Riconoscere pari dignità promuovendo coesione: per una difesa del d.d.l. Zan*
di Angelo Schillaci
Sommario: 1. Premessa - 2. L’andamento dei lavori parlamentari - 3. Caratteri e necessità dell’intervento penale - 4. Definizioni e identità: la questione dell’identità di genere - 5. Il problema della tenuta della libertà di manifestazione del pensiero - 6. La seconda parte e la questione educativa - 7. Conclusioni: alla ricerca di un equilibrio.
1. Premessa
Il disegno di legge Zan, in questi giorni, è al centro del dibattito politico. Il 13 luglio è previsto l’inizio della discussione generale nell’Aula del Senato, dopo un passaggio parlamentare non semplice che, per molti aspetti, ricorda quello che – sempre in Senato – condusse nel 2016 alla sofferta approvazione della legge n. 76/2016 (cd. legge Cirinnà, sulle unioni civili tra persone dello stesso sesso). L’inasprirsi del conflitto politico – per motivi talora nemmeno legati al merito della proposta di legge in discussione – e l’emersione di posizionamenti che rispondono, in molti casi, piuttosto ad esigenze tattiche non deve far perdere di vista la reale portata della posta in gioco, l’importanza della proposta di legge e, soprattutto, il suo legame con il più ampio contesto della controversia che sta investendo nuovamente, in tutta Europa, le questioni legate al riconoscimento di identità che, in qualche misura, non rispecchiano modelli ritenuti dominanti o preferibili.
Attorno alla proposta Zan si agitano infatti conflitti profondi, riconducibili all’alternativa tra riconoscimento e protezione delle diverse soggettività che popolano lo spazio pubblico e convivenza tra diverse visioni del mondo e della vita che, non di rado, quelle identità tendono a misconoscere e contrastare. Conflitti, peraltro, che non riguardano solo l’Italia ma che investono vasti settori delle società europee, con esiti preoccupanti. Si pensi, solo per fare alcuni esempi, alla situazione ungherese e a quella polacca (ma anche, fuori dall’Unione europea, alla situazione turca): paesi nei quali donne e persone LGBT+ sono oggetto comune di uno stesso attacco, ispirato alla conservazione (o, per meglio dire, al ripristino violento) di un modello di società saldamente ancorato a canoni patriarcali e tradizionalisti. I quali, peraltro, sono incompatibili con i principi e i valori fondativi dell’Unione europea, consacrati nei Trattati e recentemente ribaditi dal Parlamento europeo, intervenuto in materia con l’approvazione, l’11 marzo 2021, di una risoluzione che dichiara l’Europa “Zona libera per le persone LGBTIQ”, in risposta all’istituzione, in Polonia, di più di 100 zone libere “da” persone LGBT+. Ancora, e più di recente, si pensi all’approvazione, in Ungheria, di una legge contro la “propaganda” LGBT+ che, nella sostanza, impedisce di esporre a minori di età qualsivoglia contenuto relativo all’orientamento sessuale e all’identità di genere: una legge che ha suscitato forti reazioni di sdegno da parte delle istituzioni dell’UE e di numerosi Stati membri e che ha condotto, da ultimo, all’approvazione di una risoluzione molto dura da parte del Parlamento europeo[1].
Al fondo di tali conflitti vi sono alcune domande molto semplici, alle quali anche il legislatore italiano è chiamato a dare risposta: in una società democratica e pluralista, le differenze – in questo caso, radicate nei corpi e nell’autodeterminazione personale, affettiva, sociale – devono essere valorizzate quale fattore di coesione sociale o devono piuttosto essere temute quali fattori di destabilizzazione? E ancora, il riconoscimento di dimensioni della dignità personale deve restare ancorato a modelli o precomprensioni di carattere dogmatico o piuttosto – specie nel quadro di un intervento normativo volto a contrastare discriminazione e violenza – deve restare quanto più possibile aperto alle diverse declinazioni della dignità che, in senso soggettivo, vengono alimentate da scelte ed esperienze molteplici e diverse?[2]
La risposta, a ben vedere, è guidata dalla lettera degli articoli 2 e 3 della Costituzione, che legano in equilibrio saldo libertà ed eguaglianza, diritti inviolabili e doveri inderogabili di solidarietà, libero svolgimento della personalità e relazioni sociali, riconoscimento delle identità e pari dignità delle differenze.
2. L’andamento dei lavori parlamentari
Di tali tensioni, come accennato, è traccia anche nei lavori parlamentari sul ddl Zan. Calendarizzata in Commissione Giustizia alla Camera a partire dal mese di ottobre del 2019, la proposta di legge è il frutto di un lavoro parlamentare lungo e complesso. Dapprima, si è infatti proceduto – a seguito di un ciclo di audizioni[3] – alla redazione in testo unificato delle proposte di legge C. 107 (Boldrini e altri), C. 569 (Zan e altri), C. 868 (Scalfarotto e altri), C. 2171 (Perantoni e altri) e C. 2255 (Bartolozzi). Il testo unificato è stato presentato il 30 giugno e adottato come testo base nella seduta del 14 luglio 2020: si noti che, già in questa sede, le tutele – originariamente previste solo rispetto a condotte fondate sull’orientamento sessuale e sull’identità di genere – vennero estese anche alle condotte motivate dal sesso e dal genere così integrando, in accoglimento delle sollecitazioni emerse nel corso delle audizioni, anche il contrasto ai discorsi e ai crimini d’odio di matrice misogina, previsto peraltro in alcuni dei testi abbinati (in particolare, il C. 107, Boldrini e il C. 2255 Bartolozzi).
Successivamente, sempre in Commissione, il testo è stato emendato, anche sulla base di mediazioni con forze politiche non appartenenti al perimetro della (allora) maggioranza di governo: tra gli emendamenti approvati, si segnala la prima versione dell’attuale articolo 4 della proposta di legge, relativo al bilanciamento tra repressione dei discorsi d’odio e salvaguardia della libertà di manifestazione del pensiero (risultante da una proposta del deputato Costa, allora in Forza Italia), mentre una ulteriore significativa modifica riguardò già allora – su iniziativa di due deputati di Italia Viva (Vitiello e Toccafondi) – la formulazione del riferimento alle scuole nell’attuale articolo 7 (relativo all’istituzione della Giornata contro l’omolesbobitransfobia), in particolare con la sostituzione dell’espressione “nelle scuole di ogni ordine e grado” con la più generica “nelle scuole”). Il testo venne infine approvato nella seduta del 30 luglio 2020 e trasmesso all’Aula che ne avviò l’esame nella seduta del 3 agosto 2020 con la discussione generale che proseguì nella seduta del 4 agosto.
L’esame rimase poi sospeso fino alla seduta del 27 ottobre 2020, nella quale ebbe luogo la discussione sulle questioni pregiudiziali, respinte dall’Aula, e venne avviato l’esame degli articoli, che sarebbe proseguito fino all’approvazione finale del testo nella seduta del 4 novembre 2020.
Anche nel corso dell’esame in Aula il testo venne modificato, con l’approvazione di emendamenti che rispecchiano lo stato degli accordi tra PD, M5S, IV, LEU e alcuni settori di Forza Italia e che riguardano, peraltro, proprio le parti del provvedimento attualmente oggetto di rinnovata conflittualità al Senato. Già nella seduta del 27 ottobre venne approvato, infatti, l’emendamento premissivo n. 01.0401, a prima firma Annibali (IV) recante le definizioni di sesso, genere, orientamento sessuale e identità di genere rilevanti ai fini dell’applicazione del provvedimento in esame. Analogamente, nella seduta del 28 ottobre 2020 venne approvato l’emendamento 3.450, a prima firma Bazoli (PD) recante la riformulazione dell’attuale articolo 4, con l’accoglimento dell’istanza di miglior precisazione del suo contenuto, formulata dalla Commissione Affari costituzionali nel proprio parere del 29 luglio 2020. Ancora, nella seduta del 4 novembre 2020 – in sede di ripresa dell’esame dell’attuale articolo 7 (in precedenza accantonato) – venne approvato l’emendamento 6.800 (presentato dalla Commissione) che modifica il comma 3 dell’articolo 7, al fine di meglio precisare che le iniziative da svolgersi in occasione della Giornata contro l’omolesbobitransfobia si collocano nel quadro della piena salvaguardia dell’autonomia scolastica e della corresponsabilità educativa tra scuole e famiglie.
Non sono queste, ovviamente, le uniche modifiche apportate dall’Aula della Camera dei deputati al testo originario: si pensi, in aggiunta, all’importantissima (e unanime) approvazione da parte dell’Aula di una serie di emendamenti a prima firma della deputata Noja (IV) e relativi all’estensione delle tutele di cui agli articoli 604 bis e ter c.p. anche rispetto a condotte motivate dalla disabilità della persona offesa. Pare tuttavia utile richiamare l’attenzione sugli emendamenti menzionati, giacché gli stessi intervengono proprio su quegli articoli 1, 4 e 7 (nella formulazione attuale) che sono attualmente oggetto di ulteriore discussione in Senato.
Come cennato, nella seduta del 4 novembre 2020 la proposta di legge venne approvata e trasmessa al Senato, ove ha assunto la numerazione S. 2005.
La Commissione Giustizia, tuttavia, ne ha iniziato l’esame solo il 27 aprile 2021 e, sin da subito, si sono registrate pesantissime resistenze ostruzionistiche da parte dei gruppi di Lega e Fratelli d’Italia. Nel frattempo, come noto, lo scenario politico è profondamente mutato, con le dimissioni del governo Conte II e la nascita dell’attuale Governo, presieduto da Mario Draghi e sostenuto da un larghissimo arco di forze parlamentari, comprese la Lega e Forza Italia che, nel precedente quadro, si collocavano all’opposizione: proprio da parte di queste due forze politiche, in particolare, la tendenziale contrarietà all’approvazione di un qualunque intervento contro le discriminazioni e la violenza di matrice omolesbobitransfobica è progressivamente sfumato verso la ricerca di spazi di mediazione nel perimetro della nuova maggioranza di governo.
In uno scenario così mosso, come spesso accade, la procedura parlamentare – che delle dinamiche politiche è al tempo stesso strumento di razionalizzazione e, non di rado, “vittima”[4] – è entrata in sofferenza. L’atteggiamento ostruzionistico della Lega, che esprime peraltro il Presidente della Commissione Giustizia del Senato, si è tradotto dunque nel marcato protagonismo di quest’ultimo che, trattenendo la funzione di relatore del provvedimento (nella seduta del 28 aprile 2021), ha avuto modo di condizionare pesantemente l’andamento dei lavori. Così, in un primo momento, il Presidente-Relatore ha ottenuto la congiunzione del ddl S. 2005 con gli altri testi già assegnati alla Commissione su materie analoghe[5], il che ha determinato – peraltro – la necessità di un passaggio presso la Presidenza del Senato per il coordinamento della sede di assegnazione dei provvedimenti in esame: mentre infatti il ddl S. 2005, proveniente dalla Camera dei deputati, era stato assegnato alla (più agile) sede redigente, gli altri ddl abbinati erano assegnati in sede referente. Di conseguenza, anche il ddl S. 2005, all’esito della congiunzione, è stato riassegnato alla Commissione in sede referente. Tuttavia, nella seduta del 6 maggio 2021, su proposta congiunta di PD, M5S e LEU, la Commissione ha approvato a maggioranza – con il consenso delle prime firmatarie dei ddl abbinati – la disgiunzione dei medesimi, concentrando nuovamente l’esame sul solo ddl S. 2005. Ciononostante, il tentativo di Lega e Forza Italia di riportare il dibattito nel perimetro della maggioranza di governo non si è arrestato, ed è anzi proseguito con la presentazione di un autonomo disegno di legge (S. 2205, a prima firma Ronzulli) del quale si è ottenuta la congiunzione – per decisione unilaterale del Presidente-Relatore, che non ha consentito nemmeno il voto immediato sulla disgiunzione, sebbene richiesto[6] – nella seduta del 18 maggio 2021[7]. L’iter è dunque proseguito – sempre in un clima di forte polarizzazione tra PD, M5S e LEU, fautori dell’approvazione senza modifiche del testo proveniente dalla Camera dei Deputati, da una parte, e Lega e FI dall’altra (con IV in posizione mediana) – con la deliberazione di un ciclo di ben 170 audizioni.
Di fronte al conseguente stallo dei lavori, la Conferenza dei Capigruppo del Senato ha inserito il disegno di legge, a maggioranza, in calendario d’Aula a partire dal 13 luglio 2021: sulla proposta di calendario il Senato si è pronunciato nella seduta del 6 luglio 2021, rigettando ogni contraria proposta e dunque implicitamente approvando quella formulata dalla Conferenza dei Capigruppo.
L’accelerazione impressa alla discussione ha inasprito ulteriormente il conflitto: in particolare, il Presidente-Relatore ha ritenuto di convocare, in attesa dei passaggi d’Aula, un tavolo politico formato dai capigruppo delle forze di maggioranza con l’obiettivo di tentare una estrema mediazione. In tal sede, anche Italia Viva – fin qui sempre favorevole all’attuale formulazione del testo Zan – ha ritenuto di formulare proposte di modifica, peraltro incidenti sugli stessi articoli sui quali assai rilevante era stato il proprio contributo durante i lavori alla Camera dei Deputati. Si tratta, anzitutto, di modifiche all’articolo 7, volte a precisare ulteriormente il rispetto dell’autonomia scolastica (come si vedrà già ampiamente garantita dal testo); di una proposta di soppressione dell’articolo 4; e, soprattutto, della proposta di eliminare ogni riferimento al contrasto della misoginia, sostituendo al contempo le espressioni “orientamento sessuale e identità di genere” con le espressioni “omofobia e transfobia” in sede di definizione del movente d’odio (con conseguente soppressione dell’articolo 1 in materia di definizioni). Una proposta, quest’ultima, non esente da gravi criticità sul piano della determinatezza della fattispecie penale; dell’idoneità della formula “omofobia e transfobia” a coprire tutta l’area delle discriminazioni e delle violenze per orientamento sessuale (non necessariamente o non solo omosessuale) e per identità di genere (che, secondo quanto si dirà, non riduce all’esperienza della “transizione” di genere); e che, infine, desta perplessità sul piano dello spostamento del fuoco dell’attenzione del legislatore penale dalla promozione della dignità della persona offesa alla repressione delle intenzioni dell’aggressore.
3. Caratteri e necessità dell’intervento penale
Così inquadrato l’intervento normativo, e riassunti i principali passaggi parlamentari, è ora possibile soffermarsi nel dettaglio sui contenuti del ddl Zan[8].
Preliminarmente, deve essere osservato che – a differenza delle proposte di legge discusse in materia nelle precedenti legislature – il ddl Zan persegue l’obiettivo di prevenire e contrastare discriminazioni e violenze secondo una prospettiva integrata, che unisce alla repressione penale di discorsi e crimini d’odio l’articolazione di specifiche misure di prevenzione, operanti sul piano sociale e culturale. Con ciò, il testo sembra collocarsi nel cono d’ombra – o, meglio, nel getto di luce – dei due commi dell’articolo 3 della Costituzione: l’intervento penale, infatti, dà attuazione alla finalità antidiscriminatoria del comma 1, mentre l’intervento di carattere preventivo presenta una finalità trasformativa coerente con il comma 2, e dunque con la rimozione di “ostacoli” che impediscono il “pieno sviluppo della persona umana”.
Ciononostante, l’intervento di carattere penale – e, dunque, l’estensione delle tutele penali previste dalla legge Mancino – occupa il dibattito in maniera pressoché esclusiva.
Il ddl Zan prevede, come noto, l’estensione degli articoli 604 bis e 604 ter del Codice penale alle condotte motivate da sesso, genere, orientamento sessuale e identità di genere della persona offesa.
L’articolo 604 bis del Codice penale prevede quali reati la propaganda di idee fondate sulla superiorità o sull’odio razziale o etnico nonché il compimento di atti discriminatori o violenti per motivi razziali, etnici, nazionali o religiosi, assieme all’istigazione a commettere tali atti. Di queste fattispecie di reato, il ddl Zan estende unicamente la seconda e la terza (assieme alla corrispondente fattispecie di associazione finalizzata all’incitamento alla discriminazione o alla violenza per i medesimi motivi) alle condotte motivate dal sesso, dal genere, dall’orientamento sessuale, dall’identità di genere e dalla disabilità della vittima, lasciando intatta la fattispecie di propaganda di idee fondate sulla superiorità o sull’odio razziale o etnico. Accanto a tale intervento, come accennato, viene estesa anche l’aggravante prevista dall’articolo 604 ter: si tratta di una aggravante a effetto speciale che aumenta la pena prevista per altri reati, ove questi vengano commessi per finalità di discriminazione o di odio etnico, nazionale, razziale o religioso. Anche in questo caso, l’applicazione dell’aggravante viene estesa ai reati fondati su sesso, genere, orientamento sessuale, identità di genere o disabilità della persona offesa.
Bene protetto dalla norma penale è – come rivela la stessa lettera del codice – l’uguaglianza, in una duplice dimensione. Da un lato, l’uguaglianza intesa come pari dignità di ogni persona nell’affermazione della propria insopprimibile e differente identità; dall’altro, l’uguaglianza intesa come principio di struttura della comunità politica, cui orientare – se necessario – la stessa tutela penale rispetto a comportamenti che con tale principio si pongano in aperto contrasto[9].
L’intervento sul codice penale – sebbene fondamentale per fare fronte all’obiettiva situazione emergenziale derivante dall’aumento di episodi di discriminazione e violenza fisica e verbale ai danni delle persone LGBT+ – rappresenta solo un tassello di una più comprensiva strategia di contrasto alle discriminazioni, così confermando il carattere necessariamente residuale dello strumento penalistico, in armonia con i principi costituzionali che orientano la discrezionalità del legislatore in materia e, in aggiunta, con le indicazioni provenienti dalla giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell’uomo. Quest’ultima ha infatti più volte chiarito che – nella materia del contrasto all’hate speech, alla discriminazione e alla violenza verso soggetti vulnerabili – per un verso la sanzione penale rappresenta una ultima ratio ma che, per altro verso, quanto i comportamenti violenti sono diretti verso l’integrità fisica o psicologica della persona “only efficient criminal-law mechanisms can ensure adequate protection and serve as a deterrent factor” e che, soprattutto, l’intervento penale è necessario quando si tratta di fare fronte a “direct verbal assaults and physical threats motivated by discriminatory attitudes”[10].
In questa prospettiva devono essere allora affrontate, anzitutto, le critiche che investono la stessa necessità dell’intervento normativo. Si afferma, infatti, che non sarebbe necessario introdurre nuovi reati per tutelare le persone che subiscono violenza di matrice misogina, omolesbobitransfobica o abilista, in quanto sarebbero a tal fine sufficienti le norme già esistenti. Perché, in altri termini, punire in modo diverso le condotte che colpiscono donne, persone LGBT+ o persone con disabilità? Sono forse persone “più uguali” delle altre?
La risposta è semplice, e già implicita nell’originaria finalità della cd. legge Mancino. Ovvio, infatti, che già esistano nel nostro ordinamento norme che tutelano ogni persona da atti di aggressione fisica o verbale. Quel che manca è il riconoscimento della particolare gravità di condotte che colpiscano – con atti o parole – una persona esclusivamente sulla base di una condizione personale che è espressione della sua (pari) dignità. Quando ciò accade, ad essere colpita è anzitutto quella persona: allo stesso tempo, però, il messaggio di violenza raggiunge tutte e tutti coloro che condividono quella condizione personale e, a ben vedere, l’intera comunità politica. Su questo sfondo si colloca l’obiettivo del ddl Zan, che non è certo introdurre una sorta di “inviolabilità” o tutela rafforzata per alcune categorie di persone; molto più semplicemente, si tratta di riconoscere che sesso, genere, orientamento sessuale, identità di genere e disabilità sono aspetti della personalità ricchi di valore per l’individuo e per la comunità e che, come tali, meritano di essere protetti da crimini motivati esclusivamente dall’odio verso di essi. Ecco perché non è sufficiente invocare le tutele già esistenti, ad esempio richiamando l’aggravante comune legata ai motivi futili o abietti: ad essere in gioco, in questo caso, è qualcosa di più specifico, cioè la pari dignità sociale – l’eguaglianza – di condizioni personali cui deve essere riconosciuta la possibilità di esprimersi in libertà e sicurezza, al riparo dall’odio. Odio che peraltro, in questa prospettiva, non è considerato in quanto “sentimento”, bensì come punto terminale di una dinamica strutturale di umiliazione e subordinazione di alcune soggettività nello spazio pubblico.
D’altra parte, i cd. reati d’odio hanno una ben precisa specificità sul piano criminologico in quanto mettono a rischio – assieme alla dignità delle persone – gli stessi equilibri della convivenza in una società pluralista e aperta al valore delle differenze e, in questo senso, svolgono una importante funzione – sebbene, per quel che si è detto, residuale – in termini di garanzia della coesione sociale e della tenuta del quadro pluralistico.
4. Definizioni e identità: la questione dell’identità di genere
La questione di fondo riguarda dunque la dignità delle persone (e non già di gruppi o “minoranze”); e cioè il riconoscimento che, accanto al sesso, esistono caratteristiche personali ricche di valore per l’individuo e che, come tali, meritano protezione di fronte all’odio. Ciò vale anche per l’orientamento sessuale e l’identità di genere, fattori essenziali nella costruzione della soggettività. Su questo sarebbe bene confrontarsi apertamente: stiamo parlando di meri accidenti della vita, o di dimensioni della dignità che meritano di essere riconosciute, nominate e protette?
La risposta a questo interrogativo è centrale per comprendere il complesso intreccio tra riconoscimento di dimensioni della dignità personale e promozione dell’eguaglianza – formale e sostanziale nel prisma del rapporto tra articolo 2 e articolo 3 della Costituzione; ma anche, più in generale, per inquadrare l’intervento normativo in esame nella cornice di quella ricerca di equilibrio tra riconoscimento delle identità, cittadinanza e (costruzione di) coesione sociale che attraversa come una costante l’esperienza storica e giuridica delle società pluralistiche[11].
4.1. Gli approdi della giurisprudenza europea
Secondo una ormai consolidata giurisprudenza della Corte EDU, d’altra parte, orientamento sessuale e identità di genere costituiscono aspetti della personalità che rientrano nella sfera di applicazione dell’articolo 8 della Convenzione (relativo alla tutela della vita privata e familiare). Trattandosi di aspetti particolarmente intimi e sensibili, peraltro il margine di apprezzamento riservato agli stati membri è molto ristretto; e ancora, per le stesse ragioni, in caso di doglianza riguardante una discriminazione, lo stato membro deve fornire “very weighty reasons” per giustificare il trattamento differenziato[12]. Con specifico riferimento all’identità di genere, inoltre, la Corte ha sostenuto non solo che essa rientra nella sfera privata protetta ai sensi dell’articolo 8 ma anche che il legame tra questa declinazione del diritto alla tutela della vita privata e l’autonomia personale implica, in questo caso, che la libertà di definire la propria identità sessuale rappresenta un basic essential del diritto all’autodeterminazione[13].
Analogamente a quanto avvenuto in numerosi ordinamenti nazionali (anche extraeuropei, si pensi agli Stati Uniti[14]), la giurisprudenza della Corte EDU non si limita peraltro a riconoscere nell’orientamento sessuale una sfera di libertà negativa – vale a dire un aspetto intimo della vita privata che deve essere lasciato libero da interferenze da parte dell’autorità[15] – ma ha progressivamente esteso gli orizzonti del riconoscimento.
Così, paradigmaticamente nella sfera dell’identità di genere, si è affermato che il suo riconoscimento non può essere limitato alla libertà di sottoporsi ad un percorso medico di transizione, ma deve estendersi al pieno riconoscimento degli effetti giuridici della transizione stessa[16] così dando piena protezione alla “personal sphere of each individual, including the right to establish details of their identity as individual human beings”[17].
E ancora, per quel che riguarda l’orientamento sessuale, ad una prospettiva esclusivamente incentrata sulla libertà (negativa) si è aggiunto il riconoscimento positivo della proiezione affettiva e sociale dell’orientamento sessuale, sia in ambito familiare (con la progressiva affermazione del diritto alla tutela della vita familiare per le coppie same-sex[18]) sia in relazione alla promozione delle istanze LGBT+ nello spazio pubblico e al contrasto delle discriminazioni e del discorso d’odio[19].
Vale sottolineare che questo processo di sviluppo nell’inquadramento giuridico delle questioni relative all’orientamento sessuale e all’identità di genere resta tuttavia saldamente ancorato alla premessa della stretta attinenza di esse alla sfera più intima della personalità e dell’identità delle persone, e dunque anche alla loro dignità (la quale viene esplicitamente richiamata, proprio in relazione alla dimensione dell’affermazione di genere, nella citata sentenza Goodwin ma anche nella successiva Van Kück v. Germany[20]).
Al centro rimane dunque la persona, ma di essa vengono progressivamente assunte – in quanto giuridicamente rilevanti – anche la dimensione relazionale, così come la presenza e la partecipazione alle dinamiche dello spazio pubblico: sicché il riconoscimento della dignità si apre, per un verso, alle relazioni e – per altro verso – alla dimensione sociale (e politica), così inverando l’eguaglianza in una prospettiva non dissimile da quella accolta nella nostra Costituzione, che non a caso la definisce, all’articolo 3 comma 1, pari dignità sociale[21].
Allo stesso modo, è interessante notare come tali dinamiche di riconoscimento si estendano progressivamente fino ad includere – da un lato – lo specifico rilievo della dimensione giuridica del riconoscimento[22] e – d’altro canto – la necessità di ostacolare e reprimere ogni episodio di omolesbobitransfobia istituzionale. Così ad esempio, nel richiamato caso Beizaras and Levickas, la Corte EDU ha ravvisato un pregiudizio omofobico nel diniego di giustizia sofferto dai ricorrenti, cui non è stata data protezione – dalle locali autorità – a fronte di gravissime offese e minacce da loro ricevute (anche in rete) in ragione del loro orientamento sessuale[23].
4.2. L’articolo 1 e la definizione di identità di genere
L’inserimento delle definizioni nell’attuale articolo 1 del disegno di legge deriva da specifiche richieste della Commissione Affari costituzionali e del Comitato per la legislazione della Camera dei Deputati, nell’ottica di garantire il principio di tassatività e determinatezza della norma penale. Nel rispondere a quelle richieste, è stato individuato un punto di equilibrio tra l’aderenza al dato criminologico, il riconoscimento della specifica dignità delle dimensioni della personalità protette dalla norma penale e l’esigenza di non pregiudicare l’effettiva protezione delle vittime di reati d’odio. Un testo giuridico, d’altra parte, non è un trattato di antropologia, sebbene esso non possa e non debba rimanere cieco rispetto all’intreccio tra vita, dignità, libertà e cultura; tuttavia, è necessario considerare la specifica funzione della norma – in questo caso, la sua finalità è esclusivamente quella di fornire al giudice elementi per identificare un movente d’odio – e il modo in cui essa si innesta nel sistema.
Traccia di simili equilibri è ben presente, ad esempio, nella assai dibattuta definizione di identità di genere che, secondo la lettera d) dell’articolo 1, consiste nella “identificazione percepita e manifestata di sé in relazione al genere, anche se non corrispondente al sesso, indipendentemente dall'aver concluso un percorso di transizione”.
Il concetto di identità di genere è già presente nella legislazione italiana, ma anche nel diritto europeo e nella giurisprudenza delle più alte Corti: in Italia, Corte costituzionale e Corte di cassazione e, in Europa, la Corte di Strasburgo, a partire almeno dalla richiamata sentenza Goodwin del 2002[24].
Ad esempio, il principio di non discriminazione delle persone detenute, (anche) sulla base dell’identità di genere, è stato introdotto nella legge sull’ordinamento penitenziario in occasione della riforma del 2018[25]. E l’identità di genere è riconosciuta dall’articolo 8, comma 1, lett. d) del decreto legislativo n. 251/2007 tra le caratteristiche funzionali all’individuazione dell’appartenenza a un gruppo perseguitato, ai fini del riconoscimento della protezione internazionale. Ancora, e più di recente, è stato modificato in questo senso l’articolo 19, comma 1, del decreto legislativo n. 286/1998[26], introducendo anche l’orientamento sessuale e l’identità di genere tra le ragioni di persecuzione che impediscono l’espulsione dello straniero. Nel diritto europeo, accanto alla giurisprudenza della Corte europea, si possono richiamare, tra le altre, la Direttiva UE 2012/29 in materia di protezione delle vittime di reato, che menziona nei considerando – ben quattro volte – l’identità di genere tra i fattori di vulnerabilità che giustificano la particolare protezione della vittima; e anche, nel più vasto ambito del Consiglio d’Europa, la Raccomandazione n. 5/2010 che – già undici anni fa – invitava gli Stati membri ad integrare la disciplina repressiva dei discorsi e dei crimini d’odio con riferimento anche all’identità di genere.
Il ddl Zan, nella scelta terminologica, conferma dunque acquisizioni consolidate nell’esperienza giuridica. Analogo discorso vale per la sua definizione, che è ricalcata sulle sentenze n. 221/2015 e 180/2017 della Corte costituzionale. In tali decisioni, l’identità di genere è riconosciuta quale diritto fondamentale della persona; e il suo contenuto è l’aspirazione alla corrispondenza tra il sesso attribuito alla nascita e quello “soggettivamente percepito e vissuto”[27] (enfasi aggiunta). Una aspirazione che si realizza attraverso il complesso percorso delineato dalla legge n. 164/1982, che peraltro non contempla più – proprio per effetto delle sentenze richiamate – la necessità di un intervento chirurgico di adeguamento dei caratteri sessuali primari. Nell’affermazione dell’identità di genere il dato volontaristico si affianca alla trasformazione del corpo e al concreto manifestarsi di tutto ciò nella vita sociale: percezione e manifestazione di sé, desiderio e corpi in relazione. In un percorso articolato, appunto, che non segue itinerari prefissati e ha una sua durata variabile a seconda delle singole esperienze.
Di tutto questo il ddl Zan ha dovuto tenere conto, nel definire l’identità di genere. E lo ha fatto non per fissare una volta per tutte la definizione di una condizione personale così complessa; bensì, molto più modestamente, per garantire la migliore applicazione di norme destinate a reprimere reati motivati dall’odio verso di essa e le sue concrete espressioni.
Discriminazione e violenza non dipendono certo da una rettifica anagrafica. L’odio nasce dal rifiuto della non conformità di un corpo e di una esperienza di vita rispetto a un modello. Ecco perché nella definizione, si parla di “identificazione percepita e manifestata di sé” non vincolata alla conclusione di un percorso di transizione. Si realizza così l’equilibrio tra la funzione della definizione – fornire al giudice un criterio tendenziale per l’individuazione del movente d’odio – e l’esigenza di assicurare massima protezione alle persone che subiscono discriminazione e violenza a causa della loro identità di genere.
Scopo della definizione di cui all’articolo 1, lettera d) è in altri termini quella di proteggere le persone trans e non binarie dalla violenza in ogni momento del loro percorso di vita; limitarne la portata solo a chi abbia scelto di affermare la propria identità di genere ricorrendo a un percorso finalizzato alla rettificazione anagrafica, o che abbia addirittura già ottenuto la rettificazione metterebbe a rischio le persone più vulnerabili, oggetto di odio perché percepite “non conformi” al modello binario uomo/donna. E ciò, senza che peraltro venga negata la differenza sessuale, e il potenziale – anche simbolico e critico – della sua affermazione[28]. Si tratta, molto più semplicemente, di riconoscere che i corpi possono essere attraversati dalla libertà. Che esistono esperienze di vita plurali e diverse, le quali devono poter esistere senza correre il rischio di subire discriminazione o violenza.
5. Il problema della tenuta della libertà di manifestazione del pensiero
Un altro rilevante ordine di critiche che viene mosso al disegno di legge Zan è quello attinente al presunto contrasto tra l’estensione di alcune delle condotte previste e punite dall’articolo 604-bis c.p. – in particolare, l’istigazione al compimento di atti discriminatori e violenti – e la tenuta della libertà di manifestazione del pensiero.
Si tratta di preoccupazioni non nuove al dibattito pubblico, che già vennero espresse – ad esempio – in occasione della discussione di un analogo disegno di legge (il cd. ddl Scalfarotto) nella scorsa legislatura. E che, già in tale sede, condussero all’introduzione nel testo di una disposizione aggiuntiva, formulata nei termini di una vera e propria causa di esclusione della punibilità che recava in sé, peraltro, una vera e propria clausola di salvaguardia per alcune tipologie di opinioni, in relazione al contesto in cui fossero espresse[29].
Rispetto a tale esperienza, la scelta della Camera dei Deputati è stata – in questo caso – più equilibrata e, soprattutto, rispettosa degli equilibri già definiti non solo dalla giurisprudenza costituzionale in tema di limiti alla libertà di manifestazione del pensiero, ma anche dalla giurisprudenza di legittimità relativa all’applicazione delle fattispecie di cui alla cd. legge Reale-Mancino. Il testo dell’articolo 4 del ddl S. 2005, introdotto in Commissione e successivamente integrato dall’Aula – anche su sollecitazione della Commissione Affari costituzionali – dispone infatti che “ai fini della presente legge, sono fatte salve la libera espressione di convincimenti od opinioni nonché le condotte legittime riconducibili al pluralismo delle idee o alla libertà delle scelte, purché non idonee a determinare il concreto pericolo del compimento di atti discriminatori o violenti”. In primo luogo, va osservato che la norma non è formulata nei termini di una causa di esclusione della punibilità, bensì più semplicemente nei termini di una norma di principio che potrà orientare il giudice in sede di applicazione della disposizione di cui all’articolo 604-bis c.p., senza escludere a priori la punibilità di alcune condotte e rinviando, piuttosto, a una valutazione in concreto della loro idoneità a determinare il pericolo del compimento degli atti conseguenti (secondo la formula che, come vedremo, risulta da consolidata giurisprudenza). In secondo luogo, appare alquanto significativo che la disposizione si apra con l’espressione “ai fini della presente legge”, quasi a integrare la finalità antidiscriminatoria del ddl nella ratio della disposizione in esame, curvando su di essa l’interpretazione del ridetto principio.
Come accennato, tale punto di equilibrio appare del tutto coerente con gli approdi della giurisprudenza e, soprattutto, con la sistematica dei limiti alla libertà di manifestazione del pensiero e, in particolare, con quei limiti che derivano da specifiche esigenze della convivenza in società pluralistiche[30].
Sul punto, allora, può essere utile svolgere qualche considerazione più distesa.
5.1 Gli approdi della giurisprudenza interna
Alla luce della giurisprudenza costituzionale sui cd. reati di opinione[31] appare necessario indagare, più in particolare, i due profili della concreta offensività della condotta sanzionata e l’individuazione del bene protetto dalla norma, suscettibile di giustificare la repressione di una specifica manifestazione del pensiero o di una opinione capace di istigare alla discriminazione o alla violenza.
Sul primo punto – la concreta offensività – vale rilevare che, come già notato, l’intervento normativo non riguarda la fattispecie di propaganda pure disciplinata dall’articolo 604 bis, la quale resta circoscritta alle idee fondate sulla superiorità etnica o sull’odio razziale. Allo stesso tempo, la formulazione della disposizione penale in relazione alle altre due fattispecie sanzionate – istigazione al compimento e compimento di atti discriminatori e violenti – lega assai strettamente, già a livello testuale, l’istigazione e il compimento vero e proprio, contribuendo a configurare la condotta istigatoria penalmente rilevante – anche solo ad una sommaria lettura della norma – quale condotta idonea a determinare il concreto pericolo che, in conseguenza dell’istigazione, possano essere compiuti atti discriminatori o violenti.
La necessità di individuare una soglia di concreta offensività per i delitti di istigazione a delinquere o apologia di reato, peraltro, è ben presente nella giurisprudenza della Corte costituzionale e nella giurisprudenza ordinaria, che proprio nella concreta offensività della condotta istigatoria ha rinvenuto il discrimine tra limitazioni consentite e non consentite della libertà di manifestazione del pensiero e, di conseguenza, il criterio per valutare la legittimità costituzionale delle relative fattispecie di reato alla luce dell’articolo 21[32]. La soglia dell’offensività, pertanto, non viene attinta da condotte che implicano semplice manifestazione del pensiero, bensì soltanto da condotte idonee a determinare concrete situazioni di pericolo, con la conseguenza che tale idoneità deve risultare anche da un sufficiente tasso di determinatezza della fattispecie penale[33].
Con specifico riguardo alle fattispecie penali introdotte dalla cd. legge Mancino (e oggi confluite negli articoli 604-bis e ter del codice penale), è pacifica nella giurisprudenza – sia con riguardo alla fattispecie autonoma di reato, sia con riguardo alla configurabilità della circostanza aggravante – la necessità che la condotta istigatoria sia idonea a determinare il pericolo concreto del verificarsi di atti discriminatori e violenti. Così ad esempio, con riguardo alla fattispecie autonoma di reato, Cass. pen., sez. I, 22 maggio 2015, n. 42727 afferma (in massima) che – sebbene si tratti di un reato di pericolo, il quale si perfeziona “indipendentemente dalla circostanza che l’istigazione sia accolta dai destinatari” – resta tuttavia necessario “valutare la concreta ed intrinseca capacità della condotta a determinare altri a compiere un’azione violenta con riferimento al contesto specifico ed alle modalità del fatto”. A proposito della configurabilità della circostanza aggravante, si pensi analogamente, e tra le molte, a Cass. pen., sez. V, 14 febbraio 2018, n. 14200 nella quale si legge (sempre in massima) che “la circostanza aggravante della finalità di discriminazione o di odio etnico, razziale o religioso è configurabile non solo quando l’azione, per le sue intrinseche caratteristiche e per il contesto in cui si colloca, risulta intenzionalmente diretta a rendere percepibile all’esterno e a suscitare in altri analogo sentimento di odio e comunque a dar luogo, in futuro o nell’immediato, al concreto pericolo di comportamenti discriminatori, ma anche quando essa si rapporti, nell’accezione corrente, a un pregiudizio manifesto di inferiorità di una sola razza, non avendo rilievo la mozione soggettiva dell’agente” (enfasi aggiunta).
Il secondo profilo che deve essere indagato attiene, come anticipato, ai limiti che la libertà di manifestazione del pensiero incontra “quando l’espressione del pensiero si attua mediante un’offesa a beni e diritti che meritano tutela”[34]. La configurazione di un simile limite alla libertà di manifestazione del pensiero dimostra – in linea generale e coerentemente con le esigenze del sistema costituzionale di protezione dei diritti e delle libertà fondamentali – che non è possibile ragionare sull’effettiva portata di una libertà fondamentale se non si ha riguardo al modo in cui questa libertà si atteggia in relazione alle altre o, più in profondità, alla circostanza che i diritti e le libertà fondamentali riconosciute nella prima parte della Costituzione si alimentano dei principi fondamentali di cui agli articoli 2 e 3 – libertà, eguaglianza come pari dignità sociale, solidarietà – e, nelle loro concrete dinamiche applicative, ad essi sempre debbono essere riferiti. In altri termini, individuare in altri “beni e diritti che meritano tutela” nel quadro costituzionale di riferimento uno specifico limite alla libertà di manifestazione del pensiero significa consolidare la consapevolezza che i diritti e le libertà fondamentali non sono prerogativa di individui isolati, ma si esercitano e vengono tutelati avuto riguardo alla fitta rete di relazioni sociali in cui l’individuo è immerso. Così, la libertà di espressione non si esercita soltanto nello spazio intimo della coscienza, ma ben può (e in taluni casi non può non) proiettarsi in uno spazio pubblico ricco di relazioni e pertanto non può ledere, in quello spazio, la (pari) dignità e l’altrui diritto al rispetto, alla reputazione, all’onore.
Esiste, in questa prospettiva, un legame molto stretto tra libertà di espressione, pluralismo e qualità della democrazia, il quale però non può eludere – né escludere dal suo orizzonte – il rilievo specifico della solidarietà e della corresponsabilità che rendono possibile la coesione sociale e, con essa, una buona qualità della vita democratica della comunità politica[35].
Particolare rilievo assume, in questa prospettiva, la tutela della dignità personale e, conseguentemente, l’esigenza di sorvegliare con attenzione il confine tra manifestazione di opinioni assistite dalla garanzia di cui all’articolo 21 della Costituzione e opinioni che, per la loro idoneità a ledere la dignità e l’onore altrui, non possono essere tollerate dall’ordinamento[36].
D’altro canto, già negli anni settanta la Corte aveva ritenuto che il delitto di diffamazione non potesse ritenersi lesivo della libertà di manifestazione del pensiero in quanto, da un lato, essa incontra “limiti derivanti dalla tutela del buon costume o dall’esistenza di beni o interessi diversi che siano parimenti garantiti o protetti dalla Costituzione” e, dall’altro, “tra codesti beni ed interessi, ed in particolare tra quelli inviolabili, in quanto essenzialmente connessi con la persona umana, è l’onore (comprensivo del decoro e della reputazione) che trova difesa nelle previsioni degli artt. 594 e 595 del codice penale”[37].
Proprio a tale riguardo, può ricordarsi una recente e importante decisione del Tribunale di Torino[38] – relativa alla condanna per diffamazione di un soggetto che aveva pubblicamente manifestato espressioni gravemente lesive della dignità e dell’onore delle persone LGBT+ – nella quale si legge che, attraverso il delitto di diffamazione “non è […] il pensiero ad essere giudicato, ma la sua offensività al bene giuridico protetto in sede penale”, vale a dire il rispetto della reputazione e dell’onore, quali diritti della personalità di pari rango – per il tramite dell’articolo 2 della Costituzione – rispetto alla libertà di manifestazione del pensiero e dunque suscettibili di configurare un limite alla medesima[39].
5.2. Segue: gli approdi della giurisprudenza europea e la ratio della repressione del discorso d’odio
Ulteriori significative indicazioni in merito al bilanciamento tra contrasto alle discriminazioni, repressione dei crimini d’odio e libertà di espressione, provengono infine dalla giurisprudenza europea. Quanto alla giurisprudenza della Corte di giustizia UE si pensi, ad esempio, alla sentenza nel caso “Taormina”[40], nella quale si afferma chiaramente che la libertà di espressione non può vanificare gli obiettivi della direttiva 2000/78/CE in materia di contrasto alle discriminazioni legate a orientamento sessuale e identità di genere sul luogo di lavoro, sicché “l’ingerenza nell’esercizio della libertà di espressione non va oltre quanto è necessario per realizzare gli obiettivi di tale direttiva, vietando unicamente le dichiarazioni che costituiscono una discriminazione in materia di occupazione e di lavoro” (par. 52).
Nella giurisprudenza della Corte EDU, il riferimento va, anzitutto, alla sentenza Vejdeland c. Svezia[41], relativa al ricorso di un soggetto condannato dalla Suprema Corte svedese per aver diffuso volantini contenenti espressioni violente e discriminatorie nei confronti delle persone omosessuali. La Corte EDU non ha ravvisato la lamentata violazione della libertà di espressione (protetta dall’articolo 10 della Convenzione), ritenendo la condanna giustificata alla luce del fatto che, in una società democratica, il riconoscimento di diritti (quale, appunto, la libertà di espressione) non può andar disgiunto dall’esercizio di doveri, tra cui rientra senza dubbio quello di “avoid statements that are unwarrantably offensive to others, constituting an assault on their rights” (par. 57).
Più recentemente, nella sentenza Bayev v. Russia[42] la Corte EDU ha piuttosto ravvisato una violazione degli articoli 10 (libertà di espressione) e 14 (principio di non discriminazione) della Convenzione nell’adozione, in Russia, di leggi recanti il divieto di esprimere in pubblico e in presenza di minori il proprio orientamento sessuale e di sostenerne la pari dignità. La Corte ha in particolare escluso che un simile divieto potesse essere giustificato dalla protezione della morale maggioritaria[43], né dalla protezione della salute, né dalla protezione dei diritti dei minori i quali, anzi, possono trarre beneficio dall’essere esposti a messaggi di tolleranza e apertura a diversi stili di vita[44].
I principi affermati in Vejdeland, infine, sono stati da ultimo ribaditi – oltre che nella già richiamata sentenza Beizaras e Levickas c. Lituania – nella sentenza Lilliendahl c. Islanda[45]. Con tale decisione la Corte ha dichiarato inammissibile il ricorso di un cittadino islandese – condannato dalle giurisdizioni interne per discorso d’odio fondato sull’orientamento sessuale – che lamentava proprio la violazione della propria libertà di manifestazione del pensiero. In tale decisione la Corte, ribadendo che “discrimination based on sexual orientation is as serious as discrimination based on «race, origin or colour»” (par. 45) ha confermato che – quando ad essere oggetto di condanna penale è l’espressione di un’opinione tesa a umiliare la dignità di una persona o di un gruppo di persone sulla base dell’orientamento sessuale[46] – non può dirsi violata la libertà di espressione garantita dall’articolo 10 della Convenzione. Sebbene le espressioni oggetto di condanna non attingano la gravità prevista dall’articolo 17 della Convenzione in materia di abuso del diritto[47] – il che avrebbe escluso del tutto il rilievo della libertà di espressione – sussistono in pieno le ragioni giustificative di tale libertà previste al secondo comma dell’articolo 10 e, in particolare, la necessità di proteggere diritti altrui (nella specie, il diritto delle persone omosessuali al rispetto della vita privata).
L’analisi, seppur sintetica degli approdi della giurisprudenza interna ed europea dimostra che la preoccupazione per eventuali rischi per la libertà di manifestazione del pensiero – anche con specifico riguardo al ddl Zan – deve essere correttamente collocata con riferimento alla ragione sistematica della repressione dei discorsi e dei crimini d’odio e, in tale quadro, agli scopi che tale legislazione si prefigge con precipuo riguardo all’intreccio tra tutela della pacifica convivenza e protezione della dignità personale. Se è vero che, da un lato, la libertà di manifestazione del pensiero è la pietra angolare di ogni democrazia pluralista, è altrettanto vero – d’altra parte – che le istituzioni della democrazia sono serventi, nello stato costituzionale, rispetto al principio di dignità: la dignità della persona, ha affermato Peter Häberle, è la premessa antropologica dello stato costituzionale e la democrazia ne è la “conseguenza organizzativa”[48]. In questo intreccio tra riconoscimento e protezione della dignità della persona e qualità della vita democratica risiede, in fondo, la giustificazione stessa della repressione dei discorsi d’odio; ed è alla luce di essa che ogni riflessione sul punto andrebbe condotta.
“Punire l’odio”, in altri termini, non significa regolare la circolazione delle idee nello spazio pubblico, né limitare gli spazi del libero confronto democratico in una società pluralista: significa soltanto riconoscere la dignità delle persone, proteggendole da forme d’odio che hanno il solo obiettivo di umiliarle pubblicamente, colpirle, marginalizzarle o addirittura cancellarle.
6. La seconda parte e la questione educativa
Come accennato, la proposta di legge affronta la questione del contrasto delle discriminazioni e della violenza di matrice misogina, omolesbobitransfobica e abilista rinunciando ad un approccio di tipo soltanto episodico o occasionale – vale a dire, finalizzato a contenere o reprimere episodi di discriminazione e violenza una volta che essi si siano verificati – e scegliendo di intervenire anche sulle condizioni strutturali della discriminazione e della violenza, con misure di carattere preventivo, oltre che di concreto sostegno alle vittime.
All’intervento penale si aggiungono, pertanto, specifici interventi che mirano a superare le condizioni strutturali e sistemiche della discriminazione e della violenza, con riferimento però alla sola matrice omolesbobitransfobica, per evitare sovrapposizioni con gli strumenti già previsti dall’ordinamento per la prevenzione della discriminazione e della violenza contro donne e persone con disabilità.
Tale tipologia di intervento è racchiusa negli articoli da 7 a 10 della proposta di legge in esame. Anzitutto, l’articolo 7 istituisce anche in Italia – il 17 maggio di ogni anno – la Giornata contro omofobia, lesbofobia, bifobia e transfobia (IDAHOBIT), esistente a livello mondiale dal 2004 e proclamata dal Parlamento europeo con Risoluzione del 26 aprile 2007. In occasione della Giornata – che già oggi viene celebrata con interventi delle più alte cariche istituzionali – è previsto che le amministrazioni pubbliche e le scuole provvedano, senza oneri a carico della finanza pubblica, a organizzare celebrazioni e ogni altra iniziativa utile “al fine di promuovere la cultura del rispetto e dell’inclusione nonché di contrastare i pregiudizi, le discriminazioni e le violenze motivati dall'orientamento sessuale e dall’identità di genere, in attuazione dei princìpi di eguaglianza e di pari dignità sociale sanciti dalla Costituzione” (così il primo comma della disposizione in esame).
Si tratta di una disposizione che presenta non solo un alto contenuto simbolico – elevando gli obiettivi appena richiamati a contenuto di una riflessione collettiva e pubblica, così dando un concreto segnale di inclusione delle istanze LGBT+, in ottica eminentemente integrativa – ma che appare suscettibile di innescare processi culturali virtuosi, così contribuendo alla prevenzione della discriminazione e della violenza omolesbobitransfobica.
Anche su tale previsione si registra un dibattito molto acceso relativo – per un verso – alla censura di un presunto intento “pedagogico” della proposta di legge; e, per l’altro, ai rischi di una eccessiva compressione dell’autonomia scolastica. Si tratta di passaggi molto delicati, che chiamano in causa la funzione stessa di una proposta di legge come questa nello spazio pubblico. Sul profilo della funzione “pedagogica” – che è comunque esclusa dal chiaro ancoraggio costituzionale dell’articolo 7, comma 1 – si tornerà nelle conclusioni. Può essere invece utile svolgere qualche brevissima considerazione sul profilo del rispetto dell’autonomia scolastica, non da ultimo perché lo stesso è oggetto di aspro dibattito anche in Senato in vista dell’arrivo in Aula del disegno di legge.
Basti ricordare, sul punto, che la disposizione in esame – per come modificata in Aula alla Camera dei Deputati – rinvia al comma 3 a due strumenti dell’autonomia scolastica. Anzitutto, il Piano triennale dell’offerta formativa, con specifico riferimento alle finalità di cui al comma 16 dell’articolo 1 della legge n. 107/2015[49]; il PTOF è disciplinato dal comma 14 del medesimo articolo 1 che, a sua volta, modifica l’articolo 3 del D.P.R. n. 275/1999.
Per quel che qui rileva, è interessante notare come: a) la disciplina del piano triennale dell’offerta formativa – definito quale “documento fondamentale costitutivo dell'identità culturale e progettuale delle istituzioni scolastiche [che] esplicita la progettazione curricolare, extracurricolare, educativa e organizzativa che le singole scuole adottano nell'ambito della loro autonomia” – appaia saldamente ancorata nella cornice dell’autonomia scolastica, dal momento che la sua elaborazione deve coinvolgere tutte le “componenti” dell’istituzione scolastica (così il comma 1 del citato art. 3). Esso è pertanto elaborato dal collegio dei docenti in collaborazione con le altre componenti e deve essere approvato dal consiglio di istituto; b) il carattere non ideologico – bensì saldamente ancorato in Costituzione – delle finalità di cui al comma 16 venne chiarito, pochi mesi dopo l’approvazione della legge n. 107/2015, dalla Nota del Ministero dell’Istruzione inviata in data 15 settembre 2015 (n. 1972) ai Direttori generali degli Uffici scolastici regionali e delle Province autonome di Trento e Bolzano. In tale nota si specifica in modo esplicito che il comma 16 risponde “all’esigenza di dare puntuale attuazione ai princìpi costituzionali di pari dignità e non discriminazione” desumibili dagli articoli 3, 4, 29, 37, 51 della Costituzione nonché dal diritto europeo e che la sua finalità non è “quella di promuovere pensieri o azioni ispirati ad ideologie di qualsivoglia natura, bensì quella di trasmettere la conoscenza e la consapevolezza riguardo i diritti e i doveri della persona costituzionalmente garantiti”. Si noti, peraltro, che la nota prosegue con espliciti richiami – tra gli altri – alla necessità di contrastare l’emersione di discorsi d’odio mediante la costruzione di un ambiente scolastico inclusivo e rispettoso delle differenze[50].
Il secondo strumento dell’autonomia richiamato dalla disposizione in esame è il patto educativo di corresponsabilità, di cui all’articolo 5 bis del D.P.R. n. 249/1998, come introdotto dall’articolo 3 del D.P.R. n. 235/2007. Il patto è sottoscritto al momento dell’iscrizione ed è “finalizzato a definire in maniera dettagliata e condivisa diritti e doveri nel rapporto tra istituzione scolastica autonoma, studenti e famiglie” (corsivo aggiunto). Il richiamo al patto di corresponsabilità educativa pare assai significativo, specie se si considera che uno degli argomenti che più di frequente viene speso in sede di critica pubblica all’articolo 7 del ddl attiene proprio a una presunta esclusiva competenza delle famiglie in tema di educazione di figlie e figli in questi ambiti. Il richiamo al concetto di corresponsabilità appare invece, in questo quadro, maggiormente coerente con gli assetti e gli equilibri che caratterizzano l’autonomia scolastica e il rapporto tra scuole e famiglie e che sono immediatamente desumibili dallo stesso quadro costituzionale di riferimento[51].
In una società pluralista, infatti, la garanzia della convivenza tra diverse visioni del mondo e della vita – la costruzione di coesione a partire dalla valorizzazione delle differenze, ma senza irrigidire queste ultime in cerchie isolate e impermeabili le une rispetto alle altre – non dipende più soltanto, come è stato affermato, dall’omogeneità di una comunanza di vita ma può essere garantita solo dalla “corresponsabilità rispetto alla reciproca convivenza di ciascuna componente sociale nei confronti dell’altra”[52]. In questo quadro, il compito educativo della scuola pubblica rinvia soprattutto alla promozione e allo sviluppo, nelle studentesse e negli studenti, di competenze critiche per la lettura della realtà che non possono prescindere dalla conoscenza e dal rispetto delle differenze. Famiglie e istituzioni scolastiche – in tutte le loro componenti, comprese studentesse e studenti – sono così chiamate a creare le condizioni, attraverso l’uso degli strumenti dell’autonomia e l’articolazione di dinamiche discorsive attraverso il libero confronto, per la costruzione di un ambiente scolastico aperto e inclusivo, nel quale ogni persona possa sentirsi accolta e attraverso il quale tutte e tutti possano crescere secondo i canoni di una cittadinanza consapevole e solidamente ancorata nel quadro costituzionale. E l’articolo 7 del ddl Zan si pone esattamente in quest’ottica.
L’articolo 8 del disegno di legge potenzia invece le competenze dell’UNAR, intervenendo sull’articolo 7 del decreto legislativo 9 luglio 2003, n. 215 e introducendo in tale ambito, espressamente, l’elaborazione triennale di una strategia nazionale per la prevenzione e il contrasto delle discriminazioni per motivi legati all’orientamento sessuale e all’identità di genere. Detta strategia interverrà nei settori dell’educazione e della formazione, del lavoro, della sicurezza e delle carceri nonché della comunicazione e dei media e potrà consistere nel finanziamento di progetti su base competitiva o in altri “specifici interventi” che verranno individuati dall’Ufficio all’esito di consultazione con le amministrazioni locali, con le organizzazioni di categoria e con le associazioni impegnate nel contrasto delle discriminazioni fondate sull’orientamento sessuale e sull’identità di genere. La copertura legislativa della strategia nazionale LGBT dell’UNAR – attiva dal 2013 in via di prassi – vale a istituzionalizzarla e a renderla stabile e giuridicamente doverosa; più in generale, si tratta di un’importante misura di carattere preventivo, che potrà incidere non soltanto sul consolidamento di processi culturali, ma anche sull’adozione di specifiche azioni positivamente rivolte alla prevenzione di fenomeni di discriminazione.
Egualmente dedicato a politiche “attive” per il contrasto delle discriminazioni e della violenza è l’articolo 9 che, nella formulazione approvata dalla Commissione Giustizia della Camera, prevedeva l’istituzione – con regolamento collegiale adottato su proposta del Ministro per le Pari Opportunità – di un programma per la realizzazione di centri contro le discriminazioni motivate da orientamento sessuale e identità di genere, dislocati su tutto il territorio nazionale e destinati ad assicurare “adeguata assistenza legale, sanitaria, psicologica, di mediazione sociale e ove necessario adeguate condizioni di alloggio e di vitto” non solo alle vittime dei reati di cui all’articolo 604-bis commessi per motivi legati a orientamento sessuale e identità di genere (o di reati aggravati per i medesimi motivi ai sensi dell’articolo 604-ter) ma anche a chi si trovi “in condizione di vulnerabilità legata all’orientamento sessuale o all'identità di genere in ragione del contesto sociale e familiare di riferimento”.
Il contenuto di tale disposizione è da ultimo confluita nell’articolo 38-bis del decreto-legge 14 agosto 2020, n. 104, introdotto dalla legge di conversione, che ha modificato l’articolo 105-quater del decreto-legge 19 maggio 2020, n. 34: nel rifinanziare – in modo permanente (in ragione di 4 milioni di euro annui) e per le medesime esigenze di prevenzione e contrasto delle discriminazioni per orientamento sessuale e identità di genere – il Fondo per le esigenze indifferibili (art. 1, comma 200, legge 23 dicembre 2014, n. 190), il legislatore ha integralmente anticipato la disciplina dei centri di cui alla proposta di legge Zan, sostituendo peraltro il riferimento al regolamento collegiale con quello, più snello e di più immediata operatività, a un decreto del Ministro per le Pari Opportunità[53]. Anche in questo caso, come già osservato per l’articolo 8, si riconosce il ruolo delle associazioni operanti nel settore, sia per quel che riguarda l’assunzione in prima persona del compito di strutturare e gestire i centri (assieme, se del caso, agli enti locali) sia per quel che riguarda la loro consultazione da parte del Ministro – prevista dal comma 2-ter – in sede di elaborazione del programma.
Il coinvolgimento di enti locali, organizzazioni di categoria e associazioni rappresenta un profilo assai significativo della disciplina in parola, in quanto presuppone il riconoscimento di processi socio-culturali con i quali l’articolazione delle politiche pubbliche in materia è chiamata a coordinarsi, in una logica – lato sensu – di sussidiarietà orizzontale. Accanto a tale profilo, e con riferimento specifico alla disciplina dei centri, deve essere sottolineato – per un verso – il riferimento esplicito alla loro diffusione “in tutto il territorio nazionale” e, per l’altro, la circostanza che l’accesso agli stessi non è riservato solo alle vittime di delitti ma anche a persone che si trovino comunque in condizione di vulnerabilità in ragione del contesto sociale e familiare di riferimento: di nuovo, l’obiettivo principale della proposta di legge, che è quello di prevenire prima di dover reprimere, viene declinato con riferimento a dinamiche socio-culturali più ampie e comprensive e con la prefigurazione di uno scenario in cui opereranno veri e propri presidi solidali di prossimità, specie nei territori più periferici. Un tassello fondamentale, a parer nostro, per la trasformazione delle condizioni strutturali della discriminazione e della violenza.
Infine, l’articolo 10 della proposta di legge prevede che l’Istat svolga con cadenza almeno triennale una rilevazione statistica sull’incidenza di discriminazioni e violenze, sulle opinioni della popolazione al riguardo e sulle caratteristiche delle vittime. Scopo dichiarato della disposizione in esame è quello di agevolare la verifica dello stato di applicazione della legge, la progettazione delle politiche di contrasto e il monitoraggio delle politiche di prevenzione. Si tratta, pertanto, di una norma di chiusura, che si lega alle precedenti (soprattutto agli articoli 8 e 9) e mira a colmare una lacuna assai significativa in relazione al reperimento di dati attendibili sull’entità dei fenomeni di discriminazione e violenza omolesbobitransfobica nel nostro paese[54]: in tal senso, è significativo che – a seguito dell’approvazione di un emendamento in Commissione – si sia previsto che l’Istat proceda di concerto con l’Osservatorio per la sicurezza contro gli atti discriminatori (OSCAD), incardinato presso il Dipartimento Pubblica Sicurezza del Ministero dell’Interno.
7. Conclusioni: alla ricerca di un equilibrio
Emerge dunque con sufficiente chiarezza, dalle considerazioni sin qui svolte, che l’intervento normativo in discussione si pone in armonia con i principi costituzionali e con le consolidate acquisizioni della giurisprudenza sovranazionale.
In particolare, il carattere integrato dell’approccio alla prevenzione e al contrasto delle discriminazioni e della violenza di matrice omo-lesbo-bi-transfobica costituisce attuazione del principio di pari dignità sociale nella sua dimensione formale e materiale. Allo stesso tempo, di tale principio viene valorizzato il legame con i diritti fondamentali di cui all’articolo 2 della Costituzione consentendo, in definitiva, di recuperare “il collegamento coi soggetti titolari della situazione giuridica soggettiva (diritto) alla eguaglianza”[55]; contemporaneamente, la tutela della pari dignità non si limita a un intervento di carattere antidiscriminatorio, ma poggia solidamente sulla base rappresentata da concrete politiche di promozione dell’uguaglianza, che hanno l’obiettivo di trasformare le (pre-)condizioni strutturali della discriminazione, e dunque di intervenire sulle ragioni – sociali e culturali – della subordinazione e dell’umiliazione di alcune soggettività nello spazio pubblico.
L’analisi sin qui condotta ha peraltro mostrato – con specifico riferimento all’intervento in materia penale – che è possibile sdrammatizzare il profilo di un eventuale contrasto di esso con la libertà di manifestazione del pensiero. E ciò, tanto per ciò che riguarda la definizione della condotta – e cioè, in particolare, la concreta offensività dell’istigazione – quanto per ciò che riguarda la possibilità di individuare un bene costituzionalmente rilevante e suscettibile di giustificare una limitazione della libertà di espressione: in altri termini, non ogni opinione è oggetto della norma penale, ma solo l’opinione istigatoria che – determinando un concreto pericolo di compimento di atti discriminatori o violenti – leda l’identità personale altrui, in relazione al genere, all’orientamento sessuale o all’identità di genere. L’obiettivo delle disposizioni in argomento, lo si ripete, non è quello di regolare la circolazione delle idee nello spazio pubblico, bensì di proteggere la dignità delle persone, in relazione ad aspetti della loro identità che – per ragioni sociali, culturali e politiche – assumono tratti di peculiare vulnerabilità e che, anche al di là di ciò, sono ritenute meritevoli di riconoscimento e tutela.
Alla luce di tali considerazioni deve essere considerata – e sottoposta a critica – anche la recente nota verbale fatta pervenire dalla Santa Sede al Governo italiano, nella quale si paventa la potenziale violazione di due disposizioni degli Accordi di Villa Madama – i commi 1 e 3 dell’articolo 2 – che assicurano alla Chiesa cattolica “la piena libertà di svolgere la sua missione pastorale, educativa e caritativa, di evangelizzazione e di santificazione” nonché “la libertà di organizzazione, di pubblico esercizio del culto, di esercizio del magistero e del ministero spirituale, nonché della giurisdizione in materia ecclesiastica”; e assicurano ai cattolici e alle loro associazioni “la piena libertà di riunione e di manifestazione del pensiero, con la parola, lo scritto e ogni altro mezzo di diffusione”. La potenziale violazione è riscontrata in relazione a un ambito circoscritto del testo e cioè la criminalizzazione degli atti discriminatori[56]. Tale previsione entrerebbe secondo la Santa Sede in conflitto con la centralità che la “differenza sessuale” assume nel magistero ecclesiastico “secondo una prospettiva antropologica che la Chiesa cattolica non ritiene disponibile perché derivata dalla stessa Rivelazione divina”. C’è da chiedersi se il disegno di legge Zan la metta davvero a rischio, e in che termini. La risposta è semplice, ed è negativa. L’obiettivo del testo è chiaro: prevenire e contrastare la discriminazione e la violenza motivate dal sesso, dal genere, dall’orientamento sessuale, dall’identità di genere o dalla disabilità delle vittime. Ed è in questi termini che vanno lette e interpretate, secondo quanto si è sin qui tentato di dimostrare, le sue disposizioni, ivi comprese quelle di carattere definitorio. Non si tratta di sposare una prospettiva antropologica, escludendone altre: si tratta, molto più semplicemente, di tutelare la dignità delle persone. E di farlo anche punendo discorsi e crimini fondati sull’odio verso condizioni personali.
Non “prospettive antropologiche”, ma vite di persone in carne e ossa, corpi attraversati dalla libertà, che meritano di vivere in condizioni di pari dignità e sicurezza quale che sia il loro rapporto con dogmi o modelli. Di questo si occupa la proposta di legge: che è, come già sottolineato, un testo giuridico e non un trattato di antropologia.
In una democrazia pluralistica hanno cittadinanza diverse visioni del mondo. Tra queste è senza dubbio ricompresa la “prospettiva antropologica” di cui la Santa Sede rivendica la tutela. La Chiesa cattolica ha il diritto di affermarla e sostenerla nello spazio pubblico e gli articoli 19 e 21 della Costituzione – prima ancora degli Accordi di Villa Madama – predispongono le condizioni adeguate affinché ciò possa avvenire. Allo stesso modo, chi sia portatore di una diversa visione del mondo ha il diritto, se lo ritiene, di criticare quella “prospettiva antropologica” con gli strumenti della democrazia e del libero confronto.
Il disegno di legge Zan si pone in armonia con queste premesse quando, all’articolo 4, fa salve “la libera espressione di convincimenti od opinioni nonché le condotte legittime riconducibili al pluralismo delle idee o alla libertà delle scelte”, con il solo limite dell’idoneità di quelle condotte e di quelle opinioni a “determinare il concreto pericolo del compimento di atti discriminatori o violenti”. Dunque, è pacifico che quella “prospettiva antropologica” non perderebbe, per effetto dell’approvazione del disegno di legge, la propria cittadinanza nello spazio pubblico. Come ogni altra visione del mondo, non potrà piuttosto travalicare nell’istigazione alla discriminazione o alla violenza.
Quel che non si può pretendere da una democrazia laica e pluralista è che assuma e promuova una determinata visione del mondo, fino al punto di legittimare condotte lesive della dignità altrui, sol perché basate su di essa. Resta spazio, sempre, per il ragionevole bilanciamento tra i diversi diritti fondamentali coinvolti, compresa la libertà religiosa. Il principio di laicità – come fermamente chiarito dal Presidente del Consiglio dei ministri nel suo intervento in Senato del 23 giugno 2021, in risposta alla nota verbale vaticana – non si riduce d’altra parte alla mera neutralità rispetto al fenomeno religioso, ma è legato a doppio filo al principio pluralista. Ed entrambi affondano le proprie radici nel principio personalistico, e dunque nella tutela della dignità individuale.
In questa prospettiva, tanto l’intervento penalistico quanto l’articolazione di azioni positive finalizzate alla prevenzione e al contrasto aggiungono un significativo tassello all’allargamento dei confini della soggettività rilevante dal punto di vista giuridico e costituzionale. In altri termini, orientamento sessuale e identità di genere assurgono ad aspetti della personalità che l’ordinamento assume come rilevanti e degni di protezione, con un conseguente significativo arricchimento della stessa immagine della persona costituzionalmente rilevante, del suo riconoscimento e della promozione della pari dignità sociale e dei diritti inviolabili (artt. 2 e 3 Cost.)[57].
Allo stesso modo, il testo non vuole “educare”, ma si pone soltanto l’obiettivo di (provare a) trasformare le condizioni strutturali in cui discriminazione e violenza prosperano, mettendo in discussione gli stereotipi che ostacolano l’affermarsi di una cultura del rispetto e dando alle ragazze e ai ragazzi la sicurezza di sapere che possono essere accolti quale che sia la direzione che prenda la loro crescita, senza timore, in uno spazio pubblico e in un ambiente scolastico aperto e inclusivo. La lezione, in fondo, è quella dell’articolo 3 della Costituzione: l’uguaglianza non si tutela soltanto eliminando discriminazioni, ma anche (e soprattutto) rimuovendo gli ostacoli di ordine economico e sociale che impediscono il pieno sviluppo della persona umana. Questa è l’unica pedagogia possibile, nella nostra democrazia.
Il rilevato carattere integrato dell’intervento normativo, pertanto, rende evidente che la stessa tutela penale dell’orientamento sessuale e dell’identità di genere, ove unita ad opportune azioni positive rivolte alla prevenzione e al contrasto delle discriminazioni e delle violenza e, in definitiva, alla piena inclusione delle persone LGBT+ nella comunità politica – lungi dal ridurre queste soggettività al solo profilo della loro specifica vulnerabilità – avrebbe il pregio di arricchire la qualificazione giuridica di tali profili della personalità e di fondarne (e rafforzarne) la pari dignità sociale.
*Sul medesimo tema si veda anche, su questa Rivista, Il d.d.l. Zan e le sue implicazioni di Giuseppe Savagnone
[1] Si tratta della Risoluzione del Parlamento europeo dell’8 luglio 2021 sulle violazioni del diritto dell’UE e dei diritti dei cittadini LGBTIQ in Ungheria a seguito delle modifiche giuridiche adottate dal parlamento ungherese (che può essere consultata a questo link: https://www.europarl.europa.eu/doceo/document/TA-9-2021-0362_IT.html) e della Risoluzione del Parlamento europeo dell’11 marzo 2021 sulla proclamazione dell’Unione europea come zona di libertà per le persone LGBTIQ (che può essere consultata a questo link: https://www.europarl.europa.eu/doceo/document/TA-9-2021-0089_IT.html). Tutti i link riportati in nota sono stati consultati l’ultima volta il giorno 11 luglio 2021.
[2] Sul punto v. da ultimo A. Lo Giudice, Ddl Zan, oggi si lotta contro il carattere discriminante dell’omologazione moderna, in Huffington Post, 6 luglio 2021 (huffingtonpost.it/entry/ddl-zan-oggi-si-lotta-contro-il-carattere-discriminante-dellomologazione-moderna_it_60e45af2e4b068186f54161a), che riprende in parte il contenuto della relazione svolta durante il webinar organizzato dalla rivista GenIUS il giorno 1 luglio 2021 su “Il ddl Zan tra diritto penale, democrazia e pluralismo” che può essere rivisto a questo indirizzo: https://fb.watch/6GGMt5dUfX/ (con relazioni di Fiandaca, Goisis, Azzariti, Caielli, Lo Giudice, Pelissero).
[3] I cui esiti possono essere consultati a questo link: https://www.camera.it/leg18/1347?shadow_organo_parlamentare=2802&id_tipografico=02 (rif. seduta del 18 febbraio 2020).
[4] Sul punto si consenta il rinvio a A. Schillaci, Le unioni civili in Senato: diritto parlamentare e lotta per il riconoscimento, in GenIUS, fasc. 2/2016, pp. 18 ss. (http://www.articolo29.it/wp-content/uploads/2017/03/genius-2016-02.pdf).
[5] Si tratta dei ddl S. 59, Cirinnà e Cerno; S. 1176, Maiorino e altri; 1430, Unterberger e altri; S. 1613, Evangelista e altri.
[6] Di entrambe le decisioni (la congiunzione unilaterale e il diniego di disgiunzione) nel corso del dibattito, è stata a più riprese sottolineata la grave irritualità. In particolare, le senatrici Cirinnà e Maiorino hanno sottolineato la non omogeneità del contenuto dei due disegni di legge, con conseguente inapplicabilità dell’articolo 51 del Regolamento (a mente del quale, per quanto qui interessa: “i disegni di legge aventi oggetti identici o strettamente connessi sono posti congiuntamente all’ordine del giorno della Commissione competente”, corsivi aggiunti); da parte loro, il Senatore Mirabelli e la Senatrice Rossomando hanno stigmatizzato il rifiuto da parte del Presidente di un voto sulla disgiunzione.
[7] Il ddl S. 2205 mira a introdurre nel codice penale una nuova circostanza aggravante comune, per le condotte agite “in ragione dell’origine etnica, credo religioso, nazionalità, sesso, orientamento sessuale, disabilità nonché nei confronti dei soggetti che versano nelle condizioni di cui all’articolo 90-quater del codice di procedura penale”. L’articolo 2 del ddl esclude la possibilità di bilanciare tale circostanza aggravante con le attenuanti comuni, in deroga a quanto previsto dall’articolo 69-bis c.p. Si tratta, con ogni evidenza, di un testo che presenta notevoli criticità e che, soprattutto, si pone in aperta contraddizione con la ratio del ddl S. 2005: per un verso infatti, in linea generale, esclude la tutela rafforzata rispetto a condotte motivate dal sesso, dal genere e dall’identità di genere, limitandola al solo orientamento sessuale. Per altro verso, menzionando anche origine etnica, credo religioso e nazionalità si pone in conflitto con l’aggravante speciale già prevista dall’articolo 604-ter c.p. che contempla proprio tali fattori di discriminazione tra le ragioni che giustificano l’applicazione della ridetta aggravante, rischiano così di pregiudicarne l’applicazione pratica.
[8] Sul punto si v., tra i molti, F. Filice, Il disegno di legge in materia di omo-lesbo-bi-transfobia e abilismo. L’analisi delle nuove fattispecie incriminatrici. Verso un diritto penale antidiscriminatorio?, in Questione giustizia, 26 novembre 2020 (https://www.questionegiustizia.it/articolo/il-disegno-di-legge-in-materia-di-omo-lesbo-bi-transfobia-e-abilismo-l-analisi-delle-nuove-fattispecie-incriminatrici-verso-un-diritto-penale-antidiscriminatorio); L’omo-transfobia diventa reato: la Camera dà il via libera, con contributi di B. Liberali, A. Schillaci, L. Goisis e G. Dodaro, in questa Rivista, 10 novembre 2020 (https://www.giustiziainsieme.it/en/diritto-penale/1387-i-delitti-di-omo-transfobia-e-altre-forme-di-discriminazione-nel-testo-approvato-in-prima-lettura-dalla-camera-il-4-novembre-2020); S. Ponti, Il ddl Zan spiegato articolo per articolo, 10 maggio 2021 (https://www.retelenford.it/news/diritti-lgbti-in-italia/il-ddl-zan-spiegato-articolo-per-articolo/).
[9] Per riflessioni più approfondite, anche in ottica generale, sulla possibilità e sulle prospettive di un diritto penale antidiscriminatorio v. da ultimo F. Palazzo, La nuova frontiera della tutela penale dell’uguaglianza, in Sistema penale, 11 gennaio 2021 (https://www.sistemapenale.it/it/articolo/palazzo-tutela-penale-eguaglianza); L. Goisis, Hate Crimes in a Comparative Perspective. Reflections on the Recent Italian Legislative Proposal on Homotransphobic, Gender and Disability Hate Crimes, in GenIUS, fasc. 1/2020, pp. 78 ss. (http://www.geniusreview.eu/wp-content/uploads/2021/02/genius-2020-01.pdf); Ead., Crimini d’odio. Discriminazioni e giustizia penale, Napoli, Jovene, 2019; M. Pelissero, Discriminazione, razzismo e il diritto penale fragile, in Diritto penale e processo, fasc. 8/2020, pp. 1017 ss.; in prospettiva costituzional-comparatistica v. G. Giorgini Pignatiello, Profili comparati e problemi costituzionali della legislazione contro l’omobitransfobia. Il caso spagnolo e quello italiano, in Diritto pubblico comparato ed europeo, fasc. 4/2020, pp. 995 ss.
[10] Così Corte EDU, Beizaras and Levickas c. Lituania, 14 gennaio 2020, ric. n. 41288/15, par. 111. Fin dal 2010, peraltro, il Comitato dei ministri del Consiglio d’Europa ha rivolto agli stati membri una raccomandazione (la n. 5/2010) rivolta proprio all’introduzione di specifici strumenti di contrasto dei discorsi e crimini d’odio fondati sull’orientamento sessuale e sull’identità di genere (Recommendation CM/Rec(2010)5 of the Committee of Ministers to member states on measures to combat discrimination on grounds of sexual orientation or gender identity, https://www.coe.int/en/web/sogi/rec-2010-5). Anche il Parlamento europeo ha ricordato più volte agli stati membri la necessità di adottare efficaci misure di contrasto della discriminazione e della violenza per motivi fondati sull’orientamento sessuale e sull’identità di genere: da ultimo, oltre alle risoluzioni richiamate supra, alla nota 1, si pensi alla Risoluzione del 14 febbraio 2019 sul futuro dell’elenco di azioni a favore delle persone LGBTI (2019-2024: https://www.europarl.europa.eu/doceo/document/TA-8-2019-0129_IT.html) e la Risoluzione del 18 dicembre 2019 sulla discriminazione in pubblico e sull’incitamento all’odio nei confronti delle persone LGBTI, comprese le zone libere da LGBTI (https://www.europarl.europa.eu/doceo/document/TA-9-2019-0101_IT.html).
[11] Sul punto si v. amplius A. Schillaci, Le storie degli altri. Strumenti giuridici del riconoscimento e diritti civili in Europa e negli Stati Uniti, Napoli, Jovene, 2018.
[12] Da ultimo, cfr. Corte EDU, Beizaras and Levickas v. Lituania, cit.
[13] Sul punto v. ad es. A.P., Garçon and Nicot v. France, 6 aprile 2017, par. 93, nonché – più di recente - X c. FYRM, 17 gennaio 2019, ric. n. 29683/16.
[14] A partire dal caso Lawrence v. Texas [539 U.S. 558 (2003)] in cui alla protezione della libertà sessuale rispetto a ingerenze del legislatore penale si affianca la significativa considerazione che “When sexuality finds overt expression in intimate conduct with another person, the conduct can be but one element in a personal bond that is more enduring. The liberty protected by the Constitution allows homosexual persons the right to make this choice” (p. 567, corsivi aggiunti). Per ulteriori approfondimenti A. Schillaci, Le storie degli altri, cit., pp. 225 ss.
[15] Come avvenuto a partire da Dudgeon v. UK, 22 ottobre 1981, ric. n. 7525/76.
[16] A partire da Goodwin v. UK, 11 luglio 2002, ric. n. 28957/95.
[17] Cfr. Goodwin, cit., par. 90.
[18] Cfr. tra le molte, in questa prospettiva, Schalk and Kopf v. Austria, 24 giugno 2010, ric. n. 30141/04 e Oliari v. Italy, 21 luglio 2015, ricc. nn. 18766/11 e 36030/11.
[19] Come nella richiamata sentenza Beizaras and Levickas: sul punto v. amplius, infra.
[20] Corte EDU, 12 giugno 2003, ric. n. 35968/97, par. 69.
[21] Assai significativo, in questo senso, un passaggio della richiamata sentenza Van Kuck, a mente del quale “while the essential object of Article 8 is to protect the individual against arbitrary interference by the public authorities, it does not merely compel the State to abstain from such interference: in addition to this negative undertaking, there may be positive obligations inherent in an effective respect for private or family life. These obligations may involve the adoption of measures designed to secure respect for private life even in the sphere of the relations of individuals between themselves” (par. 70); analogamente cfr. Corte EDU, Schlumpf c. Suisse, 8 gennaio 2009, ric. n. 29002/06.
[22] Che, ad esempio nel caso della vita familiare, conferirebbe alle coppie – come si legge in Oliari, al par. 174 – un “senso di legittimità” idoneo a consolidare la presenza civile e pubblica delle persone omosessuali).
[23] Come afferma la Corte al par. 129 della decisione – lasciando peraltro intravedere un significativo parallelismo tra la diffusione di pregiudizi omolesbobitransfobici nella società e nelle istituzioni – “the hateful comments including undisguised calls for violence by private individuals directed against the applicants and the homosexual community in general were instigated by a bigoted attitude towards that community and, secondly, that the very same discriminatory state of mind was at the core of the failure on the part of the relevant public authorities to discharge their positive obligation to investigate in an effective manner whether those comments regarding the applicants’ sexual orientation constituted incitement to hatred and violence, which confirmed that by downgrading the danger of such comments the authorities at least tolerated such comments”.
[24] Su questi sviluppi, v. A. Lorenzetti, Diritti in transito, Milano, Franco Angeli, 2014; P. Veronesi, Corpi e questioni di genere: le violenze (quasi) invisibili, in GenIUS, fasc. 2/2020, pp. 8 ss.; F. Saccomandi, Spesso non binarie, sempre non conformi: la “piena depatologizzazione” delle soggettività trans, ivi, pp. 91 ss. (http://www.geniusreview.eu/wp-content/uploads/2021/06/genius-2020-02.pdf)
[25] Cfr. il testo dell’articolo 1, comma 1, della legge n. 354/1975, come modificato dall’ articolo 11, comma 1, lettera a), del D.Lgs. n. 123/2018; analogamente, cfr. l’articolo 14, ultimo comma, della medesima legge (come aggiunto dall’articolo 11, comma 1, lettera e), numero 3), del D.Lgs. n. 123/2018) a mente del quale: “L’assegnazione dei detenuti e degli internati, per i quali si possano temere aggressioni o sopraffazioni da parte della restante popolazione detenuta, in ragione solo dell’identità di genere o dell’orientamento sessuale, deve avvenire, per categorie omogenee, in sezioni distribuite in modo uniforme sul territorio nazionale previo consenso degli interessati i quali, in caso contrario, saranno assegnati a sezioni ordinarie. È in ogni caso garantita la partecipazione ad attività trattamentali, eventualmente anche insieme alla restante popolazione detenuta”.
[26] Ad opera dell’articolo 1, comma 1, lettera e), numero 01), del D.L. n. 130/2020, convertito con modificazioni dalla legge n. 173/2020.
[27] Così, per esteso, il par. 5.2 della sentenza n. 180/2017: “Alla luce dei principi affermati nella sentenza n. 221 del 2015, va ribadito che l’interpretazione costituzionalmente adeguata della legge n. 164 del 1982 consente di escludere il requisito dell’intervento chirurgico di normoconformazione. E tuttavia ciò non esclude affatto, ma anzi avvalora, la necessità di un accertamento rigoroso non solo della serietà e univocità dell’intento, ma anche dell’intervenuta oggettiva transizione dell’identità di genere, emersa nel percorso seguito dalla persona interessata; percorso che corrobora e rafforza l’intento così manifestato. Pertanto, in linea di continuità con i principi di cui alla richiamata sentenza, va escluso che il solo elemento volontaristico possa rivestire prioritario o esclusivo rilievo ai fini dell’accertamento della transizione. In coerenza con quanto affermato nella sentenza richiamata, va ancora una volta rilevato come l’aspirazione del singolo alla corrispondenza del sesso attribuitogli nei registri anagrafici, al momento della nascita, con quello soggettivamente percepito e vissuto costituisca senz’altro espressione del diritto al riconoscimento dell’identità di genere. Nel sistema della legge n. 164 del 1982, ciò si realizza attraverso un procedimento giudiziale che garantisce, al contempo, sia il diritto del singolo individuo, sia quelle esigenze di certezza delle relazioni giuridiche, sulle quali si fonda il rilievo dei registri anagrafici. Il ragionevole punto di equilibrio tra le molteplici istanze di garanzia è stato, infatti, individuato affidando al giudice, nella valutazione delle insopprimibili peculiarità di ciascun individuo, il compito di accertare la natura e l’entità delle intervenute modificazioni dei caratteri sessuali, che concorrono a determinare l’identità personale e di genere” (corsivi aggiunti). Per ulteriori approfondimenti sul punto, proprio in relazione alle vicende relative al ddl Zan, cfr. G. M. Locati – F.R. Guarnieri, Discriminazione, orientamento sessuale e identità di genere: riflessioni a margine della proposta di legge Zan, in Questione Giustizia, 28 luglio 2020 (https://www.questionegiustizia.it/articolo/discriminazione-orientamento-sessuale-e-identita-di-genere-riflessioni-a-margine-della-proposta-di-legge-zan); F. R. Guarnieri, Ddl Zan: sesso, genere, identità di genere, 14 maggio 2021 (https://www.retelenford.it/news/diritti-lgbti-in-italia/il-ddl-zan-sesso-genere-e-identita-di-genere/); B. Liberali, Sesso, genere, orientamento sessuale e identità di genere nei nuovi artt. 604-bis e 604-ter c.p.: una questione (non solo) definitoria, in questa Rivista, 10 novembre 2020 (cfr. supra, nota 8).
[28] Come ritiene invece, ad esempio, S. Niccolai, La legge Zan e le ragioni del femminismo della differenza, ne il manifesto, 21 maggio 2021 (https://ilmanifesto.it/la-legge-zan-e-le-ragioni-del-femminismo-della-differenza/). Altre hanno invece messo in luce come le esperienze riconducibili alle vicende dell’identità di genere non si pongano in contrapposizione con la valorizzazione (anche in prospettiva critica) della differenza sessuale, ponendosi piuttosto sul piano di una sua diversa interpretazione, curvata sulle specificità dell’intervento normativo in discussione (diretto a contrastare discriminazione e violenza) e pertanto sensibile alla comune matrice patriarcale di sessismo, misoginia e omolesbobitransfobia (la resistenza alla quale percorrerebbe, peraltro, anche le stesse esperienze di affermazione dell’identità di genere). Penso soprattutto, in questa prospettiva, agli interventi di Lea Melandri sul Riformista e, in particolare, a: Legge sull’omotransfobia, a destra inversione di ruoli tra vittime e carnefici (12 agosto 2020, https://www.ilriformista.it/legge-sullomotransfobia-a-destra-inversione-di-ruoli-tra-vittime-e-carnefici-143081/) e a Il dualismo sessuale e il potere maschile. Una risposta a Christian Raimo (29 aprile 2021, https://www.ilriformista.it/il-dualismo-sessuale-e-il-potere-maschile-una-risposta-a-christian-raimo-214866/); ma anche a G. Serughetti, Dare più diritti a chi ne ha meno: il tempo del ddl Zan è adesso, in Domani, 15 aprile 2021 (https://www.editorialedomani.it/idee/commenti/dare-piu-diritti-a-chi-ne-ha-meno-il-tempo-del-ddl-zan-e-adesso-uay62ylr) . Cfr. anche, in prospettiva giuridica, T. Pitch, Sul disegno di legge Zan, in Studi sulla questione criminale, 6 maggio 2021 (https://studiquestionecriminale.wordpress.com/2021/05/06/sul-disegno-di-legge-zan/). Per alcune interessanti riflessioni sulla comune matrice della violenza di genere e della violenza omolesbobitransfobica cfr. B. Pezzini, Il diritto e il genere della violenza: dal Codice Rocco al Codice Rosso, in Ead. – A. Lorenzetti, La violenza di genere dal Codice Rocco al Codice Rosso, Torino, Giappichelli, 2020, pp. 1 ss., 20-21.
[29] La previsione, introdotta in Aula alla Camera, introduceva un comma 3-bis all’articolo 3 della legge n. 654/1975 (cd. legge Reale) ed era così formulata: “Ai sensi della presente legge, non costituiscono discriminazione, né istigazione alla discriminazione, la libera espressione e manifestazione di convincimenti od opinioni riconducibili al pluralismo delle idee, purché non istighino all’odio o alla violenza, né le condotte conformi al diritto vigente ovvero anche se assunte all’interno di organizzazioni che svolgono attività di natura politica, sindacale, culturale, sanitaria, di istruzione ovvero di religione o di culto, relative all’attuazione dei princìpi e dei valori di rilevanza costituzionale che connotano tali organizzazioni”.
[30] Sulla quale vedi in generale, e per tutti, A. Pace – M. Manetti, Articolo 21: la libertà di manifestazione del proprio pensiero, in Commentario della Costituzione, a cura di G. Branca e A. Pizzorusso, Bologna, Zanichelli, 2006.
[31] Su cui v. A. Di Giovine, I confini della libertà di manifestazione del pensiero. Linee di riflessione teorica e profili di diritto comparato come premesse ad uno studio sui reati di opinione, Milano, Giuffré 1988.
[32] “La libertà di manifestazione del pensiero, garantita dall’art. 21, primo comma, della Costituzione”, afferma ad esempio la Corte costituzionale nella sentenza n. 65/1970, “trova i suoi limiti non soltanto nella tutela del buon costume, ma anche nella necessità di proteggere altri beni di rilievo costituzionale e nell’esigenza di prevenire e far cessare turbamenti della sicurezza pubblica, la cui tutela costituisce una finalità immanente del sistema” sicché non contrasta con la Costituzione l’apologia di delitti, in quanto con tale figura di reato non viene repressa “la manifestazione di pensiero pura e semplice, ma quella che per le sue modalità integri comportamento concretamente idoneo a provocare la commissione di delitti” (enfasi aggiunta).
[33] Cfr. ad esempio la sentenza n. 108/1974, o ancora la n. 100/1966 relativa al delitto di eccitamento al dispregio delle istituzioni da parte del pubblico ufficiale.
[34] Così la Corte costituzionale, nella sentenza n. 16/1973.
[35] D’altro canto, già nella sentenza n. 87/1966, a proposito del delitto di propaganda sovversiva, la Corte aveva affermato che “il diritto di libertà della manifestazione del pensiero non può ritenersi leso da una limitazione posta a tutela del metodo democratico” (enfasi aggiunta). Assai significativo, peraltro, che nella medesima decisione la Corte abbia invece dichiarato l’illegittimità costituzionale del delitto di propaganda per distruggere o deprimere il sentimento nazionale, ritenendo effettivamente violata la libertà di manifestazione del pensiero: il bene protetto dalla norma penale, in quel caso, è infatti “soltanto un sentimento, che sorgendo e sviluppandosi nell’intimo della coscienza di ciascuno, fa parte esclusivamente del mondo del pensiero e delle idealità” e inoltre “la relativa propaganda non è indirizzata a suscitare violente reazioni […] né è rivolta a vilipendere la Nazione od a compromettere i doveri che il cittadino ha verso la patria od a menomare altri beni costituzionalmente garantiti”.
[36] Assai significativo, ad esempio, che nella sentenza n. 293/2000, la Corte abbia curvato con molta chiarezza il limite del buon costume di cui all’articolo 21, ultimo comma, della Costituzione nel senso che esso è posto a presidio della dignità personale, così integrando la prospettiva tradizionale – espressa, ad esempio, nella sentenza n. 368/1992 – secondo cui il buon costume veniva interpretato come corrispondente al pudore sessuale (declinato tuttavia in prospettiva storica). In tale ottica, ad essere vietate sono – ad esempio – pubblicazioni che intacchino il contenuto minimo del concetto di buon costume e cioè “il rispetto della persona umana, valore che anima l’art. 2 della Costituzione”, sicché in definitiva la libertà di manifestazione del pensiero è “concepita come presidio del bene fondamentale della dignità umana”.
[37] Cfr. sent. n. 86/1974.
[38] Sent. 14 gennaio 2019, n. 5009: per un commento v. A. Madeo, Sulla tutela penale della reputazione della collettività omosessuale, in GenIUS - Rivista di studi giuridici sull’orientamento sessuale e l’identità di genere, fasc. 1/2019, pp. 100 ss. (http://www.geniusreview.eu/2019/genius-2019-1/).
[39] Accanto alla reputazione, all’onore e alla salvaguardia del metodo democratico e della tranquillità pubblica, vi sono decisioni che bilanciano la libertà di manifestazione del pensiero, ad esempio, con le esigenze legate all’amministrazione della giustizia. Ancora, nella sent. n. 123/1976 – relativa al delitto di aggiotaggio – la Corte ebbe a precisare che “la libertà di manifestazione del pensiero trova i suoi limiti non solo nella tutela del buon costume ma anche nella necessità di proteggere altri beni aventi rilievo costituzionale” e che, nel caso di specie “la tutela penale tende a che non sia compromesso, mediante una determinazione fraudolenta dei prezzi o delle quotazioni, l’interesse economico legato alla circolazione e allo scambio delle merci o dei valori; si tratta non tanto degli interessi dei singoli operatori economici, bensì dell’interesse pubblico a che i prezzi di mercato si formino per il naturale giuoco delle forze economiche o per il legittimo intervento delle pubbliche autorità, l’uno e l’altro non dolosamente falsati”, così collegando il bene protetto alla previsione di cui all’articolo 41, commi 1 e 2, della Costituzione. Si pensi, ancora, alla giurisprudenza relativa ai delitti di vilipendio, e in particolare alla sentenza n. 20/1974, nella quale la limitazione alla libertà di manifestazione del pensiero (insita, nella specie, nel delitto di vilipendio dell’ordine giudiziario) è giustificata dalla tutela del bene – costituzionalmente rilevante – del “prestigio del Governo, dell’Ordine giudiziario e delle Forze Armate in vista dell’essenzialità dei compiti loro affidati”.
[40] Si tratta della richiamata CdG, 23 aprile 2020, NH c. Avvocatura per i diritti LGBTI – Rete Lenford, in c. C-507/18 su cui v. F. Rizzi, Il caso N.H. I rimedi del diritto agli atti linguistici di discriminazione e la libertà di fare cose con le parole, in Rivista giuridica del lavoro e della previdenza sociale, fasc. 4/2020, pp. 575 ss.
[41] Corte EDU, 9 febbraio 2012, ric. n. 1813/07.
[42] Corte EDU, 20 giugno 2017, ric. n. 67667/09.
[43] Giacché “it would be incompatible with the underlying values of the Convention if the exercise of Convention rights by a minority group were made conditional on its being accepted by the majority […] were this so, a minority group’s rights to freedom of religion, expression and assembly would become merely theoretical rather than practical and effective as required by the Convention” (par. 70).
[44] Così, testualmente, la Corte: “to the extent that the minors who witnessed the applicants’ campaign were exposed to the ideas of diversity, equality and tolerance, the adoption of these views could only be conducive to social cohesion. The Court recognises that the protection of children from homophobia gives practical expression to the Committee of Ministers’ Recommendation Rec(2010)5 which encourages “safeguarding the right of children and youth to education in safe environment, free from violence, bullying, social exclusion or other forms of discriminatory and degrading treatment related to sexual orientation or gender identity” (see paragraph 31 of the Recommendation) as well as “providing objective information with respect to sexual orientation and gender identity, for instance in school curricula and educational materials” (see paragraph 32 of the Recommendation)” (par. 82).
[45] 12 maggio 2020, ric. n. 29297/18.
[46] Particolare rilievo è attribuito dalla Corte alla circostanza che le espressioni contestate fossero “coupled with the clear expression of disgust”, il che le rende idonee a “promote intolerance and detestation of homosexual persons” (par. 38).
[47] Secondo l’articolo 17, come noto, “Nessuna disposizione della presente Convenzione può essere interpretata nel senso di comportare il diritto di uno Stato, un gruppo o un individuo di esercitare un’attività o compiere un atto che miri alla distruzione dei diritti o delle libertà riconosciuti nella presente Convenzione o di imporre a tali diritti e libertà limitazioni più ampie di quelle previste dalla stessa Convenzione”.
[48] L’espressione citata è tratta dal titolo di uno dei paragrafi della voce "Stato costituzionale" che Peter Häberle ha scritto per l’Enciclopedia giuridica Treccani e che è ora ripubblicata in Id., Lo stato costituzionale, Roma, Ist. Enc. Ital., 2005. Il titoletto si trova alla p. 164 e recita, appunto “La dignità dell’uomo come «premessa antropologico-culturale» dello Stato costituzionale, la democrazia come «conseguenza organizzativa»”. Nel corpo del paragrafo Häberle chiarisce nel dettaglio tale connessione, ancorandola soprattutto ad una declinazione del concetto di sovranità popolare saldamente fondato sulla sostanza "personale" del medesimo (ossia sull’essere il "sovrano" un insieme di persone egualmente degne).
[49] Il comma 16 prevede che il piano triennale dell’offerta formativa assicuri “l’attuazione dei principi di pari opportunità promuovendo nelle scuole di ogni ordine e grado l’educazione alla parità tra i sessi, la prevenzione della violenza di genere e di tutte le discriminazioni, al fine di informare e di sensibilizzare gli studenti, i docenti e i genitori sulle tematiche indicate dall’articolo 5, comma 2, del decreto-legge 14 agosto 2013, n. 93, convertito, con modificazioni, dalla legge 15 ottobre 2013, n. 119, nel rispetto dei limiti di spesa di cui all’articolo 5-bis, comma 1, primo periodo, del predetto decreto-legge n. 93 del 2013.
[50] Sul punto v., amplius, M. Perini, Educazione alla parità di genere: tra autonomia individuale, spirito repubblicano, famiglia e competenze regionali (senza dimenticare la libertà di insegnamento), in GenIUS, fasc. 2/2016, pp. 150 ss. (http://www.articolo29.it/wp-content/uploads/2017/03/genius-2016-02.pdf).
[51] L’importanza di tale passaggio venne sottolineata, in Aula alla Camera, dalla deputata Flavia Piccoli Nardelli del Partito democratico, la quale sottolineò – nel suo intervento del 3 novembre 2020 – che “le scuole non si sostituiscono alle famiglie, ma la scuola lavora in continua sinergia con le famiglie. Infatti, noi è a questo tipo di scuola che dobbiamo guardare, è alla scuola in cui noi sappiamo che gli insegnanti lavorano in autonomia, ma in grande equilibrio”.
[52] Così P. Ridola, La Costituzione e le nuove sfide delle comunità pluralistiche, in Id., Diritti di libertà e costituzionalismo, Torino, Giappichelli, 1997, pp. 39 ss., 80.
[53] Pertanto, in fase d’Aula l’articolo 9 è stato sostituito – con l’approvazione di un emendamento proposto dalla Commissione Bilancio – con una norma di coordinamento che ancora il richiamato articolo 105-quater alle modifiche apportate al codice penale dalla medesima proposta Zan.
[54] Su cui v. ad esempio G. Viggiani, Quando l’odio (non) diventa reato. Il punto sul fenomeno dei crimini d’odio di matrice omotransfobica in Italia, in GenIUS, fasc. 1/2020, pp. 107 ss.
[55] Così, in pagine classiche, G. Ferrara, La pari dignità sociale (appunti per una ricostruzione), in Aa.Vv., Studi in onore di Giuseppe Chiarelli, Milano, Giuffrè, 1973, vol. II, 1087 ss., 1095.
[56] Sul problema della tipicità e determinatezza delle condotte discriminatorie di cui all’articolo 604-bis c.p., v. per tutti F. Filice, Il disegno di legge in materia di omo-lesbo-bi-transfobia e abilismo, cit.
[57] Per ulteriori riflessioni sul punto, in prospettiva generale, sia consentito il rinvio ad A. Schillaci, Le storie degli altri, cit.