Lo schema di decreto-legge per il Ponte sullo Stretto e le infrastrutture strategiche

1. Gli scenari dopo la ricusazione del visto: registrazione con riserva o adozione di misure conformative (nei limiti dell’autotutela doverosa)

Commentando la ricusazione del visto opposta dalla Corte dei conti all’approvazione del progetto definitivo del Ponte sullo stretto di Messina[1], si era ricordato che l’amministrazione statale[2] si trovava dinanzi ad una alternativa secca: prendere atto dell’inefficacia dell’atto ritenuto illegittimo dalla Corte dei conti, non potendo portarlo ad esecuzione, salva l’adozione delle misure conformative imposte, nei limiti previsti; oppure, tenuto conto di tutti gli interessi coinvolti, richiederne la registrazione con riserva attraverso il Governo, con l’attivazione del circuito di responsabilità politica di fronte al Parlamento.

Si era altresì sottolineata la natura giuridica del controllo preventivo che l’art. 100 Cost. ha intestato alla Corte dei conti a tutela dell’interesse generale alla legittimità dell’attività pubblica, secondo l’insegnamento della Corte costituzionale (cfr. sentenza n. 226 del 1976, c.d. “sentenza Crisafulli”)[3]. Attraverso tale giudizio, la Corte dei conti valuta la conformità al quadro normativo di riferimento degli atti amministrativi ad essa sottoposti, con esclusione di ogni apprezzamento che non sia di ordine strettamente giuridico e, quindi, di qualsivoglia comparazione degli interessi coinvolti (Corte cost., sentenze n. 196 del 2018 e n. 18 del 2019).

Secondo la legge 14 gennaio 1994, n. 20, recentemente modificata dalla legge 7 gennaio 2026, n. 1, il controllo preventivo di legittimità interviene in una fase antecedente alla produzione degli effetti dell’atto. L’esito del controllo determina, in caso positivo, la registrazione con apposizione del visto e, in caso negativo, la ricusazione del visto. Dal momento dell’apposizione del visto e della registrazione (anche con riserva) l’atto acquista efficacia, inizia quindi a produrre effetti giuridici.

Si tratta di un controllo a tutela del diritto oggettivo, a differenza dei controlli c.d. amministrativi, esercitati all’interno della pubblica amministrazione nell’interesse dello stesso ente conferente, e di altri tipi di controllo disciplinati da leggi speciali[4].

È bene ricordare che il procedimento di controllo preventivo garantisce il contraddittorio con l’amministrazione interessata e consente alla stessa di adottare processi di autocorrezione e misure di autotutela in itinere: così nel caso di richiesta di ritiro da parte delle amministrazioni degli atti assoggettati al controllo di legittimità per un riesame degli stessi, alla quale può seguire la riproposizione degli atti, emendati dei vizi. In tutti questi casi, il procedimento di controllo si conclude nella c.d. fase monocratica, con la proposta del Magistrato istruttore e il visto del Consigliere delegato e conseguente registrazione dell’atto, senza cioè che ne sia data evidenza in deliberazioni. In altri casi la richiesta di ritiro avviene in conseguenza del deferimento dell’atto all’esame collegiale.

Nel caso in esame il Magistrato istruttore della Corte dei conti, a conclusione dell’attività di competenza, aveva analiticamente riportato in apposita relazione i chiarimenti forniti dall’Amministrazione e le proprie corrispondenti osservazioni e, ritenendo non pienamente superati i dubbi emersi, aveva prospettato l’opportunità di deferire alla competente sede collegiale la valutazione della delibera CIPESS n. 41/2025 e della sua conformità al quadro normativo di riferimento oltre che ai principi del diritto dell’Unione Europea. Il Consigliere delegato, condividendo le conclusioni del Magistrato istruttore, aveva rimesso la questione al Collegio.

In tutte le fasi la Corte dei conti aveva garantito il contraddittorio con il DIPE e le amministrazioni interessate, che avevano controdedotto alle osservazioni formulate e condivise dal Consigliere delegato nell’ambito della relazione di deferimento. In sede di adunanza, i rappresentanti delle amministrazioni avevano confermato le considerazioni già svolte nel corso dell’istruttoria e avevano fornito ulteriori chiarimenti.

All’esito del contraddittorio e dell’istruttoria svolta, il Collegio del controllo preventivo di legittimità aveva ritenuto che la richiamata delibera del CIPESS “non può essere dichiarata conforme a legge”, con conseguente ricusazione del visto e della conseguente registrazione del provvedimento.

La natura imperativo-cogente del controllo preventivo di legittimità è consentanea alla sua funzione “ausiliaria”[5], che consente alla pubblica amministrazione di correggere le anomalie riscontrate, mediante ritiro o riforma dell’atto del quale sono stati contestati profili di illegittimità, stimolando nell’amministrazione controllata processi di autocorrezione ed innescando “doverose misure di autotutela, volte a rimuovere le irregolarità e a ripristinare una situazione di legalità, formale e sostanziale”[6]. Trattandosi di autotutela doverosa (o necessaria), riguardo ai vizi riscontrati dalla Corte dei conti, non residuava alcun margine di discrezionalità in capo all’amministrazione statale circa la successiva eventuale attività conformativa.

La possibile scelta governativa di procedere alla registrazione con riserva avrebbe esposto il Governo stesso a profili di responsabilità per danno erariale, ignorando le precise censure di legittimità e di legalità finanziaria acclarate dal giudice contabile.

Le censure della Corte dei conti, oltre ad interessare la richiamata delibera CIPESS, hanno riguardato il Decreto Interministeriale (MIT – MEF) di approvazione del III Atto aggiuntivo alla Convenzione tra il Ministero delle Infrastrutture (concedente) e la società concessionaria Stretto di Messina.

Si tratta allora di comprendere se ed in quale misura, esclusa la registrazione con riserva, l’amministrazione statale e la società concessionaria, ognuna per quanto di propria competenza, potessero svolgere attività conformativa per sanare la delibera CIPESS e il Decreto Interministeriale di approvazione del III Atto aggiuntivo alla convenzione nel rispetto delle prescrizioni della Corte dei conti espresse in sede di ricusazione del visto.

La questione, in altri termini, riguarda l’esatta interpretazione delle distinte censure del giudice contabile e la distinzione tra vizi dei provvedimenti oggetto di ricusazione che siano ritenuti “sanabili”, consentendo all’esito della conformazione la successiva produzione degli effetti giuridici dapprima inibiti, e vizi sostanziali insanabili, che non consentono all’amministrazione lo svolgimento di attività conformativa alcuna, dovendo l’amministrazione avviare un nuovo procedimento (anche di aggiudicazione contrattuale) immune dai vizi riscontrati.

L’ambito ascritto all’autotutela doverosa dell’amministrazione si riflette sui rimedi giurisdizionali esperibili a tutela di situazioni giuridiche soggettive lese: essi non riguardano né la delibera di ricusazione del visto, né il provvedimento amministrativo inefficace, bensì il successivo provvedimento amministrativo o l’inadempimento dell’amministrazione che non abbia proceduto correttamente a recepire, laddove possibile, le prescrizioni conformative della Corte dei conti, con conseguente possibile esperimento della tutela risarcitoria[7].

2. La prospettata soluzione governativa: decreto-legge di commissariamento dell’opera e attribuzione di poteri commissariali asseritamente conformativi

A fronte di tale situazione e richiamate le singole ragioni addotte dalla Corte dei conti a sostegno della ricusazione del visto, il Governo ha intrapreso una “soluzione normativa” per provare a conformare la successiva attività amministrativa delle amministrazioni statali e della società concessionaria, i cui atti sono stati scrutinati e censurati in sede di controllo preventivo di legittimità.

Il Governo ha così predisposto uno schema di decreto-legge recante “Disposizioni urgenti in materia di infrastrutture strategiche, commissari straordinari del Governo e regolazione delle concessioni nel settore delle infrastrutture e trasporti”. Si tratta di un testo che accomuna diverse situazioni di asserita “straordinaria necessità ed urgenza”, dal Traforo del Gran Sasso alle opere necessarie per eventi sportivi (Uefa Euro 2032; Giochi Olimpici Milano-Cortina 2026), all’ammodernamento delle tratte autostradali, laddove comunque la prima attenzione è dedicata alla vicenda in esame, mediante introduzione di “Disposizioni urgenti sulla prosecuzione dell’iter approvativo del collegamento stabile tra la Sicilia e la Calabria” (art. 1).

La ratio dell’intervento normativo, richiamata in premessa al testo, è la straordinaria necessità e urgenza di adottare misure finalizzate a garantire il tempestivo completamento dell’iter approvativo del collegamento stabile tra la Sicilia e la Calabria, assicurando il coordinamento delle amministrazioni competenti.

Il Governo persegue dunque la celerità della conclusione del complesso procedimento di approvazione della progettazione del Ponte (atecnicamente definito “iter approvativo”), sì da consentire l’avvio dell’esecuzione dei lavori, e intende assicurare il servente coordinamento amministrativo.

A tal fine, il legislatore d’urgenza definisce un procedimento singolare, sia riguardo alla titolarità dei poteri esercitati, sia riguardo all’oggetto e, in particolare, alla sua asserita funzione di ottemperanza agli obblighi conformativi desunti dalla deliberazione di ricusazione del visto della Corte dei conti. La disciplina così delineata non si limita ad accelerare la servente attività amministrativa, ma si spinge a introdurre norme speciali in materia di responsabilità amministrativa per gli atti e i comportamenti assunti fino al momento dell’efficacia della delibera CIPESS e a introdurre limitazioni all’ambito del controllo di legittimità esperibile dalla Corte dei conti. In altri termini, il decreto-legge interviene chirurgicamente limitando l’esercizio delle funzioni di controllo e giurisdizionali della Corte dei conti, secondo una logica in parte coerente, ma non coincidente, con la recente riforma “Foti” approvata con legge 7 gennaio 2026, n. 1[8].

Riguardo alla titolarità dei poteri, ferme restando le attribuzioni dei Ministeri, “fissate per legge”, i principali compiti di coordinamento sono assegnati all’amministratore delegato pro tempore della Società concessionaria Stretto di Messina S.p.a., che è nominato Commissario straordinario del Governo. L’incarico, conferito dalla data di entrata in vigore del decreto-legge, perdura fino alla data di “acquisto di efficacia” (sic) della delibera del Comitato interministeriale per la programmazione economica e lo sviluppo sostenibile (CIPESS)[9].

Si tratta di una scelta di metodo, non nuova quando si tratta di infrastrutture strategiche, per effetto della quale conseguono effetti vincolati circa i compiti di coordinamento assegnati alla gestione commissariale ed i rapporti tra quest’ultima e le attribuzioni ministeriali. Si è assunto il modello del Commissario di Governo di cui all’art. 11 della legge n. 400 del 1988[10], in tal modo evitando un intervento della decretazione d’urgenza, pur possibile[11], di modificazione delle attribuzioni del MIT e del MASE, lasciando al Commissario la titolarità di compiti di “coordinamento operativo”. Tale ultima locuzione atecnica, ma riferibile alla previsione legislativa generale di cui all’art. 11 legge n. 400 del 1988, cit., associata a quella altrettanto atecnica del relativo oggetto (“iter approvativo”), è del resto favorita dalla atipicità dell’istituto del coordinamento, ritenuto in dottrina “sfuggente e non univoco”[12].

Dalla lettura dei compiti assegnati al Commissario si deduce una sua funzione istruttoria intesa a colmare le diverse lacune procedimentali e sostanziali censurate dalla Corte dei conti (art. 1, co. 2), salvo ovviamente verificarne il possibile esperimento (ancorché la “opzione zero” non sia contemplata), fino alla predisposizione della documentazione utile alla nuova delibera del CIPESS (art. 1, co. 3). Rispetto a tale catalogo di attribuzioni assume primaria importanza, già solo per la collocazione nel testo normativo, il compito di “coordinare la sottoposizione al controllo di legittimità della competente Sezione della Corte dei conti dell’accordo di programma stipulato ai sensi dell’articolo 2, comma 7, del decreto-legge n. 35 del 2023”[13] (cioè l’accordo di programma tra MIT, MEF e Società concessionaria). Lo stesso Commissario straordinario è tenuto ad informare ogni sei mesi il Parlamento, mediante una relazione sull’attività svolta in attuazione delle diverse attribuzioni elencate all’art. 1 dello schema di decreto-legge in esame[14].

Per lo svolgimento dei suoi compiti, il Commissario straordinario può avvalersi, senza nuovi o maggiori oneri a carico della finanza pubblica, delle dotazioni organiche e strumentali della società concessionaria e dei Ministeri competenti. Atteso che nel caso di specie il Commissario è individuato direttamente ex lege nella persona dell’amministratore delegato pro tempore della Società concessionaria Stretto di Messina S.p.a., ne consegue il particolare effetto giuridico della disponibilità, da parte di un organo della società concessionaria, dei beni e delle dotazioni delle amministrazioni ministeriali concedenti.

Riguardo alla legittimità della individuazione del Commissario tra dirigenti di società pubbliche concessionarie, in passato si è espresso il giudice amministrativo che, con riferimento al c.d. “decreto semplificazioni”, aveva ritenuto manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale prospettata dai ricorrenti[15]. In particolare, il T.a.r. Lazio aveva ritenuto “non irragionevole” la scelta del legislatore di procedere a commissariare determinate opere pubbliche, “al fine precipuo di accelerare il procedimento amministrativo necessario al completamento della progettazione ed esecuzione dei lavori, particolarmente complessi, impossibili (o assai ardui) da eseguire con l’ordinario iter burocratico (in termini, Corte cost., 4 aprile 2011, n. 115)”. In aggiunta, non sarebbe stato leso, secondo il giudice amministrativo, “il complesso delle disposizioni volte a garantire l’imparzialità dell’amministrazione e a prevenire i fenomeni corruttivi”: nel caso di specie l’art. 4 d.l. n. 32 del 2019 (c.d. decreto sblocca cantieri) nel consentire di nominare i commissari straordinari «anche nell’ambito delle società a controllo pubblico» (in quel caso Rfi), “costituisce disposizione che rende possibile ricorrere a dirigenti pubblici di varia estrazione al fine di conseguire l’obiettivo pubblico di velocizzare le procedure per la realizzazione delle opere strategiche. L’urgenza e necessità di provvedere celermente costituiscono ragione sufficiente per ampliare il novero di soggetti da nominare commissari, rimovendo i limiti per i dirigenti pubblici, ivi compresi quelli di imprese lucrative in mano pubblica”[16]. Ad avviso di chi scrive, la questione avrebbe meritato ben altro approfondimento, specie riguardo all’ultimo veloce passaggio motivazionale, che trascura la differente posizione della società concessionaria rispetto a quella dell’amministrazione committente e risolve superficialmente la questione osservando come “l’interesse pubblico curato dal commissario straordinario coincida con quello di Rfi, atteso che ambedue mirano ad ultimare l’opera nel minor tempo possibile”[17].

L’ampiezza dei poteri così riconosciuti alla figura commissariale sarebbe mitigata, ad avviso del giudice amministrativo, dal fatto ch’egli non sia “legibus solutus” (e verrebbe da soggiungere, doverosamente)[18], essendo egli sempre tenuto a trasmettere al «Comitato interministeriale per la programmazione economica, per il tramite del Ministero competente, i progetti approvati, il relativo quadro economico, il cronoprogramma dei lavori e il relativo stato di avanzamento»: ne conseguirebbe il permanere di un controllo interno sull’operato del commissario straordinario[19].

La disciplina applicata riguardo alle opere di tali controversie è peraltro la medesima che regola l’altra figura commissariale prevista dal decreto-legge in esame, cioè il Commissario straordinario per la realizzazione degli interventi infrastrutturali ferroviari complementari al collegamento stabile tra la Sicilia e la Calabria, individuato ex lege nell’Amministratore delegato pro-tempore di RFI[20].

3. La vis expansiva dei poteri commissariali asseritamente conformativi rispetto alla ricusazione del visto della Corte dei conti

L’art. 1, comma 2, dello schema di decreto-legge in esame elenca una serie di compiti di “coordinamento” assegnati al Commissario straordinario del Governo.

Le funzioni di coordinamento sono espressamente finalizzate “Al fine di conformarsi alle deliberazioni della Sezione centrale del controllo di legittimità sugli atti del Governo e delle Amministrazioni dello Stato della Corte dei conti sulla delibera del CIPESS[21] (…), e sul decreto del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti, di concerto con il Ministro dell’economia e delle finanze[22] (…)”.

L’elenco dei compiti commissariali di coordinamento segue i rilievi e le censure mosse dalla Corte dei conti in sede di controllo preventivo di legittimità.

In primo luogo, l’attività commissariale è funzionale a “coordinare la sottoposizione al controllo di legittimità della competente Sezione della Corte dei conti dell’accordo di programma stipulato ai sensi dell’articolo 2, comma 7, del decreto-legge n. 35 del 2023” (cioè l’accordo di programma tra MIT, MEF e Società concessionaria)[23].

Con riferimento alla predisposizione di “una nuova delibera del CIPESS” (ai sensi dell’art. 3, co. 7, d.l. n. 35 del 2023, cit.), il Commissario è chiamato a coordinare una complessa attività istruttoria “propedeutica”, riferita al piano economico-finanziario, ai profili tecnici di realizzazione dell’opera e alla compatibilità con la disciplina europea di cui alla c.d. Direttiva habitat.

Riguardo al piano economico-finanziario, il coordinamento istruttorio deve aggiornare quello della società concessionaria, anche al fine di recepire le variazioni alle autorizzazioni di spesa per la realizzazione dell’opera disposte dalla legge 30 dicembre 2025, n. 199 (Bilancio di previsione dello Stato per l’anno finanziario 2026 e bilancio pluriennale per il triennio 2026-2028); il Commissario deve inoltre acquisire il parere dell’Autorità di regolazione dei trasporti (ART) sulle tariffe aggiornate di pedaggio per l’attraversamento del collegamento stabile stradale[24].

Si ricorda, sul punto, che il MIT aveva escluso l’ART dal procedimento in ragione della peculiare “natura giuridica del sistema di pedaggiamento in esame, diversa dalla funzione sinallagmatica tipica delle concessioni di costruzione e gestione”, giacché l’infrastruttura è finanziata integralmente da fondi pubblici, così non incidendo sulla struttura del piano economico finanziario. La Corte dei conti aveva ritenuto infondate tali argomentazioni, non contenute nella delibera CIPESS, e non coerenti con la disciplina del PEF, dove i ricavi complessivi previsti e le tariffe di pedaggio per l’attraversamento del collegamento stabile, pur idonei a promuovere la continuità territoriale tra la Sicilia e la Calabria, siano “in misura tale da perseguire la sostenibilità economica e finanziaria dell’opera”[25]. Il giudice contabile aveva altresì censurato la lettura parziale e non condivisibile del d.l. n. 201 del 2011, istitutivo dell’ART, “calibrata esclusivamente sulla tutela della concorrenza”[26], precludendo la partecipazione al procedimento della medesima Autorità, quale soggetto autonomo e indipendente istituzionalmente preposto, altresì, alla tutela dell’utenza.

La previsione in esame intende dunque recuperare “in sanatoria” il parere dell’ART, acquisendolo nella nuova proposta di delibera del CIPESS.

Riguardo ai profili tecnici, il Commissario straordinario deve acquisire un nuovo parere del Consiglio superiore dei lavori pubblici “sui profili tecnici di particolare complessità e rilevanza” della relazione del progettista. È appena il caso di ricordare, a riguardo, che il parere del Consiglio Superiore dei lavori pubblici per l’opera risale al 1997 ed era riferito a un assetto normativo che prevedeva unicamente due livelli di progettazione (quello di massima e quello esecutivo): la Corte dei conti aveva prescritto la necessità di un secondo parere, in ragione delle varianti al progetto preliminare rese necessarie da richieste di enti terzi e da sopravvenute prescrizioni di legge e dal committente, posto che la precedente valutazione “potrebbe risultare gravemente inficiata sotto l’aspetto della necessaria attualità e concretezza”.

La nuova istruttoria a coordinamento commissariale dovrà inoltre riguardare i profili di compatibilità dell’opera con la disciplina europea di cui alla c.d. Direttiva habitat. In tal senso, il coordinamento deve riguardare l’attuazione dell’art. 6, par. 4, della Direttiva 92/43/CE, relativo agli esiti procedimentali delle conclusioni della valutazione dell’incidenza sui siti in cui si trovano un tipo di habitat naturale o una specie prioritari, funzionale:

1) all’adozione di una delibera del Ministero dell’ambiente e della sicurezza energetica di ricognizione delle conseguenze positive di primaria importanza per l’ambiente attese dalla realizzazione dell’opera, tenuto conto delle soluzioni alternative, inclusa quella di non intervento;

2) all’adozione di una delibera del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, sentite le amministrazioni settoriali competenti, di individuazione delle conseguenze sulla salute dell’uomo e sulla sicurezza pubblica attese dalla realizzazione dell’opera, tenuto conto delle soluzioni alternative, inclusa quella di non intervento;

3) alla sottoposizione al Consiglio dei Ministri di una nuova proposta di deliberazione in merito ai motivi imperativi di rilevante interesse pubblico che, in considerazione delle conseguenze individuate dalle delibere di cui al punto 1) al punto 2), giustificano la realizzazione dell’opera[27].

La previsione in esame tenta di rimediare alle censure del giudice contabile mosse alla deliberazione del Consiglio dei Ministri che, pur a fronte di una valutazione “tecnica” di incidenza negativa, aveva approvato la c.d. relazione IROPI, cioè aveva ritenuto sussistere “Motivi Imperativi di Rilevante Interesse Pubblico” che consentono di procedere senza ottenere il parere della Commissione europea, risultando sufficiente, ai predetti fini, la mera informativa.

Al riguardo occorre prestare particolare attenzione al sindacato esercitato dalla Corte dei conti su tale deliberazione governativa che, pur non rientrando tra gli atti previsti dall’art. 3, co. 1, lett. a), della legge n. 20 del 1994, cit., era stato ritenuto incidentalmente valutabile in quanto atto endoprocedimentale rispetto all’approvazione del progetto definitivo dell’opera. Nel caso di specie, il provvedimento conclusivo coincideva con l’approvazione del progetto definitivo, i cui vizi discendevano appunto dalla relazione IROPI, giacché essa aveva condizionato il seguito di un procedimento “composto”, nel quale è previsto l’intervento della Commissione europea[28]. Il Collegio del controllo preventivo di legittimità aveva rimarcato che la deliberazione del Consiglio dei Ministri, definita “l’involucro formale” nel quale sono ricomprese anche valutazioni sostanzialmente di natura amministrativa, per assurgere a “una scelta politica consapevole” avrebbe dovuto trovare supporto nella compiuta istruttoria amministrativa, che per contro era mancata nel caso in esame.

Peraltro non si trattava di vizio meramente procedimentale: all’affermazione secondo cui la relazione era stata predisposta a seguito di un confronto con tutte le Amministrazioni competenti per materia, non era corrisposto altro atto istruttorio, oltre la relazione medesima (peraltro mancante di qualsiasi elemento identificativo quali data e sottoscrizione), da cui potesse desumersi quali amministrazioni, oltre al MIT, fossero state coinvolte in dette valutazioni nell’ambito di adeguata attività istruttoria. Il Collegio contabile non si era spinto a definire il vizio di legittimità integrato, che indubitabilmente integrava l’eccesso di potere per difetto d’istruttoria e l’incompetenza riguardo alla deliberazione conseguentemente assunta dal Consiglio dei Ministri.

Salvo quanto si vedrà sulla possibilità di “sanare” tali vizi mediante un nuovo esercizio del potere amministrativo, si deve anticipare che lo schema di decreto-legge in esame intende comunque escludere il sindacato della Corte dei conti su un eventuale futuro difetto di istruttoria, prevedendo espressamente che “restano esclusi dal controllo di legittimità della Corte gli atti e i documenti, presupposti o comunque afferenti al medesimo oggetto del provvedimento sottoposto a controllo, non ricompresi nell’elenco di cui all’articolo 3, comma 1, della legge n. 20 del 1994”[29]. In altri termini, una carenza di presupposti della deliberazione IROPI, con gli evidenziati effetti di omettere le successive fasi procedimentali co-decisorie con le istituzioni europee, non risulterebbe più sindacabile in sede di controllo del giudice contabile, pur viziando in modo sostanziale l’approvazione del progetto definitivo dell’opera.

A fronte di tale grave vulnus arrecato all’effettività del controllo preventivo di legittimità, preordinato a tutela del diritto oggettivo, che depotenzia il sindacato del giudice contabile rispetto a quello del giudice amministrativo, lo schema di decreto-legge in esame rimette al Commissario straordinario un non meglio precisato compito di “coordinare l’attività istruttoria propedeutica al dialogo strutturato con la Commissione europea sulla valutazione della compatibilità del progetto con il quadro normativo dell’Unione europea”[30]. Si presume che il “dialogo strutturato” intenda riferirsi agli adempimenti procedimentali obbligatori che sono stati omessi secondo le risultanze del controllo preventivo di legittimità e sono state in quella sede distintamente censurate.

Il coordinamento operativo del Commissario straordinario impone allo stesso di svolgere ogni altro compito che risulti “funzionale alla prosecuzione e conclusione dell’iter approvativo dell’opera”[31]; nonché di “svolgere le integrazioni istruttorie di cui al presente comma nel rispetto delle disposizioni di cui all’articolo 3, commi 7 e 8, del decreto-legge n. 35 del 2023 sulla natura sostitutiva della delibera CIPESS rispetto ad ogni altra autorizzazione, approvazione e parere comunque denominato, propedeutico o successivo alla delibera medesima, fermo restando quanto espressamente previsto dal predetto decreto-legge n. 35 del 2023 e dalla disposizione in esame”[32].

Tale ultimo punto rappresenta una evidente forzatura e non certo una conformazione ai rilievi del giudice contabile, giacché riporta nel testo normativo il convincimento rappresentato dal MIT circa la piena efficacia sostitutiva della delibera del CIPESS rispetto ad ogni atto endoprocedimentale, in contrasto con quanto chiaramente rilevato dalla Corte dei conti in sede di ricusazione del visto.

Proprio le osservazioni del Collegio del controllo preventivo espresse “anche con finalità conformativa della successiva azione amministrativa” avevano censurato la mancata acquisizione dell’avviso preventivo del NARS, Nucleo di consulenza per l’attuazione delle linee guida per la regolazione dei servizi di pubblica utilità (organo consultivo del CIPESS in materia tariffaria per effetto del dpcm 26 settembre 2023), nell’ambito delle verifiche volte all’approvazione del PEF, risultando errata l’affermazione delle Amministrazioni statali che eccepivano il difetto dei presupposti, perché non vi sarebbe stato un aggiornamento del Piano economico finanziario. Il Collegio aveva puntualmente replicato rimarcando l’inadeguatezza dell’istruttoria per mancato apporto delle specifiche competenze del NARS, sottolineando con tenore inequivocabile come “alla delibera del CIPESS non possa riconoscersi valenza sostitutiva assoluta rispetto a ogni altra autorizzazione, approvazione e parere, comunque denominato ai sensi dell’art. 3, comma 8, del medesimo decreto”. In tal senso la Corte dei conti richiamava la costante interpretazione sull’omologa e sovrapponibile disposizione di cui all’art. 166, comma 5, del d.lgs. n. 163 del 2006, che riconnetteva analoga efficacia sostitutiva all’approvazione del progetto definitivo, come riferibile esclusivamente ai passaggi procedimentali successivi all’adozione della delibera approvativa[33].

Tale chiara indicazione pare ora obliata dalla previsione dello schema di decreto-legge in esame, salvo un cenno successivo al recupero del NARS in sede di trasmissione al CIPESS dell’aggiornamento del piano economico-finanziario, come si vedrà di seguito.

4. Delibera CIPESS e accordo di programma con la società concessionaria. Duplice limitazione ai poteri della Corte dei conti: riduzione del controllo preventivo di legittimità; “scudo erariale” per la responsabilità amministrativa e contabile

I compiti di coordinamento del Commissario straordinario si estendono oltre l’istruttoria e riguardano la predisposizione del conseguente piano economico-finanziario per l’adozione della delibera del CIPESS e dell’accordo di programma MIT-MEF-Concessionaria, cui dovrà conseguire un atto aggiuntivo della convenzione stipulata con la medesima società, recante, in allegato, il nuovo piano economico-finanziario.

Proprio con riferimento a tali attribuzioni, la nuova disciplina introdotta con lo schema di decreto-legge in esame pare divergere dai dichiarati obiettivi di semplice conformazione ai rilievi della Corte dei conti e, anzi, interviene specificamente ridisegnando in senso limitativo l’ambito del sindacato rimesso allo stesso giudice contabile, sia in sede di controllo, sia in sede di giurisdizione sulla responsabilità amministrativa e contabile.

Il Commissario trasmette al CIPESS il piano economico-finanziario, come modificato all’esito dell’istruttoria svolta in coerenza con quanto sopra ricordato (art. 1, co. 2, lett. b), nonché gli ulteriori atti e i documenti previsti dalla disciplina sul “Riavvio delle attività di programmazione e progettazione dell’opera”[34], ed in tal caso è “recuperata” la previa acquisizione del parere del Nucleo di consulenza per l’attuazione delle linee guida per la regolazione dei servizi di pubblica utilità (NARS) sul piano economico-finanziario[35].

La delibera adottata dal CIPESS è trasmessa alla competente Sezione della Corte dei conti, secondo le disposizioni dell’art. 3, comma 1, lettera d), della legge 14 dicembre 1994, n. 20, per il controllo preventivo di legittimità. A tal fine “costituisce oggetto esclusivo del controllo preventivo della Corte dei conti la delibera adottata dal CIPESS (…). Restano esclusi dal controllo di legittimità della Corte gli atti e i documenti, presupposti o comunque afferenti al medesimo oggetto del provvedimento sottoposto a controllo, non ricompresi nell’elenco di cui all’articolo 3, comma 1, della legge n. 20 del 1994, anche laddove trasmessi a titolo di corredo istruttorio”. Ed ancora: “Ai sensi del predetto articolo 3, comma 1, della legge n. 20 del 1994, in sede di controllo preventivo la Corte dei conti si pronuncia esclusivamente sulla conformità a legge del provvedimento sottoposto al suo esame”[36].

Il legislatore d’urgenza manifesta in tal modo l’evidente intento di evitare il sindacato del giudice contabile sugli atti endoprocedimentali, impedendo espressamente di sindacare i vizi di legittimità degli atti presupposti.

La stessa limitazione al sindacato del giudice contabile è prevista riguardo all’accordo di programma MIT-MISE-Concessionaria e al successivo atto aggiuntivo della Convenzione stipulata con quest’ultima, che potrà essere sottoscritto dal MIT “all’esito dell’acquisto di efficacia dell’accordo di programma” (sic)[37].

Le limitazioni ai poteri del giudice contabile si estendono altresì all’accertamento delle condotte rilevanti per la responsabilità amministrativa e contabile, per le quali il decreto-legge in esame prevede l’applicazione del c.d. “scudo erariale”, dichiarato incostituzionale dal giudice delle leggi con sentenza n. 132 del 2024, ma già prorogato dopo la stessa pronuncia[38].

Per l’effetto, lo schema di decreto-legge in esame prevede che “Agli atti adottati e ai fatti commessi dalla data di entrata in vigore del decreto-legge n. 35 del 2023 e fino alla data di acquisto di efficacia della delibera di cui al comma 3 (n.d.r. di approvazione del CIPESS) e del decreto di cui al comma 6, secondo periodo (n.d.r. dell’atto aggiuntivo alla convenzione con la concessionaria), si applicano, ai fini della responsabilità dei soggetti sottoposti alla giurisdizione della Corte dei conti in materia di contabilità pubblica per l’azione di responsabilità di cui all’articolo 1 della legge n. 20 del 1994, le disposizioni di cui all’articolo 21, comma 2, del 5 decreto-legge 16 luglio 2020, n. 76, convertito, con modificazioni, dalla legge 11 settembre 2020, n. 120”[39].

5. Conclusioni critiche: tra conformazione amministrativa “ultra vires” e limitazione dei poteri del controllore

Lo schema di decreto-legge in esame rappresenta un tentativo del Governo di intervenire, laddove possibile, in via conformativa sull’attività amministrativa, provando a sanare alcuni vizi di legittimità censurati dalla Corte dei conti in sede di ricusazione del visto.

A ben vedere, tuttavia, non tutti i vizi riscontrati sono di natura meramente procedimentale, sanabili con una conseguente integrazione istruttoria o recuperando l’acquisizione di atti endoprocedimentali omessi. Taluni dei vizi riscontrati incidono sulla legittimità sostanziale dell’intera operazione di progettazione, prodromica alla realizzazione dell’opera.

A tacere dei vari atti di assenso e consultivi omessi, di cui si è distintamente detto sopra, il maggiore vulnus riguarda la violazione dell’art. 72 della direttiva n. 2014/24/UE (c.d. direttiva Appalti) e la necessità di avviare una nuova procedura selettiva a seguito della “reviviscenza contrattuale”.

Il tema è connesso al particolare e affatto peculiare istituto della “ripresa dell’efficacia” di contratti “caducati” nel 2012: lo schema normativo, affidato alla decretazione d’urgenza, prevede che la società concessionaria e il contraente generale nonché gli altri affidatari dei servizi connessi alla realizzazione dell’opera possono, mediante la stipula di atti aggiuntivi ai contratti caducati (a loro volta per effetto di un decreto legge del 2012), manifestare la volontà che ciascun contratto “riprenda a produrre i propri effetti” subordinatamente alla delibera di approvazione del progetto definitivo e previa definizione, per il relativo contratto, senza nuovi o maggiori oneri a carico della finanza pubblica, di una serie di rinunzie e condizioni menzionate dalla stessa norma[40].

L’art. 2 del decreto-legge n. 35 del 2023, cit., nel disciplinare il rapporto di concessione e i contenuti del relativo piano economico e finanziario, al comma 8-bis regola la rideterminazione del costo complessivo dell’opera includendovi i prezzi dei contratti caducati, aggiornati secondo i criteri ivi previsti in conformità al citato art. 72 della direttiva n. 2014/24/UE (c.d. Direttiva appalti).

La Corte dei conti aveva censurato la delibera CIPESS che si sarebbe limitata a prendere atto, sotto l’aspetto finanziario, del costo totale dell’opera, senza svolgere alcuna considerazione in ordine alla procedura di aggiornamento dei costi, con particolare riguardo al rispetto dei presupposti di cui all’art. 72 della direttiva 2014/24/UE.

In tal senso non soccorrono neanche le note congiunte, predisposte in vista delle riunioni del CIPESS, e la relazione istruttoria del MIT, dalle quali non risulta evidenza di una dedicata attività istruttoria.

Ed anche la relazione della Società concessionaria riportava unicamente attestazioni di conformità dei corrispettivi “alla stregua di una teorica disamina dell’articolo 72 della direttiva, asseritamente supportata da un parere legale non allegato in atti, e in assenza di dati finanziari di riferimento”[41].

I riscontri hanno avuto particolare riguardo alla verifica dei presupposti ai quali l’art. 72 della direttiva appalti subordina la possibilità di modificare il contratto senza necessità di nuova procedura concorrenziale, e alla conformità della complessiva operazione, nonché delle modifiche medio tempore intervenute, alla predetta disposizione nella duplice prospettiva della natura sostanziale delle stesse e del contenimento dei rispettivi costi nel limite del 50%.

Il MIT aveva fornito al riguardo una “interpretazione minimale” della disposizione europea, ma le finalità di trasparenza delle procedure e di parità di trattamento degli offerenti sottese alla direttiva[42] hanno condotto il Collegio del controllo preventivo a ritenere integrati i presupposti di cui al combinato disposto del paragrafo 1, lett. e) e del paragrafo 4 dell’art. 72 da cui discendeva la necessità di un nuovo confronto concorrenziale.

In particolare, risultavano verificate “condizioni che, se fossero state contenute nella procedura d’appalto iniziale, avrebbero attratto ulteriori partecipanti alla procedura di aggiudicazione”, essendo intervenute nell’originario programma contrattuale modificazioni, oggettive e soggettive, di favore per i soggetti aggiudicatori, talché l’operazione economica entro cui si collocavano i rapporti negoziali differiva, in maniera significativa, da quella originaria.

Al riguardo rilevano le nuove modalità di finanziamento dell’opera, a valere, ex lege, integralmente su risorse pubbliche, del tutto diverse da quelle previste nell’originario contratto del 2006, che all’art. 5.2 prevedeva che “il soggetto aggiudicatore, la SdM, avrebbe dovuto ricorrere alla tecnica della finanza di progetto”[43].

Al riguardo, la Corte dei conti aveva ricordato che nel 2012 la realizzazione dell’opera fu interrotta proprio per l’impossibilità di reperire idonei capitali sul mercato.

È stata inoltre modificata la clausola di indicizzazione, prendendo a riferimento principale il costo di costruzione di un tratto stradale con galleria o con viadotto, corretto per il differenziale tra questo e l’IFOI. Ciò a fronte della previsione dell’originario contratto in forza della quale “il corrispettivo come determinato con l’approvazione del progetto definitivo da parte del CIPE, verrà aggiornato tenendo conto della variazione dei prezzi intervenuta tra la data della delibera di approvazione del contratto preliminare, il 1° agosto 2003 e la data di adozione della delibera con cui il CIPE approva il progetto definitivo” sulla base del tasso di inflazione valutato secondo l’indice ISTAT relativo ai prezzi al consumo per le famiglie di operai e impiegati.

Medesimo carattere innovativo, rispetto all’originario programma negoziale, deve riconoscersi, altresì, alla previsione di cui all’art. 2, comma 8-bis, del d.l. n. 35 del 2023, cit. che, nel prevedere il criterio di aggiornamento del corrispettivo, introduce una ulteriore clausola “di indicizzazione” secondo la qualificazione prospettata dal MIT.

Il Collegio aveva rimarcato inoltre la modifica essenziale alle percentuali di prefinanziamento dell’opera[44].

Il MIT aveva eccepito l’impossibilità di applicare la direttiva 24/2014/UE alle modifiche precedenti il 2014[45]. Sul punto il Collegio, senza approfondire l’anomalo istituto del contratto che “riprende vita” e la distinzione con la “sola efficacia”, ricordava che l’effetto della reviviscenza non avviene automaticamente ex lege, ma aveva richiesto una nuova manifestazione di volontà delle parti contrattuali (atto aggiuntivo ai sensi dell’art. 4 d.l. n. 35 del 2023, cit.), la cui validità doveva essere accertata alla luce dell’attuale quadro normativo di riferimento, europeo e nazionale. Peraltro, le richiamate disposizioni della direttiva 2014/24/UE costituiscono declinazione di principi generali di trasparenza e di concorrenza, già previsti nella precedente direttiva 2004/18/CEE, nella cui vigenza erano stati adottati gli atti in questione.

Le evidenze istruttorie deponevano per l’integrazione della fattispecie di cui al richiamato paragrafo 4 e, in particolare, la sussistenza delle condizioni che “avrebbero attirato ulteriori partecipanti alla procedura di aggiudicazione” (lett. a).

Anche il MIT, nel corso dell’adunanza pubblica, aveva espressamente ritenuto che l’operazione in esame costituisse una modifica sostanziale del contratto, imponendosi una nuova competizione concorrenziale solo in caso di superamento del limite del 50%. Al riguardo il Collegio aveva eccepito che la stessa prospettazione non è stata accompagnata dall’enucleazione di alcun elemento di calcolo idoneo a rendere esplicita la relativa operazione e il risultato ottenuto, sul presupposto che si trattasse di “elaborazioni endoprocedimentali mai formalizzate in un provvedimento, effettuate ai fini dell’interlocuzione con la Commissione europea”, laddove, per contro, la Direzione generale della Commissione europea (DG Grow) aveva posto particolare attenzione all’integrazione dell’art. 72 della Direttiva, cit.[46]

Il Collegio aveva contestato infine l’incerta definizione dei costi dell’opera, in parte meramente stimati e, comunque, non includenti alcuni oneri i quali, pur se ricompresi nel quadro economico dell’opera, non erano stati contrattualizzati; tra questi ultimi, rientrano, tra gli altri, i costi dei lavori indicati nella relazione del progettista (per 787 milioni di euro).

Nella stessa prospettiva doveva riconnettersi rilievo alla mancata inclusione degli oneri afferenti all’importante quadro prescrittivo allegato, quale parte integrante alla delibera, nella sua dimensione fisica e finanziaria, e la cui quantificazione il Collegio non aveva potuto apprezzare in ragione della mancata allegazione delle schede relative alle prescrizioni ritenute assentibili dal MIT, messe a disposizione nella versione non aggiornata.

Si tratta di una serie di carenze che, come pare evidente, non si limitano al piano formale ma incidono in modo sostanziale sulla legittimità dell’intero procedimento, in termini di legittimità e di legalità finanziaria.

Il decreto-legge qui in esame auspica che il coordinamento istruttorio della nuova figura commissariale possa condurre all’approvazione di un piano economico-finanziario aggiornato e capace di superare le censure prospettate, anche per effetto di un “dialogo strutturato” con la Commissione europea sulla “valutazione della compatibilità del progetto con il quadro normativo dell’Unione europea”. Nel dettaglio, tuttavia, i rimedi elencati sono prevalentemente riferiti a forme di sanatoria procedimentale, ma nulla dicono riguardo al contenuto sostanziale della asserita attività conformativa.

Anzi. Proprio per evitare nuove possibili censure sulle lacune eventualmente resistenti alla nuova istruttoria commissariale e al relativo esito, il decreto-legge anticipa le difese delle amministrazioni statali (e della società concessionaria) rispetto al nuovo sindacato del giudice contabile. Tradendo il contenuto proprio del controllo preventivo di legittimità, il decreto-legge impedisce il sindacato sugli atti presupposti, distonicamente rispetto a quanto ammesso nel giudizio amministrativo di legittimità[47], e rende ultrattivo il c.d. “scudo erariale” per proteggere amministratori e funzionari da azioni di responsabilità per condotte commissive integrate da colpa grave, disattendendo la “tolleranza” mostrata dalla Corte costituzionale verso tale istituto, introdotto per fronteggiare l’emergenza pandemica[48].

Sulla limitazione dell’oggetto del controllo preventivo di legittimità, lo schema di decreto-legge dimentica il diritto vivente della giurisprudenza contabile, sull’ampiezza del giudizio, ad esempio in riferimento ai contratti stipulati dalle Amministrazioni statali che rientrino nelle soglie previste dall’art. 3, lett. g), l. n. 20/1994, che riguarda tutti gli atti della gara, che costituiscono altrettanti atti presupposti del contratto e del relativo decreto approvativo, a presidio della legalità e del corretto impiego delle risorse pubbliche[49]. Ed ancora, sempre riguardo alle procedure ad evidenza pubblica, anche gli atti presupposti devono essere sottoposti ad analisi congiunta con i provvedimenti conseguenti, nei limiti in cui essi costituiscano altrettante componenti di una procedura complessa, a formazione progressiva, ed il loro esame sia necessario per la valutazione della legittimità dell’atto finale che ne richiama i contenuti[50]. Inoltre, secondo il consolidato orientamento della giurisprudenza contabile, sono assoggettati al controllo preventivo di legittimità di cui all’art. 3, l. n. 20 del 1994, cit. anche i decreti approvativi di atti di proroga contrattuale, proroga tecnica e rinegoziazione dei contratti pubblici precedentemente vagliati dalla Corte dei conti. Il riferimento è dunque a tutti gli atti modificativi (compresi quelli estintivi) di contratti pubblici assoggettati al controllo preventivo della Corte, poiché “un diverso orientamento consentirebbe, …, all’Amministrazione di apportare una qualsiasi modifica all’atto sottoposto al controllo, senza alcuna possibilità di verifica da parte della Corte dei conti in ordine alla legittimità delle scelte operate”[51]. L’orientamento giurisprudenziale richiamato, riferito alle vicende contrattuali, esprime l’esigenza di concentrare nel sindacato di controllo del giudice contabile tutti gli atti della vicenda contrattuale, prodromici e successivi, che consentano una effettiva verifica del rispetto del principio di legalità finanziaria, che a maggior ragione deve essere presidiato con riferimento alla progettazione e alla realizzazione delle c.d. “infrastrutture strategiche”.

La proroga del c.d. “scudo erariale” con riferimento a tutte le condotte degli amministratori, dei funzionari (anche della società concessionaria) rappresenta infine una forzatura rispetto alla sentenza della Corte costituzionale n. 132 del 2024, che aveva chiaramente giustificato l’istituto solo in costanza del “peculiarissimo” periodo economico e sociale che lo aveva generato. La recente legge n. 1 del 2026, nel riformulare la disciplina della responsabilità amministrativa, è intervenuta come noto sulla asserita tipizzazione della colpa grave e sulla riduzione al risarcimento dovuto dal soggetto responsabile del danno erariale mediante l’introduzione del “doppio tetto”, che non è applicabile alle condotte dolose[52]. Prevedere l’ultrattività dello “scudo erariale” riguardo alle vicende di progettazione del Ponte e fino alla efficacia della nuova delibera del CIPESS e del nuovo accordo di programma comporta una riparametrazione dell’“interesse della collettività”, che sarebbe soddisfatto anche gravando su di essa il rischio della colpa grave degli agenti pubblici, sulla presunzione che l’amministrazione procederebbe complessivamente in modo più celere ed efficiente.

La collettività, in altri termini, beneficerebbe dell’effetto tranquillizzante garantito all’amministratore e al funzionario perché l’amministrazione sarebbe, per l’effetto, più performante. Una lettura che non convince in via assoluta, non essendo dimostrato che questa sia la soluzione “socialmente più accettabile”.

Il Governo ha quindi predisposto in via normativa una forma di difesa anticipata rispetto alle possibili successive censure del giudice contabile, secondo tre linee direttrici che si sono criticamente illustrate in queste pagine: un ampliamento dell’area della possibile conformazione dell’attività amministrativa oltre a quanto osservato dalla Corte dei conti in sede di ricusazione del visto; una limitazione del futuro controllo preventivo di legittimità sugli atti che dovrebbero essere in tal modo “sanati”, in contraddizione rispetto alla lettura costituzionalmente orientata dell’art. 3 della legge n. 20 del 1994, cit.; una copertura mediante ultrattività del c.d. scudo erariale per tutte le condotte commissive gravemente colpose compiute e anche per quelle future fino al momento dell’efficacia della nuova delibera CIPESS e del nuovo accordo di programma tra MIT-MEF e società concessionaria.

Le tre direzioni intraprese non paiono conformi a una lettura costituzionalmente orientata delle funzioni della Corte dei conti a vantaggio della collettività, anche dopo l’entrata in vigore della legge n. 1 del 2026, che ha rafforzato il controllo preventivo di legittimità, anziché limitarlo, e ha superato in via generale l’istituto del c.d. “scudo erariale”.