L’azzardo della riforma Nordio

1. Premessa

Dalla teoria della Grundnorm fino alla nozione di costituzione in senso materiale e all’idea del superamento della costituzione come progetto[1], le concezioni relative alle carte fondamentali degli Stati si fondano sulla lettura dei dati normativi nella loro evoluzione combinata con l’indagine sulle istanze di regolazione dell’ordinamento pubblico e di difesa dei diritti individuali, sociali e collettivi dei cittadini.

In tutti i casi le Costituzioni – e la nostra in particolare – continuano a rappresentare la raccolta dei principi fondanti e delle regole dell’ordinamento giuridico in cui tende a riconoscersi la grande prevalenza degli individui accolti in quella comunità. Quanto più i principi richiedono attenzione da parte del legislatore, perché espressivi di valori invalicabili, tanto più le regole costituzionali vanno oltre la declamazione indistinta. È il caso dell’articolo 13 Cost. sull’inviolabilità della libertà personale o dell’art. 21 Cost. sul diritto di manifestazione del pensiero o, ancora, dell’art. 81 Cost. sull’equilibrio di bilancio.

Nell’art. 104 Cost. il collegamento istituzionale e funzionale tra i principi di autonomia e indipendenza dell’ordine giudiziario e l’organo del Consiglio superiore della magistratura ha richiesto la disciplina affidata ai capoversi, tanto dettagliata da rendere ciascuna disposizione autonomamente incisiva rispetto all’enunciato del primo comma. La legislazione ordinaria, a cominciare dall’adeguamento delle norme sull’ordinamento giudiziario del RD 30 gennaio 1941, n. 12, ha avuto, così, binari sicuri entro cui tracciare il percorso di attuazione costituzionale.

Nel testo della riforma Nordio-Meloni questi binari vengono a mancare. Il sovvertimento della logica rappresentativa portato dal sorteggio dei componenti dei nuovi organi, la mancanza di raccordo con altre regole costituzionali e la sottovalutazione degli effetti di talune disposizioni realizzano una miscela di incognite che rendono l’assetto dell’ordinamento generato dall’attuazione della riforma stessa, se approvata per via referendaria, un azzardo pericoloso.

L’attenzione concentratasi sui presunti vantaggi e sulle evidenti criticità del testo licenziato dal Parlamento non deve fare dimenticare questo fattore di incertezza, che non è aspetto di contorno, poiché riguarda la tenuta complessiva della nostra carta fondamentale in relazione all’equilibrio tra giurisdizione e altri poteri dello Stato.

Accanto alle incognite e alle domande senza risposta, ci sono poi i temi della coerenza, dal punto di vista sistematico, tra il deliberato di revisione rispetto al sistema costituzionale nel suo complesso, nonché del rispetto dei limiti alla revisione costituzionale costituiti dai principi supremi[2], i quali rispondono ai più generali obiettivi di «continuità della carta costituzionale, [e] della idoneità della stessa a protrarre nel tempo la sua validità»[3]. Muovendo dal dibattito attuale, infine, conviene evidenziare alcune delle principali questioni tecnico-costituzionali che restano aperte e che rendono l’iniziativa riformatrice un vero salto nel buio.

2. Ventiquattro domande ancora senza risposta nel testo di riforma

La riforma non costituisce un intervento completo, ma adotta un metodo di rinvio per una sua parte rilevante alla legislazione ordinaria. Questa sarà chiamata, in sintesi, a disegnare i tre nuovi organi (Consigli superiori e Alta corte), l’ordinamento giudiziario e la giurisdizione disciplinare.

I fattori di incertezza aperti sono, dunque, innumerevoli, tanto da rendere l’invito referendario una sorta di azzardo. Le criticità e le aporie create dall’assetto derivante dalla riscrittura dell’intera sezione I del titolo dedicato dalla Costituzione alla magistratura, sono quindi da valutare non solo nella loro specificità, ma anche nella prospettiva di una riserva legislativa quanto mai ampia e aleatoria.

Ciò è la conseguenza di un intervento frutto di scarsa elaborazione, ispirato da alcune idee guida cui si è attribuita risonanza politico-mediatica (la separazione delle carriere per ridare terzietà al giudice; il sorteggio come misura per contrastare il correntismo; una corte disciplinare autonoma per superare una giurisdizione domestica e addomesticata), piuttosto che dalla cura di tutti gli interessi in gioco e da un oculato bilanciamento delle attribuzioni spettanti ai diversi poteri dello Stato.

I lavori dell’Assemblea costituente insegnano come la ponderazione e l’ampiezza del dibattito, per giungere alla scelta più condivisa e di migliore mediazione, diano garanzia di armonia e stabilità di un testo destinato a durare nel tempo. Per questa riforma si è scelta la strada opposta: fretta e massima compressione del dibattito parlamentare – a dispetto della ricerca dell’ampia condivisione richiesta per la legge fondamentale dello Stato – anche a costo di un intervento dal fiato corto.

Il risultato è una proposta di parte e non autosufficiente, che vedrà gli equilibri tra politica e ordine giudiziario fortemente condizionati dall’attuazione che vi darà il legislatore ordinario. In questo modo, le rassicurazioni che i proponenti annunciano con enfasi sulla bontà delle loro intenzioni risultano ancora più inconsistenti di quanto già non appaiano alla luce del testo su cui saremo chiamati a votare.

È sufficiente enucleare gli interrogativi che esso pone, per comprendere l’insicurezza che aleggia sulla riforma. Vediamoli uno per uno, distinti per argomento.

2.1. Ciò che non si dice a proposito del sorteggio

Ponendo in collegamento il principio di autonomia e di indipendenza dell’ordine giudiziario (comma 1) con l’istituzione del Consiglio superiore della magistratura, attualmente l’art. 104 Cost., ha cura di disciplinare nel dettaglio la sua struttura, a cominciare dall’individuazione del vertice (comma 2), dai meccanismi di selezione dei componenti (commi 2-4), dalla durata (comma 5), per concludere con la definizione del meccanismo che assicuri anche l’indipendenza dei componenti laici (comma 6).

Il CSM è garanzia dell’autonomia e dell’indipendenza. La sua formazione e la sua composizione sono stati concepiti dal Costituente in ragione di questa funzione.

L’estrazione a sorte che si vorrebbe introdurre scardina quel collegamento.

Quanti saranno i componenti dei due Consigli superiori? Il nuovo quarto comma dell’art. 104 si limita a indicarne le percentuali (due terzi di magistrati, un terzo di membri laici), ma la presenza di organismi distinti, rappresentativi di due categorie (giudici e pubblici ministeri) numericamente sbilanciate lascia aperta la possibilità di una composizione quantitativamente asimmetrica. Si potrebbe pensare, ad esempio, a ventiquattro membri nel CSM per i magistrati giudicanti e a diciotto in quello dei requirenti oppure a diciotto per il primo e a quindici per il secondo o, ancora, a diciotto per entrambi. Le varianti sono tante, la risultante non indifferente, in termini di peso politico, di funzionalità e di costo economico dell’uno e dell’altro organo.

Quali effetti avrebbe il sorteggio sull’intero governo autonomo? Il pensiero corre ai Consigli giudiziari. Una volta che i componenti dei due CSM venissero estratti a sorte, diventerebbe impensabile ammettere invece una selezione per via elettorale dei componenti dei loro organi ausiliari territoriali. Non sappiamo se verranno simmetricamente istituiti due Consigli giudiziari. Ciò che possiamo prevedere è l’inesorabile ingresso del sorteggio anche in questi organismi[4].

2.2. Il sorteggio dei componenti togati

La platea dei “sorteggiabili” verrà delimitata? È verosimile che non tutti i magistrati saranno ritenuti “sorteggiabili”. Un primo e ineliminabile discrimine non potrà che riguardare coloro che siano stati colpiti da sanzioni disciplinari di una certa gravità. A questo riguardo l’attuazione della riforma costituzionale potrebbe riproporre i limiti posti dall’art. 24 della legge 24 marzo 1958, n. 195, così come novellato dall’art. 32 della legge n. 71/2022 (cd. riforma Cartabia)[5]. La cecità del risultato dell’estrazione a sorte potrebbe anzi giustificare una delimitazione più restrittiva di quella stabilita dal sistema attuale, ammettendovi soltanto i magistrati che abbiano conseguito una valutazione superiore alla terza. In tal modo la cerchia di coloro che verrebbero ammessi al sorteggio potrebbe restringersi.

Come e quando i magistrati potranno esprimere la volontà di non essere sorteggiati? Nella logica del carattere integrale del sorteggio abbinata alla tesi della sostanziale sovrapponibilità delle funzioni giudiziarie con quelle ordinamentali – perorata dai fautori della riforma – si potrebbe ipotizzare che tutti i magistrati ordinari vengano ammessi al sorteggio. Ma esiste ancora un principio di inamovibilità (art, 107, co. 1, Cost.), sicché non si vede come un magistrato possa essere coartato nella propria volontà di non essere sorteggiato. Occorrerà consentire, dunque, che chi non intenda partecipare all’estrazione possa rendersi indisponibile, con un meccanismo che potrebbe essere non dissimile da quello dell’art. 25, co. 2, l. n. 195/1958, che, a seguito della modifica apportata dalla riforma Cartabia, ha notoriamente introdotto il sorteggio soltanto come strumento residuale e in funzione integrativa del numero degli eleggibili nel collegio territoriale o equilibratrice del rapporto tra generi (art. 33).

La disciplina del sorteggio sarà tale da permettere la presenza di più categorie di magistrati all’interno dei due Consigli superiori? È una delle questioni centrali, demandata al legislatore ordinario. Essa concerne l’equilibrio e la rappresentanza che si vorrà garantire, all’interno dei due nuovi organi, a magistrati di merito e di legittimità, a magistrati di diversi settori, territori o generi. Il testo del nuovo art. 104, co. 4 (“Gli altri componenti sono estratti a sorte… nel numero e secondo le procedure previsti dalla legge”), non sembra lasciare spazio a un governo della procedura di estrazione a sorte. Tuttavia, un’attuazione pedissequa del dato costituzionale assesterebbe un colpo decisivo alla capacità consiliare di rappresentare le diverse realtà professionali presenti nella magistratura. Si tratta di un tema che tocca un aspetto nodale del futuro del Csm dal punto di vista istituzionale e funzionale: un’istituzione che non esprima una rappresentanza adeguata dei soggetti governati non potrà garantirne la necessaria impermeabilità alle influenze degli altri poteri; al contempo, un organo deprivato delle necessarie conoscenze esperienziali e professionali non sarà in grado di assicurare un’amministrazione efficace dell’attività giudiziaria. È a questi fini, del resto, che l’attuale quarto comma dell’art. 104 Cost. prescrive invece che i due terzi di magistrati ordinari siano scelti “tra gli appartenenti alle varie categorie”.

È di tutta evidenza, dunque, che l’attitudine della componente togata a garantire i principi dell’art. 104, primo comma, della Costituzione dipenderà da come il legislatore ordinario – dovremmo dire l’attuale Governo, ipotizzando leggi ordinarie ugualmente blindate in sede parlamentare – eserciterà la potestà di attuare la riforma costituzionale.

2.3. Il sorteggio dei componenti laici

Come noto, l’art. 2 del testo di revisione costituzionale licenziato dal Parlamento vuole che i due nuovi Csm siano composti, “per un terzo, da un elenco di professori ordinari di università in materie giuridiche e di avvocati con almeno quindici anni di esercizio, che il Parlamento in seduta comune, entro sei mesi dall’insediamento, compila mediante elezione”.

La riforma creerebbe quindi l’asimmetria rappresentativa già largamente commentata dai giuristi tra componente togata, individuata mediante sorteggio “integrale”, e componente laica, estratta a sorte da un elenco di eletti.

La risposta all’interrogativo sulla dimensione dei due nuovi Consigli rileva anche in questo caso. Ma, poiché la citata asimmetria costituisce uno degli scarti principali dall’attuale equilibrio interno all’organo, ancora più centrale, per misurare la cifra dell’autorevolezza (e del collegamento con la maggioranza che esprimerà i membri laici) è un’altra domanda.

Quale sarà l’estensione numerica dell’elenco di professori e avvocati da cui il Parlamento attingerà? Quanto più ristretto sarà l’elenco, tanto più ridotto sarà il margine d’incertezza lasciato dall’estrazione a sorte dei componenti laici, con l’effetto di consentire al Parlamento di conservare un controllo sui propri rappresentanti in Consiglio.

Quali saranno la maggioranza e la procedura previsti per la formazione dell’elenco di professori ordinari e di avvocati? Si tratta di uno spazio normativo che l’articolo 104 vigente già lascia alla legge ordinaria. Ma l’introduzione di un’estrazione a sorte non regolata rende l’indeterminatezza del precetto costituzionale molto più importante, conferendo al legislatore un potere esorbitante nel disegno degli equilibri generati dall’asimmetria della disciplina per togati e laici. Già nell’attuale Consiglio la maggioranza laica costituisce un gruppo coeso e direttamente collegato alla parte politica che l’ha espressa. Nell’assetto prefigurato dalla riforma l’estensione del divario di rappresentatività, di raccordo con l’istituzione legittimante e di autorevolezza tra componente laica e componente togata dipenderà tutta dalle regole stabilite con la legge ordinaria.

2.4. Il reclutamento e la formazione della magistratura separata

A riforma approvata l’art. 102, primo comma, Cost. affiderebbe alle norme sull’ordinamento giudiziario anche la disciplina delle “distinte carriere dei magistrati giudicanti e requirenti”. L’ampiezza di questa disciplina non è precisata e pone più di un interrogativo. Tra questi, vi sono i seguenti.

Il concorso per l’accesso in magistratura sarà unico o distinto per funzioni giudicanti e requirenti? La fase del reclutamento precede l’avvio del percorso professionale. In astratto, anche per ragioni di economicità, nella magistratura ordinaria si potrebbe entrare ancora con unico concorso. Ciò favorirebbe una preparazione comune almeno iniziale, ma potrebbe rendere problematica la copertura dei posti di giudicante e requirente banditi, posto che le rispettive piante organiche dovrebbero risultare impermeabili l’una all’altra. Non è improbabile, dunque, che il legislatore decida di introdurre concorsi separati.

Esisterà una preclusione alla partecipazione al concorso per chi appartenga a una delle due categorie di magistrati ordinari? La voluta separatezza di giudicanti e requirenti implica l’impossibilità di transitare dall’una all’altra funzione. Ciò dovrebbe comportare il divieto per i p.m. di partecipare ai concorsi per magistrati giudicanti e viceversa. Un simile divieto introdurrebbe però una discriminazione difficilmente compatibile coi principi generali del nostro ordinamento (salvo che non si voglia estendere un identico divieto anche a chi eserciti o abbia esercitato la professione di avvocato).

La formazione iniziale sarà unica o distinta per le due funzioni? Si ripropongono le medesime considerazioni appena svolte, con una complicazione ulteriore: nella formazione iniziale vanno inclusi tanto quella successiva al superamento del concorso, finalizzata alla presa delle funzioni giudiziarie, quanto quella preparatoria al concorso, ora prevista dalla riforma Cartabia. L’istituzione di concorsi separati renderebbe inevitabile anche l’organizzazione di corsi separati per funzioni giudicanti e requirenti, rendendo così ancora più intricata la possibilità di provvedervi per una Scuola superiore della magistratura (a lei sono affidati dall’art. 4, lett. c, l. 71/2022) già oggi in difficoltà per carenza di risorse materiali ed economiche adeguate. Di qui un interrogativo ulteriore.

Sarà necessario sdoppiare anche la Scuola Superiore della magistratura? Le prospettive appena illustrate (concorsi separati e formazione antecedente e successiva distinta) pongono anche tale questione. L’eventualità della costituzione di una duplice SSM desta notevoli preoccupazioni sotto più profili: in primo luogo, segnerebbe il totale distacco culturale del corpo della magistratura requirente da quello della giudicante, con una nascita accelerata di una professionalità orientata soltanto all’investigazione e alle esigenze dell’accusa, lontana dalla tradizione radicatasi nel Csm e consolidatasi nella SSM, aperta alle esperienze e ai contributi più diversi, non ultimi quelli dell’avvocatura, dell’accademia, dei detentori di saperi e di istanze sociali esterni al mondo giudiziario; secondariamente, aprirebbe scenari allarmanti sul piano di un’offerta formativa effettiva e appropriata, tenuto conto delle dotazioni che, come si accennava, rivelano spesso la propria limitatezza rispetto alle esigenze di una didattica che si dipana, a livello centrale come periferico, a favore non solo dell’intera magistratura, ordinaria e onoraria, ma anche dell’avvocatura. Si andrebbe insomma nella direzione di un depauperamento culturale e di una dimensione microcorporativa, opposta a quella finora intrapresa e auspicabile.

2.5. L’Alta corte disciplinare

La giurisdizione disciplinare era uno dei “quattro chiodi”[6] che collegavano le attribuzioni del Csm (art. 105 Cost.) alla sua vocazione assicuratrice dell’autonomia e dell’indipendenza dell’ordine giudiziario (art. 104, primo comma, Cost.).

L’Alta corte è stata formalmente inscritta ancora nell’art. 105, ma con caratteristiche assai meno rassicuranti, a partire dal suo vertice, per proseguire con riferimento alla struttura, alla selezione dei componenti, al regime giuridico dei suoi provvedimenti. Il rinvio alla disciplina della legge ordinaria operato dall’ultimo capoverso potrebbe comportare uno spostamento radicale del baricentro della giustizia disciplinare fuori dallo spazio fino a oggi delineato dall’art. 105.

Quanto dureranno in carica i giudici dell’Alta corte? L’art. 105, comma 5, Cost. andrebbe a stabilire che “i giudici dell’Alta Corte durano in carica quattro anni. L’incarico non può essere rinnovato”. Non pare prescrivere una durata necessariamente uniforme per l’intera corte, diversamente dal modello attuale, in cui la carica dei giudici disciplinari coincide con quella del Consiglio di cui fanno parte[7]. È dunque ipotizzabile una scadenza differenziata per ciascun componente, sul modello della Corte costituzionale. In tal caso la sostituzione dovrebbe avvenire con le stesse modalità previste dal terzo comma dell’art. 105[8].

Quanto durerà la carica del presidente dell’Alta corte? La norma dell’art. 105, comma 4, enuncia le figure tra cui viene eletto il presidente dell’organo (tra i giudici nominati dal Presidente della Repubblica o quelli estratti a sorte dall’elenco parlamentare), ma nulla dice sulla durata del suo incarico, diversamente da quanto prevede l’art. 135, quinto comma, Cost. per la Corte costituzionale. La disciplina del funzionamento e della costituzione della Consulta è affidata dal successivo art. 137 alla legge ordinaria; se ne potrebbe desumere il fatto che l’elezione del presidente, in quanto espressamente regolata altrove, non rientri in quell’ambito di disciplina; se altrettanto dovesse ritenersi per l’Alta corte, le norme per l’elezione del suo presidente potrebbero essere adottate anche per via di un regolamento dell’organo medesimo[9].

Chi presiederà i collegi disciplinari? Attualmente la presidenza della sezione disciplinare è affidata al vicepresidente del Csm; suo sostituto è un altro componente laico (art. 4, secondo comma, della legge 24 marzo 1958, n. 195). Per quanto vi siano stati precedenti soltanto sotto la presidenza Cossiga nel corso del 1991[10], non pare dubbio che il Presidente della Repubblica abbia una facoltà generale di sostituire il vicepresidente, secondo quanto si desume dall’art. 6, primo comma, l. 195/58. Questa presenza, per quanto formale, è garanzia di unità e di raccordo della funzione disciplinare con le altre attribuzioni consiliari di rilievo costituzionale. La riserva di legge ordinaria prevista dal nuovo art. 105 introduce un significativo elemento d’incertezza, che riguarda la presidenza dei collegi di primo come di secondo grado in relazione sia all’identità della figura presidenziale.

Come e quanti saranno i collegi? La sezione disciplinare è composta attualmente da due laici e tre togati (art. 4 l. 195/58). Ripete dunque le percentuali prescritte dall’art. 104, quarto comma, Cost. per il Consiglio. La nuova norma, demandando alla legge “la composizione dei collegi”, sembra ammettere implicitamente l’eventualità che essi non riproducano le percentuali (60% dei togati, 20% dei membri di estrazione parlamentare, 20% dei membri di nomina presidenziale) stabilite dal nuovo art. 105, quarto comma. Ciò risulterebbe anzi impossibile nel caso in cui i collegi fossero composti da tre unità. A un maggiore numero di collegi corrisponderà, nel primo come nel secondo grado, una loro minore dimensione, con l’inevitabile superamento delle proporzioni enunciate nel testo costituzionale. Si avrebbe così un’ulteriore riprova dell’intento pericolosamente punitivo che ha mosso gli autori della riforma[11].

Come saranno selezionati i componenti laici dell’Alta corte? L’art. 105, quarto comma, Cost. non chiarisce se l’elenco compilato mediante elezione dal Parlamento in seduta sia o meno lo stesso previsto, con identica formulazione, dall’art. 104, quarto comma, Cost. per l’estrazione a sorte dei componenti dei due Consigli superiori. Si ripropone comunque la stessa incertezza relativa all’ampiezza dell’elenco.

Chi saranno i componenti togati dell’Alta corte? Non è certo se, tra i magistrati “che svolgono o che abbiano svolto funzioni di legittimità” sorteggiabili per il nuovo organo disciplinare, saranno inclusi anche i magistrati che abbiano svolto, almeno per una parte del ventennio prescritto, le funzioni di addetto all’Ufficio del massimario e del ruolo della Cassazione, venendo applicati alla Suprema corte.

Quale sarà il regime delle impugnazioni delle decisioni dell’Alta corte? Ecco la domanda cruciale in materia, imposta dal tenore del settimo comma dell’art. 105 Cost.[12] e che si sdoppia in un duplice elemento di grave incertezza. In primo luogo, la locuzione incidentale “anche per motivi di merito” e il termine “soltanto” sono gli indici della volontà di escludere il ricorso in cassazione contro le sentenze dell’Alta corte per violazione di legge? Secondariamente, il giudizio di secondo grado di merito davanti a un diverso collegio configurerà un novum judicium oppure – ciò che sarebbe più coerente con l’ipotesi di una sentenza non altrimenti impugnabile – una revisio prioris instantiae[13]?

A chi spetta l’iniziativa disciplinare? Il testo di riforma non contiene indicazioni di sorta, lasciando al legislatore ordinario il potere di modificare l’attuale assetto, ad esempio affidando la promozione dell’azione soltanto al Ministero della giustizia, così come previsto dall’art. 107, secondo comma, Cost., che non è stato intaccato dall’intervento in esame. La riserva all’esercizio ministeriale potrebbe essere ritenuta coerente con l’attribuzione di questa potestà al Procuratore generale presso la Corte di cassazione anche nei confronti dei giudici[14].

2.6. Le (nuove) funzioni di legittimità

La riforma non sembra avere considerato gli assetti interni agli organi giurisdizionali di legittimità.

Come si formerà la competenza della Procura generale presso la Cassazione nel settore civile? Nell’attuale ordinamento Corte di cassazione e Procura generale presso la Corte di cassazione condividono l’obiettivo di assicurare l’esatta osservanza e l’uniforme interpretazione della legge nonché l’unità del diritto oggettivo nazionale; nell’alveo della legittimità, dunque, il pubblico ministero concorre alla funzione nomofilattica intesa nel senso più ampio (artt. 65, 68, 76 e 77 RD 30 gennaio 1941, n. 12)[15]. La ricercata separazione delle magistrature porterà il pubblico ministero a formarsi una competenza nel settore civile soltanto attraverso le ridotte attività collegate alle funzioni requirenti sperimentate negli uffici di merito. In assenza di rimedi, verrà di conseguenza a perdersi la professionalità richiesta al pubblico ministero presso la Corte di cassazione, dove egli partecipa invece pienamente della giurisdizione civile[16].

Per altro verso, è una novità che vorrebbe imporre la riforma stessa a suscitare domande perplesse.

Come potrà adattarsi la nozione di “merito insigne”, concepita per percorsi professionali estranei alla giurisdizione, ai magistrati del pubblico ministero[17]?

Saranno previste quote distinte riservate alle diverse categorie di soggetti esterni ammessi in Cassazione[18]?

Nel nuovo ultimo comma dell’art. 106 si propone di inserire la possibilità che siano chiamati all’ufficio di consigliere di Cassazione, “per meriti insigni”, non solo “professori ordinari di università in materie giuridiche e avvocati che abbiano quindici anni d’esercizio e siano iscritti negli albi speciali per le giurisdizioni superiori”, ma anche “magistrati appartenenti alla magistratura requirente con almeno quindici anni di esercizio delle funzioni”. Questa (unica) eccezione alla separazione dei magistrati ordinari pone problemi di adeguamento della normativa primaria.

2.7. Quale influsso della riforma sulla Corte costituzionale?

Tra i quindici giudici della Corte costituzionale un terzo è scelto tra i magistrati, anche a riposo, delle giurisdizioni superiori ordinaria e amministrative (art. 135, commi 1 e 2, Cost.). In particolare, tre dei cinque giudici la cui nomina è così affidata agli organi giurisdizionali sono eletti da un collegio di cui fanno parte il presidente della Corte di cassazione, che la presiede, il procuratore generale, i presidenti di sezione, gli avvocati generali, i consiglieri e i sostituti procuratori generali della cassazione (art. 2, co. 1, lett. a, legge 11 marzo 1953, n. 87).

La separazione delle funzioni giudicante e requirente nella magistratura ordinaria potrebbe incidere su questa architettura normativa, con riferimento tanto alla creazione eventuale di una quota di riserva per i giudici e una per i pubblici ministeri quanto alla permanenza di un sistema elettorale che riunisce queste figure in un unico collegio.

2.8. Quale disciplina transitoria?

Il testo approvato dal Parlamento stabilisce che le leggi saranno adeguate entro un anno dall’entrata in vigore della riforma; fino ad allora continueranno a osservarsi le norme vigenti (art. 8).

Il Governo ha però già ripetutamente annunciato che – in caso di vittoria referendaria – intenderà portare a termine l’adozione dell’intera normativa di attuazione in un tempo sufficientemente breve per scongiurare l’indizione di nuove elezioni dei componenti del Csm con il regime precedente[19].

A prescindere da ogni considerazione in ordine alla complessità estrema di questa operazione legislativa, che rischia di essere contagiata dalla stessa precipitazione che ha caratterizzato i tempi di approvazione parlamentare del testo costituzionale, va ricordato, sul piano strettamente giuridico, che tra le questioni irrisolte vi è quella della c.d. cristallizzazione delle funzioni[20].

La Corte costituzionale ha già segnalato che, a seguito dell’eventuale abrogazione della facoltà di passaggio dalle funzioni giudicanti a requirenti e viceversa, sarebbe comunque rimasta “ferma la possibilità – rientrante tra i compiti del legislatore – che […] si pongano in essere gli interventi legislativi necessari” non solo “per rivedere organicamente la normativa «di risulta»”, ma anche “per l’introduzione di discipline transitorie e conseguenziali, onde evitare, in particolare, la immediata «cristallizzazione» delle funzioni attualmente in essere”[21]. Questo inciso è stato inserito nella sentenza per corroborare gli argomenti a favore del quesito referendario allora sottoposto ai giudici costituzionali.

Spetterà dunque al legislatore prevedere una vera disciplina transitoria, che regolamenti i limiti e le modalità del passaggio dalla funzione giudicante a quella requirente o viceversa, da parte dei magistrati in servizio al momento dell’entrata in vigore della riforma. Il massiccio deflusso dall’una all’altra categoria, prevedibile alla luce della tendenza in atto nei limiti della disciplina limitativa attuale[22], provocherebbe effetti non facilmente gestibili negli organici degli uffici di procura.

Ma un intervento ancora più inevitabile riguarda la necessaria sopravvivenza del Csm attuale per l’esercizio della funzione disciplinare rispetto agli illeciti commessi fino all’entrata in vigore della legge istitutiva dell’Alta corte, priva del “corredo di garanzie che il sistema assicura all’incolpato”[23].

Il compito del legislatore ordinario si annuncia dunque improbo.

Lo si deve a un’iniziativa riformatrice chiusa a ogni forma di dialogo effettivo, che non si è curata degli allarmi lanciati da ogni dove e che – nel caso inopinato di un esito referendario favorevole – sarà costretta invece a invocare la collaborazione generale.

3. Aporie e questioni aperte rispetto al sistema costituzionale

Accanto alle molte incognite sopra evidenziate, nel dibattito che ha accompagnato la riforma sono emerse ulteriori aporie e questioni aperte con riguardo alla compatibilità dell’intervento di revisione con il sistema costituzionale nel suo complesso. Nelle pagine seguenti, senza pretesa di completezza, si individuano alcune tra le principali.

3.1. “Moltiplicazione” degli organi, coordinamento e rischio di conflittualità

La Corte costituzionale ha più volte affermato che la Costituzione repubblicana “non contiene alcun principio che imponga o al contrario precluda la configurazione di una carriera unica o di carriere separate fra i magistrati addetti rispettivamente alle funzioni giudicanti e a quelle requirenti”[24]. Almeno su questo punto, dunque, non pare che la riforma ponga problemi di conflitto con i principi supremi e i limiti alla revisione costituzionale. Anzi, tralasciando le ragioni di chi si esprime a favore della permanenza di una comune cultura della giurisdizione tra magistrati requirenti e giudicanti[25], molti degli interventi oggetto della legge di revisione costituzionale avrebbero potuto essere attuati anche con la legge ordinaria[26], intervenendo sulle norme ordinamentali e sull’organizzazione interna dell’unico Consiglio superiore, ad esempio con la creazione di distinte sezioni sul modello francese[27]. Di contro, il legislatore ha optato per una revisione complessiva del Titolo IV, superando l’unicità dell’organo di governo autonomo in favore di due distinti Consigli superiori entrambi presieduti dal Presidente della Repubblica. A ciò si accompagna poi la creazione di un terzo organo – l’Alta Corte – cui è attribuita la potestà disciplinare. Al di là delle considerazioni sull’opportunità della scelta nel merito, questa comporta svariate ripercussioni sistematiche rispetto alle dinamiche della Costituzione materiale e alle interazioni dei due nuovi organi.

Quale delimitazione delle rispettive competenze? Una prima questione aperta concerne l’incerta delimitazione delle aree di intervento dei Consigli superiori e la conseguente difficoltà di tracciare confini precisi nelle rispettive attività. Da questo punto di vista, il deliberato di revisione costituzionale non contiene indicazioni utili sull’estensione delle competenze dei due Consigli, mantenendo sostanzialmente l’originaria struttura del primo comma dell’art. 105 Cost., salvo il riferimento a “ciascun Consiglio superiore” e l’aggiunta dei “conferimenti di funzioni nei riguardi dei magistrati”. Sarà dunque nuovamente la legge a dover assumere il difficile compito di fissare confini precisi e chiari per scongiurare il rischio di sovrapposizioni e conflitti, dovendo al contempo rispettare le nuove previsioni costituzionali introdotte.

Quali meccanismi di coordinamento e raccordo? Una questione connessa alla precedente riguarda il generale rischio di inefficienza nell’adempimento delle funzioni assegnate ai due Consigli in caso di mancato coordinamento ed assenza di adeguati meccanismi di raccordo. Ciò vale in aree come della predisposizione dei provvedimenti tabellari, ma anche con riguardo alle varie circolari ed atti sub-normativi che hanno caratterizzato sinora l’attività consiliare.

Un esempio paradigmatico riguarda il parere che il Csm, ai sensi dell’art. 10 della l. n. 195 del 1958,[28] può dare al Ministro della giustizia sui “disegni di legge concernenti l’ordinamento giudiziario, l’amministrazione della giustizia e su ogni altra materia comunque attinente alle predette materie”. Va notato che gli interventi normativi degli ultimi anni hanno investito aspetti con ricadute sia sulle funzioni giudicanti sia su quelle requirenti[29]. Ci si chiede, allora, se a ciascun disegno di legge seguiranno o meno due diversi pareri dei Csm e come questi interventi “consultivi” dei Consigli dovranno coordinarsi tra loro[30]. Oltre al costo della duplicazione di attività e delle strutture amministrative interne[31], il rischio che si intravede è l’aggiunta di un costo ulteriore in termini di efficienza, derivante dalla necessità di un coordinamento e un confronto costante tra Consigli superiori per svolgere la propria attività.

Giova rilevare che la questione dei costi e dell’efficienza finanziaria è essa stessa una questione di interesse costituzionale, giacché l’art. 81 Cost. demanda “allo Stato” il compito di assicurare l’equilibrio tra entrate e spese. Sarà inoltre probabilmente necessario istituire apposite strutture di raccordo quali tavoli interconsiliari, sessioni di commissione congiunta ecc., i quali inevitabilmente appesantiranno l’attività amministrativa del Consiglio dal punto di vista dell’efficienza.

Il Presidente della Repubblica sarà in grado di assicurare il coordinamento dei due Consigli presieduti? Si potrebbe obbiettare che, nell’ottica dei riformatori, la permanenza della presidenza dei due Consigli in capo al Capo dello Stato potrebbe contribuire al coordinamento dell’attività dei due Csm. Questo argomento si presta però ad ulteriori rilievi. Innanzitutto, ci si collocherebbe così in quella tendenza alla moltiplicazione dei compiti del Presidente della Repubblica che ha contribuito a rendere sempre più difficoltoso il mantenimento di una posizione di rigoroso equilibrio istituzionale per il Capo dello Stato. In secondo luogo, nel caso di permanenza delle convenzioni costituzionali che hanno regolato sin qui l’atteggiamento dei Presidenti verso il Consiglio[32], pare evidente che un tale ruolo di coordinamento e impulso dell’attività consiliare verrà riservato ai rispettivi vicepresidenti più che al Presidente della Repubblica. Certo, nella dialettica con i vicepresidenti, il Presidente potrà esercitare il consueto potere di persuasione e le prerogative specificamente attribuite dai rispettivi regolamenti interni; in definitiva, però, la presidenza del Capo dello Stato non pare da sola sufficiente allo scopo, anche in ragione degli attuali e delicati compiti attribuiti al Presidente in altri contesti costituzionali. Anche sul punto, dunque, il compito dovrà essere svolto in sede di legislazione attuativa della riforma.

Esiste il rischio di conflitti? Come verranno gestiti? Un’altra criticità che pare prospettarsi in prospettiva sistematica, anche alla luce di quanto sopra indicato sull’incerta delimitazione delle rispettive aree di competenza e sulle incognite relative al coordinamento, riguarda la possibilità di una moltiplicazione delle situazioni di conflittualità. Ciò vale sia in relazione all’attività dei due Consigli superiori sia nei rapporti tra gli stessi e l’Alta Corte. Va ricordato, infatti, che sia i due Csm sia l’Alta Corte potrebbero essere considerati poteri dello Stato ai fini del conflitto di attribuzione davanti alla Corte costituzionale sulla base della consolidata giurisprudenza elaborata dalla Consulta in relazione all’art. 134 Cost.[33].

Un primo terreno di conflittualità potrebbe cogliersi con riguardo all’attività di normazione secondaria attribuita oggi al Csm e, in caso di esito confermativo nel referendum, ai due nuovi Consigli[34]. L’elaborazione di regole settoriali e prive di adeguato coordinamento, se non radicalmente confliggenti, potrebbe determinare contrasti normativi, complicando il quadro normativo ordinamentale a detrimento della sua coerenza complessiva. Ma in questo contesto potrebbero anche determinarsi invasioni e menomazioni di competenze tra i due Consigli[35].

Un secondo aspetto da considerare, su un piano più eminentemente “pratico”, riguarda il rischio della presenza di visioni contrapposte tra le “maggioranze” formatesi all’interno dei diversi Consigli, anche sulla scorta delle nuove modalità di composizione dell’organo. Ciò potrebbe riflettersi anche nei contenuti della normazione secondaria e contribuire, nella pratica, a rendere più difficoltosa quella cooperazione che diverrà sempre più necessaria per la gestione quotidiana delle competenze del governo autonomo in presenza di due organi di governo autonomo. La leale collaborazione tra istituzioni dovrebbe qui permanere sempre ai massimi livelli per garantire una dialettica efficace e lo svolgimento delle attribuzioni costituzionali dei due Consigli.

In tale prospettiva, un ulteriore terreno specifico di possibili conflittualità sul piano sistematico, questa volta tra i due Consigli e l’Alta Corte, è stato evidenziato dalla dottrina[36] con riferimento alle fattispecie di dispensa dal servizio e sospensione dei magistrati ad esito di provvedimento disciplinare[37]. La riforma mantiene inalterato il primo comma dell’art. 107 Cost., che continua a prevedere che la dispensa dal servizio o la sospensione del magistrato non possano essere disposte se non in seguito a decisione del rispettivo Consiglio[38]. In caso di provvedimento disciplinare definitivo di sospensione comminato dall’Alta Corte, pertanto, sembrerebbe necessaria una successiva delibera da parte del competente Consiglio superiore[39]. Neppure la legge in sede di attuazione potrebbe disciplinare il punto diversamente, pena l’incostituzionalità per violazione dello stesso art. 107 Cost. Ciò potrebbe condurre a ulteriori occasioni di conflittualità tra Consigli e Alta Corte nell’esecuzione dei provvedimenti disciplinari e, nei casi di più marcata contrapposizione, a ritardi o omissioni nell’esecuzione delle sentenze[40].

3.2. La composizione dei due Consigli superiori e la compatibilità con i principi supremi e gli standard europei

Sempre in ottica sistematica, con riguardo alla composizione dei nuovi organi, le questioni aperte concernono, in primo luogo, la compatibilità con i principi supremi dell’introduzione del sorteggio per l’individuazione dei componenti dei due Csm e dell’Alta Corte[41]. Altri dubbi, non tanto con l’ordinamento costituzionale interno quanto piuttosto rispetto alla sua proiezione internazionale e sovranazionale, sono stati avanzati in merito alla compatibilità tra i nuovi Csm e gli standard europei sulla composizione dei consigli di giustizia derivanti dalle raccomandazioni della Commissione di Venezia e delle istituzioni eurounitarie.

Il sorteggio è rispettoso dei limiti alla revisione costituzionale? Riguardo al primo aspetto, ci si è domandati se il sorteggio e le sue conseguenze in tema di provenienza, funzioni dei magistrati sorteggiati e conseguente composizione pluralistica all’interno dei nuovi Consigli, siano compatibili con i principi supremi della Costituzione. Al netto dell’incerta delimitazione di tali principi[42], nel caso della riforma del Titolo IV, il dubbio pare potersi porre rispetto all’indipendenza della magistratura e al principio democratico-rappresentativo e pluralista. Se per il primo la qualificazione come principio supremo si ritrova direttamente nella giurisprudenza costituzionale[43], per il secondo il carattere di limite implicito alla revisione costituzionale sembra ricavabile in via interpretativa dalla “forma repubblicana” indicata dall’art. 139 Cost. Quest’ultimo postula infatti un’idea di Repubblica da intendersi come comprensiva “dell’intero impianto costituzionale, fondato sui principi del pluralismo, della democrazia e della rappresentanza politico-parlamentare, suffragio universale, della separazione dei poteri, dell’inviolabilità dei diritti fondamentali”[44].

Parte della dottrina ha innanzitutto affermato che, stante il generalizzato ricorso a modalità elettorali per la scelta dei titolari di organi dello Stato con potestà decisionali, “sembra inevitabile arrivare alla conclusione che la regola della elettività delle cariche pubbliche costituisce un principio supremo dell’ordinamento costituzionale, cioè è un fattore identitario della nostra Repubblica”, che verrebbe pregiudicato dalla sostituzione delle modalità elettorali con il sorteggio[45]. I critici di tale lettura pongono l’accento sulla carenza di caratteri di rappresentanza politica del Csm e dei suoi componenti[46], sullo sfondo del più ampio dibattito sulla natura di organo di alta amministrazione e/o di rilievo costituzionale[47].

Un diverso aspetto sul quale i commentatori tendono invece a convergere riguarda la naturale funzione del Csm di organo di garanzia dell’autonomia e dell’indipendenza della magistratura[48], quest’ultima pacificamente qualificabile come principio supremo sottratto alla revisione costituzionale[49]. Se così è, l’elettività dei componenti togati del Csm ha almeno un’altra importante funzione in prospettiva sistematica: consentire al corpo della magistratura di individuare al proprio interno le figure più adatte – in ragione del possesso di qualità e preparazione tecnica – per assicurare una garanzia e una difesa effettiva delle prerogative di indipendenza, soprattutto esterna, della magistratura e della separazione dei poteri[50]. In questi termini, il venir meno dell’elettività pone quantomeno degli interrogativi rispetto all’efficacia della difesa del principio supremo dell’indipendenza (soprattutto esterna, in quanto anche collegata con la separazione dei poteri) garantita dalla componente togata sorteggiata all’interno del Consiglio. Il rischio che si potrebbe qui intravedere è che la componente sorteggiata possa risultare priva di quelle caratteristiche di adeguatezza alla funzione[51] necessarie ad una difesa effettiva da veri e propri attacchi ma, soprattutto, da altre più sottili forme di interferenza, diretta o indiretta, da parte di poteri pubblici e privati[52].

Al di là di tale questione, che rimane evidentemente aperta, un ulteriore profilo dubbio concerne la compatibilità della riforma e del sorteggio con il principio pluralista[53]. L’attuale art. 104 Cost. indica la composizione dei due terzi dei togati “tra gli appartenenti alle varie categorie”, una precisazione che permane per l’Alta Corte nel nuovo art. 105 Cost.[54], mentre scompare per i Consigli nel novellato 104 Cost. La Costituzione revisionata, dunque, non imporrà al legislatore di attuazione della riforma di articolare il sorteggio in modo da assicurare una composizione bilanciata e plurale – dal punto di vista delle funzioni, dell’anzianità di servizio e degli uffici giudiziari di provenienza rappresentati – tra i togati sorteggiati che comporranno i nuovi Consigli. La conseguenza, dunque, è il venir meno di una composizione consiliare che rispecchi la magistratura italiana nel suo complesso; una caratteristica che, almeno in astratto, risulta funzionale ad un migliore svolgimento delle attribuzioni dei Consigli e ad una migliore ponderazione delle ricadute applicative sui diversi tipi di uffici giudiziari[55]. Peraltro, è lo stesso meccanismo del sorteggio, anche al netto di eventuali temperamenti legislativi in sede di attuazione, ad apparire incompatibile con la garanzia della presenza di una pluralità di funzioni, saperi specialistici e provenienze[56]. Il sorteggio è infatti naturalmente orientato alla selezione casuale dei componenti, prescindendo da criteri di rappresentatività funzionale, territoriale o professionale ed è pertanto intrinsecamente inidoneo ad assicurare un equilibrato riflesso della complessità che costituisce una delle forme di ricchezza del pluralismo sul piano geografico, culturale e professionale[57].

Le modifiche proposte sono rispettose degli standard europei? Vale la pena richiamare sul punto anche le indicazioni provenienti dal Consiglio d’Europa e, in particolare, dalla Commissione di Venezia, circa la composizione dei consigli di giustizia. Secondo la Raccomandazione CM/Rec(2010) 12 del Comitato dei ministri del Consiglio d’Europa[58], almeno la metà dei componenti dei Consigli devono essere magistrati scelti dai propri pari, provenienti da tutti i livelli e nel rispetto del pluralismo interno alla magistratura[59]. A prescindere dal ventaglio delle molteplici soluzioni esistenti nel diritto comparato[60], la Commissione di Venezia ha sempre raccomandato l’introduzione di un consiglio di giustizia indipendente (e non necessariamente di un consiglio per i giudici ed uno per i pubblici ministeri) che abbia, in ogni caso, “una composizione pluralistica con una parte sostanziale, se non la maggioranza, di componenti magistrati” aggiungendo che “questi magistrati dovrebbero essere eletti dai propri pari”[61]. Proprio l’elezione dei componenti togati da parte dei magistrati consente secondo la Commissione una composizione ben bilanciata dei consigli anche tra i componenti togati, così che questi possano riflettere differenti tipologie e livelli del giudiziario[62]. Tra i fattori rilevanti a tal fine, si può considerare anche l’esperienza nelle funzioni: la Commissione ha così ritenuto adeguata la previsione di un requisito di eleggibilità che limiti la platea degli eleggibili ai magistrati con almeno sette anni di esperienza[63]. Anche nelle più recenti occasioni nelle quali la Commissione è intervenuta sui Consigli giudiziari (come l’opinione sulla riforma del Csm spagnolo[64]), l’organismo consultivo del Consiglio d’Europa ha sempre confermato i principi espressi in merito all’opportunità dell’elezione dei componenti togati da parte dei pari. Si tratta, a ben vedere, di un vero e proprio standard europeo, considerato in questi termini anche dalla Commissione europea nei propri report sullo Stato di diritto. Con riguardo all’Italia, proprio la Commissione europea aveva peraltro già espresso perplessità in relazione al sorteggio (“procedure by lot”) proprio con riguardo alla mancata elezione, affermando che “la procedura proposta non sembra garantire che tali membri [i togati N.d.r.] siano eletti dai propri pari e, pertanto, solleva alcuni interrogativi al riguardo”[65].

Ancora, in relazione al sistema di elezione del consiglio di giustizia del Cile, che introduceva la scelta dei componenti mediante sorteggio, la Commissione di Venezia ha ribadito le raccomandazioni sulla composizione bilanciata e plurale dei consigli[66]. In tale occasione, la Commissione ha anche aggiunto (criticamente) che la bozza di revisione costituzionale cilena non forniva abbastanza dettagli sul sistema e le modalità di sorteggio, così impedendo una pronuncia sulla compatibilità nel merito del sistema con gli standard europei[67]. Appare significativo, però, che – oltre a raccomandare l’opportunità che la costituzione stabilisca un “clear framework” in merito alla selezione dei componenti dei consigli[68] – la Commissione abbia in tale occasione ribadito le proprie raccomandazioni sull’elezione tra pari[69] e la composizione bilanciata dei consigli, “non solo tra membri togati e laici ma anche tra gli stessi togati, così che possano rappresentare differenti tipi di magistrati e livelli del giudiziario, assicurando un bilanciamento tra regioni, genere ecc.”[70].

Alla luce di questi brevi richiami[71], non si può fare a meno di notare che, mentre l’attuale configurazione costituzionale del Csm risulta rispettosa di tutte le indicazioni di soft law del Consiglio d’Europa e degli standard europei sui consigli di giustizia sopra menzionati, la revisione comporta un arretramento almeno con riguardo alla composizione plurale degli organi di governo autonomo e alla loro elettività, potenzialmente aprendo ad interrogativi anche con riguardo al principio di non regressione[72].

3.3. Divieto di giudici speciali, composizione plurale e assenza di maggioranze qualificate nella disciplina dell’Alta Corte disciplinare

Anche rispetto all’introduzione del nuovo organo titolare della potestà disciplinare si pongono questioni aperte in chiave sistematica.

Perché non una maggioranza qualificata per l’elenco dei componenti laici da sorteggiare? Un primo aspetto che accomuna l’Alta Corte ai due nuovi Csm riguarda la maggioranza parlamentare necessaria per il sorteggio della componente laica[73]. Come sopra esposto, il deliberato di revisione non precisa le modalità concrete del sorteggio dei tre componenti laici, né chiarisce come il Parlamento in seduta comune dovrà formare gli elenchi dai quali sorteggiare i laici[74]. A parte l’indicazione cronologica della predisposizione dell’elenco nei sei mesi successivi alle elezioni, l’unico elemento interpretativo certo riguarda il riferimento alla “compila[zione] mediante elezione” che riecheggia il disposto dell’art. 135 Cost. per l’individuazione dell’elenco dei sedici cittadini tratti a sorte per l’integrazione della Corte costituzionale[75] nei giudizi d’accusa contro il Presidente della Repubblica. Come osservato in dottrina[76], tuttavia, nel caso dell’elenco dei laici di elezione parlamentare dei due nuovi consigli si verrebbe a creare un’importante differenza rispetto all’ipotesi di cui all’art. 135 Cost. Mentre per deliberare sull’elenco di cui all’art. 135, settimo comma, Cost., si richiede una maggioranza qualificata del Parlamento in seduta comune grazie al rinvio alle “stesse modalità stabilite per la nomina dei giudici ordinari”, nel caso dei due Consigli e dell’Alta Corte manca un’analoga disposizione costituzionale in grado di derogare alla regola generale della maggioranza dei presenti di cui all’art. 64, terzo comma, Cost.[77]. L’ipotesi che si prospetta, dunque, è una lista di aspiranti componenti laici eletta a maggioranza semplice.

È rispettato il principio pluralista nell’Alta Corte? Anche rispetto alla mancata previsione di una maggioranza qualificata per stilare l’elenco dei laici, la riforma pare allontanarsi da una puntuale attuazione del principio pluralista – che raccomanderebbe un’ampia legittimazione dell’elenco da parte delle forze dell’arco parlamentare garantita da una tale maggioranza – e dalle indicazioni della Commissione di Venezia. Quest’ultima, infatti, ha raccomandato la previsione di una maggioranza qualificata per l’elezione dei componenti laici nei Consigli di Giustizia (e il principio pare suscettibile di estensione anche ai laici dell’Alta Corte), da stabilirsi direttamente in Costituzione[78]. Rispetto alla componente togata dell’Alta Corte sembrano dunque prospettabili i medesimi interrogativi derivanti dall’applicazione del sorteggio in relazione al rispetto del principio pluralista e alla presenza di una composizione che rifletta la realtà ordinamentale[79].

Nel caso del nuovo organo disciplinare, peraltro, a queste considerazioni si aggiungono altri dubbi in merito alla scelta di limitare la platea dei sorteggiabili a magistrati con rilevante esperienza (almeno venti anni di esercizio delle funzioni) e “che svolgano o abbiano svolto funzioni di legittimità”. Se il requisito esperienziale – come rilevato dalla Commissione di Venezia – può rappresentare un rafforzamento delle garanzie di competenza e professionalità[80], più difficilmente giustificabile pare la scelta di limitare l’accesso all’Alta Corte solamente ai magistrati con esperienza passata o attuale di legittimità. L’Alta Corte dovrà decidere infatti in merito alle fattispecie disciplinari commesse da tutti i magistrati ordinari: requirenti e giudicanti, di merito e di legittimità, di tribunale e corte d’appello, con funzioni civili, penali, lavoristiche, per illeciti compiuti nell’esercizio di tali funzioni[81]. La limitazione dell’accesso all’Alta Corte ad una porzione ristretta del corpo magistratuale stride così con l’idea fondamentale della giustizia dei pari tipica del procedimento disciplinare prima ancora che con il principio pluralista[82]. Manca inoltre nella fattispecie – o almeno si fatica ad intravedere – una concorrente ragione (anche di matrice costituzionale) che giustifichi questa deroga al principio pluralista ma anche, più direttamente, al principio di parità di trattamento tra appartenenti al corpo magistratuale[83].

Perché non un’unica Corte disciplinare per tutte le magistrature? Sempre dal punto di vista sistematico, vari autori[84] hanno rilevato alcune aporie o incongruenze nella limitazione della giurisdizione dell’Alta Corte ai soli illeciti disciplinari dei magistrati ordinari in luogo della previsione di un unico organo con funzioni speciali per tutta la magistratura italiana, in virtù del generale principio di parità di trattamento[85]. Va infatti notato che per le magistrature speciali la funzione disciplinare resta ai rispettivi organi di autogoverno mentre solo per la magistratura ordinaria il disciplinare viene sottratto dalla competenza dei due consigli superiori[86].

L’introduzione dell’Alta Corte viola il divieto di istituzione di giudici speciali e straordinari? Ciò comporta violazione dei limiti alla revisione costituzionale? La nuova Alta Corte verrebbe a qualificarsi come organo giurisdizionale[87] di rilievo costituzionale e, in particolare, come nuovo giudice introdotto con legge di revisione costituzionale[88]. Ci si è chiesti, in primo luogo, se tale novità comporti violazione dell’art. 102 Cost. e del divieto di istituire giudici straordinari o speciali[89].

Altro interrogativo riguarda la natura di questo divieto: prescrizione rivolta al legislatore o principio supremo insuscettibile di revisione, in quanto esplicitazione del principio di precostituzione del giudice naturale per legge? Un primo ordine di considerazioni può essere speso riguardo al divieto di istituire giudici straordinari. Sono tali i giudici creati “ad hoc (istituito cioè per giudicare solo ed esclusivamente di un certo tipo di controversie) ed ex post (istituito cioè dopo la commissione dei fatti)”[90]. Il dubbio sul rispetto dei principi supremi si porrebbe qui nell’ipotesi in cui all’Alta Corte fossero devolute controversie disciplinari originate da fatti anteriori alla sua istituzione[91]. In questo caso, la violazione dell’art. 102 e del principio supremo di precostituzione del giudice per legge[92] parrebbe inevitabile: l’eventuale legislazione di attuazione che disponesse in tal senso sarebbe incostituzionale per violazione degli artt. 25 e 102 Cost. e una sorte simile potrebbe toccare anche alla legge di revisione costituzionale, almeno nella parte in cui consente all’Alta Corte di esaminare controversie originate da fatti anteriori alla sua istituzione, così violando il principio supremo di precostituzione del giudice naturale. Va rilevato al riguardo che la disposizione transitoria della riforma non sembra sciogliere del tutto il nodo, perché rinvia interamente ad un (amplissimo) intervento di adeguamento legislativo sulle norme della giurisdizione disciplinare senza delimitare dal punto di vista temporale l’operatività dell’Alta Corte[93].

Un secondo ordine di questioni si apprezza considerando l’Alta Corte non come giudice straordinario ma come mero giudice speciale. Il divieto del comma secondo dell’art. 102 Cost. si rivolge in prima battuta al legislatore, con la ratio di evitare deroghe al principio di precostituzione del giudice naturale, nel quadro del generale favor per l’unicità della giurisdizione. Sul significato di “giudici speciali” ci si può innanzitutto chiedere se l’espressione debba riferirsi all’organo giudiziario (il giudice speciale, o la Corte speciale) o, in senso funzionale, alla giurisdizione di riferimento (quella disciplinare in questo caso). Intendendo il divieto come riferito ad una giurisdizione speciale, si potrebbe obiettare che: (i) quella dell’Alta Corte non sarebbe, a rigore, una giurisdizione speciale nel senso di “nuova”, in quanto già prevista dalla Costituzione (e oggi attribuita alla sezione disciplinare del Csm); (ii) potrebbe così ritenersi ammessa per il legislatore di revisione costituzionale la possibilità di individuare un diverso soggetto titolare di tale attività giurisdizionale senza incorrere in violazione del divieto di cui in parola.

Tuttavia, una lettura in senso organico della nozione di “giudice speciale” sembra trovare maggiori appigli nel tenore letterale del 102 Cost. ed anche dal punto di vista sistematico, in particolare, guardando al riferimento agli “organi” della VI Disposizione transitoria e finale[94]. In questa configurazione, vi sarebbe in effetti un’antinomia tra il secondo comma dell’art. 102 Cost. – che vieterebbe l’introduzione di un nuovo organo giurisdizionale speciale – e la legge di revisione, la quale opererebbe in via di deroga al divieto di istituzione di un organo speciale con funzioni giurisdizionali. Nulla quaestio al riguardo, se si escluda la natura di principio supremo del divieto di cui al secondo comma dell’art. 102 Cost.[95]: la legge di revisione costituzionale successiva può infatti derogare sul punto alla disposizione costituzionale attuale. Diversamente, considerando il comma 2 dell’art. 102 Cost. come inclusivo di un principio supremo, residuerebbe il dubbio circa la compatibilità dell’intervento – relativamente all’introduzione dell’Alta corte come giudice speciale – con i limiti impliciti alla revisione costituzionale. Se da un lato si può osservare che dal punto di vista redazionale l’art. 102, secondo comma, Cost. esprime una regola specifica più che un principio generale, la questione appare quantomeno dubbia e resta aperta a diverse letture posto che, dall’altro lato, la natura di principio supremo del divieto di cui all’art. 102, secondo comma, Cost. potrebbe trovare almeno un appiglio – seppur in termini non univoci – nella sentenza Corte cost. 30/1971[96].