La finzione di non ingresso e il giudice dei diritti

1. Il caso di Palermo: dalla frontiera alla Corte costituzionale

La questione sottoposta al Tribunale di Palermo si colloca all’incrocio tra disciplina nazionale e diritto dell’Unione in materia di procedura di frontiera, obbligo di soggiorno in un luogo determinato, accoglienza dei richiedenti protezione internazionale e tutela dei diritti fondamentali.

Un cittadino egiziano maggiorenne, giunto a Lampedusa e lì registrato come richiedente protezione internazionale, viene assoggettato alla procedura accelerata di frontiera ai sensi degli artt. 43, 45 e 54 del regolamento (UE) 2024/1348. Con provvedimento del 18 agosto 2026, il Prefetto di Agrigento lo autorizza, ai sensi dell’art. 5-ter, comma 2, del d.lgs. n. 142 del 2015, a risiedere esclusivamente presso il Centro Sikania di Siculiana, per un periodo massimo di dodici settimane decorrenti dalla registrazione della domanda, subordinando l’erogazione delle misure materiali di accoglienza all’effettiva residenza nella struttura.

Il reclamante propone il reclamo previsto dall’art. 5-quinquies del d.lgs. n. 142 del 2015 contro il provvedimento prefettizio che lo autorizza, e in concreto lo obbliga, a risiedere esclusivamente nel luogo indicato. Deduce l’inadeguatezza delle informazioni ricevute, il difetto di valutazione della vulnerabilità e delle esigenze particolari di accoglienza, l’illegittimità derivata dalla contestata applicazione della procedura di frontiera e la carenza di istruttoria, motivazione e proporzionalità. Chiede, inoltre, la sospensione cautelare degli effetti del provvedimento.

Comparso personalmente in udienza, assistito dal difensore e da un interprete di lingua araba, sono apparse al giudice evidenti le difficoltà di comunicazione e comprensione del richiedente, dovute alla sua conoscenza del solo dialetto egiziano e non dell’arabo standard e tali da compromettere un’effettiva interlocuzione. Il Tribunale accoglieva quindi l’istanza di rimessione in termini e, ravvisati il fumus boni iuris con riguardo agli obblighi informativi e il periculum in mora connesso alla persistente limitazione della libertà di movimento, sospendeva in via cautelare l’efficacia esecutiva del provvedimento prefettizio. Lo stesso giudice sollevava quindi questione di legittimità costituzionale degli artt. 5-ter, 5-quater e 5-quinquies del d.lgs. n. 142 del 2015, in riferimento agli artt. 2, 3 e 10, terzo comma, Cost., nella parte in cui prevedono che il richiedente sottoposto alla procedura di frontiera possa essere autorizzato a soggiornare esclusivamente in un luogo determinato, in attuazione della finzione di non ingresso di cui all’art. 54 del Regolamento (UE) 2024/1348, pur senza essere considerato autorizzato all’ingresso nel territorio dello Stato, benché fisicamente presente nel territorio della Repubblica e titolare del diritto costituzionale di asilo.

Nel motivare la rimessione, il giudice ha preso le mosse dal rapporto tra l’art. 9 della direttiva (UE) 2024/1346, l’art. 54 del regolamento (UE) 2024/1348 e gli artt. 5-ter, 5-quater e 5-quinquies del d.lgs. n. 142 del 2015.

Secondo il Tribunale il quadro normativo produrrebbe una frattura tra presenza fisica e ingresso giuridico della persona, suscettibile di incidere sull’effettività delle garanzie riconosciute dagli artt. 2, 3 e 10, terzo comma, Cost. Il dubbio riguarda, dunque, il regime introdotto dagli artt. 5-ter, 5-quater e 5-quinquies del d.lgs. n. 142 del 2015 per rendere operativo, attraverso l’obbligo di soggiorno nel luogo assegnato, il meccanismo eurounitario del non ingresso.

Essa si colloca fin dall’origine in uno spazio nel quale diritto interno e diritto dell’Unione concorrono a definire lo statuto giuridico della persona sottoposta alla procedura di frontiera.

2. Due fili nella stessa trama: dalla disciplina interna al diritto dell’Unione

La vicenda appena ricostruita lascia emergere due fili che corrono dentro la stessa trama. Il primo è quello più ampiamente sviluppato nell’ordinanza. Il provvedimento impugnato e il relativo reclamo si collocano nel quadro delineato dagli artt. 5-ter, 5-quater e 5-quinquies del d.lgs. n. 142 del 2015; il giudice concentra tuttavia i dubbi di costituzionalità sulle disposizioni specificamente indicate nell’ordinanza di rimessione, in riferimento agli artt. 2, 3 e 10, terzo comma, Cost. È lungo questa direttrice che l’ordinanza costruisce i propri dubbi di costituzionalità e giunge sino a evocare il tema dei controlimiti.

Ma nello stesso provvedimento affiora un secondo filo. Le disposizioni nazionali censurate non operano infatti in uno spazio normativo autonomo. Il Tribunale riconosce espressamente che la finzione di non ingresso trova la propria origine nel diritto dell’Unione europea e che la disciplina interna costituisce lo strumento attraverso il quale tale condizione giuridica viene resa operativa nell’ordinamento nazionale.

La stessa controversia richiede, pertanto, di essere osservata da una duplice prospettiva. Da un lato vi è la questione posta dal giudice alla Corte costituzionale, attraverso i parametri evocati nell’ordinanza. Dall’altro vi è il quadro normativo eurounitario dal quale la disciplina contestata trae origine e significato.

La decisione cautelare offre già un esempio di tale intreccio. Nel valutare la doglianza concernente l’effettiva comprensione del provvedimento da parte del reclamante, il Tribunale richiama direttamente disposizioni del diritto dell’Unione e le utilizza come parametro di valutazione della vicenda concreta. L’intreccio tra disciplina nazionale e disciplina eurounitaria non emerge dunque soltanto nella rimessione alla Corte costituzionale, ma è già visibile nella concreta verifica delle garanzie riconosciute al ricorrente in fase cautelare.

Prima di esaminare le possibili interazioni tra questi diversi piani, occorre però comprendere quale significato ciascuno di essi attribuisca alla condizione della persona sottoposta alla procedura di frontiera e quale statuto giuridico essa assuma all’interno dello spazio giuridico europeo.

3. Lo statuto del richiedente asilo nella procedura di frontiera

Conviene muovere dal diritto dell’Unione, poiché è proprio all’interno del quadro normativo eurounitario che prende forma la posizione giuridica del richiedente sottoposto alla procedura di frontiera.

L’ordinanza del Tribunale di Palermo individua il nucleo della controversia nella condizione del richiedente asilo che, pur trovandosi materialmente nel territorio dello Stato, continua a essere considerato non autorizzato all’ingresso durante lo svolgimento della procedura di frontiera. Prima di interrogarsi sulle implicazioni costituzionali di tale qualificazione, appare tuttavia necessario ricostruire il quadro normativo nel quale essa opera.

Il regolamento (UE) 2024/1348 non muove dall’idea di una persona estranea all’ordinamento dello Stato membro. Al contrario, presuppone che il richiedente abbia presentato una domanda di protezione internazionale alle autorità competenti, sia stato preso in carico da queste ultime e sia sottoposto alle verifiche e alle decisioni previste dalla procedura comune europea. La sua posizione non si colloca ai margini dell’ordinamento, ma all’interno di una relazione giuridica integralmente disciplinata dal diritto dell’Unione.

In tale contesto la procedura di frontiera rappresenta una modalità specifica di esame della domanda. L’art. 43, par. 2, del regolamento stabilisce che il richiedente sottoposto a tale procedura non è autorizzato a entrare nel territorio dello Stato membro. La disposizione precisa, tuttavia, che le misure adottate per impedire l’ingresso non autorizzato debbano essere conformi alla direttiva (UE) 2024/1346, richiamando così, sin dall’origine, il sistema europeo delle garanzie riconosciute al richiedente.

La condizione di non autorizzazione all’ingresso non presuppone necessariamente la permanenza alla frontiera in senso geografico. L’art. 54, par. 1, del regolamento dispone infatti che il richiedente soggiorni, come regola generale, alla frontiera esterna, nelle sue prossimità o in una zona di transito, ma consente altresì agli Stati membri di designare altri luoghi situati nel proprio territorio. La situazione esaminata dal Tribunale di Palermo si colloca precisamente all’interno di questa previsione: il richiedente, pur trasferito da Lampedusa al Centro Sikania di Siculiana, nel territorio di Agrigento, continua a essere assoggettato al regime della procedura di frontiera.

Accanto alla regola del non ingresso il regolamento riconosce tuttavia un articolato insieme di garanzie che accompagnano la persona durante l’intera procedura. Assumono rilievo, sotto questo profilo, gli obblighi di informazione, l’accesso all’assistenza, l’individuazione delle esigenze procedurali particolari, la valutazione delle condizioni di vulnerabilità, la considerazione delle condizioni di salute fisica e mentale e il controllo giurisdizionale delle decisioni adottate. Tali garanzie non operano ai margini della procedura di frontiera, ma ne costituiscono parte integrante, al punto da essere state in parte poste direttamente alla base del reclamo proposto innanzi al tribunale di Palermo.

La centralità di tali profili emerge con particolare evidenza nelle disposizioni che non si limitano ad accompagnare la procedura, ma impongono di non applicarla o di interromperla quando non possano essere assicurate le garanzie necessarie alla persona interessata.

La considerazione della condizione individuale precede, del resto, l’avvio della procedura e deve accompagnarne lo svolgimento. Nel sistema degli accertamenti introdotto dal regolamento (UE) 2024/1356, gli artt. 12 e 17 impongono la verifica preliminare della salute e delle vulnerabilità, l’individuazione delle persone che necessitano di assistenza sanitaria o presentano condizioni di vulnerabilità e la documentazione, nel modulo consuntivo, delle informazioni rilevanti ai fini dell’indirizzamento verso la procedura appropriata. A tale prima emersione delle esigenze individuali si raccordano gli artt. 20 e 21 del regolamento (UE) 2024/1348, relativi alla valutazione delle garanzie procedurali particolari e al sostegno necessario affinché il richiedente possa effettivamente esercitare i diritti e adempiere gli obblighi previsti dalla procedura. Ove tale sostegno non possa essere assicurato nell’ambito della procedura di frontiera, l’art. 53, par. 2, dello stesso regolamento ne impone la non applicazione o la cessazione, disponendo che la procedura di frontiera non venga applicata o cessi in qualsiasi momento quando non sia possibile fornire il sostegno necessario ai richiedenti con esigenze particolari di accoglienza, quando chi necessita di garanzie procedurali specifiche non possa ricevere l’assistenza necessaria, quando ricorrano rilevanti ragioni mediche, comprese quelle relative alla salute mentale, ovvero quando non risultino rispettate le condizioni richieste per l’eventuale trattenimento. In tali ipotesi l’autorità competente è tenuta ad autorizzare l’ingresso nel territorio dello Stato membro e ad applicare la procedura appropriata prevista dal regolamento.

Anche il fattore temporale concorre a definire la posizione del richiedente. L’art. 51, par. 2, stabilisce che la procedura di frontiera debba essere quanto più breve possibile e ne fissa la durata massima in dodici settimane dalla registrazione della domanda. Decorso tale termine, il richiedente è autorizzato a entrare nel territorio dello Stato membro, salvo l’eventuale applicazione della disciplina relativa alla procedura di rimpatrio alla frontiera.

La direttiva (UE) 2024/1346 completa il quadro disciplinando le informazioni da fornire al richiedente in una lingua comprensibile, le condizioni materiali di accoglienza, la tutela della salute fisica e mentale, le esigenze particolari di accoglienza, la posizione dei minori e delle persone vulnerabili, le restrizioni della libertà di circolazione e le garanzie relative all’eventuale trattenimento. Dunque, le questioni poste dal reclamante nel caso di Palermo, concernenti l’effettiva comprensione della misura, la vulnerabilità e le condizioni di salute, trovano così un preciso contesto normativo all’interno della disciplina europea.

In definitiva, la procedura di frontiera non viene configurata dal legislatore europeo come uno spazio eccezionale sottratto all’applicazione della Carta dei diritti fondamentali. Al contrario, il nuovo Patto la colloca espressamente all’interno della cornice dei diritti fondamentali. Il regolamento (UE) 2024/1348 ne impone infatti lo svolgimento nel pieno rispetto della Carta e del diritto dell’Unione (considerando 71), richiama espressamente la dignità umana, il diritto di asilo, il principio di non‑refoulement e il diritto a un ricorso effettivo, attraverso il riferimento agli artt. 1, 4, 8, 18, 19, 21, 23, 24 e 47 della Carta (considerando 108), assoggetta la procedura a un meccanismo di monitoraggio dei diritti fondamentali (art. 43, par. 4) e garantisce il diritto a un ricorso effettivo dinanzi a un giudice (art. 67). La regola del non ingresso non è dunque collocata in uno spazio sottratto alla Carta, ma all’interno di una disciplina che dichiara espressamente di dover essere interpretata e applicata nel rispetto dei diritti fondamentali.

Nella medesima direzione si muovono la direttiva (UE) 2024/1346, che impone il rispetto della dignità umana e degli artt. 1, 4, 6, 7, 18, 21, 24 e 47 della Carta (considerando 75) e richiede che le condizioni materiali di accoglienza e l’assistenza sanitaria garantiscano un livello di vita adeguato e rispettoso dei diritti fondamentali (art. 19, par. 2), nonché il regolamento (UE) 2024/1356 sullo screening, che sottopone le attività di frontiera al rispetto della Carta, del principio di non‑refoulement e a uno specifico monitoraggio indipendente dei diritti fondamentali (artt. 3 e 10).

Letto nel suo insieme, il nuovo sistema europeo non costruisce dunque una zona franca dai diritti fondamentali. La fictio del non ingresso opera all’interno di un quadro normativo che continua a riconoscere alla persona diritti, garanzie procedurali, tutela sanitaria, controllo giurisdizionale e protezioni connesse alla vulnerabilità. Se così è, il problema non sembra essere se il richiedente sottoposto alla procedura di frontiera rimanga titolare di diritti fondamentali riconosciuti dall’ordinamento dell’Unione, poiché le stesse fonti del Patto rispondono espressamente in senso affermativo. La questione diventa piuttosto verificare quale consistenza effettiva assuma quello statuto di protezione e se la finzione di non ingresso possa essere interpretata e applicata in modo coerente con l’insieme delle garanzie che il medesimo legislatore europeo continua a riconoscere alla persona assoggettata alla procedura di frontiera.

Il richiedente asilo sottoposto alla procedura di frontiera rimane infatti fisicamente presente nel territorio dello Stato membro, presenta la propria domanda alle autorità di quello Stato, è sottoposto ai suoi poteri, beneficia delle garanzie previste dal diritto dell’Unione e può accedere alla tutela giurisdizionale.

Resta, inoltre, aperta una domanda ulteriore. Anche assumendo che il sistema eurounitario assicuri al richiedente un autonomo statuto di protezione, occorre verificare se il livello di tutela così garantito possa ritenersi equivalente a quello che deriva dagli artt. 2, 3 e 10 Cost. e dai principi fondamentali dell’ordinamento costituzionale. È precisamente su questa possibile tensione tra standard di protezione eurounitario e standard costituzionale che si innesta, in ultima analisi, la questione posta dal Tribunale di Palermo.

Al tempo stesso, il regolamento stabilisce che tale situazione non equivalga, per la durata della procedura di frontiera, ad autorizzazione all’ingresso nel territorio dello Stato. La fictio del non ingresso non elimina dunque il rapporto giuridico tra la persona e l’ordinamento, né sospende il sistema delle garanzie che accompagna la procedura. Definisce piuttosto il modo in cui tale rapporto viene disciplinato durante una fase specifica dell’esame della domanda di protezione internazionale.

È all’interno di questo quadro normativo, e non sulla base della sola formula “non ingresso”, che deve essere ricostruita la posizione giuridica del richiedente asilo sottoposto alla procedura di frontiera.

4. La persona nel territorio: il percorso costituzionale del Tribunale di Palermo

Il quadro eurounitario appena ricostruito descrive una condizione differenziata, nella quale la mancata autorizzazione all’ingresso convive con garanzie, limiti temporali, valutazioni individuali e ipotesi di cessazione della procedura. Il Tribunale di Palermo muove dalla stessa condizione, ma la osserva dalla prospettiva della Costituzione. Al centro del dubbio non colloca soltanto la finzione di non ingresso, ma la persona che, pur essendo fisicamente presente nel territorio italiano, avendo chiesto protezione alle autorità nazionali ed essendo sottoposta ai loro poteri, continua a essere considerata giuridicamente non entrata.

È questa la prospettiva culturale che attraversa l’ordinanza. Il richiedente asilo non è considerato soltanto quale destinatario di una procedura amministrativa o elemento di un sistema preordinato alla gestione della frontiera. La procedura viene riportata alla persona sulla quale produce i propri effetti. La “bolla spazio‑temporale” evocata dal Tribunale tenta precisamente di rappresentare la singolarità di questa condizione: la persona si trova nel territorio e dentro il potere dello Stato, ma viene mantenuta ai margini dell’ingresso giuridico e, nella lettura del giudice rimettente, dello spazio nel quale i diritti possono essere pienamente esercitati.

Il primo presidio al quale il Tribunale affida la verifica di questa costruzione è l’art. 10, terzo comma, Cost. Il riferimento costituzionale al diritto di asilo “nel territorio della Repubblica” non viene assunto come una mera indicazione geografica. Esso diventa parte della garanzia riconosciuta allo straniero al quale sia impedito nel proprio Paese l’effettivo esercizio delle libertà democratiche assicurate dalla Costituzione italiana. Il problema è allora se la presenza materiale della persona possa essere separata dalla sua appartenenza allo spazio costituzionale di tutela fino al punto da incidere sull’accesso e sull’effettivo godimento delle garanzie connesse alla domanda di asilo.

Il percorso seguito dall’ordinanza troverebbe sostegno nella giurisprudenza interna. Le Sezioni Unite hanno distinto il diritto di asilo riconosciuto dall’art. 10, terzo comma, Cost. dallo status di rifugiato disciplinato dalla Convenzione di Ginevra, rilevando che la categoria costituzionale dei titolari dell’asilo è più ampia di quella dei rifugiati convenzionali[1]. La successiva sentenza della Cassazione n. 25028 del 2005 ha individuato il contenuto legale dell’asilo nel diritto dello straniero di accedere al territorio per essere ammesso alla procedura di riconoscimento della protezione e di permanervi durante il tempo necessario al suo svolgimento, configurando tale posizione come diritto risolutivamente condizionato all’esito della domanda[2].

È soprattutto questo secondo passaggio a sorreggere il ragionamento del giudice siciliano. Nella ricostruzione offerta da Cass. n. 25028/2005, ove si è affermato che il diritto di asilo deve intendersi non tanto come un diritto alla permanenza e alla protezione nel territorio dello Stato, quanto piuttosto come il diritto dello straniero di accedervi al fine di essere ammesso alla procedura di riconoscimento dello “status” di rifugiato politico, l’accesso al territorio costituisce il presupposto perché la domanda possa essere esaminata e la posizione del richiedente possa ricevere tutela. Ora, il Tribunale di Palermo sviluppa questa premessa e attribuisce al territorio un significato ulteriore, inteso non soltanto come luogo nel quale si svolge la procedura, ma più precisamente quale spazio nel quale le libertà e le garanzie costituzionali acquistano possibilità concreta di esercizio.

A questa prospettiva non osterebbe la giurisprudenza costituzionale richiamata nell’ordinanza. Se è vero che la Corte costituzionale aveva riconosciuto che la posizione dello straniero può essere assoggettata a discipline differenziate in ragione del diverso rapporto che lo lega all’ordinamento statale, la stessa, nondimeno, aveva esteso allo straniero il principio di eguaglianza quando vengano in rilievo i diritti inviolabili della persona e ha comunque ragionato muovendo dalla sua presenza nel territorio e dal conseguente inserimento nel circuito delle garanzie costituzionali (Corte cost., sent. n. 104 del 1969; sent. n. 244 del 1974; ord. n. 503 del 1987). Nella lettura proposta dal Tribunale, quelle pronunce consentirebbero di differenziare la posizione dello straniero, ma non configurano una condizione nella quale la persona sia concretamente soggetta al potere statale e, al tempo stesso, considerata esterna allo spazio dei diritti fondamentali.

Il dubbio del giudice palermitano trova così un significativo termine di confronto in una riflessione dottrinale, più volte espressa in occasione di seminari organizzati dalla Scuola superiore della magistratura, che ha posto al centro la persona approdata nel territorio italiano e ha riconosciuto nell’art. 10, terzo comma, Cost. un presidio decisivo della sua condizione. L’asilo non è una concessione affidata alla disponibilità dello Stato o alla generosità dei suoi governanti, ma un diritto costituzionalmente garantito, che la legge è chiamata a organizzare e il giudice a rendere effettivo. Fraternità, solidarietà ed eguaglianza concorrono a definirne il fondamento, mentre la disciplina legislativa può regolarne l’esercizio senza trasformarsi in uno strumento di neutralizzazione del suo contenuto essenziale[3].

Questa impostazione acquista ulteriore profondità nella riflessione specificamente dedicata dal rimettente all’art. 10 Cost. La disposizione costituzionale viene letta come principio dotato di capacità espansiva e generativa, espressione del fondamento personalista dell’ordinamento e criterio capace di orientare il giudice anche dinanzi a discipline nuove. Le leggi possono dare forma all’esercizio dell’asilo, ma non ridurne il contenuto; chi domanda protezione deve poter raggiungere il territorio, sottoporre alle autorità le proprie ragioni e godere, durante il tempo necessario alla decisione, delle garanzie civili e sociali indispensabili a una vita dignitosa. Il diritto di asilo «nel» territorio tende così a manifestarsi anche come diritto “al” territorio, non quale titolo incondizionato all’ingresso definitivo, ma quale accesso allo spazio giuridico nel quale la domanda può essere esaminata e i diritti possono essere esercitati[4].

Dunque, l’interrogativo di fondo sembra essere il seguente: che cosa accade alla persona quando una finzione giuridica separa la sua presenza materiale dall’ingresso nello spazio delle garanzie?

La nozione di “diritto al territorio” impiegata dall’ordinanza identifica così nell’art. 10, terzo comma, Cost. non soltanto il fondamento della possibilità di domandare asilo, ma anche il presidio della condizione del richiedente durante il tempo necessario alla definizione della sua domanda.

In questa costruzione l’art. 2 Cost. assume un significato autonomo. Esso non aggiunge un parametro estrinseco all’art. 10, ma ne completa la portata sul versante della persona, della dignità e della solidarietà. Se il richiedente è titolare di diritti inviolabili ed è concretamente assoggettato al potere statale, la sua presenza non può essere ridotta a una condizione di mera disponibilità amministrativa funzionale alla gestione della frontiera. La finzione rischierebbe altrimenti di trasformare il soggetto che chiede protezione nell’oggetto di un sistema di controllo spaziale, lasciandogli una titolarità formale dei diritti non accompagnata dalla possibilità concreta di esercitarli.

La solidarietà, in questa prospettiva, non rappresenta un quid esterno al diritto, ma la dimensione operativa della dignità. Essa si rivolge in modo particolare alle persone esposte a condizioni di vulnerabilità e impedisce che le differenze di status spezzino l’universalità dei diritti fondamentali. Si scorge nella trama argomentativa del giudicante l’idea che il rapporto con il territorio assume rilievo perché è nel territorio che la persona entra in relazione con i poteri pubblici e domanda il riconoscimento dei bisogni fondamentali senza il cui soddisfacimento l’esistenza non può dirsi libera e dignitosa[5].

È dunque questo il terreno nel quale si muove l’ordinanza, tutta orientata a valorizzare la centralità della persona, in sintonia con chi, in un registro diverso ma convergente, non ha mancato di osservare la frontiera dal punto di vista di chi la raggiunge. A Lampedusa, per restare vicini alla carne della vicenda scrutinata dal Tribunale di Palermo, le categorie elaborate lontano dal confine incontrano persone arrivate ferite, affamate o segnate da esperienze di violenza. Ragion per cui la gestione dei flussi non può sostituirsi alla custodia delle persone, né il migrante può essere esaurito nella qualificazione amministrativa o politica che gli viene attribuita. Prima della condizione giuridica viene l’essere umano concreto, la cui presenza interpella la responsabilità delle istituzioni[6].

Nella medesima prospettiva di valorizzazione dei migranti e dei migrandi la persona in movimento non è interamente definita dal luogo dal quale proviene, da quello che attraversa o dalla categoria nella quale viene inserita. La dignità precede, infatti, tali qualificazioni e chiede che l’essere umano torni al centro delle scelte collettive, affinché i poveri, i malati, i migranti e i piccoli non divengano le “pietre scartate” della costruzione sociale e istituzionale[7].

I richiami appena svolti consentono di cogliere meglio l’humus culturale dell’ordinanza, ove la persona non può essere assorbita dalla procedura che le viene applicata ed il richiedente asilo non coincide con la sua qualificazione di non ammesso. Dunque, la frontiera non potrebbe rendere invisibile chi è già raggiunto dal potere pubblico. In questa prospettiva, l’art. 10 Cost. viene inteso come idoneo a offrire tutela specifica alla posizione dello straniero che chiede asilo. Per altro verso, l’art. 2 Cost. impedisce di separarla dalla dignità e dai diritti inviolabili, mentre l’ultimo parametro costituzionale evocato, l’art. 3 Cost., interroga sulla ragionevolezza delle differenze che incidono sull’esercizio effettivo di quelle garanzie fra richiedente che approda in frontiera e richiedente sottoposto alla procedura ordinaria, o accelerata.

Sotto quest’ultimo versante l’ordinanza di rimessione confronta i richiedenti sottoposti alla procedura di frontiera con quelli ammessi alla procedura ordinaria o alla procedura accelerata non di frontiera e se tutti sono fisicamente presenti in Italia e hanno esercitato il diritto di domandare protezione, unicamente i primi restano giuridicamente nella condizione di non ingresso e sono obbligati a soggiornare nel luogo designato dall’autorità. Il dubbio di costituzionalità sub art. 3 Cost. non riguarda l’astratta possibilità di differenziare tempi e modalità procedurali, ma la ragionevolezza di una diversità che investa il rapporto stesso fra persona, territorio e garanzie costituzionali.

È in questo insieme di coordinate che prende forma l’immagine della “bolla spazio‑temporale”. Essa non descrive soltanto la collocazione fisica del richiedente, ma esprime il timore che la persona venga mantenuta in una condizione intermedia: presente ma non entrata; soggetta all’autorità dello Stato ma tenuta ai margini del suo territorio giuridico; titolare del diritto di chiedere asilo ma priva, secondo la ricostruzione dell’ordinanza, della concreta possibilità di esercitare pienamente le libertà civili e sociali connesse alla presenza nella Repubblica. La questione si concentra così sulla distanza tra riconoscimento formale ed effettività dei diritti e sull’impatto complessivo prodotto dagli obblighi di residenza, dalle limitazioni alla libertà di movimento, dalla dipendenza dalle condizioni materiali di accoglienza, dalle difficoltà linguistiche e dalle eventuali vulnerabilità.

Il percorso dell’ordinanza lambisce, infine, il diritto dell’Unione. La finzione di non ingresso non costituisce un risultato occasionale della normativa nazionale, ma un elemento della sequenza europea che comprende lo screening, la procedura di asilo alla frontiera e l’eventuale rimpatrio alla frontiera. Se, però, l’art. 10, terzo comma, Cost. configura un diritto al territorio quale accesso alle garanzie fondamentali assicurate dall’ordinamento repubblicano e se gli artt. 2 e 3 ne completano la protezione sul terreno della persona, della solidarietà e dell’eguaglianza, la tensione non rimane confinata alle disposizioni interne che danno attuazione alla procedura. Finisce per investire la stessa costruzione eurounitaria dalla quale esse derivano.

È qui che il Tribunale evoca il controlimite. L’art. 10, terzo comma, Cost., assunto come principio fondamentale e presidio del nucleo essenziale del diritto di asilo nel territorio della Repubblica, potrebbe operare come limite rispetto alla disciplina europea che mantiene la persona fuori dall’ingresso giuridico, pur essendo essa fisicamente presente e sottoposta al potere dello Stato. L’ordinanza collega questa prospettiva alla riconduzione dell’art. 10, terzo comma, Cost. nell’ambito dei principi supremi dell’ordinamento costituzionale e dei diritti inviolabili della persona. È questo il punto nel quale la ricostruzione alla quale perviene Palermo mette in tensione il diritto dell’Unione e impone di interrogarsi sulla portata della disciplina europea e sugli strumenti che il giudice nazionale può utilizzare per comporre la tutela interna e quella eurounitaria.

La questione sollevata dal Tribunale di Palermo finisce così per interrogare non soltanto i limiti di una fictio normativa, ma il modo stesso in cui l’ordinamento guarda alla persona che si trova già concretamente sottoposta ai pubblici poteri.

5. La “bolla” esiste davvero? La verifica del quadro eurounitario

Se si guarda alla sola formula del non ingresso, la ricostruzione proposta dal Tribunale di Palermo appare immediatamente comprensibile. Una persona fisicamente presente sul territorio dello Stato, sottoposta ai poteri pubblici nazionali e inserita in una procedura destinata a incidere sul suo diritto a rimanere, viene giuridicamente considerata come non autorizzata all’ingresso. Da qui prende forma l’immagine, particolarmente efficace, di uno spazio nel quale presenza e status sembrano separarsi.

La domanda che occorre a questo punto affrontare è se tale separazione costituisca davvero l’esito necessario del diritto dell’Unione oppure se la stessa disciplina eurounitaria contenga elementi che consentano di attribuire alla finzione di non ingresso una portata più circoscritta, compatibile con il mantenimento di un nucleo pieno di garanzie riferite alla persona concretamente assoggettata ai pubblici poteri.

Il problema non può essere risolto isolando una singola disposizione dal contesto normativo nel quale essa opera. La procedura di frontiera prevista dal Patto non è costruita attorno alla sola regola del non ingresso. Essa, infatti, si sviluppa all’interno di un sistema che continua a disciplinare in modo puntuale la posizione del richiedente, imponendo obblighi alle autorità nazionali, riconoscendo diritti procedurali, prevedendo controlli giurisdizionali e stabilendo limiti rigorosi alla possibilità di trattenimento. La persona non sembra, dunque, collocata in una zona franca sottratta al diritto, ma in una relazione giuridica regolata dal diritto dell’Unione.

È proprio questo dato che induce a interrogarsi sulla reale portata della fictio.

Una parte della riflessione dottrinale sviluppatasi attorno al nuovo Patto ha osservato come la finzione di non ingresso non possa essere compresa separatamente dal complesso delle garanzie che accompagnano la procedura di frontiera, evidenziando come il richiedente continui a essere destinatario di obblighi di protezione, di diritti procedurali e di forme di controllo giurisdizionale che presuppongono la sua piena rilevanza giuridica all’interno dell’ordinamento[8].

In una prospettiva maggiormente attenta agli effetti concreti della disciplina, è stato sottolineato il rischio che la combinazione tra procedura accelerata, limitazioni della libertà di movimento, eventuale trattenimento e finzione di non ingresso possa produrre una compressione delle garanzie effettivamente accessibili alla persona. Il punto focale non viene individuato tanto nella categoria del non ingresso in sé considerata, quanto nella possibilità che essa contribuisca a rendere meno effettivo l’accesso alla tutela, all’assistenza e al controllo giurisdizionale, soprattutto nei confronti di soggetti vulnerabili o particolarmente esposti al rischio di marginalizzazione[9].

Il riferimento a queste diverse impostazioni non mostra una contrapposizione irriducibile, ma, semmai, la possibilità di diversi orizzonti di senso che possono accompagnare il tema, posto che esse prendono sul serio il dato normativo eurounitario e muovono dalla medesima consapevolezza: la procedura di frontiera rappresenta un punto di equilibrio particolarmente delicato tra governo delle frontiere e tutela della persona. Ciò che cambia è il peso attribuito alla capacità delle garanzie previste dal sistema di neutralizzare i rischi prodotti dalla finzione di non ingresso. Si tratta di un approdo che merita qui di essere evidenziato, in ragione di quanto si dirà nei paragrafi successivi.

Anche la giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell’uomo contribuisce ad alimentare la riflessione. Nella sentenza Amuur c. Francia, la Corte EDU ha affermato che il diritto sovrano degli Stati di controllare l’ingresso e il soggiorno degli stranieri deve essere esercitato nel rispetto della Convenzione e ha esaminato la condizione dei richiedenti trattenuti nella zona internazionale di un aeroporto guardando alla situazione concretamente vissuta e all’effettività dell’accesso alla procedura per il riconoscimento dello status di rifugiato, non alla sola qualificazione formale dello spazio nel quale essi si trovavano. Il precedente non riguarda la finzione di non ingresso introdotta dal nuovo Patto e non può offrire una risposta immediatamente trasferibile al caso palermitano; attesta però che la collocazione della persona in uno spazio formalmente distinto dal territorio non basta a sottrarla alle garanzie convenzionali quando essa sia concretamente assoggettata al potere dello Stato[10].

La tutela convenzionale richiede, inoltre, che l’accesso alla protezione non rimanga soltanto teorico. In Hirsi Jamaa e altri c. Italia, la Grande Camera ha collegato l’effettività del rimedio alla possibilità di sottoporre a un controllo indipendente e rigoroso il rischio di trattamenti contrari all’art. 3 CEDU, riconoscendo all’informazione un rilievo essenziale affinché la persona possa accedere concretamente alla procedura di asilo. Anche tale precedente nasce in un contesto diverso e non decide sulla finzione disciplinata dal nuovo Patto; concorre però a mostrare che l’assoggettamento della persona al potere statale deve accompagnarsi a garanzie capaci di operare nella realtà, non soltanto sul piano formale[11].

Indicazioni non prive di rilievo emergono anche dalla giurisprudenza della Corte di giustizia, pur formatasi in contesti normativi differenti e, in parte, anteriori al nuovo Patto. Nella sentenza FMS e altri, relativa alla zona di transito di Röszke, la Corte ha qualificato come trattenimento la condizione concretamente imposta ai richiedenti e ha riconosciuto al giudice nazionale il potere di controllarne la legittimità e, in mancanza di un valido fondamento, di disporne l’immediata cessazione. La decisione mostra come la qualificazione formale assegnata dalle autorità nazionali a un luogo o a una misura non possa prevalere sulla realtà della condizione nella quale si trova la persona e sull’effettività della tutela giurisdizionale[12].

Più recentemente, nella sentenza Alace e Canpelli, la Corte ha ribadito, nel contesto della procedura accelerata di frontiera, che la designazione legislativa di un Paese di origine come sicuro deve poter essere sottoposta a un controllo giurisdizionale effettivo sul rispetto dei criteri sostanziali stabiliti dal diritto dell’Unione e che le fonti sulle quali tale designazione si fonda devono essere accessibili al richiedente e al giudice nazionale. Anche questa decisione non concerne direttamente la finzione di non ingresso, ma conferma che l’accelerazione della procedura alla frontiera non attenua l’esigenza di un controllo giudiziale effettivo sulle premesse dalle quali dipende la tutela del richiedente[13].

Nella sentenza Danané e altri, infine, la Corte è stata chiamata a interpretare gli artt. 31, 43 e 46 della direttiva 2013/32/UE e l’art. 8 della direttiva 2013/33/UE in relazione a una procedura di frontiera svolta in un luogo di trattenimento geograficamente situato all’interno del territorio di uno Stato membro, ma qualificato dal diritto nazionale come luogo posto alla frontiera. Il precedente investe così direttamente il rapporto tra collocazione geografica, qualificazione normativa del luogo, procedura di frontiera, trattenimento e tutela giurisdizionale, confermando la necessità di misurare le costruzioni formali adottate dal legislatore sulla disciplina eurounitaria applicabile alla situazione concreta[14].

Questi precedenti non risolvono la questione posta dalla disciplina del 2024 e non autorizzano a trasferire automaticamente al nuovo Patto principi elaborati nel quadro delle direttive previgenti. Essi attestano, tuttavia, la possibile rilevanza di indirizzi della Corte fondati sulla prevalenza della situazione concreta, sull’effettività del controllo giurisdizionale e sulla necessità che le procedure alla frontiera non svuotino di contenuto le garanzie riconosciute dal diritto dell’Unione. Proprio la distanza tra il contesto normativo nel quale tali indirizzi sono maturati e quello inaugurato dal nuovo Patto può rendere necessari nuovi rinvii pregiudiziali, destinati a chiarire se e in quale misura quei principi conservino la loro portata anche rispetto alla finzione di non ingresso ora disciplinata dal regolamento (UE) 2024/1348.

Si può dunque fin d’ora evidenziare che il quadro normativo e giurisprudenziale europeo non appare univoco nel senso di una necessaria espulsione della persona posta all’interno della fictio dallo spazio dei diritti. Al contrario, esso sembra attraversato da una tensione costante tra l’esigenza di mantenere una specifica disciplina della frontiera e quella di assicurare che la persona continui a beneficiare delle garanzie fondamentali derivanti dalla sua concreta sottoposizione ai pubblici poteri.

Per altro verso, la metafora della “bolla” utilizzata dal Tribunale di Palermo rivela tutta la propria potenza verbale. Essa coglie un rischio che non può essere sottovalutato.

Resta tuttavia da verificare se quel rischio rappresenti l’esito inevitabile della disciplina dell’Unione oppure una delle possibili letture della stessa. La questione, prima ancora di assumere una dimensione costituzionale, si presenta dunque come un problema di interpretazione del diritto eurounitario.

Ed è precisamente su questo terreno che riemerge il ruolo del giudice comune. Se il quadro europeo contiene al proprio interno elementi non del tutto convergenti e se gli orientamenti giurisprudenziali sinora maturati non offrono ancora una risposta specifica alle domande poste dal nuovo Patto, il punto decisivo diventa comprendere chi sia chiamato a governare il dubbio nel caso concreto e attraverso quali strumenti interpretativi e processuali possa essere verificata la compatibilità della procedura di frontiera con le garanzie che il diritto dell’Unione, la Carta dei diritti fondamentali e il sistema convenzionale continuano a riconoscere alla persona. È a questa responsabilità interpretativa che occorre ora rivolgere l’attenzione.

6. Interpretare, distinguere e domandare: il governo del giudice sulla controversia

La pluralità delle letture del quadro eurounitario appena richiamate mostra l’estrema complessità dell’attività affidata al Tribunale e, più in generale, a ogni giudice chiamato ad affrontare simili questioni. Prima ancora di interrogarsi sulla necessità di un’interlocuzione con altre Corti, il giudice deve ricostruire i fatti e individuare il diritto rilevante, anche quando le parti non abbiano colto un parametro decisivo.

Nel caso palermitano questa verifica non si arrestava alla legittimità formale del provvedimento con il quale il Prefetto di Agrigento ha disposto la residenza esclusiva presso il Centro Sikania, posto che le questioni pure sollevate in ordine all’informazione, alla salute, alla vulnerabilità e alle esigenze particolari costituivano fattori intrinseci alla procedura, capaci di incidere sulla valutazione individuale, sulla proporzionalità della misura e sulla possibilità di assicurare il sostegno necessario alla persona. Il controllo giudiziale era ed è così chiamato ad estendersi agli antecedenti procedimentali dai quali dipende la stessa legittimità dell’autorizzazione – recte, obbligo – di soggiorno, verificando se la concreta attuazione della disciplina europea corrisponda alle condizioni che la disciplina medesima pone per la propria operatività[15].

In questa direzione si muove anche la più recente giurisprudenza della Corte di giustizia. Nella sentenza Ministerstvo vnitra České republiky, Odbor azylové a migrační politiky (causa C‑406/22) la Corte di Giustizia ha evidenziato che il giudice nazionale è chiamato a verificare il rispetto delle condizioni poste dal diritto dell’Unione per l’applicazione dei meccanismi procedurali accelerati e delle connesse presunzioni. Analogamente, nella già ricordata sentenza Alace eCanpelli il controllo giurisdizionale effettivo è stato concepito come strumento indispensabile per verificare la conformità ai criteri sostanziali stabiliti dal diritto dell’Unione degli atti presupposti all’applicazione della procedura. Le due decisioni appena ricordate, pur riguardando questioni differenti da quelle affrontate dal Tribunale di Palermo, convergono nell’attribuire al giudice nazionale un ruolo non meramente notarile, ma particolarmente incisivo nella verifica dei presupposti che consentono l’applicazione dei diversi regimi previsti dal sistema europeo dell’asilo.

Un’analoga verifica riservata al giudice nazionale riguarda l’effettività dell’informazione – sulla quale v., Cass.n.15757/2025 e Cass. n.15762/2025 – vieppiù accentuata dalla struttura stessa del nuovo Patto. L’ampliamento delle procedure speciali e dei vincoli che esse comportano convive, infatti, con il rafforzamento di alcune garanzie, fra le quali l’orientamento legale, il monitoraggio indipendente, l’inderogabilità del colloquio e l’individuazione delle vulnerabilità anche nel corso della procedura. Spetta allora alla giurisdizione mantenere in equilibrio garanzie e vincoli, evitando che l’applicazione dei secondi, disgiunta dall’effettività delle prime, produca una sostanziale perdita di tutela[16].

Esemplificando, la consegna di un documento tradotto o la presenza di un interprete possono rappresentare strumenti necessari, ma non sempre sufficienti. Ciò che rileva è che la persona sia effettivamente posta nella condizione di comprendere il procedimento al quale è sottoposta, gli obblighi che ne derivano, le conseguenze delle proprie scelte e i rimedi disponibili. Del resto, proprio la vicenda esaminata dal Tribunale di Palermo, addirittura sfociata già in liminenella riconosciuta rimessione in termini ai fini della tempestività del ricorso e, poi, nella concessione della tutela cautelare, rivela quanto possa essere ampia la distanza tra l’adempimento formale di un obbligo informativo e la sua effettiva capacità di rendere comprensibile la situazione giuridica dell’interessato.

Medesime considerazioni vanno svolte con riguardo all’esigenza di piena effettività della tutela giurisdizionale. Nel caso concreto esaminato dal Tribunale di Palermo il reclamante aveva avuto accesso al giudice ed ottenuto tutela cautelare in un procedimento volto alla verifica della correttezza del provvedimento di indirizzamento al centro di Siculiana. E tuttavia tali garanzie non esauriscono il tema, se si considera che il termine di sette giorni previsto dall’art. 5‑quinquies del d.lgs. n. 142 del 2015, le condizioni di vulnerabilità, le difficoltà linguistiche e le carenze informative possono incidere concretamente sulla possibilità di attivare il controllo giurisdizionale in modo tempestivo e consapevole. L’effettività del reclamo contro il provvedimento prefettizio non dipende soltanto dalla sua astratta esistenza, ma dalla capacità del giudice di offrire un esame pieno ed effettivo della condizione della persona, recuperando anche quanto non sia stato adeguatamente considerato nella fase amministrativa[17].

L’effettività del controllo riguarda, peraltro, non soltanto l’ampiezza dell’esame, ma anche l’idoneità della decisione giudiziale a produrre conseguenze reali sulla posizione del richiedente. Infatti, per la Corte di giustizia l’art. 46, par. 3, della direttiva 2013/32/UE, letto alla luce dell’art. 47 della Carta, impone che, dopo un esame completo ed ex nunc, il giudice possa rendere effettiva la propria pronuncia anche sostituendo, nelle circostanze considerate dalla Corte, la propria decisione a quella amministrativa che abbia disatteso la precedente pronuncia giudiziale senza fondarsi su elementi nuovi, lasciando se necessario inapplicata la normativa nazionale ostativa[18]. Tale precedente non ha certo riguardato una vicenda analoga a quella all’esame del Tribunale di Palermo, ma è certo in grado di chiarire un principio utile anche in questa sede, alla cui stregua la tutela non è effettiva se il controllo giurisdizionale resta privo della capacità di incidere concretamente sulla situazione della persona.

Si comincia, in questo modo, ad intravedere una nuova possibile luce rispetto al caso palermitano che lo stesso giudice avrebbe forse potuto sperimentare prima del rinvio alla Corte costituzionale, proprio al fine di verificare la tenuta del sistema UE rispetto al caso concreto.

È su questo terreno che l’interpretazione assume un ruolo decisivo. La regola del non ingresso non può essere isolata dalle disposizioni che disciplinano l’informazione, la vulnerabilità, le esigenze individuali, l’eventuale cessazione della procedura, la proporzionalità delle restrizioni e la tutela giurisdizionale. Il significato della fictio, come è lo stesso Tribunale a riconoscere, non emerge da una sola disposizione, ma dal rapporto che essa intrattiene con l’intero sistema di garanzie costruito dal legislatore europeo.

Sembra infatti che sia la stessa Corte di giustizia ad agganciare l’interpretazione dell’art.47 della Carta UE dei diritti fondamentali ad un’idea di tutela giurisdizionale effettiva che non può limitarsi all’enunciazione dei diritti o delle garanzie previste dal diritto derivato, richiedendo piuttosto che esse siano continuamente verificate nel caso concreto attraverso il controllo esercitato dal giudice nazionale. È quest’ultimo che deve stabilire se la persona sia stata effettivamente informata, se le sue condizioni individuali siano state adeguatamente considerate, se i presupposti della procedura continuino a sussistere e se le limitazioni imposte trovino una giustificazione conforme al diritto dell’Unione ed ai suoi valori fondamentali.

In questa prospettiva il giudice comune è chiamato, nel governo dell’interpretazione, ad essere davvero giudice dei tre cappelli[19] sfruttando le potenzialità – e la complessità che ne deriva – dell’attività ermeneutica, operando una ricomposizione di disposizioni che operano su piani diversi e a verificare se la norma che disciplina la frontiera possa essere letta in armonia con il sistema di garanzie che accompagna la persona.

L’interpretazione incontra, naturalmente, un limite. Leggere il diritto derivato alla luce della Carta UE non consente di attribuire alle disposizioni europee un significato incompatibile con il loro testo, così come interpretare la normativa nazionale in conformità al diritto dell’Unione non autorizza a sostituirsi alle scelte operate dal legislatore.

Il riconoscimento di questi limiti consente però di qualificare con maggiore precisione il dubbio residuo anche sul versante dei parametri costituzionali.

In definitiva, i temi dell’interpretazione conforme, del ricorso al rinvio pregiudiziale interpretativo o a quello di validità e/o della tenuta costituzionale del quadro normativo interno anche in funzione del controlimite non rappresentano le tappe di una sequenza obbligata. Compito del giudice è dunque quello di riconoscere quale di tali problemi la controversia gli consegni. Ed è proprio da questo dubbio, una volta esaurite le possibilità dell’interpretazione, che può nascere l’esigenza di interrogare altre Corti.

7. Il dubbio eurounitario

È allora il caso di applicare i principi appena espressi alla controversia posta al Tribunale di Palermo.

L’esame della disciplina eurounitaria ha mostrato che la finzione di non ingresso non opera isolatamente. Essa si inserisce in un sistema che continua a riconoscere alla persona diritti procedurali, garanzie di accesso effettivo e di assistenza, controlli giurisdizionali e specifiche forme di protezione connesse alla vulnerabilità, alla salute e alle condizioni individuali. Esigenze che in vari ambiti hanno trovato pieno riconoscimento nella giurisprudenza di legittimità[20]. Nello stesso tempo, non può negarsi che quella disciplina costruisca un regime giuridico speciale, destinato a incidere sulla posizione del richiedente e sulla concreta fruibilità di tali garanzie.

È questa tensione a generare il dubbio interpretativo circa la sua effettiva portata che si pone sulla scrivania del giudice comune.

Le differenti letture emerse nella riflessione dottrinale già ricordate sopra sembrano naturalmente condurre l’interprete ad interrogarsi sulla opportunità o meno di investire il giudice europeo chiamato a garantire l’uniforme interpretazione del diritto UE. La finzione è stata infatti osservata, da prospettive diverse, come istituto rigorosamente circoscritto dalle garanzie costruite dal Patto e dalla Carta; come possibile fattore di indebolimento della tutela effettiva; oppure come tecnica funzionale di regolazione della frontiera che, pur incidendo sullo status della persona, non interrompe gli obblighi derivanti dal controllo concretamente esercitato su di essa. Queste ricostruzioni rendono visibile un problema che l’interprete potrebbe affrontare prima di assumere che il diritto dell’Unione imponga proprio la condizione ritenuta incompatibile con gli artt. 2, 3 e 10 Cost. dal Tribunale di Palermo.

In questa prospettiva, il rinvio pregiudiziale potrebbe acquistare una funzione propria. L’interlocuzione con la Corte di giustizia dell’Unione europea non sostituirebbe il lavoro interpretativo del giudice nazionale, ma potrebbe completarlo quando il significato del diritto dell’Unione non sia individuabile con sufficiente certezza. La domanda potrebbe riguardare diversi aspetti, volta per volta rilevanti nel caso concreto e relativi:

1. alla verifica del rapporto fra non ingresso, presenza territoriale e permanenza delle garanzie;
2. al rilievo delle condizioni individuali e del cumulo delle limitazioni;
3. agli effetti dell’allontanamento dalla residenza fissata;
4. all’intensità del controllo giurisdizionale richiesta dagli artt. 18 e 47 della Carta;
5. alle condizioni che impongono la cessazione di quel regime.

Un diverso problema emergerebbe se l’interpretazione corretta della disciplina europea imponesse gli effetti reputati lesivi dal Tribunale quanto alle prerogative fondamentali del richiedente approdato in frontiera. Il dubbio non riguarderebbe più, a quel punto, il significato del diritto derivato, ma la sua validità rispetto alla Carta.

Il chiarimento proveniente dalla Corte di giustizia non diminuirebbe il rilievo della questione costituzionale ma, semmai ne anticiperebbe uno dei termini. Prima di interrogarsi sulla possibile resistenza di un principio fondamentale della Costituzione occorrerebbe comprendere quale sia esattamente il limite proveniente dall’ordinamento dell’Unione e se una lettura conforme alla Carta UE del quadro normativo sia in grado di escludere nel caso concreto gli effetti prospettati dall’ordinanza qui esaminata. Se, invece, l’interpretazione autentica del Patto proveniente dal giudice di Lussemburgo dovesse confermare quella compressione, il problema costituzionale emergerebbe in forme più nitide. Soltanto ove la tutela assicurata dal sistema eurounitario, interpretato alla luce della Carta, risultasse inferiore a quella garantita dalla Costituzione nei suoi principi supremi verrebbe in considerazione, come esito estremo, la prospettiva dei controlimiti.

8. Leale cooperazione, doppio rinvio pregiudiziale e responsabilità del giudice comune

Chiarita la possibile rilevanza del rinvio pregiudiziale quale strumento di verifica del significato e della validità del diritto dell’Unione, resta da comprendere in quali forme tale prospettiva possa emergere nel più ampio sistema dei rapporti tra la Corte costituzionale, la Corte di giustizia dell’Unione europea e il giudice comune.

La sentenza n. 71 del 2026 della Corte costituzionale[21] offre, sotto questo profilo, una cornice particolarmente significativa.

La Corte costituzionale descrive l’ordinamento nazionale e quello eurounitario come sistemi sempre più integrati e interdipendenti, valorizza il concorso degli strumenti di tutela e individua nella leale cooperazione il principio chiamato a governare i rapporti fra i diversi livelli di protezione. Al contempo, la pronuncia dà corpo all’esigenza di un raccordo più intenso tra la dimensione costituzionale del diritto dell’Unione e i diritti garantiti dalla Costituzione nazionale. In questa prospettiva, l’intreccio tra parametri costituzionali ed eurounitari appare sempre meno descrivibile secondo una logica di rigida separazione, come evidenziato anche dalla più recente dottrina che ha valorizzato l’emersione di un vero e proprio “blocco di costituzionalità” euro‑nazionale nel quale Costituzione, Carta dei diritti fondamentali e principi dell’integrazione europea concorrono alla definizione del parametro di giudizio[22].

In un sistema nel quale i diritti fondamentali sono tutelati contemporaneamente dalla Costituzione, dalla Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea e dalla CEDU, il dialogo diretto tra Corte costituzionale e Corte di giustizia può favorire la ricomposizione dei diversi livelli di tutela. La CEDU, pur restando estranea al meccanismo del rinvio pregiudiziale, concorre a definire il contenuto delle garanzie e alimenta il lavoro interpretativo del giudice comune. In questa prospettiva, il rinvio promosso dalla Corte costituzionale non rappresenta una deviazione rispetto al modello europeo, ma una delle modalità attraverso le quali la dimensione costituzionale nazionale può contribuire alla costruzione del diritto dell’Unione in materia di diritti fondamentali[23].

Un ulteriore elemento di riflessione proviene dall’ordinanza n. 175 del 2026, con la quale la Corte costituzionale, dinanzi a diverse opzioni ermeneutiche del diritto dell’Unione, ha disposto il rinvio pregiudiziale «in omaggio al principio di leale cooperazione» e in ragione della «competenza esclusiva della Corte di giustizia a fornire l’interpretazione definitiva del diritto dell’Unione», richiamando, fra l’altro, l’ordinanza n. 147 del 2026 e la sentenza Petlichev del 12 febbraio 2026, causa C‑56/25, par. 56. In presenza di diritti tutelati insieme dalla Costituzione e dalla Carta, tale impostazione sembra assumere particolare rilievo. Il rinvio della Consulta può infatti aprire con Lussemburgo un’interlocuzione nella quale il livello di protezione garantito dal diritto dell’Unione venga verificato alla luce dei dubbi costituzionali emersi nel giudizio a quo, senza che l’esito possa considerarsi predeterminato. Proprio la complessità del quadro ricostruito in materia di procedura di frontiera mostra come la distanza o la convergenza tra tutela eurounitaria e tutela costituzionale non possano essere date per presupposte prima che il giudice dell’Unione abbia chiarito il significato delle disposizioni rilevanti.

La leale cooperazione, tuttavia, non si presta a una sola lettura[24]. Può essere intesa come esigenza di rigorosa delimitazione delle rispettive competenze e di ordinata scansione degli interventi delle diverse Corti che sembrerebbe mantenere una priorità logica alla questione di interpretazione del diritto UE se disgiunta dal dubbio di incostituzionalità sul medesimo parametro, lasciando spazio alla Consulta successivamente al rinvio “comunitario”. Lo stesso canone può però esprimersi in senso in parte diverso[25] e anche attraverso interlocuzioni contestuali – appunto il c.d. doppio rinvio, alla Corte costituzionale ed alla Corte di giustizia UE – quando la medesima controversia presenti simultaneamente un autentico problema di interpretazione o validità del diritto dell’Unione e un autonomo problema di legittimità costituzionale. Itinerario già sperimentato, con esiti fin qui non univoci né definitivi, da alcune pronunzie di merito – Corte di appello di Napoli (18 settembre 2019) in materia di jobs act e Tribunale di Avellino (15 settembre 2026) in materia di nuova disciplina sulle modalità di acquisto della cittadinanza iure sanguinis – anche in ragione di impedimenti procedurali che nel primo caso non consentono di individuare traiettorie consolidate nella giurisprudenza di Lussemburgo e della Consulta[26].

Sotto un primo profilo, va detto che non è la stessa cosa che il dubbio eurounitario venga formulato alla Corte UE dal giudice comune chiamato a decidere la controversia concreta oppure emerga nell’ambito del giudizio di costituzionalità. Nel primo caso la questione europea nasce all’interno della controversia ed è costruita dal giudice che deve deciderla dopo l’interlocuzione con la Corte di Lussemburgo in termini coerenti con il principio di vincolatività delle sentenze della Corte di Giustizia. Nel secondo la questione, mediata dal rinvio alla Consulta volto a verificare la compatibilità di una normativa ai valori costituzionali espressi dalle Carte dei diritti viene inevitabilmente filtrata dal sindacato proprio del giudizio incidentale e lo sarà ancora di più all’esito della risposta del giudice di Lussemburgo, declinandosi il primato del diritto UE in modo in parte diverso se uno degli interlocutori sia, appunto, il garante della costituzione nazionale.

La differenza appena descritta non implica una gerarchia tra le due interlocuzioni, né attribuisce all’una una maggiore legittimazione rispetto all’altra. Mostra, però, che il modo nel quale il diritto dell’Unione viene presentato alla Corte di giustizia può incidere sul percorso attraverso il quale si giunge alla sua interpretazione.

È probabilmente anche per questa ragione che il tema dei controlimiti continua ad affacciarsi nelle controversie riguardanti i diritti fondamentali. Il loro richiamo non segnala necessariamente una contrapposizione tra ordinamenti, ma rende visibile il punto nel quale la domanda rivolta al diritto dell’Unione è percepita dal giudice nazionale come inseparabile dalla tutela di un valore costituzionale ritenuto essenziale. Nella materia migratoria la progressiva sostituzione delle discipline nazionali con regolamenti direttamente applicabili tende a restringere gli spazi della mediazione legislativa interna e a trasferire una parte significativa delle tensioni dal rapporto tra legislatore nazionale e Costituzione a quello tra Corte costituzionale, Corte di giustizia e giudici comuni, ma potrebbe fare emergere inaspettati e non adeguatamente considerati livelli di maggiore protezione dei diritti fondamentali dapprima non adeguatamente considerati.

Orbene, la sentenza n. 71 del 2026 della Corte costituzionale, al termine di un percorso caratterizzato da fasi diverse che non si intende qui ripercorrere offre una chiave di lettura della leale cooperazione, ma non predetermina le forme che essa possa assumere quando la medesima controversia presenti una dimensione costituzionale e una eurounitaria. Proprio su questo terreno si colloca il rapporto tra rinvio pregiudiziale e giudizio incidentale di costituzionalità: non è in discussione il valore della leale cooperazione, ma il modo nel quale essa possa concretamente realizzarsi in uno spazio giuridico caratterizzato dalla compresenza di più livelli di tutela.

Secondo una prima ricostruzione, la leale cooperazione troverebbe la propria espressione naturale nell’alternativa fra le interlocuzioni, ma non nella sovrapposizione dei rimedi. Il giudice comune, al quale rimane il timone quanto alla scelta dell’interlocutore con il quale dialogare, potrebbe rivolgersi alla Corte di giustizia UE ed eventualmente sollevare per prima la questione di costituzionalità conservando, dopo la risposta ricevuta, la possibilità di attivare anche la seconda interlocuzione e/o di disapplicare la norma contrastante con il diritto UE. La successione consentirebbe a ciascuna Corte di conoscere la decisione già intervenuta e di tenerne conto, riducendo il rischio di risposte contemporanee non coordinate. Ove poi fosse investita la Corte costituzionale, questa potrebbe autonomamente disporre il rinvio alla Corte di giustizia proprio in ragione dei principi espressi dalla sentenza n.71. Quel che non potrebbe fare il giudice comune è sollevare contemporaneamente il rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia UE e l’incidente di costituzionalità, a ciò frapponendosi la stessa idea di leale cooperazione fra istituzioni – scolpito in particolare dall’art. 4, par. 3, TUE[27].

In parziale dissonanza con questa impostazione si è sostenuta la possibilità di un contestuale doppio rinvio, sul presupposto che anche la loro proposizione contestuale può rappresentare una manifestazione particolarmente intensa della leale cooperazione. Il doppio rinvio non opererebbe come un automatismo, non garantirebbe necessariamente una tutela maggiore, né produrrebbe l’effetto di trasferire alle Corti la responsabilità della decisione. Conservando il governo della controversia, il giudice nazionale comune potrebbe distinguere le domande incidentali e sottoporle a ciascuna Corte secondo la rispettiva competenza, senza sceglierne una contro l’altra e senza stabilire gerarchie tra i diversi livelli di tutela, anzi sfruttando in modo pieno strumenti che tendono ad acquisire elementi di valutazione importanti che saranno poi gestiti al meglio dal giudice della controversia.

La divergenza riguarda, pertanto, non il valore della cooperazione, sul quale può registrarsi una sostanziale convergenza, ma le forme attraverso le quali essa possa essere realizzata. Secondo la prima prospettiva, cooperare significa soprattutto ordinare nel tempo le interlocuzioni, consentendo a ciascuna Corte di confrontarsi con un quadro già parzialmente definito. Secondo l’altra può significare, nelle controversie realmente intrecciate, rendere da subito visibili le differenti dimensioni del problema, affinché nessuna venga ricostruita ignorando l’altra.

Ma proprio questa divergenza induce a domandarsi che cosa debba intendersi, in tale contesto, per ordine. Ha davvero senso ricercare un ordine prestabilito tra le iniziative del giudice comune e gli interventi della Corte costituzionale e della Corte di giustizia? Se per ordine si intende una successione necessaria e astrattamente predeterminata, il carattere intrecciato delle questioni e la varietà delle controversie sembrano resistere a una scansione uniforme. L’assenza di una sequenza obbligata non equivale, tuttavia, a disordine. Il disordine potrebbe manifestarsi, piuttosto, quando ciascun attore operi senza considerare le competenze, le ragioni e le possibili risposte degli altri. L’ordine richiesto dalla leale cooperazione sembra allora consistere non nella rigidità della successione, ma nella capacità di rendere intelligibile e governabile la complessità, attraverso scelte motivate che preservino le competenze delle diverse Corti e mantengano in capo al giudice comune la responsabilità della controversia.

In questa prospettiva, la scelta di operare il rinvio all’una o all’altra Corte, o simultaneamente a entrambe, non sembra dipendere da una preferenza astratta, ma andrebbe forse agganciata a una valutazione caso per caso, affidata alla sensibilità prognostica e dalla discrezionalità del giudice di merito, come osserva Briguglio[28] dovendo maturare nella vicenda concreta della controversia e nella considerazione degli effetti che la risposta di una Corte potrebbe produrre sulla questione sottoposta all’altra.

In altri termini, il doppio rinvio non può ritenersi una formula obbligata, ma una possibilità da verificare alla luce dell’autonomia e della rilevanza effettiva delle due questioni. Resta peraltro ferma la competenza esclusiva della Corte di giustizia sul dubbio relativo alla validità dell’atto dell’Unione.

Nel caso esaminato dal Tribunale di Palermo, l’evocazione di un possibile controlimite fondato sull’art. 10, terzo comma, Cost. avrebbe forse potuto indurre a considerare anche un previo rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia, volto a chiarire il quadro normativo europeo, oppure, ove ne fossero stati ravvisati gli autonomi presupposti, la contestuale proposizione delle due questioni. Quest’ultima opzione avrebbe richiesto un particolare impegno motivazionale nella distinzione dei rispettivi oggetti e nella selezione delle disposizioni e dei parametri rilevanti.

Resta in ogni caso da evidenziare e ricordare che l’attivazione in prevenzione del rinvio al giudice costituzionale eliderebbe di fatto lo spazio per la pregiudizialità UE, poiché nel caso di accoglimento della questione di costituzionalità la norma interna sarebbe annullata mentre nel caso di rigetto sarebbe illogico che il giudice comune s’interroghi dopo in merito al significato della disposizione UE quando ha già indicato alla Consulta qual è il significato stesso al momento in cui ha sollevato il dubbio di costituzionalità[29].

9. Conclusioni

Dietro la discussione sulla finzione di non ingresso, sul rinvio pregiudiziale e sul rapporto tra le Corti emerge una questione più profonda, che riguarda la distribuzione della responsabilità interpretativa nello spazio costituzionale europeo.

Gli sviluppi più recenti dei rapporti fra Corte costituzionale, giudici comuni e Corti europee hanno accresciuto l’attenzione verso il ruolo della Consulta quale luogo di ricomposizione delle diverse dimensioni della tutela. Tale evoluzione può rispondere all’esigenza di contrastare l’inaridimento del giudizio incidentale e le incertezze generate dalla pluralità delle fonti e delle interpretazioni. Essa non può però far dimenticare che il giudice nazionale rimane il giudice della controversia concreta e, al tempo stesso, il giudice di diritto comune dell’Unione europea. L’art. 267 TFUE lo pone in un rapporto diretto con la Corte di giustizia, dal quale dipendono l’uniformità e l’effettività del diritto eurounitario.

La ricerca di coerenza tra i diversi livelli di tutela è comprensibile e necessaria. Tuttavia, essa non può tradursi nell’attenuazione della responsabilità che grava sul giudice della controversia. La funzione ordinatrice della Corte costituzionale e il dialogo con le Corti europee acquistano pieno significato soltanto se continuano a convivere con quel rapporto diretto che collega il giudice comune alla Costituzione, al diritto dell’Unione e al sistema convenzionale. La “nomofilachia costituzionale”[30] non appare, allora, come alternativa alle altre forme di nomofilachia operanti nello spazio europeo, ma come parte di una più ampia nomofilachia cooperativa nella quale Corte costituzionale, Corte di cassazione, Corte di giustizia, Corte europea dei diritti dell’uomo e giudici comuni concorrono, con ruoli differenti, alla costruzione di un diritto vivente che nessuno di essi può esaurire da solo.

La pluralità delle possibili risposte esaminate nelle pagine precedenti conferma, del resto, che nessuno degli strumenti disponibili può essere trasformato in un percorso obbligato. Interpretazione conforme, rinvio pregiudiziale interpretativo o di validità, questione di legittimità costituzionale, eventuale ricorso ai controlimiti e, nei casi in cui ne ricorrano i presupposti, doppio rinvio rappresentano possibilità differenti, la cui utilizzazione dipende dalla struttura della controversia e dalle domande che essa pone al giudice.

La vicenda esaminata dal Tribunale di Palermo prende avvio da una finzione giuridica, ma conduce inevitabilmente a una domanda sulla persona.

Tutto il percorso compiuto mostra infatti che il problema non consiste tanto nello stabilire quale sia la corretta qualificazione del richiedente sottoposto alla procedura di frontiera ma, ancora più a monte, nel comprendere se e in quale misura una costruzione normativa possa incidere – e fino a che punto – sulla posizione di una persona già concretamente assoggettata ai pubblici poteri e inserita in una relazione giuridica governata dal diritto senza lederne la dignità.

Per tali ragioni la controversia palermitana appare insieme particolare ed esemplare. Particolare, perché inserita nel contesto del nuovo Patto europeo sulla migrazione e l’asilo. Esemplare perché ripropone una domanda che attraversa molte delle trasformazioni contemporanee del diritto: come mantenere al centro la persona quando le fonti si moltiplicano, le giurisdizioni dialogano e le tecniche normative diventano sempre più complesse[31].

È qui che emerge il ruolo del giudice comune. Costituzione, diritto dell’Unione e sistema convenzionale non operano in compartimenti separati, ma si incontrano quotidianamente nella controversia concreta. In questa attività egli è chiamato sempre più spesso a comporre materiali normativi provenienti da ordinamenti diversi e a verificare se il sistema, considerato nel suo insieme, sia in grado di assicurare una tutela effettiva della persona.

Nell’incontro quotidiano fra Costituzione, diritto dell’Unione e sistema convenzionale, il giudice è così chiamato, prima ancora che a formulare le risposte contemplate nella decisione, a individuare le domande che il caso pone al diritto, a comporre materiali normativi provenienti da ordinamenti diversi e a verificare se il sistema, considerato nel suo insieme, sia in grado di assicurare una tutela effettiva della persona. Non perché prevalga sulle altre Corti o ne sostituisca le funzioni, ma perché assume per primo la responsabilità della controversia e della persona che gli sta davanti.

Un giudice che non è erculeo né salvifico, poiché opera entro il sistema delle competenze, dialoga con le Corti, ascolta le parti e la dottrina, ma conserva in ogni caso la responsabilità del decidere. Proprio per questa funzione egli diviene, al tempo stesso, presidio e baluardo dello Stato di diritto e uno dei punti maggiormente esposti alle tensioni che accompagnano le sue trasformazioni[32]. Baluardo e, insieme, bersaglio, come ci è capitato altre volte di ribadire, in sintonia con autorevole dottrina[33].

Le preoccupazioni che investono il ruolo e l’indipendenza delle Corti europee e internazionali tendono naturalmente ad estendersi ai giudici nazionali chiamati a dare concreta attuazione alle loro decisioni, soprattutto nei settori nei quali più intenso è il confronto tra sovranità statale, sicurezza e diritti fondamentali. Proprio la materia migratoria costituisce oggi uno degli osservatori privilegiati di tale fenomeno, poiché colloca il giudice nel punto di intersezione tra interessi pubblici essenziali e tutela della persona[34].

È a questo punto che il tema della leale cooperazione incontra quello della formazione.

Se al giudice è richiesto di orientarsi fra fonti, Corti e modelli di tutela differenti, la formazione non può limitarsi a trasmettere soluzioni precostituite né trasformarsi in una sede di standardizzazione delle risposte. Deve renderlo capace di governare la complessità conservando autonomia, indipendenza e senso critico. Proprio il provvedimento del Tribunale di Palermo, nel quale affiorano suggestioni maturate anche in occasione di seminari organizzati dalla Scuola superiore della magistratura, mostra come una formazione autonoma, critica e plurale possa concorrere alla tutela dello Stato di diritto senza prescrivere al giudice la soluzione della controversia[35].

Forse è proprio questa la lezione che la vicenda palermitana consegna all’interprete. Nelle grandi trasformazioni che attraversano oggi il diritto europeo dell’asilo, il giudice non è chiamato a scegliere fra appartenenze concorrenti, né a schierarsi fra Costituzione, diritto dell’Unione e CEDU. È invece tenuto a comprenderne le reciproche connessioni e a farle dialogare senza perdere di vista la persona concreta dalla quale la controversia ha avuto origine. È in questa responsabilità dell’interpretazione[36] prima ancora che nelle tecniche del rinvio, nei controlimiti o nei meccanismi di cooperazione fra Corti che continua a misurarsi la vitalità dello Stato di diritto europeo.