Un recepimento monco e un passo indietro di vent’anni nell’azione giudiziaria di tutela penale dell’ambiente

1. L’illiceità della condotta nella direttiva UE 2024/1203

Con l’atto trasmesso alle Presidenze della Camera e del Senato il 21 gennaio scorso il Governo italiano ha sottoposto al parere parlamentare ai sensi della legge n. 91/2025 (la Legge di delegazione europea 2024) lo schema di decreto legislativo, approvato dal Consiglio dei ministri, recante attuazione della direttiva UE 2024/1203 dell’11 aprile 2024 sulla tutela penale dell’ambiente[1].

All’indomani dell’approvazione della nuova direttiva europea in materia di tutela penale dell’ambiente venne giustamente richiamata l’attenzione sulla disposizione che ha introdotto una nozione di “illiceità” delle condotte ambientali tale da consentire ai giudici penali un sindacato delle autorizzazioni (anche) in ordine ai profili di illegittimità sostanziale degli atti di assenso amministrativo[2].

Si pensava dunque di essere in presenza di un importante punto fermo nella vexata quaestio dell’opponibilità da parte degli imputati nei processi ambientali, anche per vicende gravi o gravissime di inquinamento e contaminazione, del cd. "scudo autorizzatorio"[3].

Infatti, la direttiva UE 2024/1203, all’art. 3 (Reati), par. 1, ultimo periodo, precisa che la condotta è illecita (oltre che nei casi di violazione degli atti legislativi dell’Unione ovvero degli Stati in materia ambientale) “anche se posta in essere su autorizzazione rilasciata da un’autorità competente di uno Stato membro, qualora tale autorizzazione sia stata ottenuta in modo fraudolento o mediante corruzione, estorsione o coercizione, o qualora tale autorizzazione violi palesemente i pertinenti requisiti normativi sostanziali"[4].

L’introduzione nella direttiva UE di tale diposizione risulta l’evidente esito di una discussione articolata a livello europeo, ove si consideri il tenore del 10° Considerando, il quale reca alcuni (cauti) canoni interpretativi ed applicativi della stessa, precisando che una tale previsione "dovrebbe essere interpretata come riferita a una violazione manifesta e rilevante di pertinenti requisiti giuridici sostanziali e non è intesa a comprendere violazioni dei requisiti procedurali o di elementi minori dell’autorizzazione, o a trasferire l’obbligo di garantire che le autorizzazioni siano legali dalle autorità competenti agli operatori"[5].

Si è già avuto occasione di osservare[6] che la nuova definizione di “illiceità” della condotta contenuta nella direttiva europea può essere considerata una sorta di conferma e legittimazione della giurisprudenza della nostra Corte di Cassazione penale che si è ormai consolidata con riferimento a diverse fattispecie di reati ambientali, a partire dall’attività organizzata per il traffico illecito di rifiuti, originariamente contenuta nell’abrogato art. 260 D.lgs. 152/2006[7] (ed ora disciplinata nell’art. 452-quaterdecies c.p.), fino alle nuove fattispecie delittuose introdotte dalla legge n. 68/2015, ossia l’inquinamento ambientale dell’art. 452-bis c.p., il traffico e abbandono di materiale ad alta radioattività dell’art. 452-sexies c.p. e il disastro ambientale dell’art. 452-quater c.p.[8].

In tutte queste ipotesi di delitti ambientali, infatti, l’avverbio "abusivamente" che connota l’illiceità della condotta, si ritiene integrato non solo quando l’attività avviene in assenza di autorizzazione (e quindi è clandestina) o in violazione delle prescrizioni autorizzative, ma anche in presenza di un’autorizzazione illegittimamente ottenuta oppure – e qui sta il punto – palesemente illegittima in relazione a profili di ordine sostanziale[9], ivi compresa la difformità delle autorizzazioni integrate ambientali rispetto alla disciplina delle migliori tecnologie disponibili in quanto anch’esse concorrono a definire il parametro normativo di cui è sanzionata la violazione laddove la relativa inosservanza incida sul contenuto, sulle modalità e sugli esiti dell’attività svolta[10].

D’altronde, un tale sindacato dell’atto amministrativo da parte del giudice penale non costituisce certo una peculiarità del settore ambientale, essendosi imposto anche in ambito edilizio e paesaggistico, in cui si è da tempo stabilizzato l’orientamento che impone al giudicante di eseguire un controllo incidentale della legittimità sostanziale del titolo autorizzatorio rispetto alla disciplina normativa di settore e alla vigente pianificazione urbanistica e paesistica[11].

2. La nozione di “abusività” nello schema governativo di decreto legislativo di recepimento

Orbene, nel sistema sopra sinteticamente delineato, irrompe quindi lo schema governativo di decreto legislativo ivi in commento, attualmente all’esame delle due Camere, il quale reca il (preteso) recepimento della direttiva europea 2024/1203 nella parte testé ricordata, affidato all’art. 3, comma 1, lett. f, che contiene la seguente nuova disposizione del Codice penale:

"Art. 452-quinquiesdecies (Nozione di abusività)

Agli effetti della legge penale, il termine abusivamente si intende riferito anche alle condotte poste in essere: 1) in violazione di disposizioni legislative dell’Unione europea in materia di salvaguardia, tutela e miglioramento della qualità dell’ambiente, protezione della salute umana, utilizzazione accorta e razionale delle risorse naturali, promozione sul piano internazionale di misure destinate a risolvere i problemi dell’ambiente; 2) in violazione di disposizioni legislative, regolamentari o amministrative attuative delle disposizioni di cui al numero 1); 3) sulla base di autorizzazioni ottenute fraudolentemente ovvero con violenza o minaccia o mediante la commissione di reati contro la pubblica amministrazione".

La decisione di sopprimere, in quest’ultimo punto 3) del nuovo art. 452-quinquiesdecies del c.p., introdotto dallo schema di decreto, il ricordato inciso della direttiva, per cui nei reati ambientali la condotta va considerata illecita anche qualora sia posta in essere in conformità ad un’autorizzazione ambientale quando quest’ultima “violi palesemente i pertinenti requisiti normativi sostanziali”, viene giustificata nella relazione illustrativa dell’atto alla luce della circostanza che la direttiva UE, nel far uso del concetto di “condotta illecita”, utilizzerebbe “una categoria (quella dell’illiceità) non pienamente sovrapponibile a quella dell’abusività presente nell’ordinamento interno, e perdipiù analiticamente riempita di contenuto con riferimento ad una pluralità di situazioni antigiuridiche. Da qui la necessità della definizione enucleata nella norma di nuovo conio”.

A questo punto della relazione governativa si soggiunge il seguente sorprendente richiamo alla ricordata giurisprudenza della Cassazione penale (la cui palese difformità rispetto al dato testuale della disposizione proposta, fa persino sorgere il dubbio che detta relazione si riferisca ad una versione dello schema che sia stato poi modificato prima della sua approvazione in Consiglio dei ministri):

“Essa [la norma di nuovo conio, n.d.r.] si giova dell’elaborazione giurisprudenziale, innanzitutto, in materia di inquinamento ambientale, rispetto alla quale la Suprema Corte ha avuto modo di affermare che “la condotta “abusiva” di inquinamento ambientale…comprende non soltanto quella svolta in assenza delle prescritte autorizzazioni o sulla base di autorizzazioni scadute o palesemente illegittime o comunque non commisurate alla tipologia di attività richiesta, ma anche quella posta in essere in violazione di leggi statali o regionali – ancorché non strettamente pertinenti al settore ambientale – ovvero di prescrizioni amministrative” (cfr. Cass. Sez. III sent. n. 28732 del 27 aprile 2018, Rv. 273565 – 01, in fattispecie relativa alla captazione di acqua pubblica di un lago ad uso privato, in violazione dell’art. 17 R.D. n. 1775 del 1933). Nella norma definitoria riecheggiano poi gli approdi giurisprudenziali in tema di macroscopica illegittimità dell’atto autorizzatorio, in linea con l’inciso della Direttiva secondo cui l’illegittimità amministrativa sindacabile in sede penale è solo ed esclusivamente quella attinente “i requisiti sostanziali” dell’autorizzazione, delimitandosi così il confine della proporzionalità e dell’utilità di tale sindacato a quei soli aspetti che hanno attinenza con i caratteri offensivi della condotta autorizzata”.

In disparte l’evidente pretestuosità di contrapporre i concetti di illiceità/abusività, non è dato proprio comprendere dove l’estensore della relazione illustrativa allo schema di d.lgs. senta mai “riecheggiare” gli approdi della ricordata giurisprudenza sulla sindacabilità giurisdizionale dei requisiti sostanziali delle autorizzazioni ambientali, se il suddetto inciso della direttiva è stato inesorabilmente cassato nell’atto di recepimento, il quale finisce quindi per omettere – nella definizione di condotta abusiva (ergo, penalmente illecita) – i casi in cui l’autorizzazione violi palesemente i pertinenti requisiti normativi sostanziali.

In realtà, la formulazione del decreto legislativo uscita da Consiglio dei ministri, per cui ai fini dei reati ambientali risulterebbe abusiva/illecita la sola condotta che avviene “sulla base di autorizzazioni ottenute fraudolentemente ovvero con violenza o minaccia ovvero mediante la commissione di reati contro la pubblica amministrazione”, restringe all’evidenza l’ambito della sanzionabilità penale ambientale alle sole fattispecie in cui venga giudizialmente contestato ed accertato che il provvedimento amministrativo autorizzatorio è stato ottenuto attraverso un’attività criminosa del richiedente e/o del soggetto pubblico che lo rilascia[12].

Così facendo l’“abusivamente” dei reati ambientali viene dunque confinato ad ipotesi assolutamente residuali nella prassi; tanto più considerando che – come è noto – tra i delitti contro la pubblica amministrazione non compare più l’abuso d’ufficio in ragione dell’intervenuta abrogazione dell’art. 323 c.p. (ad opera della legge n. 114/2024), che veniva ritenuta la fattispecie delittuosa maggiormente compatibile con il rilascio di autorizzazioni ambientali illegittime[13], sia pure nel caso di violazione di specifiche regole di condotta di fonte legale senza che residuino dunque margini di discrezionalità[14].

3. Brevi cenni conclusivi

Alla luce della rapida disamina svolta, si ritiene di poter concludere che il testo governativo di decreto legislativo, con il dichiarato obiettivo di recepire la direttiva 2024/1203 sulla tutela penale dell’ambiente, in realtà ne disattende chiaramente i contenuti in un fondamentale passaggio definitorio del concetto di condotta illecita nei reati ambientali.

Ove il testo del decreto dovesse essere approvato con l’attuale formulazione, e dunque senza emendamenti integrativi, non pare potersi escludere l’avvio di una procedura di infrazione da parte della Commissione UE nei confronti del nostro Paese per aver recepito nel proprio ordinamento nazionale la direttiva europea in modo incompleto, inesatto e difforme.

Nelle more della definizione di quest’ultima procedura non resterà ad avvocati e magistrati che valutare la percorribilità di un’interpretazione che tenti di valorizzare al massimo grado l’intentio legis (quale è desumibile dalla ricordata relazione illustrativa) o, con più probabilità di successo, un’esegesi europeisticamente orientata, ovvero di richiedere e disporre il rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia dell’UE ex art. 267 TFUE.

Tuttavia, l’aspetto più grave è che, così facendo, si introduce nel Codice penale una definizione normativa dell’avverbio “abusivamente”, che connota l’elemento oggettivo di diversi delitti ambientali (ivi compresi gli artt. 452-bis, 452-quater, 452-sexies e 452-quaterdecies), tale da poter provocare il superamento (rectius, il vero e proprio travolgimento) della consolidata giurisprudenza della Corte di Cassazione secondo cui, tra le condotte sanzionabili dal giudice penale, debbono ricomprendersi anche quei comportamenti svolti nel formale rispetto di provvedimenti amministrativi autorizzatori, che risultano tuttavia viziati da gravi illegittimità non meramente formali o procedimentali, per lo più in termini di contenuti conformativi o precauzionali dell’attività gravemente inadeguati, in quanto appunto non conformi ai “requisiti sostanziali” stabiliti dalla normativa di riferimento.

Tutto ciò si traduce nel concreto rischio di un arretramento di circa vent’anni (le prime decisioni della Cassazione sul punto risalgono infatti all’anno 2006) nell’azione giudiziaria per la tutela penale dell’ambiente.