Il Presidente Giorgio Lattanzi è uno dei giuristi che più hanno contribuito alla produzione della legislazione penale e processuale italiana, come addetto all’Ufficio legislativo del Ministero della Giustizia, come Direttore generale degli Affari penali del ministero, come coordinatore dei lavori per la redazione del “nuovo” Codice di procedura penale nell’ambito della Commissione ministeriale presieduta da Gian Domenico Pisapia, come Presidente della Commissione istituita dalla Ministra Cartabia nel 2021.
Quale giudice e poi quale Presidente della Corte costituzionale ha esercitato un’influenza determinante sul processo penale attraverso decisioni che hanno ridefinito le garanzie difensive – in tema di contraddittorio, durata del processo e tutela cautelare – e promosso una maggiore efficienza del rito. Si tratta di pronunce sempre orientate a una lettura del codice di procedura penale rispettosa della presunzione di innocenza e delle garanzie difensive e conformi alle convenzioni europee.
Nessuno meglio di lui può fornire una valutazione accurata sull’esistenza di una correlazione tra il giusto processo e la separazione delle carriere, nonché illustrare con precisione il significato dei concetti di “parità delle parti” e di “terzietà e imparzialità del giudice” e l’interrelazione tra tali principi in un sistema in cui il pubblico ministero esercita obbligatoriamente l’azione penale ed è portatore di un interesse pubblico alla verità processuale.
Per questi motivi abbiamo ritenuto opportuno chiedergli un chiarimento su alcuni punti che consideriamo fondamentali per decidere se l’articolo 104 della Costituzione debba essere modificato, come suggerito da Nordio, oppure mantenuto nella formulazione originaria adottata dall’Assemblea Costituente.
Abbiamo articolato tre quesiti specifici da sottoporgli.
Il primo quesito
La legge costituzionale n. 2 del 1999 ha modificato l’art. 111, sono stati introdotti cinque nuovi commi, ai fini dell’adeguamento del processo all’art. 6 della Convenzione europea dei diritti dell’uomo e per sancire a livello costituzionale il principio della ragionevole durata del processo, alla luce delle numerose condanne pronunciate dalla Corte di Strasburgo contro l’Italia per l’eccessiva lunghezza dei processi.
I commi primo e secondo riguardano il processo in generale e stabiliscono che “La giurisdizione si attua mediante il giusto processo regolato dalla legge”, con la garanzia del contraddittorio tra le parti processuali, in condizioni di parità, davanti a un giudice terzo e imparziale; i commi successivi riguardano nello specifico il processo penale. Il principio costituzionale della parità delle parti processuali prescrive che ogni processo si svolga in maniera tale da assicurare la medesima possibilità di incidere sul convincimento del giudice prima della decisione definitiva; ciò non comporta necessariamente il riconoscimento di identici poteri e facoltà ai soggetti, esercitabili nelle stesse forme, nel processo penale, in particolare, al Pubblico Ministero sono riconosciuti poteri autoritativi sconosciuti al difensore.
Cosa significa dunque la previsione secondo cui “Ogni processo si svolge nel contraddittorio tra le parti, in condizioni di parità, davanti a un giudice terzo e imparziale”, e la legge costituzionale sulla cosiddetta separazione delle carriere può considerarsi una integrazione di quei princìpi?
Si tratta dei princìpi basilari del giusto processo, esplicitati dalla riforma dell’art. 111 Cost. ma già da prima presenti nel sistema costituzionale (C. cost. n. 34/2020, n. 26/2007).
Il principio di parità delle parti comporta l’esistenza processuale di una complessiva equivalenza delle opportunità riconosciute alle parti per concorrere alla decisione del giudice, il che, come ha chiarito la Corte costituzionale non significa che debba esserci una perfetta simmetria tra le posizioni dell’una e quelle dell’altra, e in particolare, per quanto concerne il processo penale, tra le facoltà riconosciute al pubblico ministero e quelle riconosciute all’imputato e alla sua difesa (C. cost. n. 34/2020, n. 421/2001, n. 26/2007 e n. 298/2008).
In più occasioni la Corte costituzionale ha rilevato che «nel processo penale il principio di parità tra accusa e difesa non comporta necessariamente l’identità tra i poteri processuali del pubblico ministero e quelli dell’imputato, potendo una disparità di trattamento risultare giustificata, nei limiti della ragionevolezza, sia dalla peculiare posizione istituzionale del pubblico ministero, sia dalla funzione allo stesso affidata, sia da esigenze connesse alla corretta amministrazione della giustizia» (C. cost. n. 34/2020). Disparità di trattamento che possono esistere tanto a vantaggio del pubblico ministero quanto a vantaggio dell’imputato, come nel caso oggetto della sentenza n. 34/2020, in cui la questione riguardava i limiti posti dall’art. 593, comma 1 c.p.p., all’appellabilità delle sentenze di condanna da parte del pubblico ministero.
È da aggiungere che il principio della parità delle parti riguarda il processo e non l’ordinamento giudiziario, come risulta dal contesto della disposizione e dall’inserimento dell’art. 111 nella sezione seconda del titolo quarto della Costituzione, sulla giurisdizione, e non nella sezione prima, sull’ordinamento, della quale invece fanno parte tutti gli articoli modificati dalla legge costituzionale, ad eccezione dell’art. 87. Perciò se nel processo non fosse garantita la parità delle parti è questo che andrebbe riformato, non la Costituzione.
Anche l’imparzialità e la terzietà del giudice attengono al processo e la loro mancanza integra particolari situazioni processuali come le incompatibilità o altre ipotesi che giustificano l’astensione e la ricusazione del giudice.
È l’indipendenza che qualifica la condizione ordinamentale del giudice rendendo possibile la sua imparzialità processuale, e non si può certo ritenere che nei processi di cui è parte il pubblico ministero il giudice non sia imparziale solo perché entrambi appartengono allo stesso ordinamento e hanno una comune “carriera”. Ed infatti, come ha riconosciuto la Corte costituzionale, la Costituzione «non contiene alcun principio che imponga o al contrario precluda la configurazione di una carriera unica o di carriere separate fra i magistrati addetti rispettivamente alle funzioni giudicanti e a quelle requirenti o che impedisca di limitare o di condizionare più o meno severamente il passaggio dello stesso magistrato nel corso della sua carriera dalle une alle altre funzioni» (C. cost. n. 27/2000 e n. 58/2022).
Per l’imparzialità, come per la parità tra le parti, può dirsi che se esistono situazioni che incidono negativamente sulla garanzia costituzionale non è sull’ordinamento della magistratura che si deve operare ma sul processo, come è avvenuto con le tante pronunce della Corte costituzionale che hanno introdotto nuove ipotesi di incompatibilità dichiarando la parziale illegittimità costituzionale dell’art. 34 c.p.p. con riferimento all’art. 111 Cost.
Il secondo quesito
La posizione ordinamentale del pubblico ministero, che lo accomuna al giudice, la sua qualificazione come autorità giudiziaria e i suoi poteri come si possono giustificare nel nuovo processo penale del 1988 che vuole essere accusatorio; in particolare l’inserimento della magistratura giudicante e di quella requirente in uno stesso ruolo e la partecipazione a una stessa “carriera” non contrastano con i princìpi del processo accusatorio che vuole accusatore e difensore separati completamente dal giudice e in una posizione simmetricamente contrapposta? Non si deve quindi ritenere che la legge costituzionale sulla separazione delle carriere costituisca il completamento della riforma realizzata con il nuovo codice di procedura penale?
Il nuovo sistema processuale non ha comportato un diverso ordinamento della magistratura requirente e la separazione del suo ruolo e della sua carriera da quelli della magistratura giudicante.
L’art. 2 della legge n. 81 del 1987, contenente la delega per l’emanazione del nuovo codice di procedura penale stabiliva, tra l’altro, che il nuovo codice avrebbe dovuto «attuare nel processo penale i caratteri del sistema accusatorio, secondo i princìpi e i criteri che seguono». Si tratta però di princìpi e criteri però non delineano un processo simile a quelli di common law, tipicamente accusatorio; di questo, infatti, mancano alcuni caratteri fondamentali, come, ad esempio, la discrezionalità dell’azione penale, il verdetto immotivato della giuria e la conseguente esclusione di un giudizio di appello.
Tanto ciò è vero che Giuliano Vassalli nella sua relazione al Senato aveva chiarito che il disegno di legge delega in discussione «pur volendo ispirarsi a taluno dei caratteri del sistema accusatorio non si può certo dire che vi si ispiri pienamente. Non lo si può dire perché tutto il nostro ordinamento si esprime in senso profondamente diverso».
Ciò nonostante, secondo Vassalli andava mantenuto il riferimento ai caratteri del sistema accusatorio «per una ragione di opportunità politica», e «anche perché effettivamente questo carattere accusatorio… un certo peso ce l’ha, una certa caratterizzazione alle norme in questione la dà». E aggiungeva: «è per questo che non aderirei all’abolizione di quella frase che pur tuttavia, sotto molti aspetti, personalmente mi urta».
Come emerge chiaramente da queste parole di Vassalli, quello che è stato realizzato non è un processo pienamente accusatorio, perciò non si giustifica, per quanto concerne la posizione ordinamentale del pubblico ministero, un paragone con l’organo dell’accusa dei sistemi di common law, costituito da avvocati che, tra l’altro, non sono preposti allo svolgimento delle indagini, riservate alla polizia giudiziaria.
Dunque, se è vero che l’organo dell’accusa nei sistemi accusatori è assai diverso dal nostro pubblico ministero, è anche vero che il processo penale realizzato con il nuovo codice, che può considerarsi solo tendenzialmente accusatorio, non richiede una radicale trasformazione dell’organo dell’accusa o anche solo una separazione della sua carriera da quella del giudice, ponendo fine alla loro collocazione in uno stesso ruolo organico.
Terzo quesito
Indipendentemente dall’esistenza o meno ed eventualmente dalla quantità dei caratteri accusatori del nuovo processo penale non può disconoscersi che esso, soprattutto per i rapporti tra la fase delle indagini e quella del dibattimento, sia radicalmente diverso dal processo precedente, di epoca fascista, potrebbe allora ritenersi che questa diversità richieda anche un diverso pubblico ministero e in particolare la separazione della sua carriera da quella del giudice?
È stato sostenuto il che nuovo sistema processuale avrebbe dovuto essere completato con il mutamento della posizione ordinamentale del pubblico ministero ma non credo sia così.
All’epoca una questione del genere mi pare non esistesse. Facevo parte della Commissione per la redazione del nuovo codice di procedura penale e non ricordo che nel corso dei lavori si sia parlato della posizione ordinamentale del pubblico ministero e della necessità di separare la sua carriera da quella del giudice.
Né mi risulta che se ne sia discusso nella Commissione parallela che, in esecuzione dell’art. 5 della legge delega, aveva il compito di preparare le norme necessarie per l’adeguamento dell’ordinamento giudiziario, ed è significativo il fatto che in queste norme non solo sono mancati interventi incisivi sulle carriere di giudici e dei pubblici ministeri, ma è contenuta anche, con una disposizione modificatrice dell’art. 190 dell’ordinamento giudiziario, un’estensione della possibilità di passaggio dalle funzioni giudicanti a quelle requirenti e viceversa, passaggio che costituiva uno degli aspetti più controversi dell’unificazione delle carriere, e che oggi, con la riforma Cartabia, è stato quasi eliminato.
Nel gennaio del 1987, immediatamente prima dell’emanazione della legge delega relativa al nuovo codice di procedura penale, il Ministro Rognoni aveva presentato un disegno di legge «per l’adeguamento dell’ordinamento giudiziario al nuovo processo penale» e questo, nell’art. 2, ribadiva che «I magistrati dell’ordine giudiziario, unificati nel ruolo di anzianità, si distinguono per appartenenza alle funzioni giudicanti o alle funzioni requirenti», e nell’art. 1 prevedeva che le funzioni requirenti potessero essere assegnate agli uditori solo «dopo due anni di effettivo esercizio delle funzioni giudicanti», per garantire quella che con una formula un po’ abusata viene definita la comune cultura della giurisdizione.
Dal disegno di legge emergeva la preoccupazione di assicurare una formazione comune ai giudici e ai pubblici ministeri e di tenere, sotto l’aspetto ordinamentale, unite le due funzioni, anche per scongiurare «il pericolo che l’accentuarne la posizione di parte anche soggettiva faccia crescere una cultura non giudiziaria del pubblico ministero e lo spinga verso forme di “accanimento accusatorio” ».
Dopo aver ricordato che «il carattere giudiziario, se non propriamente giurisdizionale, del ruolo del pubblico ministero è tenuto ben presente dal testo della legge delega», la relazione al disegno di legge del Ministro Rognoni affermava che, nonostante l’accentuazione delle funzioni processuali di parte e la distinzione tra le funzioni giudicanti e le funzioni requirenti «il permanere del carattere giudiziario del pubblico ministero e la sua appartenenza alla magistratura escludono che tale distinzione possa giungere fino al punto di prevedere separati, concorsi, separate carriere, separati ruoli».
E non diverse sono state le conclusioni della Corte costituzionale quando ha affermato che il nuovo sistema processuale «non comporta che, sul piano strutturale ed organico, il p.m. sia separato dalla magistratura costituita in ordine autonomo e indipendente. Nell’architettura della delega, infatti, il ruolo del p.m. non è quello di mero accusatore, ma pur sempre di organo di giustizia obbligato a ricercare tutti gli elementi di prova rilevanti per una giusta decisione, “ivi compresi gli elementi favorevoli all’imputato” (direttiva n.37)» (C. cost. n. 88/1991).
Si tratta, mi sembra, di affermazioni condivisibili, che fanno escludere la necessità di una separazione delle carriere e fanno piuttosto trasparire l’avvertita esigenza di tenere, pure nelle diversità strutturali del nuovo processo, il pubblico ministero ancorato al giudice e partecipe di una comune cultura della giurisdizione
È un’esigenza che poi aveva informato anche la legge n. 111 del 2007, che nell’art. 2, comma 4, riprendendo l’idea del disegno di legge Rognoni, aveva stabilito che «i magistrati ordinari al termine del tirocinio non possono essere destinati a svolgere le funzioni requirenti … anteriormente al conseguimento della prima valutazione di professionalità», che avviene dopo quattro anni.
La ratio era chiara, si voleva che il pubblico ministero avesse inizialmente non solo la formazione teorica ma anche quella pratica del giudice e ne acquisisse la forma mentis, scongiurando il pericolo di una formazione caratterizzata da un accentuato carattere accusatorio.
La norma purtroppo ha avuto vita breve per la difficoltà di darle attuazione e la regola è stata eliminata dall’art. 1, comma 1, della legge n.187 del 2011, però nell’ordinamento, anche per quello che dirò poi, rimane valida questa figura di pubblico ministero partecipe della cultura del giudice, anziché mero accusatore.
Infatti, nell’ordinamento (anche senza considerare la sua posizione in materia civile e nelle altre materie in cui è previsto il suo intervento) il ruolo del pubblico ministero, come già ho detto, è diverso per vari aspetti da quello del difensore: pure quando interviene per la tutela di un interesse specifico l’orizzonte del pubblico ministero è sempre costituito dall’applicazione della legge; è questa il suo fine ultimo. Perciò il pubblico ministero è considerato un “organo di giustizia”, e, benché nel processo penale costituisca una parte si dice, mi sembra correttamente, che è una “parte imparziale”, diversamente dall’imputato e dal suo difensore, che agiscono per la soddisfazione di un interesse personale, indipendentemente dalla sua conformità alla legge.
Che l’attività del pubblico ministero debba essere finalizzata alla corretta applicazione della legge, anche nell’interesse dell’imputato, emerge da alcune significative disposizioni del codice di rito e innanzi tutto dall’art. 358 c.p.p. Questo, infatti, in attuazione della direttiva 37 della legge delega, stabilisce che «il pubblico ministero… compie altresì accertamenti su fatti e circostanze a favore della persona sottoposta alle indagini».
È una disposizione alla quale si tende a non dare molta importanza però, quale che ne sia in concreto l’applicazione, a me sembra che delinei chiaramente la funzione del pubblico ministero che, quale “parte imparziale”, raccoglie non soltanto le prove a carico e che tutte le pone a disposizione dell’imputato, diversamente dal difensore, che acquisisce gli elementi probatori in piena libertà e in piena libertà ne dispone, versandoli o meno, a seconda delle convenienze, negli atti processuali.
Parimenti significativo è l’art. 408 c.p.p., nei termini risultanti dalla riforma Cartabia. Innovando rispetto a quanto era previsto in precedenza, questo articolo stabilisce che il pubblico ministero richiede l’archiviazione non solo nel caso di infondatezza dell’accusa, ma anche «quando gli elementi acquisiti nel corso delle indagini preliminari non consentono di formulare una ragionevole previsione di condanna», e ciò significa che compito del pubblico ministero non è quello di far valere sempre e comunque gli elementi di accusa, che pure esistono, ma quello di porsi nella prospettiva del giudice, rinunciando ad esercitare l’azione penale quando questa non avrebbe successo, cioè negli stessi casi in cui il giudice dell’udienza preliminare, a norma dell’art. 425, comma 3, c.p.p., dovrebbe pronunciare una sentenza di non luogo a procedere.
Anche la possibilità per il pubblico ministero del giudice ad quem di rinunciare all’impugnazione del pubblico ministero del giudice a quo indica una figura, diversa dal mero accusatore, senza considerare i casi, tutt’altro che infrequenti, in cui il pubblico ministero presso il giudice di impugnazione, pur senza rinunciare a questa, conclude in senso favorevole all’imputato.
Ricordo che nel processo a Enzo Tortora, di cui molto si è parlato in questi giorni, il Procuratore generale nel giudizio di cassazione ha concluso per il rigetto del ricorso proposto dal pubblico ministero del grado precedente.
Nel nostro sistema processuale, in sostanza, il pubblico ministero è il promotore di una decisione formalmente e sostanzialmente giusta, e non l’accusatore a ogni costo, perciò, mentre per il difensore l’aver ottenuto l’assoluzione costituisce sempre una vittoria, anche, e forse a maggior ragione, se l’imputato è colpevole, per il pubblico ministero l’aver ottenuto la condanna quando l’imputato effettivamente è innocente, rappresentando una sconfitta della giustizia, è di fatto anche una sua sconfitta.
Alcuni giorni fa esprimevo queste idee parlando con un amico avvocato, il quale mi ha risposto: «tu parli di un pubblico ministero ideale, di una figura astratta, nella realtà il pubblico ministero è un mero accusatore e non di rado solo un antagonista e un accusatore accanito».
Forse l’amico ha in parte ragione, ma allora – mi chiedo – non si dovrebbe intervenire per promuovere il modello già delineato nell’ordinamento, riprendendo le idee alla base del disegno di legge Rognoni e della successiva legge n. 111 del 2007, eventualmente anche con l’accentuazione della presenza del giudice durante le indagini preliminari, anziché andare in una direzione opposta, pensando al modello anglosassone, estraneo alla nostra cultura, e cercando di fare del pubblico ministero, come dice il ministro Nordio, l’avvocato della polizia? Tutto ciò, inoltre, con lo sconvolgimento della Costituzione.
