CEDU e cultura giuridica italiana
9) La CEDU e il diritto amministrativo
Roberto Giovanni Conti
Intervista
Roberto Caranta, ordinario diritto amministrativo Università di Torino
Francesco Goisis, ordinario di diritto amministrativo nell’Università statale di Milano
Giuseppe Tropea, ordinario di diritto amministrativo dell’Università di Reggio Calabria
1. Le domande. 2. La scelta del tema. 3. Le risposte. 4. Le repliche. 5. Le conclusioni. 6. Intervista in pdf.
1.Le domande
1) Quali sono, a Suo giudizio, i nodi più problematici che la Corte edu dovrà nel prossimo futuro sciogliere in tema di giusto processo amministrativo e Cedu?
2) Sono a suo avviso ipotizzabili dei dubbi di conformità a CEDU del sistema recentemente ridisegnato in tema di riparto di giurisdizione dalla sentenza della Corte costituzionale n.6/2018?
3) L’attuale assetto normativo previsto in materia di provvedimenti ablatori, dopo gli interventi della Corte costituzionale (sentt.n.348 e 349 del 2007, 71/2015) e del legislatore ordinario – art.42 bis T.U. espr. – presenta, a suo avviso, dei profili di inconvenzionalità rispetto ai parametri degli artt.6 CEDU e 1 Prot.n.1 annesso alla Cedu?
2.La scelta del tema.
Roberto Giovanni Conti
Il viaggio in corso alla scoperta del pianeta Convenzione europea dei diritti dell’uomo arriva nella cittadella dei rapporti fra il cittadino e la pubblica amministrazione. Un ambito complesso che tendeva a vivere all’interno di coordinate proprie rispetto alla famiglia dei rapporti che non vedono coinvolti l’interesse pubblico e la pubblica amministrazione e che, come a tutti noto, da anni si è avvicinato a quella famiglia per vari ordini di ragioni. Questo processo non ha, conseguentemente, lasciato immune l’ambito del diritto amministrativo dalle influenze provenienti dalla CEDU. I temi scelti ai quali i tre professori – Roberto Caranta, Francesco Goisis e Giuseppe Tropea – hanno accettato di rispondere con grande partecipazione offrono, peraltro, l’occasione per mettere a fuoco questioni di rilievo centrale per il giurista, sia esso o meno di estrazione amministrativista, arrivando a lambire tematiche quali quelle dell’unità della giurisdizione, delle relazioni fra le giurisdizioni di ultima istanza nazionali ed i loro rapporti con la Corte edu.
3.Le risposte.
1) Quali sono, a Suo giudizio, i nodi più problematici che la Corte edu dovrà nel prossimo futuro sciogliere in tema di giusto processo amministrativo e Cedu?
Roberto Caranta
Un primo fondamentale e trasversale aspetto da chiarire attiene al valore che i giudici nazionali devono riconoscere all’interpretazione fornita dalla Corte EDU delle norme convenzionali, a fronte del delicato ‘match’ cui si è recentemente assistito tra la Corte costituzionale e la Corte di Strasburgo. L’arresto n. 49/2015, in cui la Consulta ha ritenuto vincolante solo l’interpretazione che costituisca un diritto consolidato all’interno della giurisprudenza europea, ovvero nel caso delle c.d. decisioni pilota, ha invero rappresentato un arretramento rispetto all’integrazione tra i due sistemi. Come noto, la Corte EDU nella sentenza G.I.E.M. del 2018, in tema di confisca urbanistica, ha ribadito che tutte le sue pronunce hanno lo stesso valore giuridico e sono ugualmente vincolanti, in chiara risposta al giudice costituzionale.
La questione è indubbiamente rilevante anche in tema di giusto processo amministrativo e lo strappo dato dall’arresto n. 49/2015 non può ancora ritenersi superato. Al riguardo, laddove giunga a conclusione il procedimento di ratifica nell’ordinamento italiano del meccanismo di parere consultivo del Protocollo n. 16[1], questo potrà, ove correttamente applicato, giocare un ruolo nel raggiungimento di un’interpretazione dei principi convenzionali sempre più condivisa e “istituzionalmente dialogata”. L’obiettivo dichiarato del Protocollo n. 16 è infatti quello di rafforzare il “carattere costituzionale” della Corte di Strasburgo quale giudice dei principi, investendola dunque di un ruolo di nomofilachia preventiva – seppur limitata alle questioni di principio – proprio al fine di indirizzare gli Stati aderenti e prevenire interpretazioni potenzialmente difformi e, conseguentemente, future violazioni del diritto convenzionale.
Un altro profilo profondamente problematico attiene all’esecuzione delle pronunce definitive della Corte EDU che accertano una violazione di un diritto fondamentale e all’individuazione delle conseguenze, sostanziali e processuali, che tali pronunce comportano nell’ordinamento nazionale.
All’interno di questa tematica i nodi più problematici in ambito amministrativo risultano costituiti da: (i) il rapporto tra la decisione definitiva della Corte EDU e la possibile riapertura del processo amministrativo; in altri termini, l’attitudine della pronuncia sovranazionale a costituire il fondamento per il successivo superamento del giudicato interno; (ii) la possibilità o meno di ricorrere allo strumento generale del ricorso per ottemperanza quale sede per garantire l’attuazione diretta del giudicato sovranazionale, sia come esecuzione degli obblighi pecuniari, che di quelli eventualmente conformativi; (iii) il rapporto tra la sentenza definitiva e il meccanismo interno di autotutela, i.e. la possibile idoneità del giudicato sovranazionale a costituire un obbligo per l’amministrazione interna a riesaminare la questione, anche se coperta da giudicato interno, e intervenire con un’autotutela doverosa[2].
Al riguardo, peraltro, va evidenziato come la stessa Corte EDU abbia ribadito la discrezionalità in capo agli Stati aderenti nella scelta dei mezzi processuali per conformarsi ad una sentenza che accerti una violazione, senza imporre necessariamente meccanismi di restitutio ad integrum, ma con il solo vincolo di risultato di assicurare il rispetto dei diritti e delle libertà garantiti (Scordino v. Italia [2006]; Scozzari e Giunta v. Italia [2000]). Pertanto, attualmente la questione sembra porsi più a livello nazionale per i giudici ed il legislatore italiano, spettando alla Corte EDU piuttosto una valutazione ex post sulla adeguatezza delle tecniche e degli strumenti processuali prescelti nel raggiungimento del risultato richiesto nel caso concreto.
Da questo punto di vista è rilevante la recente pronuncia della Corte EDU nella causa Mazzeo v. Italia [2017], la quale ha evidenziato la non adeguatezza della tutela offerta dall’ordinamento nazionale. Il valore del giudicato era stato infatti clamorosamente eluso tramite l’esercizio del potere di autotutela in seguito ad una pronuncia interna di condanna a carico della p.a., ponendosi così in contrasto con il rispetto del diritto fondamentale ad un giusto processo, sotto il profilo del diritto di accesso ad un tribunale[3]. In particolare, la Corte ha affermato che l’intervento in autotutela, successivo ad una sentenza passata in giudicato di condanna, che sostanzialmente priva la parte vittoriosa della corretta esecuzione della sentenza interna, si pone in contrasto con il principio di sicurezza giuridica e costituisce una violazione del diritto di accesso degli interessati sancito dall’art. 6, co. 1 CEDU.
Il primo aspetto da evidenziare – anche in raffronto alla “speculare” problematica suesposta di superamento del giudicato interno contrario ai principi convenzionali – è che la Corte, riprendendo propri precedenti, fondi la sua decisione sulla duplice considerazione che: “la certezza del diritto presuppone il rispetto del principio dell’autorità della cosa giudicata, ossia del carattere definitivo delle decisioni giudiziarie... In effetti, un sistema giudiziario caratterizzato dalla possibilità di rimettere continuamente in causa e di annullare ripetutamente delle sentenze definitive viola l’articolo 6 § 1 della Convenzione”. Nello specifico, richiamando la causa Hornsby [1997], afferma che: “La protezione effettiva della persona sottoposta alla giustizia implica l’obbligo per lo Stato o uno dei suoi organi di eseguire la sentenza. Se lo Stato rifiuta o omette di dare esecuzione, o tarda a farlo, le garanzie dell’articolo 6 di cui ha beneficiato tale persona nella fase giudiziaria della procedura perderebbero ogni ragione di essere”.
Conseguentemente, la Corte EDU imposta il proprio ambito di indagine: valutare se il successivo provvedimento di annullamento della p.a. costituisca una violazione del principio di certezza giuridica e di accesso ad un tribunale. Tale impostazione prescinde pertanto da qualsiasi valutazione circa la legittimità o meno del provvedimento in sé considerato, che pure potrebbe essere formalmente legittimo, ma si concentra invece esclusivamente sugli effetti di tale provvedimento rispetto alla possibilità di ottenere esecuzione della sentenza.
Questa prospettiva sembrerebbe quindi aprire una nuova tipologia di limite all’esercizio dell’autotutela amministrativa, ulteriore rispetto a quanto attualmente previsto dall’art. 21–nonies della l. 241/1991 o, quantomeno, una diversa definizione del contemperamento con gli interessi del privato coinvolto. La questione appare di evidente rilevanza sul piano sistematico generale e meriterà verosimilmente un approfondimento sia sul piano interno che sovranazionale.
Un ulteriore ambito, più settoriale, di possibile criticità del sistema concerne l’attuale regolamentazione del procedimento di emanazione delle sanzioni amministrative erogate dall’Antitrust, sancita dal d.lgs. n. 3/2017[4] ed i limiti del sindacato giurisdizionale del giudice amministrativo su tali decisioni, così come elaborato dalla giurisprudenza. L’attuale assetto sembra, invero, porsi in contrasto con i principi elaborati dalla Corte EDU in tema di giusto processo a fronte di sanzioni riconosciute come sostanzialmente penali[5].
Come noto la Corte di Strasburgo ha sancito per sanzioni ritenute sostanzialmente penali, secondo i c.d. criteri Engel, l’estensione, in forza dell’art. 6 CEDU, di tutte le fondamentali garanzie difensive del giusto processo (quali il diritto ad esser giudicati da un’autorità terza e imparziale, il rispetto del principio della parità delle armi e del contraddittorio nella formazione della prova e l’audizione delle parti in pubblica udienza) anche alla fase della procedura amministrativa. Qualora emerga un deficit di tali garanzie nella fase amministrativa (come peraltro accertato, proprio in riferimento ai procedimenti sanzionatori delle Autorità nel noto caso Grande Stevens) è necessario, in subordine, che il sindacato del giudice amministrativo su tali sanzioni sia di c.d. full jurisdiction. In altre parole, per assicurare il rispetto delle garanzie poste dall’art. 6 CEDU il giudice dovrebbe essere in grado di riformare qualsiasi punto, in fatto ed in diritto, della sentenza.
L’attuale giurisprudenza nazionale ha invece ribadito, in ossequio peraltro al dettato normativo vigente, che il giudice amministrativo in tali materie non ha un potere sostitutivo rispetto alle valutazioni opinabili e di discrezionalità tecnica (soprattutto con riferimento ai complessi ed indeterminati concetti quali quello di ‘mercato rilevante’); egli può soltanto operare un sindacato di legittimità[6], che si traduce in un controllo di ragionevolezza, logicità e coerenza circa le valutazioni tecniche esercitate dall’Antitrust (Così da ultimo Cass. S. U. n. 1013/2014). Posto che le garanzie individuate derivanti dall’art. 6 CEDU non paiono pienamente rispettate né nella fase procedimentale, né nella successiva fase di controllo giurisdizionale, ci si chiede se l’attuale assetto necessiti di un intervento sia in sede Costituzionale (stante il rinvio ex art. 117, co. 1 Cost) sia da parte della stessa Corte EDU.
Francesco Goisis
I profili di possibile influenza della CEDU sul processo amministrativo (o comunque sulla tutela giurisdizionale avverso gli atti della PA, ove anche esercitata dall'AGO) sono ovviamente molteplici.
Ma il primo e a mio giudizio principale punto di necessaria incidenza dell'art. 6 CEDU mi pare relativo ai limiti del sindacato, in rapporto al canone della full jurisdiction.
Procediamo per ordine.
In effetti, forse uno de principali ostacoli al riconoscimento della rilevanza dell’art. 6 CEDU nel diritto amministrativo è stato costituito, in Italia[7], dal fatto che tale articolo tutela il giusto processo solo nella materia penale e civile. Paiono così apparentemente escluse le controversie relative all'esercizio del potere amministrativo.
Come da ultimo ben colto dalla Consulta, tuttavia, l'obiettivo fondamentale in vista del quale si è costruito l'intero insegnamento dei giudici di Strasburgo in punto di sanzioni amministrative è quello di evitare che, per via dell'opzione per la forma della sanzione amministrativa, vada «disperso il fascio delle tutele che aveva storicamente accompagnato lo sviluppo del diritto penale, e alla cui difesa la CEDU è preposta»[8].
Il concetto di illecito penale è dunque autonomo rispetto a quello proprio dei vari ordinamenti nazionali. In particolare, a differenza della visione tradizionalmente prevalente in Italia, la prospettiva CEDU è accentuatamente sostanzialistica e così indirizzata ad operare attraverso categorie ampie e flessibili: il riconoscimento come di carattere penale di un illecito consente difatti l’estensione di alcune importanti garanzie; è cioè strumento di rafforzamento delle tutele per il cittadino.
Fin dal 1976 i giudici europei occupandosi, nel caso Engel [9], di sanzioni disciplinari militari (come tali del tutto prive, nell’ordinamento di appartenenza, di un carattere penale), hanno elaborato due principali criteri sostanziali per la qualificazione di un provvedimento dei pubblici poteri come sanzione penale: in primo luogo, la natura del provvedimento, e, in particolare, lo scopo afflittivo–deterrente e la generalità (ossia riferibilità astratta a tutti i cittadini); in secondo luogo – anche in mancanza del primo elemento (ovvero per rafforzare le conclusioni raggiunte sulla base di quest’ultimo) – la severità, e, cioè, la gravità del malum infliggibile (più precisamente, del massimo edittale).
La qualificazione formale che una data sanzione è invece vincolante esclusivamente in senso estensivo, ossia, nell’ambito di quella che è stata definita (fin dalla sentenza Engel) una autonomia [10] a senso unico (one–way autonomy), (solo) per affermare ed estendere l’applicabilità dell’art. 6 CEDU. In altri termini, se una sanzione è penale nell’ordinamento nazionale, non sarà necessario accertare che siano integrati i requisiti sostanziali affermati dai giudici di Strasburgo. Invece, la classificazione formale ai sensi dell’ordinamento nazionale non è in alcun modo dirimente per negare l’applicabilità delle garanzie convenzionali. Basta che la misura sia penale per natura ovvero dotata di una significativa severità.
Pertanto, non è oggi dato dubitare che tutte le sanzioni amministrative pecuniarie italiane (da quelle, più rilevanti, delle Autorità amministrative indipendenti, a quelle minori per illeciti stradali) siano penali ai sensi CEDU, così reclamando pienezza di garanzie a favore del cittadino.
Ed infatti, già nel 1999, la Corte di Strasburgo non ha mostrato alcuna incertezza nel definire di natura penale una comune sanzione amministrativa pecuniaria italiana per eccesso di velocità, dall’ammontare di 62.000 lire [11]; nel 2006 ha qualificato penalisticamente una sanzione pecuniaria nazionale per attività edilizie in violazione della disciplina posta a tutela del paesaggio [12]; con la sentenza Menarini del 2011 [13], poi, una sanzione amministrativa antitrust della nostra AGCM è stata ricondotta al penale ed, infine, nel 2014, è stata vista come penale una sanzione Consob per manipolazione del mercato[14].
Ebbene, in estrema sintesi, la realizzazione del diritto al giusto processo penale di cui all'art. 6 CEDU è affidata, in materia sanzionatoria amministrativa, nonché in relazione a quei provvedimenti amministrativi, che, in quanto incidono su diritti civili, rientrano nella materia civile, al concetto di full jurisdiction.
Essa significa assenza di ogni limitazione – "autoimposta o altrimenti prevista"[15] – all'esame da parte del giudice dei punti centrali della controversia tra cittadino e Amministrazione.
Tale canone (nonostante diffusi tentativi di sminuirne il significato) è tutt'altro che privo di portata innovativa rispetto agli assetti più consueti del nostro sindacato di legittimità: il cittadino deve poter avere accesso ad "un tribunale con giurisdizione sul merito della questione" [16], ossia sul fatto come sul diritto, punto su punto, senza mai dover declinare la capacità di conoscere i fatti e di provvedere[17]. Il giudice amministrativo (o civile, ove dotato di giurisdizione, come nel caso dell'impugnazione di svariate sanzioni amministrative) non deve essere (o considerarsi) "vincolato dai precedenti accertamenti degli organi amministrativi su punti decisivi per l'esito del caso, così prescindendo da un esame indipendente di tali questioni"[18].
In particolare, a certe condizioni ed entro certi limiti, grazie a tale sindacato pieno è dato rimediare – ex post – ai deficit del procedimento amministrativo[19]. In pratica, pur laddove un procedimento amministrativo sia determinativo di diritti civili o, come nel caso delle sanzioni amministrative, di sanzioni penali e quindi in linea di principio chiamato ex se e fin da subito a conformarsi al canone del giusto processo ex art. 6 CEDU, in vista della flessibilità del sistema (e per adeguarsi ad un modello di azione amministrativa sicuramente ben rappresentato in Europa), è consentito offrire successivamente, nella fase formalmente giurisdizionale, le garanzie del giusto processo paritario, così da "rimediare ad ogni difetto del procedimento di primo grado"[20].
Ma naturalmente, presupposto logico necessario di questa capacità "terapeutica" del procedimento giurisdizionale è l'identità di oggetto (pur temperata dal principio della domanda di parte) tra fase amministrativa e fase giurisdizionale. Detto altrimenti: la rinuncia alla tradizionale distinzione tra merito e legittimità.
Esattamente osserva il Consiglio di Stato con riguardo al contenzioso sulle sanzioni Consob[21] come il sindacato di full jurisdiction realizzi (e logicamente presupponga) "un continuum tra procedimento amministrativo e procedimento giurisdizionale", in cui il giudice è chiamato a "sostituire la sua valutazione a quella, contestata, dell’amministrazione". In altri termini, "quando le garanzie del giusto processo non siano assicurate in sede procedimentale, esse devono essere necessariamente soddisfatte in sede processuale ove il giudice, per supplire alla carenza di garanzie del contraddittorio, di indipendenza del decisore, di parità delle parti, deve agire come se riesercitasse il potere, senza alcun limite alla piena cognizione dei fatti e degli interessi in gioco".
Si realizza così un superamento di una tradizionale distinzione organica tra giurisdizione ed amministrazione. Quel che conta è il fatto in sé dell’inflizione di sanzioni penali o della determinazione di diritti civili, sostanzialmente irrilevante essendo ogni caratterizzazione formale, sia essa relativa all’assetto istituzionale ed organizzatorio che al modus operandi [22] (che semmai deve discendere dalla qualificazione sostanziale, non pretendere di determinarla).. In particolare, dice la Corte EDU, "ai fini dell’art. 6, § 1, della Convenzione un tribunale non deve essere una corte inserita nell’ordinaria organizzazione giudiziale". Difatti, "un tribunale, nel contesto dell’art. 6, § 1 CEDU, è qualificato nel senso sostanziale del termine dall’esercizio di una funzione giurisdizionale, cioè dal fatto di decidere questioni nell’ambito della sua competenza sulla base della legge e all’esito di procedimenti condotti in un certo modo …" [23].
La questione acquista – se possibile – ulteriore attualità ed urgenza anche in relazione alla scelta degli artt. 7 e 9 del d.lgs. 3/2017 (in tema di private enforcement in materia antitrust) di parificare, ai fini dell'efficacia nel giudizio civile risarcitorio, provvedimento amministrativo inoppugnabile ed invece giudicato che lo "confermi"[24].
Una volta quindi che il provvedimento AGCM sia capace non solo di infliggere sanzioni penali, ma altresì di determinare imperativamente un profilo indubbiamente civilistico, quale uno dei presupposti necessari del diritto al risarcimento del danno (la condotta antitrust), si apre, allora, la strada, in mancanza di un'effettiva full jurisidiction, per il riconoscimento di una violazione non solo del giusto processo penale, ma anche, quale ulteriore titolo di possibile violazione dell'art. 6 CEDU, del giusto processo civile.
Difatti, il giudice civile risulterebbe vincolato da un accertamento amministrativo, il quale, tuttavia, è stato realizzato nel contesto di un procedimento non conforme al principio della parità delle armi, senza che i relativi limiti siano stati compensati in sede giurisdizionale amministrativa.
In sostanza, come ben osservato in un'ultima importante presa di posizione del Consiglio di Stato del luglio 2019, la necessità di un sindacato pieno e sostitutivo su ogni profilo dell'accertamento dell'illecito antitrust è oggi dimostrata anche dal fatto " che, nelle azioni risarcitorie c.d. stand alone (ossia non precedute da una decisione dell'Autorità), il giudice civile – sia pure ai fini risarcitori – è chiamato a verificare direttamente ed in prima persona i presupposti dell'illecito, senza che occorra alcuna intermediazione di potere pubblico"[25].
Curiosamente, però, la lettera dell'art. 7 cit., ben lungi dal ricercare una conciliazione (almeno apparente) con il canone della full jurisdiction, sembra invece andare nel senso di una significativa riduzione delle tutele rispetto anche agli approdi più "evolutivi" rinvenibili in giurisprudenza. Il riferimento è ovviamente alla previsione per cui "Il sindacato del giudice del ricorso comporta la verifica diretta dei fatti posti a fondamento della decisione impugnata e si estende anche ai profili tecnici che non presentano un oggettivo margine di opinabilità, il cui esame sia necessario per giudicare la legittimità della decisione medesima.". Come dire che la verifica giudiziale non si estende all'intrinseco dei profili tecnici caratterizzati da un oggettivo margine di opinabilità[26].
La norma – oltre che (almeno sul piano letterale) certamente in contrasto con il canone della full jurisdiction in quanto diretta proprio ad escludere ogni riesame effettivo delle questioni tecniche – è altresì affetta da un evidente difetto di delega. Essa non trova difatti alcun fondamento anche solo indiretto nella legge delega 9 luglio 2015, n. 114 o nella Direttiva 2014/104/UE.
Per tutte queste ragioni, sembra da privilegiare (in attesa di un'auspicabile abrogazione o dichiarazione di illegittimità costituzionale) un'interpretazione il più possibile correttiva.
Ad esempio, quanto ai provvedimenti sanzionatori, sulla base dello stesso dato letterale, si potrebbe immaginare il seguente percorso: la norma fa riferimento ai poteri del giudice in sede di giurisdizione di legittimità ("il cui esame sia necessario per giudicare la legittimità della decisione medesima"). Tuttavia, come ricordato, l'art. 134 c.p.a. opportunamente inserisce il sindacato sulle sanzioni AGCM nel contesto della giurisdizione di merito.
In questo senso, parrebbe da seguire e generalizzare la già menzionata pronuncia del Consiglio di Stato del luglio 2019. Essa prescinde da una specifica valorizzazione dell'art. 134 c.p.a., preferendo ragionare in termini di più ampio adattamento del sindacato giurisdizionale amministrativo al canone della full jurisdiction[27].
Anzitutto il giudice di appello sintetizza efficacemente il nucleo concettuale della full jurisdiction: "Secondo la giurisprudenza della Corte Europea, il «fair trial» non ha ad oggetto unicamente il processo, ma anche il procedimento, amministrativo, e segnatamente: per «tribunale» deve intendersi qualunque autorità che, pur attraverso un procedimento non formalmente qualificato processo nell’ordinamento interno, adotti atti modificativi della realtà giuridica, incidenti significativamente nella sfera soggettiva di un soggetto privato, anche se tale funzione viene esercitata al di fuori di una organizzazione giurisdizionale". Da qui la "rilevanza centrale, nelle controversie sull’esercizio del potere sanzionatorio, del concetto di «full jurisdiction». Secondo i giudici di Strasburgo la decisione amministrativa incidente su civil rights and obligations, per quanto adottata senza il rispetto di tutti i requisiti prescritti dal principio del «fail trail», può nondimeno essere considerata adottata conformemente alla Convenzione, laddove le garanzie procedurali ivi previste siano comunque riscontrabili nella sede di controllo della decisione stessa".
Quindi, proprio in relazione all'art. 7 cit. e ai problemi posti dalla disciplina sul private enforcement, alla luce dei principi CEDU, e quindi nel rispondere al quesito se " anche alla luce del nuovo assetto del public and private enforcement, in cui….la violazione del diritto antitrust constatata da una decisione definitiva di un’autorità nazionale garante della concorrenza, rimasta inoppugnata o confermata dal giudice amministrativo, è divenuta incontestabile nel giudizio per il risarcimento del danno proposta dinanzi al giudice civile – il…sindacato “non sostitutivo” di ragionevolezza e proporzionalità sull’illecito antitrust sia ancora coerente con la fisionomia che il processo amministrativo ha nel frattempo assunto informandosi all’anzidetto principio di effettività", osservato che dato che " l’ordinamento generale pone esso stesso una regola sostantiva che determina a priori ed in astratto ciò che spetta ad ognuno dei soggetti coinvolti, ai cui interessi viene dunque assicurata, entro questi limiti, soddisfazione", "nulla si oppone a che sia il giudice a “definire” la fattispecie sostanziale", i giudici di Palazzo Spada propongono il superamento del tradizionale limite del divieto di sostituzione delle valutazioni tecniche: rispetto alle sanzioni AGCM, non debbono operare " i limiti cognitivi insiti nella tecnica del sindacato sull'esercizio del potere", essendo viceversa il giudice amministrativo "pienamente abilitato a pervenire all'accertamento della fondatezza della pretesa sostanziale invocata (nella specie, l'accertamento della realizzazione o meno dell'intesa illecita punita con una pesante sanzione pecuniaria)".
Come si vede, quindi, è finalmente emersa in giurisprudenza la rilevanza dell'efficacia di accertamento autonomo del provvedimento AGCM nel (quantomeno) suggerire nuove linee di evoluzione del sindacato in coerenza con i dettami CEDU. In effetti un sindacato di mera legittimità, per quanto talvolta satisfattivo nel caso concreto, manca però di quel carattere sostitutivo (nei limiti delle richieste di parte ricorrente) che costituisce – piaccia o no – la base logica stessa del concetto di full jurisdiction.
Lo si ripete: la caratterizzazione della full jurisdiction (se chiamata ad una funzione compensatoria dei limiti del procedimento amministrativo) come sindacato effettivamente (e non solo a parole) pieno (e quindi sostitutivo) costituisce il frutto di una necessità anzitutto logica, come tale emersa anche in altri ordinamenti: ad es., nel 1980, proprio in un caso relativo a sanzioni amministrative, la Corte suprema degli Stati Uniti ha statuito che perché una violazione della due process clause nella determinazione iniziale dei diritti del cittadino da parte di un’autorità con funzioni prosecutorial (ossia, potremmo dire, di accusa, come contrapposte a quelle semigiudiziali) possa essere “curata”, occorre che vi sia una ulteriore fase giudiziale non solo rispettosa dei principi del giusto processo, ma anche, e soprattutto, di "sindacato ex novo su tutte le questioni fattuali e giuridiche" [28].
Credo sia venuto il momento di prendere realmente atto di tutto ciò, avviandosi verso un significativo rafforzamento degli spazi di (effettivo e non meramente nominale) sindacato giurisdizionale sulla c.d. discrezionalità amministrativa.
Giuseppe Tropea
Non ho certo la pretesa di toccare in questa sede i molteplici snodi problematici sottesi dalla domanda.
Del resto, se ho ben compreso le lodevoli intenzioni di chi ci ha coinvolto in questa interessante iniziativa, si tratta di un dialogo tra giurisprudenza pratica e teorica, e ho accanto colleghi ben più autorevoli ed esperti di me sul tema, sicché confido sul fatto che ciò che verrà da me trascurato o non adeguatamente sviluppato sarà certamente ripreso da loro.
Solo un’altra chiosa, a mò di premessa: l’idea del dialogo tra dottrina e giurisprudenza, a mio sommesso avviso, è cruciale in questa delicata fase in cui – per responsabilità equamente divise tra dottrina e foro – si tende alla separazione e a una deprecabile invasione di ruoli.
Ritengo che il tema del giusto processo amministrativo sia tuttora cruciale per misurare lo stato del dialogo fra le corti, in particolare fra giudice nazionale e Corte di Strasburgo.
La questione può essere osservata almeno sotto tre punti di vista generali: quello degli istituti del diritto amministrativo interno; quello del giusto processo in senso “strutturale”; quello del giusto processo in senso “funzionale”.
Il primo riguarda la tutela riservata dall’ordinamento interno a materie e/o istituti di diritto sostanziale, alla luce del loro trattamento processuale.
Il caso più emblematico è probabilmente quello dell’espropriazione per pubblica utilità (non è un caso che le notissime sentenze gemelle del 2007 riguardano tale tema), ma su di esso c’è una esplicita domanda alla cui risposta rinvio.
Per fare solo un altro esempio, che presenta particolare attualità, accenno ai casi legati al diritto dell’immigrazione o della sicurezza pubblica. Se è vero che nella giurisprudenza della Corte Edu le garanzie del giusto processo (art. 6) non sono applicabili alla materia dell’immigrazione e dell’asilo, è anche vero che l’art. 13 (effettività) viene ritenuto funzionale al fine di ottenere standard di tutela comuni, specie per il caso di diritti assoluti, ad esempio vita (art. 2), divieto di trattamenti inumani e degradanti (art. 3), etc. Sotto questo aspetto il tema delle misure di esecuzione dell’allontanamento e del trattenimento mantiene rilevantissimi profili di criticità, anche alla luce dei pacchetti sicurezza degli ultimi mesi. A ciò si aggiunga il complicato criterio di riparto di giurisdizione in questa delicata materia, che si rifletta, in senso deleterio, sul principio di concentrazione delle tutele, corollario del principio di effettività (art. 7 c.p.a.) e sul principio della ragionevole durata del processo. Si pensi anche al caso del cd. “Daspo urbano”, introdotto nel nostro ordinamento con d.l. n. 14/2017, che ha introdotto nuovi e più incisivi strumenti per prevenire quelle situazioni e comportamenti di inciviltà, incidenti sulla vivibilità dei luoghi nevralgici della vita cittadina e suscettibili di determinare un “effetto abbandono”, che è una delle concause della formazione di diffuse forme di illegalità. Nel caso di specie si pone sia il problema relativo al fatto che per questo istituto si possono riproporre le questioni tradizionali in tema di misure di prevenzione, che prescindono dall’accertamento giudiziale di delitti e si basano su meri sospetti, e tutto ciò può porsi in contrasto con quanto affermato dalla sentenza De Tommaso. Senza contare che, a voler considerare – come alcuni già fanno – tali provvedimenti come sanzioni sostanzialmente penali (alla luce dei noti criteri Engel) si pongono notevoli problemi con riguardo alla tutela sostanziale procedimentale e ai limiti della full jurisdiction compensativa del giudice amministrativo.
Vengo quindi al tema più specifico del giusto processo, nel combinato disposto degli artt. 6 e 13 Cedu e mi limito anche qui ad alcuni esempi, distinguendo il profilo strutturale dell’organizzazione giurisdizionale da quello funzionale della qualità ed effettività della tutela erogata.
Sul primo fronte si pone l’annoso problema della indipendenza e imparzialità del giudice amministrativo. È vero che la Corte Edu, dopo una prima apertura nel caso Procola, ha ritenuto insussistente, dopo una verifica concreta, la parzialità strutturale dell’organo esercitante funzioni consultive e giurisdizionali (casi McGonnel; Kleyn; Sacilor Lormines), ma è anche vero che persistono dei dubbi, con riguardo ad alcune forme di raccordo e/o contiguità. Ad esempio, con l’art. 54, co. 3, d.l. 25 giugno 2008, n. 112, si è stabilito che il Presidente del Consiglio di Stato, con proprio provvedimento, all’inizio di ogni anno, sentito il Consiglio di presidenza, individui le sezioni che svolgono funzioni giurisdizionali e quelle che, invece, esercitano funzioni consultive. In base a quest’ultima disposizione dal 2011 pure alla III ed alla II sezione sono state attribuite funzioni giurisdizionali. Sicché, non sono più predeterminate per legge le sezioni che svolgono attività giurisdizionale e quelle che svolgono attività consultiva. È quindi necessario evitare sistematicamente e in modo preventivo che il magistrato che ha reso pareri su un determinato oggetto possa essere chiamato a giudicare un ricorso concernente il medesimo oggetto su cui si sia espresso in sede consultiva, anche attraverso la previsione di criteri predeterminati per la distribuzione delle funzioni tra le sezioni del Consiglio di Stato da parte del suo Presidente.
C’è poi il problema delicato della nomina governativa del quarto dei membri del Consiglio di Stato e del Presidente. Su quest’ultimo punto, al netto della giurisprudenza costituzionale che ha da sempre ammesso tale evenienza (sin dalla sent. n. 1/1967), anche alla luce di recenti vicende che hanno alterato la prassi secondo cui il Consiglio di Presidenza indicava un solo nominativo che di fatto veniva ratificato dal Governo, sembra necessario ritenere che il suddetto parere del Consiglio di Presidenza sia pubblico, contenga criteri sufficientemente precisi per la nomina del Presidente e – soprattutto – debba essere considerato vincolante per il Presidente del Consiglio.
Quanto al profilo funzionale, penso ad alcune persistenti ipotesi di sottrazione dal sindacato giurisdizionale di alcuni atti o vizi, con potenziale violazione, all’interno, dell’art. 113 Cost., nonché dell’art. 13 Cedu.
Prima di tutto viene alla mente l’art. 21 octies, co. 2, l. n. 241/90, secondo il quale non sono annullabili gli atti adottati in violazione di norme sulla forma e sulla procedura allorché, per il contenuto vincolato dell’atto, sia palese che il contenuto di quest’ultimo non sarebbe comunque stato diverso da quello in concreto adottato. Nel caso poi di omessa comunicazione di inizio del procedimento, tale possibilità sussiste addirittura anche in caso di atti discrezionali, purché sia dimostrata in giudizio la suddetta irrilevanza sul piano sostanziale. Rispetto a tale disposizione sono state avanzate diverse tesi per risolvere il potenziale conflitto con i parametri interni e Cedu su indicati. Ora, se in effetti ha prevalso la tesi processualista (mancanza di interessa a ricorrere nel caso concreto e ininfluenza della norma sul declassamento del vizio a mera irregolarità), da un lato ciò non esclude che certe interpretazioni giurisprudenziali (es. in tema di onere della prova in capo al ricorrente in caso di omessa comunicazione o estensione della non annullabilità ai casi non espressamente previsti, es. art. 10–bis l. n. 241/90, cd. preavviso di rigetto) non forzino eccessivamente il sistema, dall’altro resta l’art. 6 Cedu e la potenziale compressione del principio del giusto procedimento apportata dall’art. 21octies, comma 2. Connessa criticità riguarda la motivazione. Qui il parametro interposto costituzionale è molto rafforzato (v. Corte cost. ord. n. 92/2015, secondo cui la motivazione è il presupposto, il fondamento, il baricentro e l’essenza stessa del legittimo potere amministrativo), per cui non può escludersi che una q.l.c. derivante da una pronuncia Corte Edu sul punto verrà accolto ove venga a consolidarsi l’idea di “dequotare” la motivazione, peraltro in contrasto con la giurisprudenza europea che la considera “forma sostanziale”.
In secondo luogo penso all’annoso problema dell’atto politico. Il vigente art. 7 codice del processo amministrativo tuttora sottrae tale tipologia di atti dal sindacato del giudice amministrativo. Come noto, Già il previgente art. 31 t.u. Cons. Stato era stato ricondotto a Costituzione attraverso un’esegesi volta a configurare l’atto politico come distinto da quello amministrativo o ad escludere la sussistenza delle condizioni di ammissibilità della tutela giurisdizionale (legittimazione e/o interesse a ricorrere). Oggi tendenzialmente, anche dopo che la Consulta ha assunto su tale categoria un’impostazione molto rigorista (Corte cost., n. 81/2012), vengono qualificato come politici solo gli atti “costituzionali” e “internazionali” (es. caso Dal Molin, caso F35).
Da ultimo si è manifestato nella questione dell’Unione degli Atei Agnostici Razionalisti, che può avere riflessi sul piano dei rapporti con la Corte di Strasburgo. In prima battuta il Tar Lazio ha detto che il diniego di avviare il procedimento volto all’intesa, ex art. 8, comma 3, Cost., è atto politico, ma tale decisione è stata ribaltata dal Consiglio di Stato e dalla Cassazione, che hanno riconosciuto la possibilità di controllo giurisdizionale sull’atto, considerato estrinsecazione di discrezionalità tecnica. Tuttavia la Corte costituzionale, con sentenza n. 52/2016 ha dato ragione al Governo ritenendo che non spettava alla Corte di Cassazione affermare la sindacabilità in sede giurisdizionale della delibera con cui il Consiglio dei ministri ha negato all’UU.AA.RR. l’apertura delle trattative per la stipulazione dell’intesa. Non mi soffermo qui sulla condivisibilità di tale impostazione, che comunque non deve troppo sorprendere, quanto meno per chi conosce le origini dell’istituto e la cd. teoria scettica o storicista che ne predica la relatività a seconda dei rapporti volta a volta dati tra poteri dello Stato. Il punto è che la questione si prospetta dinanzi alla Corte di Strasburgo, in quanto la nostra giurisprudenza interna sembra porsi in contrasto col concetto convenzionale di libertà religiosa. Potrebbe infatti porsi un problema di rapporti fra giudicato costituzionale “interno”, tutelato ex art. 137 Cost. ed eventuale sentenza della Corte Edu che accogliesse un ricorso dell’UU.AA.RR. per contrasto tra giudicato nazionale e artt. 6, 9 e 14 Cedu, oltre che della giurisprudenza convenzionale in materia (Cfr. Corte EDU 31 luglio 1998, Religionsgemeinschaft der Zeugen Jehovas et alii c. Austria, par. 92, là dove il giudice di Strasburgo sottolinea che a tutti i gruppi religiosi deve esser data l’opportunità di far domanda per avere il medesimo riconoscimento nello Stato in cui operano). Ci si chiede, in un caso del genere, se la Corte costituzionale possa eventualmente reagire dichiarando l’incostituzionalità della giurisprudenza della Corte EDU, attivando i controlimiti.
Infine, non si può qui riprendere, per ragioni di spazio, il problematico tema del sindacato sulla cd. discrezionalità tecnica. La materia in cui la giurisprudenza di Strasburgo ha maggiormente inciso – come probabilmente ricorderà uno dei massimi esperti della materia qui interpellato (Francesco Goisis) – è quella delle sanzioni, in particolare delle Autorità Indipendenti, qualificate come sostanzialmente penali e ammesse a un sindacato di full jurisdiction.
Punto massimo di emersione interna dell’influenza di tale giurisprudenza è, in Italia, la recente sentenza “Simeoli” sul caso Avastin e Lucentis (Sez. VI, n. 4990/2019), che dà una lettura costituzionalmente orientata dell’art. 7 d.lgs. n. 3/2017 sul cd. private enforcement che sembra limitare il sindacato in caso di opinabilità della valutazione complessa. Secondo i giudici di Palazzo Spada nel caso in discussione gli elementi descrittivi del divieto di intesa anti–competitiva, anche quelli valutativi e complessi, sono presi in considerazione dalla norma attributiva del potere, nella dimensione oggettiva di «fatto storico» accertabile in via diretta dal giudice, e non di fatto “mediato” dall'apprezzamento dell'Autorità. Per questi motivi, il giudice non deve limitarsi a verificare se l’opzione prescelta da quest'ultima rientri o meno nella ristretta gamma di risposte plausibili che possono essere date a quel problema alla luce delle scienze rilevanti e di tutti gli elementi di fatto, bensì deve procedere ad una compiuta e diretta disamina della fattispecie. Al sindacato (non sostitutivo) di “attendibilità” va dunque sostituito un sindacato pieno di “maggiore attendibilità”.
Restano forse alcuni limiti sui casi di diritti civili. Mi riferisco, più che alle vicende relative ai riconoscimenti di malattia per cause di servizio, sui quali si registrano evoluzioni grazie pure al caso Placì del 2014, alla delicata materia di vincoli storico–artistici, dove il self restaint del giudice amministrativo nazionale perlopiù permane, forse più che per lo stretto intreccio fra valutazione opinabile e valutazione discrezionale per il particolare rilievo dell’interesse pubblico alla tutela e valorizzazione del bene culturale discendente dall’art. 9 Cost.
2) Sono a suo avviso ipotizzabili dei dubbi di conformità a CEDU del sistema recentemente ridisegnato in tema di riparto di giurisdizione dalla sentenza della Corte costituzionale n.6/2018?
Roberto Caranta
Per rispondere compiutamente al quesito, occorre sempre partire dal dato fondamentale che il nostro ordinamento non prevede un rimedio o un meccanismo processuale specifico per intervenire direttamente sulle pronunce giurisdizionali che si pongono in contrasto con il diritto CEDU. Se la sentenza del giudice nazionale in contrasto con il diritto convenzionale viene successivamente portata al vaglio della Corte di Strasburgo e questa riconosce tale incompatibilità, il giudicato interno formatosi resta comunque tendenzialmente fermo (salvi gli interventi in materia penale, su cui infra; si rinvia sul punto anche a quanto evidenziato nel primo quesito).
Il sopravvenuto accertamento della contrarietà al diritto CEDU non rientra tra le ipotesi tassativamente previste di revocazione della sentenza passata in giudicato e non giustifica una riapertura del processo civile e amministrativo[29]. Tale principio è stato da ultimo ribadito, su rimessione operata dall’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, dalla Corte costituzionale nella nota sentenza n. 123/2017, con riferimento al termine di decadenza del 15 settembre 2000 sancito dall’art. 69, co.7 d. lgs. 165/2001. In particolare, si dubitava della compatibilità costituzionale, per interposizione dell’art. 117 Cost, di tale normativa, a fronte delle pronunce della Corte EDU nei casi Mottola e Staibano. La Consulta ha escluso l’ampliamento dei casi di revocazione civile e amministrativa, evidenziando le differenze con il proprio precedente che aveva giustificato una riapertura del processo in materia penalistica (Corte Cost. n. 113 del 7 aprile 2011[30]). Tale impostazione è stata quindi fatta propria dal Consiglio di Stato nell’Adunanza plenaria n. 12/2017.
Chiarito il contesto, occorre ora ripercorrere brevemente le tappe che hanno portato alla pronuncia della Corte cost. n. 6/2018. La questione verteva ancora una volta – e non a caso forse – sull’asserita incompatibilità costituzionale (per effetto del parametro interposto dell’art. 6 CEDU) della decadenza prevista dall’art. 69, co.7 d. lgs. 165/2001 per il contenzioso dei c.d. medici gettonati. La pronuncia del Consiglio di Stato che dichiara l’intervenuta decadenza viene impugnata, prima che si formi il giudicato, avanti la Cassazione per “motivi di giurisdizione” facendo leva sull’interpretazione sempre più “estensiva” e “dinamica” della nozione di “motivi inerenti la giurisdizione” di cui all’art. 111, co. 8 Cost. elaborata dalla Cassazione[31]. Tale approccio espansivo trae formalmente spunto proprio dai principi di effettività della tutela, unità funzionale della giurisdizione, e primazia del Diritto UE e dalla ritenuta possibilità di estendere tali principi anche al diritto convenzionale della CEDU[32]. La Corte di cassazione ha voluto investire della questione la Corte costituzionale, affinché si esprimesse una tantum sui limiti della nozione di “motivi inerenti alla giurisdizione”, specificamente in rapporto con la compatibilità al diritto CEDU, facendosì così indirettamente arbitro nel risolvere la querelle esistente tra Consiglio di Stato e Cassazione circa i limiti generali di tale sindacato[33].
Come noto, la Corte ha decisamente negato l’interpretazione evolutiva ritenendo che la natura “dinamica ed estensiva” del sindacato sulle sentenze del Consiglio di Stato sia contraria alla Costituzione ed ha ritenuto privo di fondamento o comunque estraneo ad una questione qualificabile come propriamente di giurisdizione, il richiamo a princìpi fondamentali quali la primazia del diritto comunitario, l’effettività della tutela, il giusto processo e l’unità funzionale della giurisdizione.
In particolare, e per quanto qui rileva, ha ritenuto che: “Quanto all’effettività della tutela e al giusto processo, non c’è dubbio che essi vadano garantiti, ma a cura degli organi giurisdizionali a ciò deputati dalla Costituzione e non in sede di controllo sulla giurisdizione.” Inoltre, “L’intervento delle sezioni unite, in sede di controllo di giurisdizione, nemmeno può essere giustificato dalla violazione di norme dell’Unione o della CEDU, non essendo peraltro chiaro, nell’ordinanza di rimessione e nella stessa giurisprudenza ivi richiamata, se ciò valga sempre ovvero solo in presenza di una sentenza sopravvenuta della Corte di giustizia o della Corte di Strasburgo. In ogni caso, ancora una volta, viene ricondotto al controllo di giurisdizione un motivo di illegittimità (sia pure particolarmente qualificata), motivo sulla cui estraneità all’istituto in esame non è il caso di tornare”.
In altre parole, la Corte non ha certo voluto limitare con il proprio intervento la possibilità di applicazione e tutela del diritto CEDU previste dall’ordinamento; tuttavia, ha ribadito l’impossibilità di stravolgimento del meccanismo di controllo giurisdizionale previsto ex art. 111, co. 8 Cost. al fine di introdurre surrettiziamente un’ipotesi di riapertura del processo per potenziali incompatibilità con il diritto CEDU. Riapertura (o rectius, in questo caso, riesame posto che non si è ancora formato il giudicato) che non è prevista dal legislatore nazionale e che, invero, non pare neppure imposta dal sistema CEDU. Invero, come chiarito dalla stessa giurisprudenza della Corte di Strasburgo, non esiste un’unitarietà di impostazione in seno agli Stati aderenti e non si può ritenere che il rimedio in forma specifica costituisca un’ipotesi prevalente o obbligatoria, tenuto conto anche della necessità di contemperamento con gli altri diversi interessi in gioco, quali la stabilità dei rapporti giuridici ed il rispetto del diritto di contraddittorio per le parti non intervenute nel giudizio di Strasburgo.
Peraltro, è bene precisare che la Corte costituzionale non si è mostrata contraria, in linea di principio, alla previsione di un meccanismo di riapertura e/o di revocazione; al contrario ha richiamato quanto già affermato proprio nel suo precedente n. 123/2017, ribadendo, tuttavia, la necessità di un intervento legislativo. La Consulta ha infatti dato pienamente conto che: “Rimane il fatto che, specialmente nell’ipotesi di sopravvenienza di una decisione contraria delle Corti sovranazionali, il problema indubbiamente esiste, ma deve trovare la sua soluzione all’interno di ciascuna giurisdizione, eventualmente anche con un nuovo caso di revocazione di cui all’art. 395 cod. proc. civ., come auspicato da questa Corte con riferimento alle sentenze della Corte EDU (sentenza n. 123 del 2017)”.
In conclusione, non è palmare che la sentenza della Corte cost. n. 6/2018 abbia determinato un nuovo assetto potenzialmente incompatibile con il diritto CEDU, avendo ribadito i limiti e la portata del controllo giurisdizionale per motivi di giurisdizione, così come sanciti in Costituzione all’art. 111, co. 8. La problematica circa le modalità di attuazione ed esecuzione delle pronunce della Corte EDU è, come visto, un tema più generale e preesistente a questa pronuncia e che richiederebbe verosimilmente o un intervento diretto del legislatore o un ripensamento generale dell’assetto istituzionale tra i vari livelli così come attualmente delineato dalla Corte costituzionale, soprattutto in seguito alla sentenza n. 123/2017.
Francesco Goisis
Imposterei anzitutto il problema partendo proprio dalla qualificazione CEDU in termini penali della sanzione amministrativa, quale riconosciuta dalla stessa Consulta a partire dal 2010.
In questo senso, la posizione espressa dalla Corte costituzionale con sentenza n. 123/2017, con riferimento al termine di decadenza del 15 settembre 2000 sancito dall’art. 69, co.7 d. lgs. 165/2001 per cui un ampliamento dei casi di revocazione civile e amministrativa non sarebbe necessaria, in virtù delle differenze con il proprio precedente che aveva giustificato una riapertura del processo in materia penalistica (Corte Cost. n. 113 del 7 aprile 2011), non appare solida. Se le sanzioni amministrative sono materia penale ai sensi CEDU, anche per il relativo contenzioso dovrebbe valere un meccanismo che ne imponga una piena capacità di adattamento alle pronunce CEDU.
Questo dovrebbe comportare, a differenza di quanto ritenuto da Corte cost. n. 6/2018, una potestà della Corte regolatrice di intervenire sub specie di sindacato sui “motivi inerenti la giurisdizione” di cui all’art. 111, co. 8 Cost., per "violazione di norme dell’Unione o della CEDU"?
O piuttosto dovrebbe portare ad estendere, in via legislativa o di intervento additivo della Consulta, i casi di revocazione contro il giudicato?
Mi sembra che la soluzione più lineare sia la seconda.
La prima soluzione, invece, presupporrebbe, sul piano teorico, la (impegnativa) conclusione per cui ogni violazione di principi fondamentali del diritto europeo si risolva sempre in una questione di giurisdizione. Il che solleva almeno due questioni:
1. il fatto che una decisione sia sbagliata sul piano dell'applicazione del diritto europeo non ha particolari connessioni con l'esistenza o meno della competenza a giudicare. Cioè si rischia un'eccessiva assimilazione tra limiti interni e limiti esterni della giurisdizione, peraltro non imposta a livello di diritto UE (invece tendenzialmente attento a rispettare l'autonomia processuale degli stati membri);
2. i principi fondamentali del diritto europeo sono per di più moltissimi, quindi le questioni di giurisdizione sarebbero potenzialmente numerosissime e, quindi, si rischierebbe una significativa incertezza del diritto, in quanto presumibilmente la giurisprudenza finirebbe per operare delle distinzioni ulteriori, affidate a logiche casistiche, non sempre prevedibili.
Giuseppe Tropea
Bisogna a mio avviso partire dal caso che ha dato luogo alla sentenza n. 6/2018. È la vicenda dei medici a gettone.
Con sentenza n. 4/2007 l’Adunanza plenaria dichiarava l’inammissibilità del ricorso dei “medici a gettone” dell’Università Federico II di Napoli, sul rilievo che l’art. 45, comma 17, D.Lgs. n. 80/1998 ricollegava alla scadenza del termine del 15 settembre 2000, senza che si fosse adita la giurisdizione amministrativa, la perdita del diritto. La Corte Edu, adita da alcuni originari ricorrenti di fronte al Tar, ha per contro ritenuto la violazione dell’art. 6, par. 1, della Convenzione e dell’art. 1 del primo protocollo addizionale.
Sicché per condivisibili ragioni di giustizia sostanziale si è cercato di dare attuazione a un giudicato della Corte Cedu contrastante con un giudicato interno. Le strade proposte sono state diverse: quelle dell’ottemperanza, un po’ come l’esecuzione penale nel caso Contrada. Quella della revocazione della sentenza. Quella della sua ricorribilità in Cassazione.
Con ordinanza n. 2/2015 l’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato dubita della legittimità costituzionale degli artt. 106 c.p.a. e 395 c.p.c., «nella parte in cui non prevedono un diverso caso di revocazione della sentenza quando ciò sia necessario, ai sensi dell’art. 46, par. 1, della Convenzione europea dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali, per conformarsi ad una sentenza definitiva della Corte europea dei diritti dell’uomo». La dottrina si è quindi divisa fra chi ha preconizzato un intervento della Consulta in linea col precedente del 2011 per il processo penale (caso Dorigo) e chi, invece, ha ritenuto che nel difficile rapporto tra giustizia sostanziale e preservazione dell’efficacia e del valore della cosa giudicata, che trova nella revocazione un punto di equilibrio, spostare l’asse verso il primo dei valori renderebbe più difficile la ricerca di un nuovo equilibrio. Si pone anche il problema rappresentato dalla diversità dei valori in gioco, poiché un conto è il giudicato penale di condanna, che tocca direttamente la libertà personale dell’individuo, altro è il giudicato civile e amministrativo, dove i beni in gioco sono differenti e tendenzialmente “meno” inviolabili. Infine la questione della tutela del contraddittorio: non di rado nel giudizio civile e in quello amministrativo la lite è tra due o più soggetti privati che si contendono il medesimo bene della vita, e nei cui confronti il giudicato costituisce l’accertamento in ordine alla spettanza del diritto in funzione di certezza, a fronte di un giudizio dinanzi alla Corte di Strasburgo che non garantisce la partecipazione di tutti i soggetti che siano stati parti nel processo definito dalla sentenza del giudice nazionale. Questi ultimi due aspetti sono valorizzati da Corte cost. n. 123/2017, la quale ritiene che l’obbligo di conformazione alle sentenze della Corte Edu ha un contenuto variabile e afferma che è rimessa agli Stati medesimi la scelta di come meglio conformarsi alle pronunce della Corte, «senza indebitamente stravolgere i principi della res iudicata o la certezza del diritto nel contenzioso civile, in particolare quando tale contenzioso riguarda terzi con i propri legittimi interessi da tutelare».
Secondo la Corte costituzionale è in via prioritaria il legislatore nazionale che può effettuare questa delicata opera di bilanciamento fra il diritto di azione degli interessati e il diritto di difesa dei terzi, come di recente è stato fatto in Paesi quali la Germania, la Spagna e la Francia. In tal senso la sentenza Corte cost. n. 123/2017 sembra segnare un punto d’arresto rispetto a un indirizzo diretto a collocare il coordinamento fra ordinamento nazionale e ordinamenti europei su un piano tipicamente processuale, a costo di
