Sommario: 1. Introduzione: le necessarie, molteplici chiavi di lettura. – 2. La proposta di riforma governativa. – 3. Gli elementi di contingenza. – 4. Le radici del conflitto tra poteri. – 5. I possibili sviluppi.
1. Introduzione: le necessarie, molteplici chiavi di lettura
Manifestazioni di protesta, consecutivamente per settimane, con centinaia di migliaia di partecipanti (in uno stato di poco più di otto milioni d’abitanti)[1]; opposizioni parlamentari sul piede di guerra e riservisti dell’esercito che si appellano alla disobbedienza civile[2]; influenti giuristi locali che denunciano il pericolo di un «coup without tanks», ossia nientemeno che di un colpo di stato senza carri armati[3]; preoccupazioni espresse anche dalle cancellerie di altri paesi liberal-democratici[4]; il Presidente della Repubblica che pubblicamente discute di rischi di guerra civile, e si incarica di mediazioni bruscamente rigettate[5]; alfine, un rinvio della trattazione concesso dal governo in carica, pur acceso propugnatore[6].
Israele è da qualche mese al centro delle cronache, anche internazionali, per via della discussa proposta di riforma della giustizia che il governo Netanyahu VI, insediatosi a fine dicembre 2022, ha subito incardinato presso la neo-costituita Knesset, la locale assemblea elettiva nazionale, dopo averla posta al centro dell’accordo di programma della nuova coalizione di destra vincitrice delle elezioni.
La proposta di riforma - oggi all’esame del parlamento in prima lettura, e saranno necessarie tre approvazioni - è già stata ampiamente discussa nella pubblicistica. Pare tuttavia opportuno ricapitolarne i contorni, e soprattutto interessante sottolinearne le necessarie molteplici chiavi di lettura, che partono dalla contingenza locale e globale ma affondano le proprie radici nella complessa storia costituzionale del paese, «un microcosmo formato da tutte le complessità concepibili»[7], e caratterizzato da un originale evoluzione «a tappe»[8], e da ripetuti conflitti tra poteri, rispetto ai quali siamo al cospetto dell’ultima, possibilmente non definitiva, frontiera.
In altre parole, è senz’altro possibile ragionare della matrice populista, e potenzialmente autocratica, della proposta riforma, che nel prosieguo si analizzerà nel dettaglio, comparandola con altre contemporanee esperienze di cd. democratic backsliding che hanno, in effetti, interessato tipicamente gli assetti dei rapporti tra la magistratura e gli altri poteri dello stato, come nel caso di specie[9]; ma una compiuta comprensione del fenomeno può aversi solo addentrandosi, almeno per sommi capi, nel significato costituzionale dello scontro tra poteri che si profila, ed in particolare nel fondamentale ruolo della Corte suprema di Gerusalemme nello sviluppo ordinamentale d’Israele, i cui portati la proposta riforma vuole espressamente delimitare.
Il contributo si svilupperà pertanto dapprima, nel prossimo paragrafo, descrivendo la proposta e discussa riforma; nel successivo paragrafo, sottolineandone le contingenze, relative alla dimensione politica locale e alle recenti tendenze globali; poi, nel paragrafo ancora successivo, inserendo le ultime cronache che la interessano nella prospettiva della storia costituzionale dello Stato di Israele, ed in particolare del ruolo della locale Corte suprema per la sua evoluzione e dei tentativi di resistenza ai suoi portati; da ultimo, ragionando dei possibili sviluppi che paiono profilarsi.
2. La proposta di riforma governativa
La riforma della giustizia proposta dal governo Netanyahu VI e in discussione alla Knesset si compone di una serie di elementi. Essi vanno partitamente analizzati, al fine di giungere a una visione d’insieme delle sue finalità.
La proposta intende intervenire su cinque fondamentali aspetti del sistema costituzionale israeliano.
La prima dimensione del proposto intervento attiene alle modalità di selezione dei giudici nell’ordinamento.
L’attuale sistema, fondato sulle disposizioni della Basic Law: the Judiciary (la legge costituzionale in materia di ordinamento giudiziario), prevede che i giudici siano nominati da un Judicial Selection Committee composto da nove membri: il Justice Minister e il Chairman Cabinet Minister in rappresentanza del governo, due membri della Knesset usualmente designati in rappresentanza di maggioranza e opposizione parlamentare, due membri della locale Bar Association, ossia designati dall’avvocatura, tre membri in rappresentanza dei giudici della Corte suprema, tra cui il Chief Justice. Sempre attualmente, la nomina dei giudici ordinari avviene a maggioranza semplice tra i membri del Judicial Selection Committee; quella dei giudici della Corte suprema, in esito ad una riforma del 2008[10], avviene a maggioranza di sette membri su nove, così da garantire un sostanziale e speculare potere di veto tanto in capo alla componente magistratuale che a quella politica (composta dai due membri del governo e dal deputato di maggioranza), e così da garantire nomine necessariamente congiunte.
L’attuale proposta governativa mira alla modifica di tale assetto, al fine di dotare la maggioranza politica all’interno dell’eventualmente riformato Judicial Selection Committee di una capacità di decisione sostanzialmente autonoma. L’idea è di modificare la composizione del Committee portandola a undici membri: il Justice Minister, che fungerebbe anche da presidente, due altri ministri designati dal governo, i presidenti del Constitution, Law and Justice Committee, dello State Control Committee, dello Knesset Committee costituiti all’interno dell’assemblea parlamentare (anch’essi, quali presidenti di commissione parlamentare, solitamente riconducibili alla maggioranza), il Chief Justice e altri due giudici della Corte suprema scelti in autonomia dall’organo, due altri rappresentanti scelti dal Justice Minister, di cui uno avvocato. La necessaria maggioranza di sette membri per la nomina di ogni giudice, anche della Corte suprema, sarebbe così facilmente raggiungibile coi soli voti dei componenti in un modo o nell’altro riconducibili al governo in carica: così da potenzialmente dotare quest’ultimo di un pieno controllo su nomine e revoche degli appartenenti all’ordine giudiziario.
La seconda dimensione del proposto intervento attiene alle modalità del controllo di costituzionalità delle leggi in essere nell’ordinamento.
Nel sistema costituzionale israeliano - si vedrà più in dettaglio nei paragrafi seguenti - a partire dagli anni ‘90 s’è sviluppata per via pretoria una forma di controllo di costituzionalità delle leggi, nonostante l’inesistenza di una costituzione unidocumentale e rigida, e l’esistenza di un solo reticolo, incompleto, di cd. Basic Laws emanate nel corso dei decenni, adottate senza la previsione di alcun procedimento aggravato, e sino agli anni ’90 vertenti solo su aspetti organizzativi dei poteri dello Stato. Sulla scorta della adozione nel 1992, da parte della Knesset, delle prime Basic Laws in materia di diritti fondamentali, la Corte suprema d’Israele ha dichiarato, col noto caso United Mizrahi Bank del 1995[11] (non a caso da più parti paragonato alla storica sentenza Marbury v. Madison della Corte suprema degli Stati Uniti che nel 1803 “inventò” il judicial review of legislation[12]), l’esistenza di una «rivoluzione costituzionale» nell’ordinamento, ossia di un preteso cambiamento paradigmatico nella struttura costituzionale del paese e nei rapporti tra potere politico e potere giudiziario, prima modellati sull’ancoraggio alla common law britannica e ad un costituzionalismo “evoluzionista”[13], ma ormai da ritenersi fondati, invece, sulla judicial supremacy[14], e dunque sulla piena possibilità di un controllo giudiziale della conformità delle leggi ordinarie con i disposti delle Basic Laws.
Tale «rivoluzione costituzionale», a far data dal 1995, ha costituito il paradigma ampiamente maggioritario nella lettura della struttura costituzionale d’Israele: ma - pure vedremo più specificamente - tale paradigma interpretativo, seppur largamente adottato, non è mai stato l’unico, ha condotto ad un uso cauto e spesso contestato degli effetti poteri di controllo di costituzionalità delle leggi, e ha sempre conosciuto tentativi «contro-rivoluzionari» da parte del potere politico tesi alla riaffermazione della propria primazia[15].
Ecco dunque che l’attuale proposta governativa in discussione mira alla modifica di tale assetto, e dunque a porre un freno al potere di controllo di costituzionalità delle leggi che la Corte suprema d’Israele s’è arrogata: da un lato, finalmente, sancendone l’esistenza nell’ambito della normazione primaria, mediante l’adozione di una Basic Law: the Legislation sino ad oggi ripetutamente prefigurata ma mai emanata; dall’altro, espressamente limitandolo in due fondamentali sensi, ossia anzitutto vietando il judicial review avente ad oggetto Basic Laws, e dunque sancendo l’impossibilità di controllo giudiziale di «unconstitutional constitutional amendments»[16] (si noti: nell’ambito di un sistema che non differenzia l’adozione di Basic Laws mediante procedimenti legislativi aggravati, e dunque rimanendo solo nominalistica la differenza tra leggi ordinarie e tali “leggi fondamentali”), e poi richiedendo, per la dichiarazione d’incostituzionalità di leggi ordinarie, una pronunzia della Corte suprema in necessaria seduta plenaria di quindici membri, e con un quorum deliberativo dell’80% dei membri stessi.
Fin troppo evidente, in tal ottica, l’intento governativo: una severa actio finium regundorum degli spazi tra potere giudiziario di controllo di costituzionalità delle leggi e potere politico, che, pur istituzionalizzando il primo, ne sancisca significativi limiti procedurali, e soprattutto esoneri dal controllo la normazione attuata nelle forme di Basic Law - senza però che tali forme prevedano, ad oggi, procedure aggravate particolari, e dunque essendo esse alla mercé di maggioranze politiche semplici.
Tale intento di ridefinizione dei ruoli tra politico e giudiziario risulta vieppiù chiaro se poi si guarda alla terza dimensione del proposto intervento, che attiene alla possibilità di cd. override parlamentare delle decisioni della Corte suprema in punto di incostituzionalità della legislazione.
L’idea che si propone è quella di dotare la Knesset in via generalizzata del potere di sovvertire, mediante votazione a maggioranza assoluta (61 deputati su 120), una decisione della Corte suprema che abbia dichiarato l’illegittimità costituzionale di una legge: così ri-affermando, mediante deliberazione assembleare ulteriore, la vigenza della normazione censurata.
La proposta è, come detto, collegata a quella precedente esaminata, anche nei suoi aspetti di dettaglio: nel senso che si prevede che ove la Corte suprema, nel sistema di controllo di costituzionalità riformato, censuri una legge a maggioranza (di almeno 80% dei suoi componenti), la Knesset potrà subito esercitare i poteri di override, purché ciò faccia esplicitamente (ossia deliberando una nuova disciplina normativa in cui si espliciti la volontà di ri-affermazione nonostante il dictum giudiziale), e ciò farà con effetti temporanei di vigenza, di quattro anni o sino al compimento della corrente legislatura, così che sia poi una nuova composizione della Knesset, previe nuove elezioni, a poter affermare definitivamente la perdurante vigenza della legislazione in questione pur censurata; ove invece la Corte suprema abbia censurato la disciplina di legge all’unanimità dei propri componenti, non potrà essere la Knesset nella legislatura corrente al tempo della sentenza a esercitare il potere di override, ma solo potrà essere, eventualmente, una nuova composizione dell’assemblea parlamentare previe nuove elezioni ad esercitare tale potere, il tutto però stavolta con effetti senz’altro permanenti.
Si gioca, con tale proposta, con la generalizzazione di un meccanismo di pretesa soluzione della cd. counter-majoritarian difficulty teorizzata, da noti costituzionalisti americani[17], come insita in ogni esercizio di controllo di costituzionalità delle leggi: con il controllo di costituzionalità si sancisce sì la preminenza di regole e principi di rango costituzionale su deliberazioni legislative di rango ordinario; ma, sul piano istituzionale, si afferma la possibilità che giudici, o organi in ogni caso non eletti o comunque dotati di legittimazione diretta, annullino le volontà dei rappresentanti del corpo elettorale, e dunque agiscano in contrasto con la volontà maggioritaria, e ciò costituirebbe la “difficoltà” di base che alimenta il secolare dibattito sulla legittimità e sulle forme di legittimazione necessarie a tal fine[18].
Il potere di cd. override parlamentare è uno degli svariati sistemi teorizzati e poi applicati, in ambito comparatistico[19], per la pretesa soluzione di tale intrinseco dilemma istituzionale: sancendo una deroga al principio di judicial supremacy, che darebbe all’organo di controllo di costituzionalità l’“ultima parola” sulla questione controversa, si prevede che l’organo politico si possa riappropriare di tale ultima parola, con deliberazione susseguente presa semmai con speciali maggioranze. Ma qui è ovviamente il punto: tale soluzione è invero prevista, in ambito comparatistico, da alcuni sparuti ordinamenti, e tra questi v’è già Israele rispetto a puntiformi disposizioni delle Basic Laws del 1992 sui diritti fondamentali (è insomma previsto che ove queste specifiche disposizioni fungano da parametro in un giudizio di costituzionalità, un override parlamentare è possibile); è di solito accompagnata da limiti di vigenza temporale e relativi ai possibili parametri costituzionali interessati[20]; la proposta in discussione è invece anzitutto relativa alla generalizzazione di tale istituto (relativamente ad ogni possibile parametro di costituzionalità, anche fondamentale), può condurre a ri-affermazioni di vigenza permanenti della legge censurata, e soprattutto si calerebbe in un contesto ordinamentale in cui, s’è detto, non esistono procedimenti legislativi aggravati per l’adozione di Basic Laws (donde il rischio che la disciplina costituzionale parametro sia sostanzialmente messa in dubbio, nella sua effettività, dalla successiva deliberazione che deroghi alla sua applicazione giudiziale), e la maggioranza assoluta di 61 deputati su 120 è usualmente appannaggio della coalizione governativa (donde il rischio che una mera maggioranza politica possa sovvertire in ogni caso decisioni giudiziali di incostituzionalità).
Ancora sostanzialmente collegata è la quarta dimensione del proposto intervento, che attiene alla volontà governativa di vietare ex lege ogni modalità di censura giudiziale dell’azione amministrativa sub forma di controllo di ragionevolezza.
Il vaglio giudiziale della ragionevolezza dell’azione amministrativa è istituto antico che appartiene ab origine all’ordinamento giuridico israeliano: come noto (e come di seguito si vedrà in extenso), tale ordinamento s’è modellato sin da principio con aderenza alla tradizione di common law britannica, che era unificante law of the land ai tempi del Mandato britannico in Palestina precedenti al 1948[21]. È importante rimarcare che all’aderenza a tale tradizione Israele deve anche la cd. original jurisdiction della Corte suprema quale Alta Corte di giustizia (High Court of Justice), supremo tribunale amministrativo destinato, in via diretta, al vaglio degli atti governativi e delle pubbliche autorità[22], che si affianca alla sua appellate jurisdiction quale organo di vertice dell’ordinamento per le questioni civili e penali.
Ciò si rimarca al fine di comprendere come la proposta in discussione sia, nuovamente, indirizzata contro il perenne idolo polemico dell’attuale maggioranza politica conservatrice d’Israele: la Corte suprema, rea in questo caso di avere sviluppato appunto quale Alta Corte di giustizia, a partire dalla fine degli anni ‘70, una invero assai largheggiante giurisprudenza tesa alla sostanziale eliminazione, per via interpretativa, delle principali restrizioni procedimentali al potere di scrutinio degli atti amministrativi e dell’esecutivo, ed in particolare dei requisiti di justiciability (idoneità di una controversia a essere decisa da un giudice) e di standing (legittimazione/interesse ad agire), e che avevano in precedenza impedito di pronunciarsi su molte delle questioni portate, anche informalmente od irritualmente, dinanzi ad essa[23]. La trasposizione di questa innovativa giurisprudenza (in larga parte imputabile all’ispirazione teorica del presidente della Corte Aharon Barak[24], che poi sarà nel decennio successivo il fautore della proclamata «rivoluzione costituzionale» cui s’è accennato) ai procedimenti conosciuti in veste di Alta Corte di giustizia ha finito per conformare un modello di giustizia amministrativa fortemente aperto alle istanze provenienti dalla società, pronto ad affrontare ogni tipo di questione sensibile anche di natura militare, facendo giustizia del motto «everything is justiciable» con cui era stato apertamente teorizzato[25]. Le decisioni paradigmatiche, rispetto ai requisiti processuali in discussione, furono: la sentenza Elon Moreh[26] del 1979, caso particolarmente pregnante che assunse all’epoca il clamore di notevole evento politico, perché la Corte vi sanciva l’orientamento del proprio judicial review anche nei confronti delle azioni governative strettamente connesse con la sicurezza nazionale (in una prima fase rubricate alla stregua di 'political questions'), e lo faceva censurando una decisione in materia di insediamenti ebraici nei territori occupati, forse una delle questioni più delicate e connesse con l’identità dello stato-nazione israeliano[27]; e la sentenza Ressler v. Minister of Defence del 1988[28], con cui la Corte stabilmente definì un criterio di 'standing' pressoché sovrapponibile a qualsiasi lamentela di violazione della rule of law e quindi alla generica sussistenza di un pubblico interesse, anche diffuso, e delineò una distinzione tra casi di «giustiziabilità normativa» e casi di «giustiziabilità istituzionale» che avrebbe inteso restringere, per l'avvenire, la categoria delle political questions ad eccezionali evenienze in cui la scelta di pronunziarsi da parte della Corte stessa avrebbe potuto mettere in dubbio la fiducia dell’opinione pubblica nel suo operato[29]. La Corte ha in tal senso da decenni strategicamente aperto le proprie porte a pressoché ogni tipologia di attore sociale e di sue doglianze; si è così costruita un ruolo centrale nel vaglio di legittimità dei poteri amministrativi e poi anche legislativi e financo di normazione costituzionale, esercitato sino a censurare, di recente, proprio anche sub forma di vaglio di ragionevolezza, l’abuso del procedimento legislativo[30], l’abuso delle forme delle Basic Laws[31], oltre che la violazione dei principi costituzionali.
Evidente allora che la contestazione governativa oggi in discussione non attiene di per sé al vaglio giudiziale di ragionevolezza, ma all’impiego, invero pervasivo, che la Corte ne ha fatto da decenni, sulla scorta di una giurisprudenza largheggiante ma mai sinora messa in discussione.
Da ultimo, la disamina va completata con la quinta dimensione del proposto intervento, che mira alla relativizzazione dell’importante, e “costituzionalizzato”[32], ruolo dell’Attorney General.
Tale organo, monocratico, si ispira anch’esso a forme di common law, ma assume nell’ordinamento israeliano un’originale postura. Anziché essere parte della compagine di governo, come omologhi organi in similari sistemi, ne è una sorta di consigliere giuridico, che però s’atteggia a mo’ di autorità indipendente: lo rappresenta in giudizio, sovraintende alla pubblica accusa, formula pareri, spesso obbligatori[33]. Ma, proprio alla luce dell’indipendenza che gli è conferita, l’azione e i pareri dell’Attorney General sono prese di posizione che spesso impegnano, malvolentieri, il governo.
L’impegno al rispetto da parte del governo delle posizioni dell’Attorney General deriva, nella storia istituzionale d’Israele, proprio dalla tradizione del partito conservatore del Likud, il partito di Netanyahu. Dopo decenni di ininterrotto dominio politico laburista, nel 1977 si insediò il primo governo conservatore guidato da Menachem Begin, allora leader del partito Herut, poi trasformatosi appunto in Likud. Accadde nel 1979 che l’Attorney General allora in funzione, Yitzhak Zamir, esercitò l’azione penale contro funzionari del ministero dell’interno per questione sensibile e sempre relativa al conflitto tra poteri: la rimozione coattiva di una tribù beduina da un’area occupata mentre la Corte suprema, in veste di Alta Corte di giustizia, stava delibando il relativo giudizio e aveva emesso ordinanza cautelare. I membri della compagine governativa si adontarono rispetto all’azione dell’Attorney General, sino a richiederne la rimozione. Il primo ministro Begin non solo si oppose alla richiesta, ma tracciò la linea che da quel momento in poi ha disegnato l’autonomia dell’organo rispetto a quella governativa: «The attorney general has special status in Israel» Begin così iniziava il consiglio dei ministri del 29 aprile 1979 «I don't think this status is carved in stone in the law, but it's enshrined in the custom that has existed since the founding of the state – and the power of custom is like the power of the law. … Because of this status, the cabinet doesn't intervene in the attorney general's considerations. … No bureaucrat in this country is allowed to demand that the attorney general revoke what he has decided on». E concludeva: «The attorney general has reached a certain conclusion, and the cabinet will not cancel it. It has no authority to do so»[34].
Alla luce di questo rapido excursus, ben si possono comprendere le finalità governative attuali, tese a rimodulare la configurazione dell’Attorney General da organo indipendente a mero consulente posto nei ranghi del Ministero della giustizia, a rendere i pareri del medesimo espressamente non vincolanti per il governo, a consentire ai ministri di svincolarsi dalla necessaria rappresentanza giudiziale dell’Attorney mediante la possibilità di rappresentanza su base volontaria da parte del libero foro, in caso di differenza di vedute con costui.
Ovviamente, ha attratto critiche la posizione di un governo non solo esplicito nella sua volontà di diminuire la possibilità di vaglio da parte dei giudici sul proprio operato, ma anche riluttante ad accettare in tal ottica le prese di posizione dell’Attorney General[35].
3. Gli elementi di contingenza.
La proposta governativa di riforma in discussione, di cui si sono sopra delineati i contorni, va anzitutto compresa alla luce degli elementi di contingenza che la contestualizzano nell’attuale temperie, nel paese e a livello comparatistico, e che alcuni osservatori considerano come quelli maggiormente esplicativi[36].
Si è già reso evidente che la proposta di riforma si innesti in un mai sopito conflitto tra poteri, di cui costituisce l’ultima frontiera, almeno dal punto di vista cronologico.
L’idea di una «rivoluzione costituzionale» consumatasi negli anni Novanta, e conducente a pieni poteri di controllo di costituzionalità delle leggi da parte della Corte suprema, in un paese che non ha una costituzione unidocumentale e rigida, è da decenni il paradigma interpretativo maggiormente accettato, ma non è mai stata avallata in senso univoco da ogni strato della complessa, plurale popolazione israeliana. Ciò vale, in generale, per parte significativa del fronte conservatore, ed in particolare vale per i plurimi fronti conservatori religiosi, che temono da sempre un sovvertimento dei delicati equilibri politici di un paese che, sin nella propria Dichiarazione d’indipendenza del 1948, s’è proclamato «Jewish and democratic»: ossia, temono il potenziale impatto laicizzante che l’applicazione iussu iudicis di principi costituzionali liberal-democratici potrebbe avere, ad esempio in settori simbolici ma altamente sensibili quali la gestione pluralistica su base religiosa dei regimi di diritto di famiglia[37] o le storiche esenzioni, pure su base religiosa, dal servizio militare[38].
Da tale constatazione deriva un primo elemento di contingenza da sottolineare: già si erano registrati, da almeno quindici anni, tentativi «contro-rivoluzionari» da parte del potere politico di riaffermazione della propria primazia rispetto alla proclamazione pretoria del potere di controllo di costituzionalità delle leggi, anche nelle gravi forme oggi proposte (o, rectius, riproposte)[39]; la proposta di riforma in discussione però li riunisce, ed è avanzata in un frangente in cui la dinamica politica può concretamente condurre ad una sua adozione.
Occorre infatti considerare che almeno sin dal 2007, e dunque subito successivamente al ritiro di Aharon Barak dalla sua presidenza (e quale carismatica guida), gli attacchi politici alla Corte iniziarono a concretarsi. Chi si fece primo promotore di quella che sarebbe divenuta una serie ripetuta di tentativi di contenimento del potere giudiziario fu l’allora ministro della giustizia Daniel Friedmann, un illustre accademico già voce critica rispetto al tralaticio sistema di nomine giudiziali nel paese[40], e che avrebbe poi anche nella propria produzione scientifica evidenziato aspre critiche sulla «rivoluzione» giudiziale[41]. Fu nell’ambito del suo mandato che si iniziò a prefigurare l’impiego di quel tipico arsenale di metodi che gli studi comparatistici tradizionali e le riflessioni svolte ci fanno facilmente prefigurare, e che s’attualizzano oggi.
In linea con le ragioni critiche del passato, egli propose anzitutto una riforma del sistema di selezione dei giudici, ed in particolare di quelli della Corte suprema, nella prospettiva di un «court packing»[42] in chiave conservatrice, ossia di una ridefinizione degli equilibri di forza al suo interno[43]: ciò in particolare ragionando della possibile riforma della Basic Law: the Judiciary così da emendare la composizione di quel Judicial Selection Committee tradizionalmente incaricato delle nomine, e tradizionalmente dominato dagli stessi giudici della Corte suprema, capaci dunque di porre in atto, sino a quel momento, una sostanziale politica di cooptazione rispetto a professionalità e sensibilità affini.
Altra proposta fu quella di ridefinizione, addirittura mediante legge ordinaria, dell’ambito delle Basic Laws capaci di fungere da parametro in un giudizio di costituzionalità: giacché, da parte critica, si considerava che tra le varie questioni lasciate aperte dal caso United Mizrahi Bank del 1995 vi fosse quella di quali leggi fondamentali potessero fondare i nuovi poteri giudiziali, se solo quelle nuove sui diritti umani del 1992 od anche, opportunamente interpretate, anche quelle passate ed eventuali future[44]. A ciò, viste le polemiche sorte dalla sentenza che per prima aveva interessato la materia[45], si accompagnava l’idea di emendare la Basic Law: Human Dignity and Liberty, cui pur confermare il potenziale valore parametrico, così da esentare le leggi relative alla cittadinanza, visto il loro potenziale simbolico, dal vaglio di costituzionalità[46].
Ancora, si propose di emendare sin da quell’epoca, in altri sensi, la Basic Law: the Judiciary: in particolare prevedendo ex lege la possibilità di judicial review of legislation solo da parte della Corte suprema (mirando a risolvere le pur registratesi incertezze sulla natura diffusa o accentrata dei relativi poteri[47]), e solo mediante deliberazioni di collegi di almeno nove giudici, con almeno due terzi dei voti dei giudicanti in favore (mirando a sradicare i pur registratisi episodi di deliberazioni di invalidità a composizione ristretta).
Non solo. Sostanziando appieno l’idea di una «contro-rivoluzione» chiamata a sradicare i frutti della «rivoluzione» di Barak, e dunque in primis l’idea della judicial supremacy fondata sul potere di controllo di costituzionalità delle leggi, si propose la positivizzazione di un generale potere di ovverride da parte della Knesset rispetto ai dicta giudiziali: così che, nella configurazione dei disegni dell’epoca (comunque più garantistica rispetto a quella oggi propalata), una super-maggioranza di 70 membri su 120 della camera rappresentativa potesse rendere inefficace una dichiarazione di incostituzionalità, riasserendo validità ed efficacia della disciplina di legge censurata[48].
Nessuna delle proposte suddette si fece effettivamente strada, in quell’iniziale frangente come poi successivamente. Ciò nonostante ognuna di esse sia stata destinata a riemergere a più riprese nel dibattito pubblico, ad esempio nel 2012[49] e poi ancora recentemente con il mandato al ministero della giustizia della combattiva conservatrice Ayelet Shaked, la quale propose già in quel frangente l’idea, oggi tornata à la page, di un generale override power legislativo a sola maggioranza assoluta[50].
Solo, nel 2008, s’è emendata la disciplina del Judicial Selection Committee (la cui composizione pur rimase intatta) al fine di richiedere la cennata speciale maggioranza di sette membri su nove per nominare i giudici della Corte suprema: ciò motivando sulla base della delicatezza del ruolo, ma sostanzialmente nella speranza, già in effetti oggi in essere, di ribaltare le usuali dinamiche interne all’organo, che vedevano il sostanziale controllo delle nomine da parte dei giudici stessi, presenti nel Committee nel numero di tre, d’intesa coi membri dell’avvocatura, presenti nel numero di due, e così da privilegiare il peso dei componenti politici (due membri governativi e due membri parlamentari)[51]. Riforma parziale che però non ebbe effetti dirompenti, anzi avendone in fondo di condivisibili: richiamando ad un necessario vasto consenso nelle procedure di nomina, senza possibilità di preponderanze tra frange diverse di componenti.
Va dunque ben inteso in che senso si sottolinei tale primo elemento di contingenza: analoghi tentativi di «contro-rivoluzione» rispetto a quelli odierni si registrano, appunto, da quindici anni almeno; essi però non hanno mai incontrato, nel sistema parlamentaristico israeliano fondato sulla formula proporzionale e dunque indefettibilmente su governi di coalizione[52], l’ampio supporto necessario tra le forze politiche delle varie maggioranze succedutesi, pur se spesso conservatrici e dunque generalmente ostili rispetto all’attivismo considerato liberal della Corte[53].
Terminato tuttavia l’esperimento del governo di larga coalizione Bennett-Lapid in carica tra il 2021 e il 2022 (fondatosi sulla conventio ad excludendum «rak lo Bibi», ossia “tutti dentro fuorché Bibi Netanyahu”), il governo Netanyahu VI oggi in carica si presenta come un potenziale sovvertimento delle dinamiche politiche degli scorsi anni. Esso gode nella Knesset di una maggioranza di supporto solida, che ammonta a 64 deputati su 120; e si fonda su una coalizione che può dirsi quella più a destra della storia di Israele, che federa gli storici alleati ultraortodossi Shas e United Torah Judaism e per la prima volta formazioni di destra radicale quali Otzmà Yehudit, Tkumà e Noam, rispetto alle quali il Likud è, insolitamente, “ala moderata”; e che è resa vieppiù omogenea dalla precedente, risentita esperienza all’opposizione.
Quel che insomma non s’era concretato negli scorsi due decenni, ossia una convergenza di forze conservatrici, sia religiose che più laiche, programmaticamente ostili, nel conflitto tra poteri, rispetto alla Corte e al suo operato, e pronte per ciò a sovvertire il sistema costituzionale, oggi viene in essere: tanto che, in punto di contingenza politica, va registrato che non solo (s’è accennato) la proposta riforma era parte del programma elettorale espressamente propalato dall’attuale maggioranza, e siglato dalle sue forze componenti, ma che, addirittura, in simultanea rispetto alla sua presentazione, che è tesa alla ridefinizione dei poteri costituzionali della Corte, il governo è pure al lavoro sul sensibile tema dell’ampliamento simmetrico dei poteri delle Corti rabbiniche, nell’idea di facoltizzarle ad agire da arbitri in materia civile sulla base del diritto religioso in presenza di accordo delle parti in conflitto – ma dunque ulteriormente tendendo alla delegittimazione del sistema giudiziario civile, e attentando all’uniformità ordinamentale e di trattamento dei cittadini[54].
Il fatto che anche il Likud, quale “ala moderata” di coalizione e soprattutto quale partito tradizionale, sia ormai decisamente spinto ad esacerbare il conflitto tra poteri - almeno ad oggi, e nonostante qualche primo timido recentissimo ripensamento[55] - deriva poi da un secondo elemento di contingenza, che pure va sottolineato.
Benjamin Netanyahu, leader del Likud, è dal 2020 imputato per frode e corruzione dinanzi alla District Court di Gerusalemme. Ciò non solo comporta ragioni nuove di tensione tra coalizione di governo e ordine giudiziario, che aggravano quelle già esistenti e di cui s’è detto; ma ha comportato ripetuti interventi dell’Attorney General che hanno stigmatizzato il conflitto d’interessi del primo ministro rispetto alla proposta riforma giudiziaria, e lo hanno invitato a non assumere, nell’iter legis, un ruolo attivo, in ottemperanza al patto da lui stesso siglato nel 2020[56], su invito proprio dell’Attorney General, per continuare a rivestire legittimamente cariche pubbliche di governo nonostante la delicata posizione assunta[57]. Si è recentemente arrivati addirittura all’approvazione di una specifica disciplina di legge che garantisce l’impossibilità di rimozione del primo ministro dall’incarico per ordine giudiziario, evidentemente fondata sul timore che l’Attorney General potesse richiedere alla Corte suprema misure del genere contro Netanyahu: e subito successivamente all’approvazione di tale discutibile disciplina novella, il primo ministro ha ripreso senza requie il proprio battage polemico sul tema[58].
Ciò spiega facilmente, già di per sé, perché la proposta di riforma sia largamente indirizzata contro la figura indipendente dell’Attorney General, oltre che contro l’ordine giudiziario organizzato.
Va poi ulteriormente rimarcato come, nel sistema israeliano, il circuito Attorney General - High Court of Justice si sia reso depositario di prerogative invero ampie, e di scarsa diffusione, per come delineatesi, a livello comparatistico.
Tra queste vi è quella del vaglio di ammissibilità dei candidati a ruoli parlamentari e di governo: talvolta sulla base di discipline di legge specifiche, tra cui quella di cui all’articolo 7a comma 2 della Basic Law: the Knesset che impedisce la candidatura nell’assemblea a chi inciti al razzismo; talaltra sulla base, più discutibile, di un vaglio di ragionevolezza della candidatura rispetto a elementi ostativi pregressi. Su tali fondamenti si sono registrate esclusioni quali quelle, recenti, dell’estate 2019 relativa alla rimozione dal seggio dei deputati della destra radicale ebraica Gopstein e Marzel[59] - membri del partito Otzma Yehudit dell’attuale Ministro della sicurezza nazionale Itamar Ben-Gvir - e del leader del partito Shas Aryeh Deri nel gennaio 2023 quale Ministro dell’interno dell’attuale compagine di governo, giacché reo di evasione fiscale e pregressi episodi corruttivi[60].
Anche in tal ottica, risultano evidenti gli elementi di tensione diretta tra maggioranza governativa attuale e ordine giudiziario.
V’è poi una contingenza che potremmo definire comparatistica, ossia che accomuna Israele ad altri ordinamenti nell’attuale temperie.
A più riprese, nell’inusuale lunga serie di governi guidati da Benjamin Netanyahu tra il 2009 e il 2021 (che è coincisa, non a caso, con la gran parte delle iniziative «contro-rivoluzionarie» che abbiamo descritto) i commentatori hanno ragionato di tendenze populiste della politica israeliana, quando non proprio di arretramento delle sue credenziali democratiche. Si sono stigmatizzati i ripetuti attacchi al potere giudiziario e all’indipendenza della figura dell’Attorney General[61], su cui ci siamo soffermati; ma anche l’adozione di nuove discipline penalizzanti nei confronti delle ONG, ampiamente attive nel paese nell’ambito della tutela dei diritti umani[62]; la centralizzazione del ruolo del Committee of Ministers on Legislation così da controllare, da parte governativa, il calendario dei lavori parlamentari[63]; l’avocazione in capo al primo ministro di plurime deleghe diffusamente esercitate[64].
S’è dunque molto ragionato in tema di preteso coinvolgimento del paese nelle odierne globali tendenze di «constitutional retrogression», o «constitutional capture» o «democratic decay»[65] che dir si voglia: le quali, secondo gli studiosi che più da vicino le hanno studiate, «drawing on comparative law and politics analysis», si invererebbero attorno a cinque tipiche dinamiche istituzionali, ossia la revisione costituzionale, l’eliminazione degli istituti di garanzia, la centralizzazione del potere nelle mani dell’esecutivo, la contrazione o distorsione della sfera pubblica, l’eliminazione della competizione politica[66].
In particolare, specie in punto di eliminazione degli istituti di garanzia e di centralizzazione del potere nelle mani dell’esecutivo, l’attacco all’indipendenza e alla funzionalità della magistratura è tipico di tali tendenze, e ben conosciuto anche in ordinamenti a noi prossimi, persino appartenenti all’Unione europea: si pensi agli ormai noti «usual suspects» Polonia e Ungheria, già oggetto di plurime censure da parte della Commissione europea e della Corte di giustizia in proposito[67], ma anche a casi meno noti come la Romania, ove recenti riforme giudiziarie hanno attirato critiche da parte dei commentatori e delle stesse istituzioni sovranazionali[68].
Proprio dall’accostamento tra analoghe tendenze alla tensione tra potere politico e ordine giudiziario, e a riforme limitanti la capacità della magistratura di svolgere in via indipendente il proprio ruolo, vari analisti hanno potuto osservare, soffermandosi anche su Israele, che «le somiglianze nelle misure adottate in diversi sistemi giuridici e politici, in contesti storici radicalmente diversi, suggeriscono non solo un certo grado di comunanza di idee e obiettivi, ma anche una certa condivisione di esperienze e pratiche da parte di forze illiberali»[69].
Il fenomeno dello scivolamento verso tendenze autocratiche è indubitabile, e certo simile a quello di altri ordinamenti - sebbene nei contesti dell’Est Europa vengano in rilievo mancate compiute transizioni costituzionali di origine relativamente recente, posteriore al collasso dei sistemi socialisti[70], mentre in Israele, vedremo specificamente, il fenomeno è più radicato e, se vogliamo, strutturale, ossia relativo ad un programma di costituzionalizzazione frustrato sin da principio.
L’osservazione di tali tendenze è comunque rilevante, e deve condurci ad una connessa, necessaria, e forse più approfondita riflessione, che pure riecheggia teorizzazioni già svolte proprio relativamente alle esperienze di democratic backsliding dei paesi dell’Est Europa e che ben si attagliano alla nostra analisi degli sviluppi israeliani.
Kim Lane Scheppele, nota studiosa di Princeton, ha icasticamente descritto le riforme costituzionali ungheresi degli scorsi anni come una sorta di sindrome di Frankenstein, proprio nel senso del romanzesco personaggio mostruoso di Mary Shelley, capaci di condurre a un «Frankenstate»[71]: ciò al fine di sottolinearne il potenzialmente mostruoso effetto cumulativo, nonostante la possibile opinabilità di alcune di esse, e al fine di dissuadere gli osservatori, in tempo di tendenze globali al democratic backsliding, dal commentare riforme costituzionali simultanee una ad una, partitamente, nei loro aspetti magari innocui o similari ad altre esperienze comparatistiche, senza considerare il disegno complessivo capace di creare per accumulo, appunto, mostruosità costituzionali.
Tale insegnamento è di particolare utilità per l’analisi della proposta riforma in Israele.
Singolarmente prese, e a un occhio profano, le riforme attualmente suggerite possono sembrare relativamente innocenti, o essere vagamente giustificate proprio anche in ottica comparatistica - e ciò è stato puntualmente fatto nel corso del dibattito degli scorsi mesi[72]: in fondo assegnare le nomine giudiziarie apicali al controllo del governo in carica non è soluzione sconosciuta a ordinamenti liberal-democratici, persino prototipici come quello degli Stati Uniti d’America; richiedere una maggioranza speciale in un collegio giudiziale per la censura costituzionale delle leggi parlamentari può essere una soluzione inedita, ma prima facie forse nemmeno irragionevole, al problema storico, già cennato e onnipresente nelle teorizzazioni in materia, della cd. counter-majoritarian difficulty, specialmente sentito ove non si incarichi per disciplina costituzionale positivizzata un organo ad hoc di tale compito, come invece nella tradizione europea[73]; la stessa idea di consentire all’assemblea parlamentare di sovvertire ex post gli effetti delle decisioni giudiziali di illegittimità costituzionale non è esperienza sconosciuta, anzi è ispirata a modelli noti, Canada e Finlandia su tutti, già persino trasposti in via puntiforme in Israele[74]; e le specificità dei ruoli dell’Attorney General nel sistema israeliano, e la potenziale pervasività della sua figura, risultano certo inedite ad uno sguardo d’altrove, e dunque può non sembrare assurdo concepire una riforma di tali aspetti.
È evidente però che la simultanea proposta di tali riforme non sia un caso, e il suo significato vada apprezzato organicamente, nell’interezza: connotandosi dunque, a prescindere dalla opinabilità di alcuni aspetti, come un sicuro affronto all’equilibro nella separazione tra i poteri, e fondato sull’esercizio di un fenomeno pure ormai noto agli studiosi di diritto costituzionale comparato, quello del cd. abusive constitutional borrowing, ossia sull’«appropriazione di modelli, concetti e dottrine costituzionali liberal-democratici, al fine di far avanzare progetti autoritari»[75]. Difatti, il successo del diritto costituzionale comparato, conclamatosi negli scorsi decenni, e che ha condotto alla rapida diffusione globale di istituti di marca liberal-democratica, porta con sé possibili dinamiche perverse: tra le quali quella che pare in atto proprio in Israele, come anche in altri ordinamenti, ossia la manipolazione e decontestualizzazione di modelli ed esperienze stranieri, asserviti strumentalmente alla giustificazione di soluzioni che tendono a limitare o corrompere, comunque a strumentalizzare, nozioni e istituti che negli ordinamenti di riferimento hanno avuto e hanno ben altro significato[76].
4. Le radici del conflitto tra poteri.
Si è già ampiamente suggerito che una piena contestualizzazione dell’attuale proposta riforma della giustizia in Israele non possa fare a meno di analizzare, a fianco delle sue pur evidenti ragioni contingenti, di cui s’è detto, le ragioni più profonde dell’esacerbato conflitto tra poteri che vi si incarna.
La conoscenza di queste ragioni passa dalla comprensione della storia costituzionale del paese, per intendere come gli attuali snodi siano l’ultima frontiera di un conflitto tra poteri che la attraversa da decenni.
Per comprendere tali sviluppi, occorre tornare all’origine, e dunque alla caratteristica fondamentale dell’ordinamento israeliano, cui già s’è fatto ampio cenno: quella relativa all'assenza di una costituzione propriamente intesa, rigida e unidocumentale.
A propria volta, dette peculiarità hanno precise, e complesse e stratificate, ragioni storiche.
Israele è naturalmente un sistema giuridico cd. “misto”[77] giacché nell'area geografica, già prima dell'edificazione dello stato, originariamente convivevano diritto islamico ed eterogenei complessi di norme civilistiche del periodo ottomano, che si rifacevano a propria volta tanto al sistema di pluralismo particolaristico su base etnica della Mejelle[78] basato sulla Shariya quanto a codici napoleonici tradotti direttamente dal francese al turco[79]; dopo l'affidamento alla Gran Bretagna del mandato sulla Palestina, si sovrappose l'applicazione per factum principis del common law inglese[80]; a seguito delle varie ondate di migrazione di cui si nutrì Israele nei primi decenni di vita, per lo più provenienti dalla Germania e dai paesi dell'Est europeo, si sono innestate su queste basi profonde influenze civilian; ad ulteriore complicazione, le prime facoltà di giurisprudenza del paese furono aperte grazie al sostegno proveniente dagli Stati Uniti, il che consolidò progressivamente il ruolo della cultura, anche giuridica, angloamericana[81]. Si è composto, per stratificazione, un quadro pluralistico (common law, civil law, diritti confessionali) di rara complessità.
Ciò ha influenzato anche la singolare strutturazione costituzionale del paese. L’idea che una costituzione dovesse essere posta al vertice dell’ordinamento d’Israele fu sancita dagli stessi atti fondativi[82]; al momento dell’indipendenza israeliana dal Mandato britannico la rapida adozione di un testo costituzionale era considerata quasi certa[83]; gli eventi si dispiegarono però in maniera differente dalle attese e dagli impegni ufficialmente assunti anzitutto a livello diplomatico.
Il processo costituente formalmente aperto (nel fervido contesto storico del secondo dopoguerra) ebbe un primo intoppo già con la mancata conclusione dei lavori della prevista Assemblea costituente[84], che fu soppiantata dall'organo legislativo ordinario detto Prima Knesset; a livello politico, tanto le formazioni laburiste di maggioranza quanto i vari partiti del cd. «blocco religioso» cominciarono ad esprimere sempre più ampie ed esplicite riserve rispetto alla subitanea scrittura di un testo costituzionale; un primo progetto di costituzione pubblicato, il cd. “Progetto Kohn”, di matrice laica e liberale, fu l'espresso bersaglio critico del nuovo “arco anti-costituzionale”, proprio perché dotato di un chiaro contenuto valoriale, un preciso e progredito sistema di checks and balances, e - per quanto più qui interessa - perché esplicitamente votato ad investire la Corte suprema di poteri espressi di judicial review of legislation[85].
Si palesarono nel frangente le più varie ragioni d'opposizione all'idea di dotare effettivamente Israele di una carta costituzionale: lo stato d'emergenza già incandescente ai confini del paese, che si sarebbe in effetti reso imperituro; l'argomento cd. sociologico di chi voleva evitare di porre decisioni fondamentali vincolanti, in una fase primitiva, per un paese destinato per sua natura a crescere mediante ondate di immigrazione nel futuro[86]; l'idea che la formalizzazione di testi costituzionali fosse appannaggio di paesi interessati da transizioni costituzionali da regimi autoritari, e non necessaria in uno stato di completa nuova formazione; l’influsso del modello della common law e dunque anche del costituzionalismo evoluzionista britannico[87]; l'idea che la già promulgata Dichiarazione d'indipendenza e certe leggi di transizione rispetto al previo regime mandatario potessero già fungere da leggi fondamentali[88]; il problema già vivido della coesione sociale e culturale, in particolare per quel che riguardava il rapporto tra stato e religione, in uno stato che programmaticamente nasceva per essere al contempo «Jewish and democratic»[89].
Su basi tanto ideologiche quanto di contingenza politic
