GIUSTIZIA INSIEME

Decisione vincolata e garanzie procedimentali.

Riflessioni sul rapporto tra garanzie partecipative e natura vincolata del provvedimento amministrativo impugnato (nota a Cons. Stato, sez. III, 7 novembre 2024, n. 8908)

di Ilaria Genuessi 

Sommario: 1. Il caso concreto in esame. – 2. La ricostruzione operata dal Consiglio di Stato nella fattispecie in questione. – 3. Cenni in chiave diacronica all’odierno sistema di garanzie partecipative in relazione al procedimento amministrativo. – 4. La disciplina di cui all’art. 21-octies, comma secondo: un inquadramento della previsione normativa – 5. La natura sostanziale, ovvero processuale, della norma. – 6. La portata dell’articolo in relazione alla natura vincolata del provvedimento. – 7. Alcune riflessioni conclusive: la rilevanza dell’apporto partecipativo del privato.

1. Il caso concreto in esame.

La fattispecie concreta in esame vede quale ricorrente una società a responsabilità limitata avente quale attività principale la produzione ed il commercio di prodotti e insaccati a base di carne, la quale otteneva dall’Istituto nazionale di previdenza sociale, per alcuni periodi tra il 2014 e il 2015, l’autorizzazione alla Cassa integrazione guadagni ordinaria in ragione della crisi temporanea di impresa ingenerata dal sequestro giudiziario di un macchinario disposto dall’autorità in conseguenza di un gravissimo incidente sul lavoro occorso ad un dipendente, oltre che della più generale crisi del settore produttivo e della contrazione delle commesse.

Di seguito, nel 2019, tuttavia, la Direzione provinciale dell’I.N.P.S. di Lecce, disponeva la revoca delle autorizzazioni ritenendo fossero «venuti meno i presupposti previsti dalle disposizioni vigenti per la concessione degli ammortizzatori sociali», in particolar modo fondandosi sulle risultanze delle indagini di polizia economico-finanziaria svolte presso il Salumificio medesimo ad opera della Guardia di finanza.

I militari, in dettaglio, ponevano l’accento su di un accordo commerciale sottoscritto dalla società in questione con altra società polacca al fine del trasferimento della produzione all’estero, peraltro contestuale rispetto al periodo di avvio delle procedure per l’accesso ai suddetti ammortizzatori sociali, con il paventato intento di perseguire un significativo abbattimento dei costi di produzione. 

A giudizio della Guardia di finanza, in particolare, tale accordo, non sarebbe stato reso noto agli Organi delle procedure, poiché diversamente avrebbe palesato la reale intenzione della società di non riprendere affatto l’attività di produzione in Italia bensì di procedere ad una effettiva delocalizzazione della produzione medesima, mediante il licenziamento di 55 dipendenti dopo aver avuto accesso a tutte le possibili forme di integrazione di integrazione salariale vigenti.

La società ricorrente, pertanto, impugnava la predetta nota di revoca emanata dall’I.N.P.S. innanzi al T.A.R. Puglia – Sezione staccata di Lecce, estendendo poi le medesime censure, mediante motivi aggiunti, avverso la stessa nota informativa della Guardia di finanza a fondamento del provvedimento dell’I.N.P.S. 

In primo grado, in particolare, il ricorrente fondava le proprie censure su di una centrale argomentazione avente ad oggetto la frustrazione delle garanzie partecipative ed il difetto istruttorio e motivazionale della nota, rilevando altresì la violazione dell’art. 21-nonies della legge n. 241/1990 per l’inosservanza del termine ivi previsto per l’esercizio del potere di annullamento di ufficio.

Il Giudice di primo grado concludeva, tuttavia, respingendo il predetto gravame sull’assunto per cui, a dispetto dell’allegata inosservanza delle prerogative partecipative, l’impugnato provvedimento di annullamento d’ufficio presentava carattere vincolato, tenuto conto anche delle significative circostanze fattuali riscontrate dalla Guardia di Finanza. Le risultanze de qua, in particolare, venivano poste dall’Ente previdenziale alla base del provvedimento impugnato, nella forma della motivazione per relationem. 

Il Giudice di primo grado riteneva che gli esiti dell’attività di indagine – di seguito altresì posti al vaglio della stessa magistratura penale per le gravi ipotesi di reato ipotizzate (art. 640-bis c.p.) – fossero stati adeguatamente valutati sul piano amministrativo dall’Ente previdenziale, nei loro elementi di fatto, palesando nella fattispecie l’evidente insussistenza dei requisiti di legge per l’ottenimento della C.I.G.O. 

Rispetto alla specifica censura concernente l’inosservanza del termine di diciotto mesi per l’esercizio dell’annullamento d’ufficio, il T.A.R. riteneva inoltre dovesse ravvisarsi, nel caso di specie, l’ipotesi della falsità rappresentativa, con la conseguenza per cui si potesse prescindere dal termine disposto dal secondo comma dell’art. 21-nonies l. n. 241/1990.

Insorgeva pertanto la società in sede di appello denunciando l’error in iudicando del primo giudice consistente proprio nel non aver ravvisato la violazione delle garanzie partecipative in sede di procedimento di riesame esitato nel suddetto provvedimento di secondo grado.

In particolar modo, la società rilevava l’assenza della comunicazione di avvio del procedimento, così come del contraddittorio endoprocedimentale, lamentando altresì come la motivazione per relationem, nella fattispecie concreta, non sarebbe apparsa soddisfacente; rimarcava, in aggiunta, la violazione del termine invalicabile di diciotto mesi per l’esercizio del potere di riesame in autotutela. 

Nel dettaglio, l’appellante palesava la non condivisibilità della tesi per cui il provvedimento avrebbe avuto contenuto vincolato e conseguentemente l’esito dell’attività di riesame sarebbe stato necessitato (e immune da censure) in applicazione dell’art. 21-octies, comma secondo, della legge n. 241/1990.

 2. La ricostruzione operata dal Consiglio di Stato nella fattispecie in questione.

Così ricostruita la vicenda in termini di statuizioni di primo e successiva impugnazione in appello, occorre porre in evidenza come il giudizio innanzi al Consiglio di Stato si sia concluso, nel caso di specie, con una declaratoria di fondatezza dell’appello e, dunque, di accoglimento del medesimo, alla luce di una ricostruzione della fattispecie procedimentale ampiamente difforme rispetto a quella operata in prime cure.

In particolar modo, il Supremo Consesso dissente dall’argomentazione centrale esposta dal Giudice di primo grado per cui, nella fattispecie in esame, la comunicazione di avvio del procedimento di secondo grado in questione, in concreto, sarebbe risultata irrilevante, in applicazione del disposto dell’art. 21-octies, comma 2 l. 241/90, assumendo il provvedimento di annullamento d’ufficio un carattere vincolato per l’I.N.P.S. in correlazione alle significative circostanze fattuali riscontrate dalla Guardia di Finanza e di seguito comunicate all’Ente previdenziale.

In altri termini e semplificando – a giudizio del T.A.R. adito – il provvedimento dell’Istituto nel caso in esame avrebbe assunto carattere vincolato sottraendosi per l’effetto alle garanzie partecipative previste dalla legge sul procedimento amministrativo.

Ecco che, proprio in relazione a tale specifica questione, il Collegio in sede di appello rileva una fallacia ricostruttiva nel ragionamento operato dal Giudice di prime cure: infatti, se è vero che l’esito del riesame in autotutela è la decadenza[i]dal regime di integrazione salariale, all’acclarata insussistenza dei presupposti legalmente previsti e tale esito deve necessariamente considerarsi “vincolato” non essendovi spazio utile per il contraddittorio con la parte interessata, ciò non può parimenti dirsi nell’ipotesi in cui sia revocata in dubbio la sussistenza stessa dei presupposti legittimanti, postulante accertamenti in fatto, rispetto ai quali può risultare utile, o meglio necessario, l’apporto partecipativo del destinatario medesimo del provvedimento.

In tal senso, il Collegio giunge ad affermare nella pronuncia in commento che, laddove l’accertamento dei presupposti di fatto del provvedimento richieda un’istruttoria ad hoc, l’apporto partecipativo – a partire dalla comunicazione di avvio del procedimento – deve essere ritenuto rilevante e doveroso, anche laddove si tratti di provvedimenti vincolati, consentendo il confronto procedimentale una più ponderata valutazione dei presupposti sui quali si fonda la determinazione dell’amministrazione.

Ebbene, proprio tale tesi ricostruttiva sostenuta dal Giudice di appello, parimenti adottata in antecedenti pronunce del giudice amministrativo peraltro riprese nella sentenza in commento[ii], consente al medesimo di analizzare la medesima fattispecie concreta oggetto della controversia da altro angolo visuale.

Così, in dettaglio, l’accertamento della carenza dei presupposti per l’accesso al regime di integrazione salariale sarebbe derivato, nel caso di specie, dalla complessa e articolata ricostruzione fattuale operata, in esito alle attività investigative svolte dai militari della Guardia di finanza, di seguito recepita dalla Direzione provinciale dell’I.N.P.S. di Lecce in assenza di qualsiasi ulteriore approfondimento e, soprattutto, di un confronto partecipativo con la società interessata.

In particolare, nell’ambito della nota informativa del Nucleo di polizia economico-finanziaria della Guardia di finanza di Lecce – sottoposta altresì all’attenzione della magistratura inquirente in sede penale per l’ipotesi di reato di truffa aggravata ex art. 640-bis c.p. – si opera una precisa ricostruzione dei fatti per la quale la paventata crisi temporanea di impresa, addotta dalla Società a fondamento dell’accesso al regime di integrazione salariale e riconducibile asseritamente al sequestro penale della macchina impastatrice, sarebbe stata invero orientata a dissimulare il reale intento di delocalizzazione dell’intera produzione in Polonia, come sarebbe poi avvenuto in virtù dell’accordo commerciale concluso dalla società con una ditta polacca.

Conseguentemente, l’Istituto appellato si sarebbe poi determinato alla revoca delle autorizzazioni alla cassa integrazione guadagni ordinaria sulla scorta della suddetta circostanziata nota informativa della Guardia di finanza, di fatto, dunque, mediante un provvedimento adottato in assenza di qualsivoglia partecipazione del privato e motivato unicamente per relationem[iii].

In sede processuale, tuttavia, la tesi sopra esposta e prospettata dagli investigatori, pur profilandosi dettagliata e doviziosamente corroborata da supporti documentali, veniva sconfessata negli esiti, alla luce della discrasia fattuale emersa grazie alle controdeduzioni ed alla ricostruzione degli eventi offerta dalla società, addotte in giudizio proprio al fine di smentire la tesi degli investigatori (la quale peraltro – occorre precisare – non ha avuto alcun seguito in sede penale)[iv].

In definitiva, proprio tale difformità sul piano fattuale, a giudizio del Collegio, avrebbe posto in evidenza come l’omissione delle garanzie partecipative, e così in primis la mancata comunicazione di avvio del procedimento, nel caso di specie, non sarebbe stata scriminabile in virtù della peculiare disciplina sui vizi non invalidanti, per la precipua ragione per cui l’accertamento dei presupposti di fatto del provvedimento impugnato – nella fattispecie, in particolare, l’assenza di crisi temporanea di impresa e l’intento fraudolento della Società – si sarebbe palesato come lungi dall’essere di agevole esperimento e, al contrario, si sarebbe manifestata l’ipotesi delle “situazioni peculiari e giuridicamente complesse”, al ricorrere delle quali la stessa giurisprudenza amministrativa pretende la piena osservanza delle garanzie partecipative dell’interessato[v].

Pertanto, il Consiglio di Stato, sulla base della dirimente argomentazione predetta, conclude nel senso che la censura che fa leva sull’omissione della comunicazione di avvio del procedimento, nonché sulla frustrazione delle prerogative partecipative, debba ritenersi, nel caso concreto, fondata e assorbente. 

A dispetto della disciplina sui vizi non invalidanti, infatti, nella fattispecie in esame il contenuto dispositivo del provvedimento avrebbe potuto (e dovuto) beneficiare dell’apporto partecipativo della società interessata, in particolar modo al fine di chiarire le premesse fattuali strumentali all’accertamento dei presupposti per l’accesso al regime di integrazione salariale (rectius, alla connessa revoca o decadenza dallo stesso)[vi].

In concreto, pertanto, la pronuncia in esame, in riforma dell’impugnata sentenza, accoglie il ricorso introduttivo di primo grado, con conseguente annullamento del provvedimento impugnato, fatta salva l’eventuale riedizione del potere, nel rispetto proprio delle summenzionate garanzie partecipative.

 3. Cenni in chiave diacronica all’odierno sistema di garanzie partecipative in relazione al procedimento amministrativo.

Come noto, l’agire della pubblica amministrazione si è tradizionalmente concretizzato nell’emanazione di determinazioni unilateralmente incidenti sulla sfera del cittadino, secondo una logica evidentemente di tipo autoritativo in virtù della finalizzazione dell’azione pubblica al perseguimento dell’interesse pubblico.

Il medesimo potere imperativo e autoritativo concretizzato nel provvedimento amministrativo disvelava, del resto, la posizione di supremazia dell’amministrazione sul cittadino, avente uno status, di fatto, di soggetto “amministrato”, in quanto tale titolare di una posizione giuridica soggettiva di interesse legittimo di tipo oppositivo, inteso come interesse ad opporsi alla validità del provvedimento amministrativo lesivo della sua sfera giuridica[vii].

Di conseguenza, alla luce di tale rapporto vigente tra l’autorità amministrativa ed il soggetto amministrato, non risultava evidentemente nemmeno possibile concepire la sussistenza di un interesse del cittadino alla partecipazione al procedimento amministrativo. Quest’ultimo, peraltro, era inteso quale sequenza di atti strumentali rispetto al provvedimento, unico atto fondamentale dotato di rilevanza esterna, ossia idoneo a cagionare lesioni di posizioni soggettive: si assisteva cioè, in altri termini, ad una sostanziale prevalenza del momento provvedimentale rispetto a quello procedimentale[viii]. In tal senso, gli stessi vizi inficianti gli atti prodromici al provvedimento finale assumevano una rilevanza solamente nel caso di idoneità a compromettere la validità stessa del provvedimento: l’impugnativa del provvedimento necessitava, in altri termini, in tale ipotesi, anche della contestazione dell’atto antecedente, determinante l’invalidità derivata del provvedimento medesimo. 

In tale contesto, pertanto, il rapporto tra cittadino e pubblica amministrazione muta in maniera radicale con l’avvento della legge sul procedimento amministrativo: in dettaglio, il Capo III della l. 241/1990, infatti, introduce una disciplina concernente la partecipazione al procedimento da parte dei soggetti interessati[ix]. Ai sensi dell’art. 10 della suddetta legge, in particolare, è finalmente consentito al cittadino, portatore di interessi connessi al procedimento, di sottoporre all’amministrazione competente circostanze, fatti e, in termini generali, documenti e memorie che lo riguardano e, soprattutto, che l’amministrazione è obbligata a prendere in considerazione nell’ambito dell’istruttoria condotta al fine di addivenire alla determinazione finale e conclusiva del procedimento[x].

Ecco che, in tal senso, si riconosce una duplice valenza dell’istituto della partecipazione. Da un lato e in primo luogo, il medesimo realizza una funzione di garanzia per l’amministrato, assicurando tutela e considerazione agli interessi dei cittadini, i quali possono far valere nell’ambito del procedimento interessi diversamente posti in luce nell’ambito di un eventuale successivo processo amministrativo avverso il provvedimento.

Dall’altro lato, inoltre, l’istituto della partecipazione e gli strumenti al medesimo riconducibili e disciplinati nell’ambito della l. n. 241/1990, si pongono quali strumenti di collaborazione del privato rispetto all’attività dell’amministrazione funzionalizzata alla decisione amministrativa, consentendo peraltro, anche in ottica deflativa del contenzioso, di considerare, ponderare e valutare adeguatamente tutti gli interessi implicati nell’emanazione di un provvedimento, limitando altresì eventuali vizi ed errori.

In tal senso, dunque, il procedimento amministrativo stesso viene ad essere inteso come la sede della comparazione e ponderazione dei diversi interessi coinvolti e non assolve più unicamente – come sopra esposto – una funzione meramente strumentale rispetto al provvedimento finale.

D’altra parte, come posto in evidenza anche dalla dottrina[xi], la partecipazione al procedimento è oggi intesa anche quale strumento di democraticità che ha contributo alla transizione da un’amministrazione intesa quale autorità che impone unilateralmente le decisioni al cittadino, ad una connotata da partecipazione, talvolta financo condivisione e collaborazione, oltre che trasparenza in relazione all’esercizio dell’azione amministrativa[xii].

Peraltro, il diritto alla partecipazione si è concretizzato, in primo luogo, nella figura del responsabile del procedimento e nella connessa previsione circa l’obbligo stesso per il responsabile, nell’ambito delle sue funzioni, di dare comunicazione in relazione all’avvio del procedimento ai soggetti destinatari (artt. 6 e 7 l. n. 241/1990) ossia ai soggetti rispetto ai quali il provvedimento avrà effetti diretti, coloro che per legge devono intervenire nel procedimento e che siano quindi identificati o identificabili. L’art 8, di seguito, declina contenuto e modalità di invio della comunicazione di avvio del procedimento[xiii].

Ciò posto, un aspetto al centro del dibattito è stato certamente quello concernente le conseguenze della omessa comunicazione di avvio del procedimento, la quale di norma si concretizzerebbe in una violazione di legge determinante potenziale annullamento del provvedimento per violazione di legge.

È, di seguito, mediante la riforma disposta dalla legge 11 febbraio 2005, n. 15, recante “Modifiche ed integrazioni alla legge 7 agosto 1990, n. 241, concernenti norme generali sull'azione amministrativa” che la previsione di cui all’art. 21-octies della medesima legge sul procedimento di fatto introduce un limite rispetto alla suddetta annullabilità del provvedimento, con uno spostamento del focus dall’illegittimità formale del provvedimento ad una di ordine sostanziale, con l’affermazione di quello che è stato pertanto definito un «principio di prevalenza della correttezza sostanziale dell’atto sulla illegittimità formale»[xiv].

 4. La disciplina di cui all’art. 21-octies, comma secondo: un inquadramento della previsione normativa.

 Come noto, la sopra menzionata disciplina dei vizi non invalidanti, di cui all’art. 21-octies, comma secondo, della legge n. 241 del 1990[xv], esclude l’annullabilità dei provvedimenti adottati in violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti qualora, per la natura vincolata del provvedimento, risulti palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato e aggiunge che, indipendentemente dalla sua natura vincolata, il provvedimento non sarebbe annullabile per mancata comunicazione dell’avvio del procedimento qualora l’amministrazione dimostri in giudizio che il contenuto del provvedimento sarebbe stato ad ogni modo corrispondente rispetto a quanto concretamente disposto[xvi].

In sostanza, dunque, la norma in oggetto esclude l’annullabilità, in primo luogo, del provvedimento amministrativo vincolato affetto da vizi formali, oltre che di qualsiasi provvedimento viziato da omessa comunicazione dell’avvio del procedimento. 

La disposizione pertanto si suddivide in due parti, che occorre prendere in esame singolarmente: la prima a carattere generale e avente ad oggetto qualsiasi violazione delle norme sul procedimento amministrativo e sulla forma degli atti, mentre la seconda più specifica e unicamente riferita alla violazione del disposto di cui all’art. 7 della l. n. 241/90.

La prima parte opera, inoltre, un espresso riferimento ai provvedimenti vincolati; di contro, implicitamente, la seconda parte si rivolge ai provvedimenti discrezionali.

Ancora, occorre rilevare come nella prima ipotesi semplicemente debba risultare palese che il contenuto dispositivo del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato, mentre nella seconda incombe altresì sull’amministrazione l’onere di provare l’ininfluenza del vizio.

La portata della norma in questione, pertanto, è apparsa di particolare rilievo considerando, nell’ambito della teoria generale del diritto amministrativo, l’assioma centrale per la materia concernente l’inderogabilità degli effetti delle norme volte a regolare l’attività delle pubbliche amministrazioni, la cui violazione determina automaticamente l’annullabilità del provvedimento amministrativo, in presenza di una seppur minima difformità tra l’atto concretamente adottato ed il relativo modello legale.

Peraltro, occorre precisare come il predetto postulato sia stato, di seguito, posto in dubbio ad opera della stessa più recente dottrina, così come dalla giurisprudenza nella misura in cui si è messo in evidenza come non si ravviserebbe invalidità del provvedimento amministrativo in ipotesi di vizi caratterizzati da uno scarso rilievo della norma violata rispetto agli interessi pubblici implicati nella decisione amministrativa^[xvii]. 

Dovendo brevemente inquadrare l’istituto di cui trattasi in chiave storica si può, in aggiunta, rilevare come in ossequio al principio di legalità, a lungo, il potere amministrativo sia stato riconosciuto in capo all’amministrazione pubblica fintantoché il medesimo si esplicasse nella stretta corrispondenza tra provvedimenti dell’autorità amministrativa e predeterminate previsioni di legge. In particolare, una seppur minima violazione della norma di legge comportava l’illegittimità dell’atto, in assenza, dunque, di una distinzione tra violazione formale e sostanziale delle disposizioni di legge legittimanti l’esercizio del potere amministrativo, considerate in quanto tali vere e proprie norme di ordine pubblico con conseguente sanzione occorrente nel caso di violazione delle stesse.

Con il tempo, tuttavia, si è anche affermata una concezione volta a distinguere l’entità delle violazioni normative e, dunque, tesa a valorizzare un’interpretazione delle norme in senso teleologico; contestualmente si è accentuato il valore di principi quali quello di buon andamento, così come si è sempre più attribuito rilievo al c.d. modello di amministrazione di risultato[xviii].

A tale riforma sul piano normativo concernente l’azione dell’amministrazione, si è peraltro accompagnata una rivoluzione anche sul fronte giurisdizionale implicante un sostanziale spostamento del sindacato del giudice verso il risultato dell’azione amministrativa e nel senso dell’affermazione di una giurisdizione di risultato. Così, in particolare, la medesima dovrebbe essere, da un lato, effettivamente in grado di garantire alla parte tutto quanto spettante sulla base del diritto sostanziale e, dall’altro lato, chiamata a ricomprendere nell’oggetto della cognizione, nel rispetto del principio della domanda, non soltanto l’atto impugnato, bensì la stessa pretesa al bene della vita che il ricorrente mira a conseguire o a conservare e ciò anche al di là della sequenza di atti impugnati.

Ecco dunque che, nell’ambito di tale evoluzione – nella presente sede evidentemente delineata per cenni – l’art. 21-octiescomma 2 può essere letto quale approdo anche nel senso del passaggio da un giudizio sull’atto amministrativo ad un giudizio inerente al rapporto, con l’attribuzione al giudice amministrativo in sede di scrutinio della prerogativa volta a vagliare la funzione amministrativa al di là dell’atto formalmente adottato, potendo il medesimo non procedere all’annullamento, nella misura in cui al ricorrere di determinati presupposti, sia accertata la conformità tra l’atto e la funzione in capo all’autorità amministrativa in senso sostanziale. 

In altri termini, in tal senso, si è approdati ad una riconfigurazione del sindacato di legittimità del giudice amministrativo non limitato al singolo provvedimento bensì riferito al potere ed alla complessiva attività dell’amministrazione in riferimento agli interessi perseguiti. D’altra parte, tale concezione consente di evitare che all’annullamento in sede giurisdizionale di un provvedimento per vizio formale consegua una riedizione del potere amministrativo mediante l’adozione di un nuovo atto del medesimo tenore.

Alla base della specifica previsione, del resto, può ravvisarsi il principio – di rilevanza costituzionale – di buon andamento, il quale ulteriormente e più specificamente può declinarsi, con ricadute in ambito sostanziale, bensì anche processuale, nei principi – tra gli altri – di efficienza ed efficacia dell’azione amministrativa, di conservazione degli effetti giuridici e di raggiungimento dello scopo[xix].

In particolare, sul piano strettamente sostanziale, la previsione di cui trattasi può essere intesa quale norma che di fatto conduce ad una prevalenza del principio di buon andamento stesso su quello di legalità, oltre che di consolidamento della legalità sostanziale, rispetto a quella formale[xx].

Ancora, la norma, sempre in ottica di diritto sostanziale, comporta una rilettura del rapporto tra fattispecie legale ed astratta e provvedimento, quale fattispecie concreta, e conduce pertanto ad una rimeditazione del medesimo schema norma-potere-effetto[xxi], laddove è stabilito che una violazione di una norma di azione non determina l’invalidità del provvedimento adottato.

 5. La natura sostanziale, ovvero processuale, della norma.

 Ebbene, nella presente sede mette conto rilevare altresì come, nel corso del tempo, si sia originato un vivace dibattito in dottrina, oltre che in giurisprudenza, circa la natura sostanziale, ovvero processuale del suddetto comma secondo dell’art. 21-octies l. n. 241/90.

In primo luogo, ponendo l’attenzione sulla disposizione di cui al primo periodo del secondo comma, occorre notare come la norma non tratti espressamente di illegittimità, bensì di non annullabilità dell’atto. Ne è conseguita, pertanto, un’interpretazione della previsione in senso processuale, secondo la quale il provvedimento sarebbe ad ogni modo illegittimo, sebbene al giudice amministrativo sarebbe precluso annullarlo, con contestuale possibilità pertanto di accordare al privato la tutela risarcitoria. 

Secondo tale orientamento giurisprudenziale, in particolare, la norma – in ossequio al principio di legalità inteso in accezione sostanziale e conformemente ai principi di efficacia ed economicità dell’azione amministrativa, così come al più generale principio costituzionale di buon andamento – sarebbe orientata a favorire l’interesse pubblico alla conservazione degli atti amministrativi, dando prevalenza al suddetto interesse, rispetto a quello dell’annullamento di provvedimenti dell’amministrazione pubblica non conformi al relativo modello legale[xxii].

I sostenitori di tale tesi, ancora, hanno posto in rilievo come la volontà del legislatore in rapporto alla norma de qua fosse quella di limitare il potere di annullamento del giudice, pur in presenza di un atto adottato in violazione di norme, nello specifico procedimentali. 

Il suddetto orientamento, tuttavia, è stato di seguito superato da una successiva ricostruzione adottata dal giudice amministrativo[xxiii], di stampo sostanzialista a proposito dell’invalidità dell’atto amministrativo, tesa a valorizzare la novella del 2005, quale riforma sistematica del compendio normativo in tema di procedimento amministrativo[xxiv]. Tale impostazione sostanzialista risulterebbe poi ulteriormente supportata dalle innovazioni introdotte dal legislatore sul tema nel 2014, nel senso dell’espressa limitazione del rinvio recato dall’art. 21-nonies al solo primo comma del 21-octies[xxv].

In tal senso, in dettaglio, il secondo comma dell’art. 21-octies è stato interpretato quale espressione di vizi non incidenti sul contenuto dell’atto e, pertanto, non determinanti l’invalidità del medesimo. 

Così, il provvedimento amministrativo adottato in violazione di norme relative alla forma (come nell’ipotesi di mancata comunicazione di avvio), ovvero al procedimento, risulterebbe processualmente non annullabile e legittimo sul piano sostanziale. 

Tale effetto è stato fondato da taluni basandosi sull’argomentazione della “dequotazione” del vizio di legittimità a mera irregolarità[xxvi]; mentre altri autori, sempre nell’ambito del filone “sostanzialista”, hanno fatto riferimento al meccanismo della c.d. sanatoria ex lege, secondo la quale la disposizione di cui all’art. 21-octies, comma secondo, farebbe discendere dal dato della sostanziale correttezza del provvedimento l’effetto sanante dell’illegittimità procedimentale, così in qualche maniera privilegiando il momento provvedimentale rispetto all’iter procedimentale[xxvii].

In dottrina, pertanto, considerando proprio la disciplina delle invalidità e le relative novità introdotte in proposito dalla menzionata l. n. 15/2005, ci si è domandati se non siano state poste dal legislatore le basi per un ripensamento dell’impostazione propria della l. 241/90 evidentemente fondata sulla centralità del momento procedimentale rispetto a quello provvedimentale, anche in ottica di trasparenza, partecipazione e democraticità. In relazione alle modifiche disposte dalla novella del 2005 – si pensi ad esempio alla specifica ipotesi della mancata comunicazione di avvio al procedimento – sarebbe cioè sorto il dubbio circa la sussistenza o meno di una tendenza volta a riconoscere la prevalenza del momento provvedimentale, della validità del provvedimento e della tutela del suo contenuto, a discapito delle garanzie partecipative in relazione al procedimento[xxviii].

Non si può inoltre non considerare che aderire ad una o all’altra delle tesi sopra prospettate determina poi conseguenze non certo trascurabili anche sul fronte giurisdizionale in termini di pronunce, di merito o di rito, che il giudice amministrativo potrà essere chiamato a rendere per definire il relativo giudizio. 

 6. La portata dell’articolo in relazione alla natura vincolata del provvedimento.

 La stessa questione della natura e della portata della norma in oggetto appare anche strettamente legata a quella dell’ampiezza degli effetti della previsione, in relazione all’esercizio del potere dell’amministrazione che si esplichi in attività vincolata, ovvero discrezionale. 

Ecco che, in quest’ottica, l’approdo fondamentale della pronuncia in commento pare in particolare legato alla questione della rilevanza del confronto procedimentale con l’interessato, giudicato in tal senso necessario e imprescindibile, agli effetti della legittimità del provvedimento, anche laddove si tratti di provvedimenti vincolati, nella misura in cui l’apporto partecipativo sia utile per giungere ad un accertamento dei presupposti di fatto del provvedimento stesso che richieda un’istruttoria specifica. 

La sentenza, in altri termini, esplicita come la natura vincolata del provvedimento amministrativo non valga ad esimere dall’osservanza delle garanzie partecipative, a partire proprio dalla comunicazione di avvio del procedimento, nell’ipotesi di situazioni peculiari e giuridicamente complesse[xxix].

L’obbligo dell’inoltro della comunicazione dell’avvio del procedimento opererebbe anche nell'ipotesi di provvedimenti a contenuto totalmente vincolato, posto che la pretesa partecipativa del privato riguarderebbe l’accertamento e la valutazione dei presupposti fattuali sui quali si deve comunque fondare la determinazione amministrativa[xxx].

Si consideri inoltre che a tale approdo giurisprudenziale si è evidentemente pervenuti, anche sulla scia del menzionato filone interpretativo[xxxi], considerando in particolare la portata dell’art. 21-octies, comma secondo, della l. sul procedimento amministrativo.

Nel dettaglio, il primo periodo del comma secondo del suddetto articolo in commento opera un riferimento ad una fattispecie generale, con riguardo ad ogni tipologia di vizio che rientri nella categoria delle norme sul procedimento o sulla forma degli atti, fondata, in particolare, sui tre elementi seguenti: la natura formale della norma violata («norme sul procedimento o sulla forma degli atti»); l’ininfluenza del vizio sul contenuto dispositivo del provvedimento e la natura vincolata del provvedimento medesimo.

Rispetto a quest’ultimo profilo, in particolare, occorre precisare se la natura vincolata dell’atto debba essere intesa in senso totale e assoluto, quale provvedimento privo di alternative, in fatto oltre che in diritto, ovvero in senso solo parziale (quale atto vincolato solo nell’an o solo nel quid) e relativo (quale provvedimento con margini di scelta in fatto o in diritto). 

In tal senso, al fine di evitare una sproporzionata applicazione della norma de qua, parte della dottrina ha adottato una ricostruzione nel senso predetto maggiormente restrittivo. Così, si è ricondotta la formulazione «natura vincolata del provvedimento» alle fattispecie di provvedimento vincolato nell’emanazione e nel contenuto, nonché a quelli discrezionali quanto ad emanazione, sebbene vincolati in relazione al contenuto. La natura vincolata del provvedimento, in particolare, si riferirebbe all’assenza di alternative giuridiche al provvedimento stesso. 

La stessa giurisprudenza amministrativa ha inquadrato in tal senso i provvedimenti vincolati quali atti emanati dall’autorità amministrativa in presenza di presupposti dettati dalla legge, sottratti alla disponibilità delle parti e aventi natura dichiarativa di un effetto direttamente scaturente dalla legge. Tipicamente, tali provvedimenti sarebbero riconducibili a procedimenti: di espulsione di cittadini extracomunitari dal territorio nazionale; di repressione di abusi edilizi; relativi al collocamento a risposo di pubblici dipendenti per raggiunti limiti di età; di inquadramento dei pubblici dipendenti[xxxii]. 

In giurisprudenza si è posto in evidenza come di fatto tale specifica parte del comma 2 dell’articolo 21-octies avrebbe codificato il depotenziamento dei vizi formali e procedimentali: in tal senso, l’illegittimità non invalidante del provvedimento risulta specificamente subordinata alla sussistenza dei due aspetti della natura vincolata del provvedimento, oltre all’evidenza che il suo contenuto dispositivo non poteva essere difforme da quello adottato, tuttavia, tali elementi possono essere considerati in senso non eccessivamente restrittivo. 

Gli stessi provvedimenti vincolati presentano un apprezzamento discrezionale rispetto al quando e al quomodo, con la conseguenza per cui il concetto medesimo di provvedimento vincolato parrebbe flessibile e tale aspetto andrebbe considerato in relazione all’applicazione della disciplina della c.d. illegittimità non invalidante. 

In aggiunta, l’ulteriore presupposto individuato dalla norma di cui trattasi, corrispondente all’essere palese che la determinazione adottata non avrebbe potuto essere diversa, implicherebbe un giudizio che non potrebbe che essere emesso a posteriori, peraltro sulla base di una valutazione connotata da evidente opinabilità.

Dalla disposizione, in altri termini, emergerebbe un asservimento delle norme di natura procedimentale rispetto al concreto perseguimento dell’interesse di cui è portatore il privato, connesso al bene della vita che intende conservare od acquisire: in altri termini, laddove nel caso concreto la norma di natura formale o procedimentale non palesi un’efficacia rispetto al raggiungimento del peculiare interesse fatto valere, non vi sarebbe conseguentemente ragione per procedere all’annullamento dell’atto viziato. 

In sede giurisdizionale il giudice è pertanto chiamato, in primo luogo ad accertare l’esistenza del vizio di legittimità, qualificando il medesimo come violazione di legge sul procedimento, ovvero sulla forma; di seguito, ad identificare il tipo di funzione e, perciò, la natura vincolata del provvedimento e quale ultimo passaggio occorre valuti se la predetta acclarata violazione abbia interessato il contenuto sostanziale dell’atto impugnato. L’applicazione della norma, dunque, si svolge d’ufficio, nella misura in cui ricompresa tra i motivi del ricorso avverso un provvedimento di natura vincolata una censura formale dell’ordine di quelle esplicitate, al fine di valutare se accoglierla, il giudice amministrativo è chiamato a verificare la concreta incidenza della violazione formale o procedimentale di cui trattasi sul contenuto del provvedimento.

Il secondo periodo del comma 2 dell’articolo 21-octies, invece, individua un’ipotesi specifica, concernente il peculiare vizio della mancata comunicazione dell’avvio del procedimento, fondata su tre presupposti: la mancata comunicazione di avvio e, dunque, la tipicità della norma violata; l’onere della prova in capo all’amministrazione pubblica e l’irrilevanza del vizio rispetto al contenuto del provvedimento.

Certamente, in quest’ultimo caso si tratta di una previsione speciale rispetto a quella di cui al primo periodo del comma, posto che evidentemente l’obbligo di comunicazione di avvio si inserisce tale altre disposizioni normative sul procedimento, prevista in generale all’art. 7 e rientrante nel genus delle violazioni di legge di cui all’art. 21-octies, comma secondo, prima parte^[xxxiii].

Tuttavia, i due periodi potrebbero essere inquadrati nel senso di una specialità reciproca: la prima parte del comma poc’anzi presa in esame, infatti, sarebbe a sua volta speciale proprio in ragione dello specifico riferimento ai provvedimenti amministrativi vincolati, mentre la seconda parte ricomprenderebbe anche i provvedimenti discrezionali. Di conseguenza, nel caso di omessa comunicazione di avvio del procedimento, laddove il medesimo presenti natura vincolata, si applicherebbe la prima parte del 2° comma dell’art. 21-octies e non sarebbe disposto l’annullamento dell’atto qualora sia palese che il suo contenuto (sostanziale) non avrebbe potuto essere diverso da quello concretamente adottato; mentre, ove il procedimento abbia natura discrezionale, si procederebbe ad applicare la seconda parte del predetto comma e l’atto non risulterebbe annullabile se l’amministrazione dimostri in giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello concretamente adottato.

7. Alcune riflessioni conclusive: la rilevanza dell’apporto partecipativo del privato.

In definitiva, mediante la specifica previsione di cui all’art. 21-octies della l. 241/90 il legislatore non avrebbe inciso sull’art. 7 della medesima legge esentando dall’obbligo di comunicazione di avvio l’amministrazione pubblica laddove vengano in rilievo provvedimenti vincolati, in altri termini, rendendo legittimi gli atti vincolati non preceduti dalla suddetta comunicazione, ma avrebbe invece escluso la possibilità di annullamento dei predetti provvedimenti, ad opera del giudice, nel caso in cui il contenuto dispositivo «non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato», ponendo in evidenza peraltro la necessità di una specifica valutazione sul punto. 

Nel caso di attività vincolata il giudizio è vero che potrebbe presentarsi agevole: alla luce di un quadro normativo di riferimento chiaro e riscontrato l’espletamento di un’istruttoria sui fatti completa, infatti, parrebbe ragionevole desumere che la partecipazione del privato non avrebbe comunque potuto influire sull’esito del procedimento e dunque sul contenuto del provvedimento stesso.

Tuttavia, si ritiene opportuno porre in evidenza anche che, nel caso di attività vincolata, ragionevolmente, l’apporto partecipativo del privato non avrebbe rilevanza sull’esito del procedimento qualora la valutazione dei presupposti di fatto e di diritto sia stata compiuta in maniera completa e corretta dall’amministrazione, così come peraltro direttamente desumibile dalla stessa motivazione dell’atto impugnato.

In tal senso, rileva proprio quanto espresso sul punto dal Collegio nel caso concreto in esame, ovverosia che l’apporto partecipativo del privato – a partire dalla comunicazione di avvio del procedimento – dovrebbe essere ritenuto rilevante e doveroso, anche laddove si tratti di provvedimenti vincolati, consentendo il confronto procedimentale una più ponderata valutazione dei presupposti sui quali si fonda la determinazione dell’amministrazione.

Nel caso di specie – come posto in evidenza nell’apparato motivazionale della pronuncia in commento – il contenuto dispositivo del provvedimento, infatti, avrebbe potuto (rectius, dovuto) beneficiare dell’apporto partecipativo del privato interessato, in particolar modo al fine di chiarire le premesse fattuali necessarie per giungere ad una ponderata determinazione e ciò a maggior ragione ove, come nella fattispecie in questione, il provvedimento sia stato, non soltanto adottato in assenza di qualsivoglia partecipazione del privato, ma altresì motivato unicamente per relationem rispetto alle risultanze dell’attività investigativa svolta.

Così, rispetto allo specifico profilo della comunicazione di avvio[xxxiv], quale istituto ricompreso tra le altre garanzie partecipative annoverate dalla legge sul procedimento, si ritiene condivisibile quanto affermato dalla pronuncia in esame e dal filone giurisprudenziale nell’ambito del quale si inserisce, per cui sussisterebbe l’obbligo di invio della comunicazione di avvio anche nelle ipotesi di provvedimenti a contenuto totalmente vincolato, sulla scorta della considerazione che la pretesa partecipativa del privato riguarda anche l’accertamento e la valutazione dei presupposti sui quali si deve comunque fondare la determinazione amministrativa[xxxv]. In tal senso, come rilevato, non sarebbe rinvenibile alcun principio di ordine logico o giuridico che possa impedire al privato, destinatario di un atto vincolato, di rappresentare all’amministrazione l’inesistenza dei presupposti ipotizzati dalla norma, esercitando preventivamente sul piano amministrativo quella difesa delle proprie ragioni che altrimenti sarebbe costretto a svolgere unicamente in sede giudiziaria[xxxvi].

In definitiva, non si pone in dubbio la rilevanza del principio generale di buon andamento, oltre che dell’art. 21-octies, comma secondo, della l. 241/90 che, nel dettare una disciplina circa i c.d. vizi non invalidanti – come esposto sopra – afferma chiaramente la necessità di dare prevalenza allo scopo ed al risultato, laddove in caso di attività vincolata, il provvedimento adottato non avrebbe potuto essere differente rispetto a quello emesso in violazione di norme sulla partecipazione al procedimento.

Inoltre, si intende altresì porre in evidenza il valore del – parimenti generale – principio di non aggravamento del procedimento correlato alla inevitabile garanzia dei principi di efficienza dell’azione amministrativa e del risultato, cui la questione in oggetto – dell’omissione di garanzie partecipative nell’ipotesi di attività amministrativa vincolata – potrebbe essere ricondotta[xxxvii].

Rammentati i fondamentali principi cardine, essenzialmente finalizzati allo svolgimento di un efficace procedimento amministrativo, tuttavia, si intende sottolineare come la recente pronuncia in oggetto, collocandosi nel solco di un coerente orientamento della giurisprudenza sul punto, assume un particolare valore ed appare condivisibile nella misura in cui, adottando un approccio che conferisce preminenza alla forma, ma soprattutto nel senso della tutela delle istanze del privato, attribuisce alle garanzie partecipative un’importanza determinante nell’adozione di un provvedimento esente da errori dell’amministrazione nella valutazione dei presupposti di fatto, specialmente ove si versi in fattispecie concrete connotate da particolare complessità e con specifico riguardo all’accertamento dei presupposti fattuali[xxxviii].

Come a dire che, nella valorizzazione dei principi suddetti, non pare si possa espandere la portata dalla dell’art. 21-octies, comma secondo, prescindendo dalla natura derogatoria del meccanismo di dequotazione previsto dalla norma rispetto alla regola generale per la quale l’azione amministrativa, orientata alla cura concreta dell’interesse pubblico, deve comunque espletarsi all’interno del perimetro legislativo individuato dalle norme di azione[xxxix]. Con la conseguenza per cui le ipotesi in cui il principio del raggiungimento del risultato venga elevato a canone guida avente prevalenza rispetto alle anzidette norme si ritiene debbano risultare casi limitati, rispetto ai quali si possa sostenere che l’effettività della tutela del privato non venga sacrificata in ragione della prevalenza accordata alla conservazione dell’attività amministrativa compiuta[xl]. La portata di tale tesi interpretativa si ritiene, del resto, potrebbe e dovrebbe essere estesa a tutte le tipologie di procedimento anche particolarmente complesse e delicate[xli].

 

[i] Rectius, più che di revoca si tratterebbe di annullamento d’ufficio, secondo la configurazione accolta nel giudizio di prime cure e non censurata in appello.

^[ii] Si v. specialmente: Cons. Stato, sez. V, 22 dicembre 2014, n. 6235; sez. III, 14 settembre 2021, n. 6288; sez. VI, 23 aprile 2024, n. 3710.

^[iii] Sul punto si v. la giurisprudenza, e così tra le altre Cons. Stato, sez. II, 6 maggio 2020 n. 2860, che ha precisato come la motivazione rappresenti contenuto insostituibile della decisione amministrativa, anche in ipotesi di attività vincolata, risultando pertanto in tal senso «inammissibile un’integrazione postuma effettuata in sede di giudizio, mediante atti processuali, o comunque scritti difensivi». Tra le pronunce più recenti sul tema v. Cons. Stato, sez. IV, 1° ottobre 2024, n.7880; sez. V, 25 ottobre 2024, n. 8527. In senso contrario, tra le altre, Cons. Stato, sez. II, 29 aprile 2024, n.3873; sez. V, 20 giugno 2024, n. 5520; sez. V, 23 settembre 2024, n.7724.

[iv] In tal senso, la società ha sconfessato la tesi per cui l’intento sarebbe stato maliziosamente quello di delocalizzare stabilmente l’intera produzione in Polonia avvantaggiandosi, nelle more, del conveniente regime di integrazione salariale: in tal caso, infatti, non si spiegherebbe, a dispetto di quanto rilevato nella nota dalla Guardia di finanza, il dato dei livelli occupazionali della società, tornati agli stessi livelli del 2014, se non superiori, una volta che l’accordo commerciale con la società polacca era giunto alla naturale scadenza, senza esser stato peraltro prorogato.

[v] Per un’analisi di tale orientamento giurisprudenziale si v., in partic., Cons. Stato n. 396 del 2004. Nell’ambito della sentenza, in particolare, conformemente a quanto statuito nella stessa pronuncia in esame, si ritiene fondata ed assorbente la doglianza relativa alla violazione dell’art. 7 della L. n. 241/90 per mancato avviso dell’avvio del procedimento finalizzato alla irrogazione della sanzione nel caso di specie. In particolare, sul punto, i giudici precisano che «Non vi sono, infatti, ragioni per escludere l’applicabilità della norma generale sul procedimento amministrativo di cui all’art.7 della legge n.241/1990 che prevede la comunicazione dell’inizio del procedimento, con le modalità del successivo art. 8, ai soggetti nei confronti dei quali il provvedimento finale è destinato a produrre effetti diretti; siffatto onere è escluso nella sola ipotesi di esigenze di particolare celerità di cui va, comunque, dato atto (e nel caso insussistenti atteso che il nulla osta paesaggistico risale al 1994). La norma stessa è inoltre applicabile anche agli vincolati (fra le tante, C.d.S., Sez. V°, 23/2/2000 n.948) in quanto la partecipazione del privato agli accertamenti che precedono siffatto genere di atti può far emergere circostanze ed elementi tali da indurre la P.A. a recedere dall’emanazione del provvedimento finale ovvero a modificarne il contenuto. (…) detta fase procedimentale potrebbe diventare superflua solo quando l’adozione del provvedimento finale sia doverosa per l’amministrazione (oltre che vincolata), quando i presupposti fattuali risultino assolutamente incontestati dalle parti, quando il quadro normativo di riferimento non presenti margini di incertezza sufficientemente apprezzabili, oppure nel caso in cui l’eventuale annullamento del provvedimento finale, per accertata violazione dell’obbligo formale di comunicazione, non privi l’Amministrazione del potere (o addirittura del dovere) di adottare un nuovo provvedimento di identico contenuto (anche in relazione alla decorrenza dei suoi effetti giuridici). E nella specie vanno considerati anche il lungo tempo trascorso dal momento iniziale dell’illecito e la complessità del procedimento, nel corso del quale è anche prevista una perizia per la valutazione del danno; e non vi è dubbio, quindi, che la partecipazione del destinatario della sanzione al relativo procedimento avrebbe potuto, in ipotesi, inserire nella valutazione fatta dall’Amministrazione elementi tali da determinare un suo diverso contenuto, quanto meno sotto il profilo del quantum».

^[vi] In un caso analogo lo stesso Consiglio di Stato si è espresso nel senso della necessità di assicurare le garanzie partecipative al procedimento, tenuto conto, in particolare, della complessità della situazione e della gravità degli effetti derivanti dal provvedimento di decadenza. Nella fattispecie il Collegio, in particolare, ha posto in evidenza come l’appellante abbia fornito in giudizio elementi che avrebbero dovuto essere valutati dall’Amministrazione nel corso del corretto procedimento, prima di addivenire all’adozione del provvedimento di decadenza. Tra le garanzie partecipative, in particolare, si pone in luce come dovesse essere rispettata la comunicazione dell’avvio del procedimento ai sensi dell’art. 7 della l. 241/90, così come le medesime garanzie partecipative dovessero essere osservate ed assicurate prima del diniego di autorizzazione, quale provvedimento implicato nel caso di specie. In aggiunta, il Collegio giudicante esplicita che la natura vincolata degli atti impugnati non costituisce valido motivo per omettere il rispetto delle garanzie partecipative in situazioni peculiari e giuridicamente complesse come quella analizzata (cfr. Cons. Stato n. 6288/2021).

Si collocano nel medesimo filone interpretativo anche, tra le altre: Cons. Stato, sez. VI, 20 aprile 2000 n. 2443; n. 2953/2004 e n. 2307/2004.

[vii] In argomento, a fronte della sterminata dottrina sull’argomento si v. i fondamentali contributi di: E. Cannada Bartoli, Interesse, in Enc. dir., XXII, Milano, 1972, p. 9; M. Nigro, Ma che cos’è questo interesse legittimo? Interrogativi vecchi e nuovi spunti di riflessione, in Foro it., 1987, p. 478; A. Romano Tassone, Situazioni giuridiche soggettive (diritto amministrativo), in Enc. dir., Aggiorn., II, Milano, 1998, p. 978; A. Travi,Introduzione a un colloquio sull’interesse legittimo, in Dir. amm., 2013, 1-2, pp. 1 ss.; F.G. Scoca, L’interesse legittimo. Storia e teoria, Torino, 2017; N. Paolantonio, Centralità del cittadino ed interesse legittimo (oltre le categorie, per una tutela effettiva: l’insegnamento di Franco Gaetano Scoca), in Dir. proc. amm., 2018, 4, p. 1536.

^[viii] Su tale aspetto cfr.; F.G. Scoca, La teoria del provvedimento dalla sua formulazione alla legge sul procedimento, Dir. amm., 1995, 1 ss., 33.

[ix] Per un’analisi della tematica a partire dal pensiero dei padri fondatori si v. senza pretesa di esaustività: A.M. Sandulli, Il procedimento amministrativo, Milano, 1940; M.S. Giannini, Il potere discrezionale della pubblica amministrazione, Milano, 1939; F. Benvenuti, Funzione amministrativa, procedimento, processo, in Riv. trim. dir. pubbl., 1952, II, pp. 118 ss.; M.S. Giannini, Discorso generale sulla giustizia amministrativa, in Riv. trim. dir. proc., 1963, pp. 1 ss. e pp. 522 ss. con particolare riferimento all’emersione dei cc.dd. interessi procedimentali; M. Nigro, Procedimento amministrativo e tutela giurisdizionale contro la pubblica amministrazione (il problema di una legge generale sul procedimento amministrativo), in Riv. dir. proc., 1980, pp. 261-262; G. Pastori, La disciplina generale del procedimento amministrativo, in Atti del convegno di Varenna, Milano, 1986.

Si v., inoltre, E. Cardi, Procedimento amministrativo, in Enc. giur. Treccani, XXIV, Roma, 1991, pp. 3 e ss.; M. Cartabia, La tutela dei diritti nel procedimento amministrativo: la legge n. 241 del 1990 alla luce dei principi comunitari, Milano, 1991, pp. 51 ss.; F. Fracchia, Manifestazioni di interesse del privato e procedimento amministrativo, in Dir. amm., 1996, 11 ss.; M.A. Sandulli, (a cura di), Codice dell'azione amministrativa, Milano, 2017.

[x] Sull’art. 10 l. 241/90 v. F. Ledda, La partecipazione all'azione amministrativa, in G. Berti - G.C. De Martin (a cura di), Gli istituti della democrazia amministrativa, Milano, 1996, 29 ss. Sempre in tema di partecipazione v., ex multis, S. Cognetti, Quantità e qualità della partecipazione, Milano, 2000; A. Zito, Le pretese partecipative del privato nel procedimento amministrativo, Milano, 1996; per una completa panoramica sugli istituti concretizzanti la partecipazione, anche in ottica comparata, cfr. M. D’Alberti, La 'visione' e la 'voce': le garanzie di partecipazione ai procedimenti amministrativi, in Riv. trim. dir. pubbl., 1, 2000, p. 1.

Sulla partecipazione al procedimento in senso più generale si v. inoltre R. Ferrara, La partecipazione al procedimento amministrativo: un profilo critico, in Dir. amm., 2, 2017, pp. 209 ss.

[xi] Cfr. in merito F. Benvenuti, Il nuovo cittadino, Venezia, 1994; si v. anche sul tema, A. Luce, Il procedimento amministrativo ed il «diritto di partecipazione» nella legge n. 241/90, in Dir. proc. amm., 3, 1996, pp. 552 ss.; L.R. Perfetti, Pretese procedimentali come diritti fondamentali. Oltre la contrapposizione tra diritto soggettivo ed interesse legittimo, in Dir. proc. amm., 2012, 3, pp. 850 ss. 

[xii] In argomento si v. tra i contributi più recenti M. Dell'Omarino, La funzione democratica della partecipazione al procedimento: alcune considerazioni a partire dalle recenti riforme in materia di dibattito pubblico, in federalismi.it, 11/2024, pp. 1-23. Per un’analisi circa il dibattito originatosi sul tema della partecipazione del cittadino ai procedimenti amministrativi, già prima dell’entrata in vigore della l. 241/1990, si v., inoltre: G. Pastori, La procedura amministrativa, Milano, 1964; U. Allegretti, L'imparzialità amministrativa, Padova, 1965; S. Cassese, Il privato e il procedimento amministrativo, in Arch. Giur., 1970, 25; M. Chiti, Partecipazione popolare e pubblica amministrazione, Pisa, 1977; M. Nigro, Il nodo della partecipazione, in Riv. trim. dir. proc. civ., 1980, 225; E. Cardi, La manifestazione di interessi nei procedimenti amministrativi, Rimini, 1984; S. Cassese, Il cittadino e l'amministrazione pubblica, in Riv. trim. dir. pubbl., 1998, 1015 ss.; C.E. Gallo, voce Soggetti e posizioni soggettive nei confronti della p.a., in Dig. disc. pubbl., Torino, 1999.

[xiii] Per una disamina sul sistema di garanzie partecipative, con riferimento ai diversi ambiti di operatività dell’amministrazione, cfr. tra gli altri: A. Sandulli, La comunicazione di avvio nei procedimenti di tutela del patrimonio storico-artistico, commento a Cons. Stato, sez. VI, 3 gennaio 2000, n. 29, in Giorn. dir. amm., 6, 2000, pp. 583 ss.; F. Saitta, Garanzie partecipative ed 'ansia' di provvedere, Intervento al convegno sul tema: 'Il ruolo dei privati nelle nuove amministrazioni: verso l'emersione di una cittadinanza amministrativa?', Torino, 14-15 giugno 2002, in Nuove autonomie, 3, 2002 pp. 319-336; N. Paolantonio, Autotutela e garanzie partecipative, Nota a Cons. Stato sez. V 3 marzo 2004, n. 1018, in Giust. amm., 2, 2004, pp. 395 ss.; D. Chinello, Adozione del P.R.G. e garanzie partecipative dei privati: quando l'accoglimento di un'osservazione impone la ripubblicazione del piano, in Riv. giur. edilizia, 1, 2004, pp. 195-211; M. Poto, Autorità amministrative indipendenti e garanzie partecipative, in Resp. civ. e prev., 5, 2007, pp. 1143 ss.; F. Castiello, Trasferimento di militari, garanzie partecipative e obbligo di motivazione, in Rivista amministrativa della Repubblica Italiana, 1-2 2008, pp. 63-91; A. Lupo, L'annullabilità del provvedimento amministrativo tra tutela dell'efficenza dell'azione amministrativa e rispetto delle garanzie partecipative, nota a Cons. St., sez. VI, 4 febbraio 2010 n. 520, in Il Foro amm. – CdS, 3, 2010, pp. 667-694; E. Maschietto, Consiglio di Stato e T.A.R. Campania unanimi nella conferma della pienezza delle garanzie partecipative in materia di ordinanze di rimozione rifiuti: i Sindaci sono avvertiti, nota a Cons. Stato, sez. IV, 1 aprile 2016, n. 1301; TAR Salerno, sez. I, 2 aprile 2016, n. 488, in Riv. giur. dell'ambiente, 2, 2016, pp. 299-303; E. Frediani, Le garanzie partecipative nella valutazione di impatto ambientale: strumenti tradizionali e dibattito pubblico, in Le istituzioni del federalismo, 3, 2020, pp. 657-677.

^[xiv] Così, in partic., R. Garofoli, Manuale di diritto amministrativo, 2017.

^[xv] La norma, come noto, testualmente dispone che «Non è annullabile il provvedimento adottato in violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti qualora, per la natura vincolata del provvedimento, sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato. Il provvedimento amministrativo non è comunque annullabile per mancata comunicazione dell’avvio del procedimento qualora l’amministrazione dimostri in giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato».

[xvi] Sull’art. 21-octies v., ex multis, F. Luciani, Il vizio formale nella teoria dell’invalidità amministrativa, Torino, 2003; G. Bergonzini, Art. 21-octies della legge n. 241 del 1990 e annullamento d’ufficio dei provvedimenti amministrativi, in Dir. amm., 2007, 2, pp. 231 ss.; R. Ferrara, La partecipazione tra «illegittimità» e «illegalità». Considerazioni sulla disciplina dell’annullamento non pronunciabile, in Dir. amm., 2008, 103 ss.; P. Lazzara, Contributo alla discussione sui vizi di forma e di procedimento di cui all’art. 21-octies, l. 241 del 1990, in Foro amm.-CdS, 2009, 190 ss.; F. Trimarchi, Rilevanza condizionata dei vizi di legittimità, in Dir. proc. amm., 2010, 1117 ss.

[xvii] Si fa riferimento, in particolare, alla teoria della c.d. «irregolarità per minimalità». In dottrina v. sul punto F. G. Scoca, I vizi formali nel sistema delle invalidità dei provvedimenti amministrativi, in V. Parisio (a cura di), Vizi formali, procedimento e processo, Milano, 2004, laddove si è posto in evidenza che «La garanzia della posizione giuridica del privato non poteva essere più affidata alla regolarità formale dell’azione amministrativa»; V. Cerulli Irelli, Innovazioni del diritto amministrativo e riforma dell’amministrazione. Introduzione”, in Annuario 2002, Milano 2003, p. 14. 

Nella giurisprudenza cfr. Cons. Stato, sez. V, 5 luglio 1991, n. 999, per cui «le violazioni delle norme che disciplinano il procedimento per l’emanazione di un certo provvedimento producono l’illegittimità del provvedimento finale solo se ledono gli interessi sostanziali alla tutela dei quali, la disciplina del procedimento è preordinata; pertanto, non sono ammissibili motivi di censura del provvedimento con i quali si alleghino mere irregolarità procedurali, senza alcuna derivata lesione della normativa sostanziale del settore». 

[xviii] In proposito si v. la rilevanza che ad oggi ha assunto il principio del risultato rispetto all’azione amministrativa, anche in specifici settori e ambiti nei quali il medesimo è stato particolarmente valorizzato e codificato: così nel recente d.lgs. 36/2023 e s.m.i. recante “Codice dei contratti pubblici in attuazione dell'articolo 1 della legge 21 giugno 2022, n. 78, recante delega al Governo in materia di contratti pubblici”, ove all’art.1, nella prima parte specificamente dedicata ai principi ed in senso innovativo anche rispetto al Codice previgente, si dispone al comma 1 che «Le stazioni appaltanti e gli enti concedenti perseguono il risultato dell’affidamento del contratto e della sua esecuzione con la massima tempestività e il migliore rapporto possibile tra qualità e prezzo, nel rispetto dei principi di legalità, trasparenza e concorrenza». Inoltre, è esplicitato che «Il principio del risultato costituisce attuazione, nel settore dei contratti pubblici, del principio del buon andamento e dei correlati principi di efficienza, efficacia ed economicità. Esso è perseguito nell’interesse della comunità e per il raggiungimento degli obiettivi dell’Unione europea» (comma 3). Ancora, «il principio del risultato costituisce criterio prioritario per l’esercizio del potere discrezionale e per l’individuazione della regola del caso concreto, nonché per: a) valutare la responsabilità del personale che svolge funzioni amministrative o tecniche nelle fasi di programmazione, progettazione, affidamento ed esecuzione dei contratti; b) attribuire gli incentivi secondo le modalità previste dalla contrattazione collettiva» (comma 4).

[xix] Su cui cfr., a titolo esemplificativo, Cons. Stato, sez. II, 2 novembre 2023, n. 9407, con specifico riferimento, nel caso di specie, al procedimento elettorale.

[xx] In argomento cfr. F. Francario, Garanzia degli interessi protetti e della legalità dell’azione amministrativa, Napoli, 2019, 317 ss.

[xxi] Per un’analisi della relativa teoria generale sul punto si v. E. Casetta, Manuale di diritto amministrativo, a cura di F. Fracchia, 2024, pp. 339 ss.

[xxii] Cfr. in dottrina sul tema M.R. Spasiano, Il principio di buon andamento: dal metagiuridico alla logica del risultato in senso giuridico, inwww.ius-publicum.com, 2011, p. 33.

[xxiii] V. tra le altre pronunce in merito Cons. Stato n. 1307/2007.

[xxiv] Si fa riferimento alla legge 11 febbraio 2005, n. 15. In proposito si v., nell’ambito della sterminata dottrina sulla questione, tra gli altri: R. Chieppa, Il nuovo regime dell’invalidità del provvedimento amministrativo, in www.giustamm.it; F. Fracchia- M. Occhiena, Teoria dell'invalidità dell'atto amministrativo e art. 21 octies l. 241/1990: quando il legislatore non può e non deve, in www.giustamm.it, 2005, p. 1 ss; E. Follieri, L’annullabilità dell’atto amministrativo, in Urb. e app., n. 6/2005, 625 e ss; D.U. Galetta, Notazioni critiche sul nuovo art. 21-octies della l. n. 241/90, in www.giustamm.it, 2005, p. 4 ss.; C. Giacchetti - S. Giacchetti, Una novità nel settore degli OGM: l’illegittimità invalidante/non invalidante creata dall’art. 21 octies della legge n. 241/1990, in Cons. Stato, 9/2005, II, P. 1627; M. Ramajoli, Lo statuto del provvedimento amministrativo a vent’anni dall’approvazione della legge n. 241/90, ovvero del nesso di strumentalità triangolare tra procedimento, atto e processo, in Dir. proc. amm., 2010, 2, pp. 459 ss.

[xxv] Così l’art. 25, comma 2, lett. b) quater del d.l. 12 settembre 2014, n. 133, conv. con modif. dalla l. 11 novembre 2014, n. 164, mediante il quale si è stabilito che il potere di autotutela riconosciuto ai sensi dell’art. 21-nonies della l. 241/90 possa essere esercitato esclusivamente nei confronti dei provvedimenti amministrativi illegittimi ai sensi del primo comma dell’art. 21-octies, dovendo pertanto ritenersi esclusa la possibilità di adottare provvedimenti in autotutela in relazione ad un atto rientrante nelle ipotesi di cui al successivo comma secondo.

[xxvi] Sia la dottrina, che la giurisprudenza, nel momento di entrata in vigore della novella del 2005, si sono interrogate circa la reale portata innovativa della medesima, ovvero se la legge del 2005 di riforma della l. 241 del 1990 sul punto avesse di fatto unicamente codificato la distinzione, già invalsa nella prassi da tempo, tra vizi del provvedimento e mere irregolarità. La posizione prevalente ha inteso le statuizioni in senso innovativo, alla luce della distinzione operata tra mere irregolarità e vizi non invalidanti: così, infatti, nell’ipotesi di irregolarità verrebbe in evidenza, ex ante, la rilevanza marginale delle stesse, in quanto tali non inficianti la validità dell’atto, mentre nel caso dei vizi non invalidanti, la difformità rispetto al paradigma legale di riferimento sarebbe valutabile unicamente ex post, potendo l’attività essere considerata non illegittimità soltanto ove risulti palese che il risultato raggiunto non avrebbe potuto essere differente.

V., inoltre, in dottrina, G. Corso, voce Validità (diritto amministrativo), in Enc. dir., vol. XLVI, Milano, 1993, pp. 103-105, il quale esplicita che «L’interesse del privato, le ragioni della sua tutela vengono (....) richiamati per delimitare la rilevanza del vizio: non l’astratto scostamento dal modello normativo determina l’illegittimità dell’atto, ma solo la difformità che danneggia la parte che lo denunci. La giurisprudenza utilizza in questo caso la nozione di irregolarità o mera irregolarità per escludere che il vizio comporti annullabilità dell’atto».

[xxvii] Cfr. in partic. sulla questione della possibilità di assimilare il difetto di motivazione ad un vizio formale, sanabile ex art. 21-octies, V. Parisio, Motivazione postuma, qualità dell’azione amministrativa e vizi formali, in Foro amm. Tar, 2006, 9, pp. 3087 ss. V., inoltre, in giurisprudenza Cons. Stato, sez III, 30 aprile 2014, n. 2247; T.A.R. Basilicata, I, 23 aprile 2016, n. 431; T.A.R. Sicilia, Catania, III, 5 aprile 2017, n. 711; T.A.R. Puglia, Lecce, III, 23 ottobre 2017, n. 1674.

[xxviii] Così G. Bernardi, Partecipazione al procedimento amministrativo e vizi non invalidanti, in salvisjuribus.it, 2019.

^[xxix] Cfr. Cons. giust. amm. Sicilia sez. giurisd., 26 agosto 2020, n. 750, nell’ambito della quale si è precisato che «sarebbe illegittimo il provvedimento vincolato emesso senza che sia stata offerta al destinatario dello stesso provvedimento la preventiva “comunicazione di avvio del procedimento”, ai sensi dell’art. 7 l. n. 241/1990, ove dal giudizio emerga che l'omessa comunicazione del procedimento avrebbe consentito al privato di dedurre le proprie argomentazioni, idonee a determinare l'emanazione di un provvedimento con contenuto diverso».

^[xxx] In merito, si v. tra le antecedenti pronunce sul punto del Supremo consesso: Cons. Stato, sez. VI, 23 aprile 2024, n. 3710; sez. III, 14 settembre 2021, n. 6288; sez. V, 22 dicembre 2014, n. 6235. V. altresì T.A.R. Campania, Napoli, sez. II, 19 ottobre 2006, n. 8683, ove in senso non dissimile da quanto affermato dalla sentenza in commento, si è esplicitato come non sarebbe rinvenibile alcun principio di ordine logico o giuridico che possa impedire al privato, destinatario di un atto vincolato, di rappresentare all'amministrazione l'inesistenza dei presupposti ipotizzati dalla norma, esercitando preventivamente sul piano amministrativo quella difesa delle proprie ragioni che altrimenti sarebbe costretto a svolgere unicamente in sede giudiziaria.

[xxxi] In tal senso si v. già Cons. Stato n. 396/2004, ove si è palesato come la natura vincolata degli atti impugnati non rappresenti, ad ogni modo, valido motivo per omettere il rispetto delle garanzie partecipative in situazioni peculiari e giuridicamente complesse. Così, del pari, si è rammentato come la giurisprudenza ammetta la sussistenza dell’obbligo di invio della comunicazione di avvio anche nella ipotesi di provvedimenti a contenuto totalmente vincolato, sulla scorta della condivisibile considerazione che la pretesa partecipativa del privato riguarda anche l’accertamento e la valutazione dei presupposti sui quali si deve comunque fondare la determinazione amministrativa.

Occorre del resto dar conto anche di un opposto orientamento, facente capo ad una sezione del Consiglio di Stato, volta a sostenere che, nel caso di attività vincolata non renderebbe necessaria la formalizzazione di garanzie partecipative, quale la comunicazione di avvio del medesimo procedimento, considerando altresì che la stessa partecipazione del privato non contribuirebbe a determinare un esito differente. In tale ottica si v., tra le altre, Cons. Stato n. 2707/2022 ove si è evidenziato che «l’attività di repressione degli abusi edilizi, mediante l'ordinanza di demolizione, avendo natura vincolata, non necessita della previa comunicazione di avvio del procedimento ai soggetti interessati, ai sensi dell'art. 7 l. n. 241/1990, considerando che la partecipazione del privato al procedimento comunque non potrebbe determinare alcun esito diverso». 

Nello stesso senso, tra le pronunce più recenti, T.A.R. Napoli, Campania, sez. IV, 21 marzo 2024, n.1847; T.A.R. Trieste, Friuli-Venezia Giulia, sez. I, 24 luglio 2024, n.244; si segnala, inoltre, come nell’ambito del medesimo filone interpretativo si siano pronunciate di recente le stesse sezioni unite (Cass. civ., sez. un., 13 dicembre 2023, n. 34961) rilevando – rispetto ad un provvedimento con il quale il Consiglio dell'Ordine degli avvocati aveva respinto l'iscrizione all'albo ordinario, previa dispensa dalla prova attitudinale, in quanto l'istante non aveva dimostrato il possesso dei requisiti all'uopo richiesti dalla legge per ottenere l'esonero dalla suindicata prova – che «un provvedimento si ritiene vincolato allorché, non soltanto la scelta dell'emanazione o meno dell'atto, ma anche il suo contenuto, siano rigidamente predisposti da una norma o da altro provvedimento sovraordinato, sicché all'Amministrazione non residui alcuna facoltà di scelta tra determinazioni diverse, non essendo invece ravvisabile nel caso in cui l'emanazione del provvedimento sia collegata ad un atto negoziale proveniente da soggetti privati estranei all'apparato amministrativo, avente forza di legge esclusivamente tra le parti che lo hanno stipulato».

[xxxii] Cfr. a titolo esemplificativo: Cons. Stato, sez. V, 16 novembre 1998, n. 1615; sez. IV, 12 marzo 2001, n. 1382; T.A.R. Lazio, sez. II, 31 gennaio 2001, n. 782.

[xxxiii] V. in partic., tra le altre, T.A.R. Lazio Roma, sez. I, 1° agosto 2006, n. 6693.

[xxxiv] Su cui si v. in dottrina Di Nitto, La partecipazione al procedimento amministrativo, in Riv. trim. dir. pubbl., 1999, III, 731 ss.

[xxxv] In senso conforme, nella giurisprudenza più recente v. anche Cons. giust. amm. Sicilia sez. giurisd., 8 agosto 2024 n. 649. In senso contrario nella dottrina si segnala la posizione di M. Ramajoli, Sulla non occorrenza della comunicazione di avvio del procedimento in caso di adozione di provvedimenti vincolati (nel caso di specie provvedimento sanzionatorio di sospensione immediata della attività di carpenteria), in Giust. amm., 2/2008, pp. 274-279.

[xxxvi] V. in merito, oltre alla pronuncia in commento, T.A.R. Campania Napoli, sez. II, 19 ottobre 2006, n. 8683, ove si è posto in luce che «la necessità della comunicazione di avvio del procedimento ai destinatari dell’atto finale è stata prevista in generale dall’art. 7, l. n. 241 del 1990 non soltanto per i procedimenti complessi che si articolano in più fasi (preparatoria, costitutiva ed integrativa dell’efficacia), ma anche per i procedimenti semplici che si esauriscono direttamente con l’adozione dell’atto finale, i quali comunque comportano una fase istruttoria da parte della stessa autorità emanante. La suddetta fase procedimentale, pertanto, non può essere omessa o compressa per il fatto che si sia in presenza di un provvedimento a contenuto vincolato».

[xxxvii] In una prospettiva sostanzialistica, fondata sulla necessità di mediare tra esigenze di garanzia e di risultato nella prospettiva di un'efficienza pubblica si v. nella giurisprudenza Cons. Stato, sez. V, 22 maggio 2001, n. 2823. In dottrina cfr. M. R. Spasiano, La partecipazione al procedimento amministrativo quale fonte di legittimazione dell'esercizio del potere: un'ipotesi ricostruttiva, in Dir. amm., 2, 2002, p. 283, ove in senso parzialmente contrastante rispetto a quanto posto in evidenza nella pronuncia in commento, si ritiene la suddetta ricostruzione giurisprudenziale in grado di raggiungere un equilibrato «punto di raccordo tra le differenti esigenze indicate, muovendosi in una direzione decisamente sostanzialistica, fondata su una concreta rappresentazione sia delle possibili fattispecie sia delle relative e differenziate problematiche configurabili nell'ipotesi di mancata comunicazione dell'avvio del procedimento amministrativo, sia, infine, delle conseguenze che a ciascuna di esse può riconnettersi. Tutto ciò evidentemente, si fonda su un non comune sforzo ermeneutico, chiaramente ispirato dalla preoccupazione dell'esigenza di ricerca di soluzioni giuste e adeguate, ossia conformi ai principi di cui alla l. 241 del 1990 ed alla successiva evoluzione legislativa di efficacia ed efficienza dell'azione amministrativa, di semplificazione dell'istruttoria, di divieto di aggravio del procedimento, di valorizzazione del risultato concreto perseguito dal titolare della potestà pubblica, di tutela effettiva della posizione sostanziale del soggetto interessato».

Il medesimo A. nell’ambito del contributo rileva del pari come la partecipazione ad ogni modo «non può certo essere considerata come elemento di intralcio ad una presunta efficienza, costituendo invece essa un'esigenza prioritaria di qualificazione della volontà preposta all'esercizio di una funzione pubblica. Ciò che occorre è dunque non solo semplificare, ma rendere più efficaci e moderne le regole partecipative, evitando una loro eccessiva formalizzazione. (…) Pare dunque opportuno sia spostare la partecipazione procedimentale alle fasi che precedono l'adozione di provvedimenti aventi natura esecutiva, sia probabilmente non articolarla in forme normativamente predefinite in modo rigido e molte volte inadeguato, ma riconoscere la libertà delle forme, magari con il rispetto di standard minimi che si pongano, anche a tutela delle responsabilità dei funzionari pubblici e in particolare dei responsabili del procedimento. Libertà di forme naturalmente non implica che le stesse non debbano poi essere passibili di verifica atteso che esse comunque debbono garantire il rispetto sostanziale delle prerogative delle parti e dei principi che regolano l'esercizio dell'attività amministrativa. Occorre peraltro considerare che il rapporto di necessaria presupposizione tra procedimento e partecipazione è soltanto quello che risulta dal Capo III della l. 241 del 1990. Più ampia è la gamma delle possibili forme partecipative e soprattutto (…) sempre più diversificate sono le modalità attraverso le quali un'amministrazione democratica può ricevere il necessario contributo partecipativo e di codeterminazione proveniente dalla comunità sottostante o dall'utenza».

[xxxviii] Sul tema in senso generale si v. le osservazioni di A. Romano, Il cittadino e la pubblica amministrazione, in Studi in memoria di V. Bachelet, I, Milano, 1987, 557 ss.

[xxxix] Di diverso avviso un filone giurisprudenziale recente, nell’ambito del quale si sostiene che la dequotazione dei vizi formali, cristallizzata nell’art. 21-octies della legge n. 241 del 1990, consenta, in un’ottica di efficienza dell’azione amministrativa, la non annullabilità del provvedimento per vizi formali ininfluenti sulla sua legittimità sostanziale, laddove il riesercizio del potere non avrebbe comunque condotto all’attribuzione del bene della vita richiesto dall’interessato. In tal senso si v. anche Cons. Stato, sez. II, 12 febbraio 2020, n. 1081, che pone in evidenza come le norme in materia di partecipazione procedimentale, non debbano essere lette in senso formalistico, bensì avendo riguardo all’effettivo e oggettivo pregiudizio che la sua inosservanza abbia causato alle ragioni del soggetto privato nello specifico rapporto con la pubblica amministrazione e Cons. Stato, sez. IV, 16 marzo 2023, n. 2757, ove si rileva che le norme in materia di partecipazione procedimentale andrebbero interpretate in chiave sostanzialistica e non formalistica.

[xl] V. in merito D. Profili, Vizi non invalidanti del provvedimento amministrativo e discrezionalità tecnica: un connubio plausibile?, in ildirittoamministrativo.it.

[xli] Così, a titolo esemplificativo, nell’ambito dei procedimenti antimafia, laddove le garanzie partecipative ad oggi risultano sostanzialmente assenti.

Il Covid e il lavoro negli uffici giudiziari: una storia da non dimenticare.

A 5 anni dalla dichiarazione dello stato di emergenza per pandemia da Covid-19

Sommario: 1. Una data da ricordare – 2. Le date della pandemia e le cd. “fasi” nella giustizia italiana – 3. L’inizio della Pandemia negli uffici italiani: il ricordo dei primi giorni – 4. Misure organizzative nuove e lo stravolgimento del lavoro giudiziario: la reazione della giurisdizione e degli uffici giudiziari – 5. Conclusioni: il lascito del Covid-19.

1. Una data da ricordare.

L’11 marzo 2020 è data che riporta alla mente l’emergenza pandemica e all’epoca vissuta in Italia e non solo durante il periodo di isolamento sanitario, e poi ancora alle mille difficoltà della lenta ripresa della vita sociale, tra regole di distanziamento sociale e sistema di vaccinazione e controlli connessi.

A seguito infatti del presentarsi di alcuni focolai di COVID-19, tra cui anche quelli italiani di Codogno, Vo e Casalpusterlengo, l’11 marzo del 2020 l’Organizzazione Mondiale della Sanità ha dichiarato lo stato di Pandemia mondiale da parte da COVID-19.

Un percorso finito formalmente il 5 maggio 2023 con la dichiarazione sempre dell’OMS che ha dichiarato chiusa l’emergenza da pandemia, stimando in circa 20 milioni i morti quale tributo pagato dall’umanità.

Il modo di manifestarsi e propagarsi della pandemia da Covid-19 ha imposto misure sanitarie del tutto nuove: isolamento, vaccinazioni di massa, e ha imposto una rapida riprogrammazione del sistema lavorativo e produttivo della nostra società moderna.

La giustizia italiana ed in specie gli uffici giudiziari hanno ovviamente attraversato questa epoca, nella quale hanno fatto irruzione temi del tutto nuovi, quali la sicurezza sanitaria dei luoghi di lavoro, il ripensamento degli spazi dei nostri uffici, lo smart working quale unica modalità di lavoro che potesse assicurare una apparente normalità, il ripensamento degli strumenti tecnologi del lavoro giudiziario “a distanza”.

Siamo portati a dimenticare tutto ciò, presi dalla quotidianità del nostro lavoro, ma a 5 anni da quella data è opportuna una riflessione su che cosa abbia davvero significato per l’organizzazione del lavoro degli uffici giudiziari la Pandemia dal Covid-19 e su quale sia il suo “lascito”.

All’epoca mi trovavo a ricoprire il ruolo di Capo del Dipartimento dell’organizzazione giudiziaria presso il Ministero della giustizia, ovvero il dipartimento che deve fornire beni, strumenti e mezzi per gli uffici, il dipartimento più direttamente coinvolto nel funzionamento degli uffici giudiziari in quel delicato momento.

Il contributo che segue non vuole quindi essere una cronaca di ciò delle fasi della pandemia da Covid-19 per gli uffici, o un’analisi peculiare della normativa emergenziale[1] scaturita in quel periodo o delle regole per il processo civile e penale in epoca pandemica[2], quanto piuttosto una riflessione, quale testimone diretto su come abbia reagito la giustizia italiana in quella fase e su come e se sia cambiata l’organizzazione degli uffici giudiziari a seguito dell’emergenza pandemica[3].

 

2. Le date della pandemia e le cd. “fasi” nella giustizia italiana.

Il cammino della pandemia da un punto di vista sanitario è stato segnato da alcune tappe, che merita ricordare perché hanno inciso e scandito anche il lavoro negli uffici giudiziari di cui ai fini del presente contributo si ricordano le seguenti[4].

- Il 9 gennaio 2020 l'Organizzazione Mondiale della Sanità (OMS) ha dichiarato l'avvenuto isolamento, da parte delle autorità sanitarie cinesi, di un nuovo ceppo di coronavirus mai identificato prima nell'uomo: il 2019-nCoV, conosciuto anche come COVID-2019, poi ridenominato Sars-CoV-2, associato a un focolaio di casi di polmonite registrati a partire dal 31 dicembre 2019 nella città di Wuhan, nella Cina centrale.

- Il 30 gennaio l'OMS ha dichiarato l'epidemia da COVID-19 un'emergenza di sanità pubblica di rilevanza internazionale, poi definiti l’11 marzo 2020 come situazione pandemica.

- L'Italia ha attivato tra i primi stati a livello mondiale, misure di prevenzione e contenimento dichiarando, già con del delibera del consiglio dei ministri il 31 gennaio 2020 lo stato di emergenza per sei mesi (pertanto fino al 31 luglio 2020) in conseguenza del rischio sanitario connesso, all'insorgenza di patologie derivanti da agenti virali trasmissibili, disponendo che si provveda con ordinanze, emanate dal Capo del Dipartimento della protezione civile, acquisita l'intesa della Regione interessata, e in deroga a ogni disposizione vigente e nel rispetto dei principi generali dell'ordinamento giuridico. 

- Lo stato di emergenza è stato di volta in volta prorogato con atti successivi, fino a giungere alla proroga al 31 marzo 2022 ad opera dell'articolo 1 del D.L. 221 data in cui è poi cessato in Italia formalmente.

- Come sopra ricordato solo il 5 maggio 2023 l’OMS ha dichiarato chiusa formalmente l’emergenza pandemica da Covid-19.

Durante la fase dell’emergenza pandemica molte sono state le misure prese dal Governo dell’epoca per far fronte alla Pandemia, con l’uso di una spesso criticata legislazione emergenziale basata sulla emissione di decreti del consiglio dei ministri che seguivano l’evolversi del quadro pandemico o di decretazione di urgenza soprattutto nelle fasi finali[5].

A queste tappe dell’iter dell’evoluzione sanitaria della pandemia sono corrisposte nell’organizzazione della giustizia almeno quattro fasi, scandite da provvedimenti normativi per quanto riguarda la gestione degli uffici e da plurime circolari, note e direttive del Dipartimento dell’organizzazione giudiziaria per quanto attiene l’organizzazione degli uffici, l’applicazione delle misure sanitarie indicate dal Ministero della salute agli stessi[6].

La prima fase va dal marzo del 2020 al 12 maggio 2020, caratterizzata dalla sospensione di udienze, attività e termini processuali che corrispondeva alla dichiarazione di totale isolamento disposta con decretazione del Presidente del Consiglio dei ministri.

Una seconda fase dal 12 maggio al 30 giugno 2020, ed è della fase della ripartenza, nella quale era consentita un’attività processuale, limitata, e che corrispondeva appunto alla ripresa di alcune attività pubbliche considerate essenziali. Si consente quindi l’attività giudiziaria purché si fosse tenuto conto delle due principali finalità esplicitate nel comma 6 dell’art. 83 d.l. n. 18 del 2020, ovvero: «contrastare l’emergenza epidemiologica da COVID-19 e contenerne gli effetti negativi sullo svolgimento dell’attività giudiziaria», nonché «evitare assembramenti all’interno dell’ufficio giudiziario e contatti ravvicinati tra le persone». Cessato il periodo di sospensione generalizzata, è stato attribuito quindi ai dirigenti degli uffici giudiziari, al pari di tutti gli apicali negli uffici pubblici, il compito e la responsabilità di adottare misure organizzative valutate necessarie sulla scorta delle emergenze epidemiologiche certificate nel territorio di riferimento (la cd. “seconda fase”). Una fase molto delicata e difficile per l’organizzazione degli uffici giudiziari italiani e per il funzionamento della giurisdizione.

La terza fase. La cd. “terza fase”, avviata dall’art. 221 del d.l. n. 34 del 2020 e durata sino al termine ultimo al 31 ottobre 2020, ed in cui prima che il Governo avesse disposto la cessazione dello stato di emergenza, nella trattazione dei procedimenti civili davanti agli uffici giudiziari italiani si è stabilito la ripresa di efficacia della maggior parte delle norme processuali ordinarie, come in precedenza derogate dalle disposizioni contenute nel citato art. 83 del d.l. n. 18 del 2020, con vigenza di alcune misure organizzative già sperimentate (a partire di una quota di smart working).

Infine la quarta fase prende avvio dall’art. 23 del d.l. n. 137 del 2020: con il protrarsi della pandemia, il Governo ha preso la decisione di intervenire nuovamente sui processi civili e penali, dettando ulteriori disposizioni, tese a richiamare l’applicazione di taluni istituti già sperimentati nelle prime due fasi dell’emergenza epidemiologica.

Durante queste fasi si sperimentano negli uffici italiani istituti processuali nuovi, quali l’uso dell’udienza da remoto o udienza a trattazione scritta, o strumenti organizzativi nuovi nella gestione del personale, quale il lavoro agile, reso in parte possibile da un uso di alcuni strumenti informatici introdotti proprio sotto Pandemia, quali la video conferenza tramite teams e la remotizzazione dei sistemi di gestione amministrativa (registro calliope, SCRIPT@, SICOGE, SIAMM) e l’introduzione di una nuova piattaforma e-learning per la formazione del personale che avrà un ruolo determinante per le prime due fasi.

 

3. L’inizio della Pandemia negli uffici italiani: il ricordo dei primi giorni

Se la dichiarazione formale dello stato di Pandemia da parte dell’OMS è del 11 marzo 2020, tuttavia l’Italia era costretta ad affrontare già il COVID 19, è del 31 gennaio 2020 la delibera del consiglio dei ministri che dichiara per la durata di sei mesi “lo stato di emergenza in conseguenza del rischio sanitario connesso all’insorgenza di patologie derivanti da agenti virali trasmissibili”, pubblicata nella GU n. 26 del 1 febbraio 2020, la delibera quale contestualmente si ampliavano di bilancio per le misure sanitarie e si conferiva al Capo dipartimento della protezione civile il potere di agire con ordinanze per l’attuazione delle misure necessarie alla emergenza sanitaria.

Immediatamente dopo tale delibera il Capo dipartimento della protezione costituisce una “cabina di regia” governativa civile in cui chiese a tutti i ministeri, enti pubblici statali e ai rappresentanti delle Regioni di fare parte. Tutti i capi dipartimento del Ministero della giustizia ne fecero quindi parte.

Ma è la sera del 21 febbraio che il COVID-19 irrompe negli uffici giudiziari.

Ricordo come fosse ora la telefonata dell’allora Presidente della Corte di Appello di Milano, Marina Tavassi, che mi avvertiva che tra le vittime del contagio della nuova epidemia, negli uffici del circondario di Lodi potevano esserci alcuni nostri dipendenti, e mi interrogava sul da farsi, sia per la loro personale salute, sia per garantire il funzionamento della giustizia nel circondario di Lodi dal momento che la dichiarazione di “zona rossa” della provincia di Lodi del 20 febbraio aveva ovviamente determinato l’impossibilità di muoversi e di entrare nell’ufficio giudiziario.

Seguiranno di lì a pochissimi giorni la telefonata della Presidente della Corte di Appello di Venezia e poi quella dei capi degli uffici dei circondari interessati dall’inizio della pandemia.

Sarà l’inizio dell’epoca Covid connessa alla vita degli anche degli uffici che segnerà innanzi tutto una triste storia di vittime del Covid anche tra personale amministrativo e magistrati che non possiamo dimenticare. Una fase delicata quell’inizio che tra incertezze sulle misure sanitarie da applicarsi e delle soluzioni organizzative da adottarsi che aprì comunque anche una nuova stagione di contatto e di colloquio tra il Ministero e gli uffici.

Inizia una stagione di circolari e note in cui in tutto il dipartimento cercavamo da un lato di “tradurre” le note del Ministero della salute in tema di misure sanitarie applicabili negli uffici pubblici, dall’altro di si pensò di introdurre un modo più concreto e più diretto per stare davvero più vicino alle esigenze degli uffici.

La prima circolare che il Ministero della giustizia emana è del 23 febbraio 2020, a cui seguiranno le prime indicazioni operative con la circolare del 10 marzo 2020 e le prime linee guida sulle varie tematiche organizzative del 19 maggio 2020[7].

In quelle prime circolari, coeve alla dichiarazione dello stato di emergenza pandemica, si tentavano di dare indicazioni su quelle che poi sarebbero venuti a enuclearsi quali le tematiche principali della pandemia per tutta la sua durata: sicurezza sanitaria, uso e reperimento dei DPI, acquisto materiale per sanificazione, modalità di svolgimento del lavoro agile, organizzazione degli spazi.

Rileggendole il mio ricordo va immediatamente alla primaria difficoltà che trovammo: anche giustizia partecipava della pubblica amministrazione ma è molto articolata sul territorio, ha un servizio all’utenza del tutto peculiare, ovvero necessariamente partecipato da avvocati (oltre 200.000), professionisti (più di un milione) e un numero non considerevoli di parti.

Emergono nelle prime fase del contesto pandemico alcune caratteristiche dell’agire dell’amministrazione complessiva del Ministero

Fu davvero complicato, e non mi aspettavo così tanto, far comprendere in sede governativa le peculiarità delle modalità di svolgimento della giurisdizione (banalmente far capire che il servizio non può essere erogato solo da “remoto” come in un comune o altra pubblica amministrazione), e che non si può bloccare la giustizia in quanto è davvero servizio essenziale.

Ciò determinò tuttavia una sorta di coraggio del dipartimento e degli uffici giudiziari nell’anticipare varie soluzioni organizzative che poi furono adottate da altre amministrazioni, un inaspettato spirito di iniziativa non mio personale ma di tutti i dirigenti e dei funzionari del dipartimento a cui molto si deve delle soluzioni immaginate in quei primi giorni.

Cercammo di dar forma al cd. lavoro agile (la prima circolare è del 4 marzo 2020, prima che si esprimesse funzione pubblica), in modo che potesse essere funzionale alle varie professionalità presenti negli uffici, dal momento che lo smart working era istituto non praticamente sconosciuto prima nella pubblica amministrazione ed in specie in giustizia e non vi era una regolamentazione contrattuale.

Contestualmente fu davvero unica quella che non stento a definire un’opera di fantasia dei tanti dirigenti e funzionari degli uffici nel redigere i progetti di lavoro agile per ogni dipendente, in tale contesto ed in assenza di precedenti.

Decidemmo di acquistare la piattaforma teams per poter consentire a tutti i dipendenti di poter accedere in modo facile e rapido ad un sistema di comunicazione diretta ed efficace (è del 6 marzo l’autorizzazione a tale utilizzo per gli uffici), autorizzandone l’utilizzo in situazione di emergenza prima ancora di aver ricevuto tutti i vari pareri delle autorità di controllo.

Adottammo immediatamente la politica di aprire la piattaforma e-learning di giustizia a tutti i dipendenti e a tutti i pacchetti formativi che avevamo su vari temi (sicurezza, informatica, spese di funzionamento ecc.), in modo da sfruttare il tempo del lockdown almeno come “spazio temporale” per la formazione e soprattutto in modo da fidelizzare e abituare il personale amministrativo all’uso di tale piattaforma.

Ma credo che una novità assoluta di quei primi mesi siano stata la modalità di “comunicazione” con gli uffici giudiziari che fu realmente stravolta. Era una necessità pensare in modo repentino a dei modelli di comunicazione del tutto differenti che mettessero in reale contatto il Ministero con gli uffici giudiziari per portare loro un reale aiuto e supporto.

A differenza di altre amministrazioni fu deciso di adottare circolari e note che oltre alle indicazioni formali sulla gestione nelle varie tematiche (acquisti DPI, sicurezza, gestione del personale, vaccinazione dipendenti, utilizzo strumenti informatici ecc.) sui vari temi prevedessero come allegati di “modelli”, dei format. Tali modelli fungevano da reale e concreto aiuto per gli uffici (si pensi alle difficoltà in quei giorni di redigere un contratto per l’acquisto di materiale per la sanificazione o alle modalità per redigere un progetto individuale per lavoro agile) dall’altro hanno agito come unificazione della gestione sul COVID-19 negli uffici.

Fu immediatamente introdotto un nuovo modo di “colloquiare” con gli uffici. Comprendemmo che in quei giorni i nostri vertici distrettuali erano la sola possibilità che avevamo per diffondere informazioni e nello stesso tempo recepire reali necessità di supporto. Così adottammo una banale quanto utilissima chat in cui tutti i vertici dei distretti e tutti i vertici del ministero si scambiavano informazioni ed indicazioni in modo molto agile, nonché adottammo un sistematico calendario di call conference via teams con tutti i vertici degli uffici dei vari distretti, per area geografica.

Un contesto, quale quello dell’avvio delle prime fasi della Pandemia nel quale l’emergenza sanitaria si evolveva di giorno in giorno, con grandi diversità territoriali, specie nella fase inziale, richiedeva qualcosa di ulteriore e di diverso rispetto alle circolari istituzionali, richiedeva modalità meno “ortodosse”. Tali modalità sono servite anche a mettere in contatto gli uffici stessi di territori diversi quelli più in difficoltà per il contesto pandemico ed ha preparato gli uffici che ancora non erano entrati in vero contesto pandemico ad affrontare le misure più efficaci.

 

4. Misure organizzative nuove e lo stravolgimento del lavoro giudiziario: la reazione della giurisdizione e degli uffici giudiziari.

La Pandemia ha stravolto, e non poteva essere altrimenti, tutta l’attività degli uffici italiani ed ha da un lato imposto la creazione di nuovi strumenti di organizzazione, dall’altro ha creato anche nuove modalità di svolgimento del processo civile e penale di cui certamente le udienze a distanza e a trattazione scritta sono un esempio.

Una nuova cultura sulla sicurezza sanitaria e sulle responsabilità connesse, nata nel contesto pandemico, è patrimonio ormai degli uffici giudiziari. Il lavoro agile e tutti gli istituti di flessibilità lavorativa (turnazione, lavoro delocalizzato ecc.) sono stati definitivamente adottati, non come meri strumento di welfare lavorativo, ma come istituti contrattuali facenti ormai parte anche del lavoro nella pubblica amministrazione e anche nella amministrazione della giustizia.

Indubbiamente vi è stata una spinta all’innovazione tecnologica, ed il COVID-19 ha messo a nudo l’arretratezza dei sistemi penali rispetto a quelli in uso al civile ormai da anni, creando una consapevolezza della necessità di investire anche nei settori più “arretrati” (non solo nei procedimenti penali ma anche per gli uffici di sorveglianza e minori).

Ed una risposta tecnologica è stata immediata: l’uso delle piattaforme di call conference e della piattaforma e-learning, che si badi bene lungi dall’essere processo telematico sono comunque contesto di innovazione tecnologica lavorativa dei nostri uffici in larga scala con acquisto di molte licenze office di un enorme numero pc portatili anche per il personale amministrativo, introducendo un’idea di necessaria dotazione informatica per ogni lavoratore della giustizia, che si badi non era prima così scontata.

Alcuni dati danno la portata di quella che è stata quella fase da un punto di vista di uso di strumenti tecnologici, e soprattutto della loro importanza, operata sin dalle prime fasi della pandemia[8]:

- dal marzo 2020 furono stati abilitati ad operare da remoto circa 9.500 unità di personale amministrativo sui sistemi amministrativi (a titolo esemplificativo protocollo, spese di giustizia, Sicoge) e sul registro delle notifiche penali (SNT) nonché sulla consolle dell’assistente del PCT;

- a maggio 2020 erano già acquistata 55.000 licenze di “office automation” per consentire a tutto il personale giustizia di effettuare collegamenti da remoto in call conference ed utilizzare strumenti di condivisione documentale.

- 16.000 i pc portatili acquistati e distribuiti nel 2020 per consentire al personale amministrativo degli uffici giudiziari di accedere da remoto ai registri di cancelleria.

- nel corso del 2020 dal 26 ottobre 2020 è stato dato avvio alla fase sperimentale del deposito telematico civile in Cassazione.

- 17.000 gli utenti abilitati alla piattaforma e-learning già al maggio 2020.

- nel corso del 2020 tutti i sistemi amministrativi i registri di cancelleria civile SICID e SIECIC per il PCT e il SIGP erano disponibili da remoto per il personale di cancelleria.

Se tutto ciò è vero tuttavia si è portati a sottovalutare la reazione della giurisdizione e degli uffici giudiziari al contesto pandemico e lo sforzo fatto da personale amministrativo, magistrati, avvocati e sindacati per uscire dalla pandemia mantenendo un contesto di apertura degli uffici giudiziari.

Innanzi tutto vorrei ricordare in primis proprio la rivendicazione iniziale della magistratura e dell’avvocatura (specie quella penalistica) della necessità di ripresa della giurisdizione, al fine di considerare anche la giustizia tra i servizi essenziali.

Il cd. rientro nelle aule in sicurezza e la ripresa della seconda fase dal 12 maggio 2020 in poi, fu fortemente voluto dagli operatori della giurisdizione, con tutti i timori e le cautele e assicurazioni che furono richieste ma fu forte la spinta e la determinazione con cui il ruolo della giurisdizione fu rappresentato alla parte politica.

Prese avvio in quel frangente anche una forte interlocuzione tra il Ministero e il Consiglio superiore della magistratura per assicurare la ripresa delle attività giurisdizionali soprattutto per operare la scelta di quelle da intendersi strettamente necessarie e per condividere con il Consiglio anche la difficile organizzazione dell’apprestamento delle misura organizzative per la ripresa delle attività pur in costanza di diffusione della pandemia ed ancora sotto la vigenza dello stato di emergenza sanitaria[9].

È stato un momento importante tale scelta e la rivendicazione dell’avvocatura: rendeva chiaro che la giurisdizione non un “servizio” come una altro, ha delle peculiarità, è estremamente delicato ma soprattutto è essenziale e fondamentale anche e soprattutto in un periodo di contesto pandemico quale quello che stavamo vivendo.

Netta davanti alla politica fu la posizione del Consiglio superiore della magistratura per la possibilità di ripresa in sicurezza delle attività giudiziarie, forte fu la voce dell’allora presidente del Consiglio nazionale forense, avvocato Andrea Mascherin unita a quella di alcuni vertici di uffici giudiziari, specie distrettuali nella stessa direzione[10].

Unite furono poi le rappresentanze sindacali del personale amministrativo nel dichiararsi non solo disponibili a valutare un percorso di ripresa “in sicurezza” del lavoro negli uffici giudiziari ma soprattutto ad offrire una loro incondizionata disponibilità al dipartimento per controllare nei territori le necessità (giunsero proprio dalle OO.SS. molte segnalazioni) e per elaborare soluzioni organizzative. Fu così che aprimmo ad incontri settimanali via call con le OO.SS. e fu solo così che giustizia arrivò ad elaborare misure per il rientro in sicurezza prima con circolare riassuntiva delle varie riunioni sindacali poi con accordo del 4 agosto 2020[11], e poi un protocollo sul lavoro agile (accordo del 14 ottobre 2020)[12], quale misura rientrante negli strumenti di gestione del lavoro della pandemia.

Ancora poco si sottolinea la capacità che ebbero gli uffici giudiziari di trovare le energie in tale contesto per consentire la ripresa: i dati di spesa contenuti nella relazione per l’anno giudiziario per l’anno 2020 parlano chiaro gli uffici riuscirono a spendere le risorse appostate e a fare i contratti nei soli primi 3 mesi per ben 125.000 euro di media giornaliera per acquisto di materiale vario sanitario (DPI, barriere, materiale sanificazione ecc.).

Ed ancora si valorizza poco la capacità avuta dagli uffici giudiziari nei primi 3 mesi di avvalersi di contatti e protocolli concreti con le regioni che sul territorio assicuravano il presidio sanitario ed anche un concreto supporto per forniture di DPI e organizzazione del sistema di vaccinazione anche ai nostri dipendenti.

Ancor meno si valorizza il lavoro ingente fatto dal nostro personale di dirigenti e direttori amministrativi per adattare le forme iniziali di lavoro agile alle situazioni del personale di ogni ufficio giudiziario (tantissimi sono stati i progetti per lavoro agile fatti per la prima volta proprio in quei giorni).

Mi preme ancora ricordare lo sforzo fatto dagli uffici non solo per assicurare il rientro in presenza ma anche per guardare al futuro dei nostri uffici giudiziari, dando un forte contributo per le commissioni di assunzione del personale amministrativo anche in epoca COVID.

Nella seconda fase del COVID-19 aprimmo comunque a due concorsi per assunzione di personale amministrativo (cancellieri e direttori amministrativi), modificando le norme sull’espletamento concorsuale e aprendo a concorsi per titoli e fase orale, fase orale che fu possibile solo perché gestita interamente da commissioni distrettuali, partecipata da personale del distretto.

Infine ma non in ultimo dobbiamo evidenziare come la risposta della giurisdizione fu importante, nel senso che pur con un comprensibile rallentamento nella definizione dei procedimenti in avvio del 2020 (gravato di una prima fase di sospensione processuale totale) immediatamente dopo sono riprese performance statistiche di buon livello, che denotano un’immediata ripresa dell’attività giurisdizionale, e con dati dei procedimenti civili che registrano definizioni superiori alle iscrizione e con contestuale riduzione non solo del disposition time ma anche delle pendenze.

I prospetti che si riportano di seguito, presi da elaborazione del ministero della giustizia, direzione generale di statistica[13] al portale di dgstat rendono chiaro l’andamento immediatamente positivo della giurisdizione civile in epoca immediatamente successiva alla prima fase pandemica.

 

Fig. 1

Fig. 2 

5. Conclusioni: il lascito del Covid-19

A conclusione di questo mio breve “ricordo” del periodo vissuto sotto Pandemia dell’attività degli uffici giudiziari vorrei aprire ad alcuni brevi valutazioni conclusive.

La Pandemia ha comunque portato con sé anche lasciti importanti: in primis la grossa capacità di gestione degli uffici giudiziari e dei distretti, basata sulle nostre professionalità, che andrebbe dal Ministero della giustizia maggiormente valorizzata. L’emergenza pandemica ci ha fatto riflettere poi sull’importanza di nuove forme di gestione del personale che possono trovare un quadro di flessibilità, che seppur usato in forma più ristretta oggi può dirsi operante.

La pandemia ha poi aperto all’epoca del PNRR, con previsione di una fondamentale misura organizzativa finanziata e pensata proprio per la ripresa dopo il COVID-19: l’ufficio per il processo che in base all’accordo di finanziamento del Piano poi nel 2026 doveva andare a regime. È stato chiaro alla commissione europea che la ripresa dell’attività degli uffici giudiziari dopo il Covid doveva alimentarsi di tale nuovo strumento organizzativa basato sulla qualità e specificità di professionalità nuove.

La stagione della Pandemia ha creato poi la necessità di elaborare misure organizzative e processuali alcune delle quali troviamo come retaggio anche nella riforma cd. “Cartabia” del processo civile e penale. Il tema del distanziamento sociale, quale misura regina della prevenzione sanitaria, è antitetico con molta parte del lavoro nei nostri uffici, che in modo diverso per quello che avviene per gran parte della restante la pubblica amministrazione, era impostato invece sul “contatto sociale” tra i vari operatori. L’udienza era il momento principale di formazione della prova, del convincimento del giudice, della sua interlocuzione con le parti e con l’avvocatura. L’udienza era anche un luogo pubblico in senso materiale: il palazzo di giustizia e l’aula del giudice.

Tutto ciò è stato scardinato dall’irrompere del fenomeno pandemico, che è entrato anche nella vita e nella gestione quotidiana degli uffici.

Tuttavia se da un lato alcune misure organizzative prese sotto periodo pandemico trovano ancora la loro efficacia per il futuro (l’uso degli strumenti di remotizzazione per attività amministrative, l’attenzione all’uso degli spazi e alla gestione anche sanitaria della sicurezza), non può negarsi come il distanziamento sociale ha provocato anche una progressiva assuefazione del giudice (specie quello civile) dall’allontanamento del contatto e incontro con le altre parti del processo che francamente valuto come negativo per il futuro della giurisdizione.

Devo dire che il mio rientro in ruolo è stato infatti sotto questo profilo scioccante: ho trovato aule deserte in virtù delle misure processuali eccezionali della pandemia (in specie udienza da remoto e udienza cartolare) anche se l’emergenza pandemica era finita.

Credo che a tale tendenza dobbiamo prestare molta attenzione.

Infatti un conto è possedere degli strumenti processuali per la gestione dell’emergenza o di situazioni particolari che necessitano o consentono lo svolgimento del processo in assenza di un momento di incontro tra le parti del processo, altra prospettiva è invece quella di immaginare un processo senza udienza senza il contatto tra gli operatori.

Penso che occorra prestare attenzione a che la giurisdizione post pandemica non si trasformi in un processo senza parti o con parti distanti, perché ciò contribuire inevitabilmente ad innescare anche meccanismi di conflitto tra avvocati e magistrati e di sfiducia nelle parti nei magistrati, con il rischio di svilire il senso stesso della giurisdizione.

Un giudice di cui non si conosce volto e l’atteggiamento di udienza è un simulacro di giurisdizione.

Tale affermazione è un’opinione che immagino non condivisa da tutti, ma credo che meriti una più attenta riflessione.

Credo proprio che la lezione più importante che ci ha lasciato l’epoca pandemica è quella a cui accennavo prima in relazione alla forte forte vissuta in avvio di prima fase pandemica.

Si fece strada all’epoca un’esigenza di “solidarietà” tra gli attori della giurisdizione al fine di garantire l’apertura degli uffici e lo svolgersi della giurisdizione e delle attività ad esse connesse.

Una prospettiva questa che va recuperata, perché con essa si afferma anche l’importanza della giurisdizione distinguendola dagli altri servizi della pubblica amministrazione da altri servizi e attività si cui pure sotto pandemia si assicurò già dalle prime fasi il mantenimento (supermercati, parrucchieri, librerie). Si disse nei dibattiti di allora: se può stare aperta una libreria ed un giornalaio devono stare aperti anche gli uffici giudiziari.

Con gli sforzi compiuti allora si è reso evidente come la giustizia non possa essere messa in “quarantena” a tempo indefinito e soprattutto si è dato risalto al ruolo fondamentale della giurisdizione non solo per la tutela dei diritti dei cittadini ma prima ancora per il funzionamento dello Stato di diritto, così importante da dover permanere funzionante anche in caso di emergenza sanitaria.

Dobbiamo essere quindi grati a tutti coloro che in quei giorni hanno operato tale scelta, e hanno pur tra mille difficoltà messo in campo ogni azione possibile pur di apprestare quanto prima la riapertura degli uffici giudiziari: in quel momento si è reso palese il ruolo fondamentale della giustizia nell’equilibrio costituzionale dello Stato democratico.

A cinque anni da quell’incredibile stagione oggi lo possiamo affermare.

 

[1] Sulla Per una riflessione sulla decretazione con decreto del presidente del consiglio dei ministri in epoca pandemica si veda A. Arcuri La Corte costituzionale salva i dpcm e la gestione della pandemia. Riflessioni e interrogativi a margine della sent. n. 198/2021, in Giustizia Insieme 19 gennaio 2022.

[2] Per una delle prime analisi sulla diritto processuale penale nella prima fase pandemica si veda G. Santalucia La giustizia penale di fronte all’emergenza da epidemia da COVID-19 (Brevi note sul d. l. n. 11 del 2020), in Giustizia Insieme 9 marzo 2020; per una prima analisi della normativa processuale civile nella prima fase pandemica si veda di A. Panzarola e M. Farina Il diritto processuale civile e la emergenza Covid-19 (le garanzie individuali nello stato di eccezione, in Judicium, 29 maggio 2020. Si vedano inoltre tra i molti articoli sul tema G. Scarselli La giustizia civile al tempo della pandemia (Sulla approvazione da parte del Senato del ddl 21 settembre 2021), in Giustizia Insieme, 28 settembre 2021; G. Ruffini Emergenza epidemiologica e processo civile, in Questioni Giustizia, 12 febbraio 2021

[3] Le prime fasi dell’impatto pandemico negli uffici sono state oggetto di un mio contributo, con intervista di Paola Filippi l’organizzazione della giustizia nell’emergenza pandemica, in Giustizia Insieme, 12 maggio 2020.

[4] Per un quadro delle misure governative adottate per gestire la Pandemia si veda: https://temi.camera.it/leg19DIL/area/19_1_37/l-emergenza-Covid-19.html.

[5] Tra le diverse misure adottate si possono ricordare la nomina di un Commissario straordinario per l'attuazione e il coordinamento delle misure di contenimento e contrasto dell'emergenza epidemiologica COVID -19 (art. 122 del decreto-legge 18/2020). Il Commissario era deputato a gestire ogni intervento utile a fronteggiare l'emergenza sanitaria, programmando e organizzando le attività, individuando i fabbisogni, indirizzando le risorse umane e strumentali e procedendo all'acquisizione e alla distribuzione di farmaci, delle apparecchiature e dei dispositivi medici e di protezione individuale, in raccordo con il Capo del Dipartimento della Protezione Civile.

Il quadro degli interventi normativi necessari a fronteggiare l'emergenza derivante dalla diffusione della pandemia è stato definito nell'ordinamento italiano, nel 2020 e all'inizio del 2021, da un insieme di decreti-legge che stabiliscono la cornice ordinamentale delle misure adottabili per la gestione dell’emergenza (tra essi il decreto-legge 19/2020; la L.135 /2020 e la L. 33/2020, L. 74/2020 e di d.p.c.m., che hanno attuato le disposizioni dei decreti-legge, scegliendo in concreto, all'interno del "catalogo" di provvedimenti adottabili previsto dai decreti-legge, le misure di contenimento, e modulandole in relazione all'andamento epidemiologico (ultimo adottato il 2 marzo 2021). 

Nel 2021, la disciplina è stata poi direttamente affidata alla fonte legislativa con nuovi decreti legge (si citano i decreti-legge 52/2021) ed infine con il decreto-legge 52/2022 sono state previste le disposizioni per il superamento delle misure di contrasto alla diffusione dell'epidemia da COVID-19, e per il rientro all'ordinario in conseguenza della cessazione dello stato di emergenza.

Il contrasto della pandemia ha poi naturalmente richiesto l'adozione di provvedimenti emergenziali diretti ad introdurre e disciplinare le misure sanitarie e socio-economiche necessarie per il contrasto del contagio e delle conseguenze economiche derivanti dall'adozione delle misure restrittive, tra cui: 1) una estesa campagna di vaccinazione della popolazione, green pass. In tale contesto la normativa ha comportato soprattutto nelle prime fasi una sinergia tra il Dipartimento Protezione civile, Commissario straordinario, Regioni e le varie amministrazioni e istituzioni coinvolte tra le quali anche il Ministero della giustizia. Importanti sono anche state le misure di sostegno dirette a fronteggiare e gestire le conseguenze economiche e sociali derivanti dall'adozione delle diverse misure restrittive. Tali misure di sostegno sono state finanziate ricorrendo, tra il 2020 e il 2022, a numerose richieste di autorizzazione al Parlamento al ricorso a maggiore indebitamento, al fine di far fronte agli eventi di carattere eccezionale connessi all'emergenza pandemica. Tali autorizzazioni, approvate dalle Camere a maggioranza assoluta, conformemente a quanto stabilito dall'articolo 81, secondo comma, della Costituzione e dall'articolo 6 della legge "rinforzata" n. 243 del 2012, hanno consentito al Governo di utilizzare gli spazi di manovra aperti dall'attivazione a livello europeo, da parte della Commissione, della clausola generale di salvaguardia prevista dal Patto di Stabilità e Crescita (PSC).

Importanti poi le misure in materia di lavoro e welfare volte al contenimento dei contagi nei luoghi di lavoro, quali ad attraverso la promozione del lavoro agile, il rispetto dei protocolli di sicurezza sottoscritti da Governo e parti sociali e l'obbligo di green pass.

[6] Per un contributo sulla scansione delle fasi della pandemia nella giustizia italiana, con particolare riferimento a tutte le misure processuali, si veda G. Fichera e E.Escriva “Le quattro fasi del processo civile al tempo della pandemia”, in Judicium, 2 febbraio 2021.

[7] Sul sito del Ministero della Giustizia sono inserite tutte le circolari e direttive rese in tema di Covid-19 al seguente link https://www.giustizia.it/giustizia/it/mg_1_8_1.page?contentId=SDC249026. Ivi si possono trovare varie circolari, note direttive e la successiva modulistica. 

[8] I dati sono presi e sono disponibili dalla relazione per l’anno giudiziario 2020 del Ministero della giustizia disponibile al sito

[9] Sono del 5 e 20 marzo le prime delibere con linee giuda del Consiglio superiore della magistratura sulla giurisdizione durante la prima fase ma che si limitavano di fatto ad indicare la doverosità e le modalità della sospensione delle attività giurisdizionali.

[10] In quei giorni pone chiaro il tema dell’esigenza di non considerare la giustizia come un servizio pubblico da poter fermare, ma di doverle dare il giusto peso per l’importanza per il funzionamento dello stato e dei diritti dei cittadini, G.Civinini La giustizia in quarantena, in Questione Giustizia, 31 marzo 2020.

[11] Si veda il verbale e l’accordo: https://www.giustizia.it/cmsresources/cms/documents/verbale_recepimento_protocollo_rientroinsicurezza_24lug2020.pdf.

[12] Il testo dell’accordo è disponibile al sito https://www.giustizia.it/giustizia/it/mg_1_23_1.page?contentId=CON298669.

[13] L’integrale relazione si trova al link del portale di dgstat che segue https://datiestatistiche.giustizia.it/cmsresources/cms/documents/durata_dei_procedimenti_civili.pdf.

Signor Ministro,

Le Sue ultime esternazioni a commento della recente ordinanza (non sentenza) delle Sezioni Unite civili della Corte di Cassazione mi sollecitano a condividere con Lei alcune brevi riflessioni. Sarò molto schietta. Sono una ex collega e come Lei ho alle spalle lunghi anni di servizio in magistratura: tale comunanza mi induce ad esporLe direttamente e francamente il mio pensiero.

Quando Ella fu chiamata ad assumere l’incarico di Ministro della Giustizia molti accolsero con fiducia la Sua designazione, nella speranza che Ella, immune da vincoli di partito, avrebbe assolto con tempestività ed efficacia agli obblighi che la Costituzione Le assegna in tema di organizzazione e funzionamento dei servizi relativi alla giustizia, affrontando i gravi problemi che affliggono la magistratura, nel rispetto rigoroso del principio di separazione dei poteri e con il valore aggiunto di una pregressa esperienza professionale maturata nel segno della legalità e nel culto della giurisdizione. La speranza era anche che Ella avrebbe portato all’ interno della compagine di governo la voce del diritto e la sensibilità verso i diritti fondamentali della persona che sono scolpiti nella Costituzione.

Purtroppo queste speranze sono andate deluse, ed ancor più forte è la delusione dopo il Suo recente intervento sulla ordinanza delle Sezioni Unite.

Ella ha sostenuto che «se noi introducessimo il principio che queste persone, anche entrando in Italia illegalmente, hanno diritto a risarcimenti finanziari, le nostre finanze andrebbero in rovina», ed ha aggiunto che «ci sono momenti in cui il giudice, pur mantenendo il suo rigore, deve anche avere una visione d’ insieme, che non si limiti al caso singolo».

Si tratta di un messaggio che fa certamente presa sulla collettività, ma che è falso nell’impostazione e terribilmente fuorviante per la pubblica opinione.

In realtà le Sezioni Unite hanno riconosciuto il diritto al risarcimento dei danni non patrimoniali subiti da un solo migrante - l’ unico ad aver proposto ricorso per cassazione tra i cittadini eritrei le cui domande risarcitorie erano state rigettate dai giudici di merito - in occasione e a causa dell’ illegittima restrizione della libertà personale subita a bordo della nave della Guardia Costiera Diciotti per 10 giorni ed ha rimesso alla Corte di Appello in sede di rinvio la relativa liquidazione, che non potrà comunque superare il quantum richiesto, pari a 160 euro al giorno.

Ella ha ignorato tutto questo, scegliendo di appiattirsi sulla posizione assunta dalla maggioranza di governo, anche al suo massimo livello.

Sono consapevole che una lettura corretta di quella decisione l’ avrebbe costretta a pagare un prezzo molto alto sul piano politico, ma sono altrettanto convinta che Ella, associando la Sua voce a quella della propaganda, abbia perso un’ occasione importante per recuperare il rispetto di chi crede nella legalità e nella intangibilità dei diritti fondamentali - prima di ogni altro il diritto alla libertà personale, che è un diritto di tutti, anche dei migranti - e soprattutto per onorare quella toga che - come Ella stessa ha talvolta ricordato, non si dismette mai.

Lettera già apparsa sul quotidiano Domani il 10 marzo 2025 e qui ripubblicata con il consenso dell'autrice.

La legge della Regione Toscana sul fine-vita. Note a prima lettura.

Sommario: 1. Premessa - 2. Il contenuto della legge - 3. Il quadro di riferimento normativo - 4. I precedenti giurisprudenziali - 5. Alcune osservazioni a prima lettura: è una legge costituzionalmente legittima? - 6. Conclusioni.

 

1. Premessa

Il tema del fine-vita torna ad occupare prepotentemente il dibattito pubblico in queste ultime settimane, a seguito dell’approvazione da parte della Regione Toscana, lo scorso 11 febbraio, di una legge ad hoc.

Come è noto, all’indomani della pronuncia della Corte costituzionale n. 242 del 2019, alcune Regioni si sono attivate al fine di giungere ad un testo normativo inteso a stabilire tempi certi e procedure uniformi per accedere all’aiuto medico a morire alle condizioni stabilite dalla Consulta.

Orbene, la Regione Toscana è stata la prima ad approvare un testo normativo in questa materia. 

Come si vedrà da qui a breve, la legge appena approvata non ha avuto vita facile, tant’è vero che, a tutt’oggi, non è ancora stata promulgata. 

Può essere, però, l’inizio di una nuova stagione dei diritti della persona e, in particolare, di quelli che riguardano le scelte ultime; diritti che non hanno sino ad ora trovato piena tutela da parte del legislatore nazionale.

 

2. Il contenuto della legge

La legge regionale, approvata dal Consiglio regionale della Toscana, è una legge di appena 6 articoli, intitolata “Modalità organizzative per l’attuazione delle sentenze della Corte costituzionale n. 242/2019 e n. 135/2024”.

Già il titolo chiarisce le finalità della legge, che sono ulteriormente esplicitate nel “preambolo” e nell’art. 1.

L’intento del legislatore toscano è, in estrema sintesi, quello di dare concreta attuazione ai principi dettati dalla Corte costituzionale in questa materia.

In particolare, come si ricorderà, con la sentenza n. 242/2019, la Corte costituzionale ha individuato una circoscritta area di non punibilità dell’aiuto al suicidio, limitandola, cioè, a quei casi nei quali l’aspirante suicida si identifichi in una persona “(a) affetta da una patologia irreversibile e (b) fonte di sofferenze fisiche o psicologiche, che trova assolutamente intollerabili, la quale sia (c) tenuta in vita a mezzo di trattamenti di sostegno vitale, ma resti (d) capace di prendere decisioni libere e consapevoli”.

Inoltre, la Corte costituzionale, con la medesima pronuncia, ha ritenuto che la verifica delle condizioni che rendono legittimo l’aiuto al suicidio e delle relative modalità di esecuzione debba restare affidata, in attesa dell’intervento legislativo, a strutture pubbliche del servizio sanitario nazionale e che, a tal fine, debba essere acquisito il parere del comitato etico territorialmente competente.

Nel preambolo della legge si precisa che “i tempi e le procedure rappresentano elementi fondamentali affinché la facoltà riconosciuta dalla Corte costituzionale sia efficacemente fruibile, accedendo a condizioni di malattia, sofferenza ed estrema urgenza”.

Il preambolo si conclude con una “clausola di cedevolezza”.

Il legislatore regionale chiarisce, infatti, che il proprio intervento in questo ambito avviene nell'esercizio delle proprie competenze in materia di tutela della salute, pur riconoscendo “la propria cedevolezza rispetto ad una successiva normativa statale che regoli la materia, fissandone i principi fondamentali”.

Possono accedere alle procedure relative al suicidio medicalmente assistito le persone in possesso dei requisiti indicati dalle sentenze della Corte costituzionale 242/2019 e 135/2024, con le modalità previste dagli articoli 1 e 2 della legge 22 dicembre 2017, n. 219 (art. 2).

Viene istituita, all’art. 3, una Commissione multidisciplinare permanente, con il compito di verificare la sussistenza dei requisiti per l’accesso al suicidio medicalmente assistito e le relative modalità di attuazione.

In base all’art. 4, la persona interessata, o un suo delegato, presenta all'azienda unità sanitaria locale competente per territorio un’istanza per l'accertamento dei requisiti per l'accesso al suicidio medicalmente assistito nonché per l'approvazione o definizione delle relative modalità di attuazione. L'azienda unità sanitaria locale trasmette tempestivamente l'istanza e la relativa documentazione alla Commissione e al Comitato per l’etica nella clinica.

La procedura per la verifica dei requisiti di accesso è assai rapida, dovendosi concludere entro venti giorni dal ricevimento dell’istanza (art. 4 bis).

Condizione per iniziare la procedura di verifica dei requisiti è che il richiedente abbia confermato la volontà di accedere al suicidio medicalmente assistito.

Acquisito il consenso dell’interessato, che deve essere espresso in modo libero e consapevole, la Commissione procede alla verifica dei requisiti, esaminando la documentazione prodotta ed effettuando gli accertamenti necessari (art. 4 bis, comma 3).

Durante questa procedura, la Commissione chiede al Comitato etico un parere, che deve essere rilasciato entro sette giorni.

Terminata la fase di verifica dei requisiti per l’accesso, la Commissione, entro i successivi dieci giorni,procede all’approvazione o definizione delle modalità di attuazione del suicidio medicalmente assistito (art. 4 ter).

Le modalità di attuazione del suicidio medicalmente assistito possono essere contenute in un protocollo redatto dal medico di fiducia dell’interessato e sottoposte all’approvazione della Commissione.

In alternativa, queste modalità possono essere definite dalla Commissione in accordo con la persona stessa. In mancanza di accordo la richiesta non ha seguito.

Le modalità di attuazione devono prevedere l’assistenza del medico e devono essere tali da evitare abusi in danno delle persone vulnerabili, da garantire la dignità del paziente e da evitare al medesimo sofferenze.

L’azienda unità sanitaria locale “assicura”, nelle forme previste dal protocollo approvato dalla Commissione o dallo stesso definito in modo condiviso con la persona interessata, il supporto tecnico e farmacologico nonché l’assistenza sanitaria per la preparazione all'autosomministrazione del farmaco autorizzato. L’assistenza è prestata dal personale sanitario “su base volontaria” ed è considerata come attività istituzionale da svolgersi in orario di lavoro (art. 4-quater, comma 1):

Queste prestazioni sono gratuite (art. 5) e costituiscono un livello di assistenza sanitaria superiore rispetto ai livelli essenziali di assistenza (art. 4-quater, comma 2).

La persona in possesso dei requisiti autorizzata ad accedere al suicidio medicalmente assistito può decidere in ogni momento di sospendere o annullare l'erogazione del trattamento (art. 4 quater comma 3).

Queste le norme della legge regionale che, come si vede, interviene in una materia delicatissima, sulla quale, come detto, il Parlamento, nonostante le molteplici sollecitazioni provenienti anche dalla Corte costituzionale, è rimasto sino ad ora silente.

Si è già anticipato che, all’indomani della sua approvazione, la legge non ha avuto vita facile.

Infatti, il 16 febbraio scorso, alcuni consiglieri regionali hanno presentato un ricorso al Collegio di garanzia previsto dall’art. 57 dello Statuto per verificarne eventuali difformità con lo statuto della Regione[1]. Il Collegio ha un termine massimo di 30 giorni per decidere e, se non vi sarà una decisione negativa, la legge potrà essere promulgata.

 

3. Il quadro di riferimento normativo

La legge 22 dicembre 2017, n. 219, intitolata “Norme in materia di consenso informato e di disposizioni anticipate di trattamento”, contiene alcune importanti disposizioni sul fine vita, che costituiscono la cornice normativa all’interno della quale deve essere letta ed interpretata la legge della Regione Toscana.

La legge n. 291/2017 ruota attorno al punto centrale, costituito dal “consenso libero e informato della persona interessata” (art. 1), consenso che deve essere declinato nella duplice accezione positiva di accettazione del trattamento e negativa di rifiuto.

Di estrema importanza è l’art. 1, comma 5, relativo ai trattamenti di sostegno vitale, secondo cui “Qualora il paziente esprima la rinuncia o il rifiuto di trattamenti sanitari necessari alla propria sopravvivenza, il medico prospetta al paziente e, se questi acconsente, ai suoi familiari, le conseguenze di tale decisione e le possibili alternative e promuove ogni azione di sostegno al paziente medesimo, anche avvalendosi dei servizi di assistenza psicologica”.

Questa disposizione, unitamente alle altre contenute nell’art. 1 e nel successivo art. 2, è espressamente richiamata dalla legge della Regione Toscana.

Parimenti rilevante è l’art. 2, comma 2, che riguarda più propriamente i cosiddetti “malati terminali”: “Nei casi di paziente con prognosi infausta a breve termine o di imminenza di morte, il medico deve astenersi da ogni ostinazione irragionevole nella somministrazione delle cure e dal ricorso a trattamenti inutili o sproporzionati. In presenza di sofferenze refrattarie ai trattamenti sanitari, il medico può ricorrere alla sedazione palliativa profonda continua in associazione con la terapia del dolore, con il consenso del paziente”.

Ed ancora viene in rilievo l’art. 5, comma 1, in tema di pianificazione condivisa delle cure in caso di malattia con prognosi infausta: “Nella relazione tra paziente e medico di cui all'articolo 1, comma 2, rispetto all'evolversi delle conseguenze di una patologia cronica e invalidante o caratterizzata da inarrestabile evoluzione con prognosi infausta, può essere realizzata una pianificazione delle cure condivisa tra il paziente e il medico, alla quale il medico e l'equipe sanitaria sono tenuti ad attenersi qualora il paziente venga a trovarsi nella condizione di non poter esprimere il proprio consenso o in una condizione di incapacità”.

Un altro significativo intervento in questa materia è costituito dalla legge 15 marzo 2010, n. 38, “Disposizioni per garantire l'accesso alle cure palliative e alla terapia del dolore”; legge che è richiamata dalla successiva l. n. 219/2017, all’art. 2, a proposito del dovere del medico di adoperarsi per alleviare la sofferenza del paziente, anche in caso di rifiuto o revoca del trattamento.

La legge, nel disciplinare l’accesso alle cure palliative e del dolore, indica, tra le sue finalità, quella di tutelare e promuovere “la qualità della vita fino al suo termine” (art. 1, comma 3, lett. b)). 

In particolare, l’art. 2, comma 1, lett. a) definisce le “cure palliative” come “l'insieme degli interventi terapeutici, diagnostici e assistenziali, rivolti sia alla persona malata sia al suo nucleo familiare, finalizzati alla cura attiva e totale dei pazienti la cui malattia di base, caratterizzata da un'inarrestabile evoluzione e da una prognosi infausta, non risponde più a trattamenti specifici”.

 

4. I precedenti giurisprudenziali

Numerosi sono i precedenti giurisprudenziali in tema di fine-vita. 

Pur volendo limitare, in questa sede, la rassegna alle più significative e recenti pronunce della Corte costituzionale, non può non menzionarsi la sentenza della Corte di cassazione sul “caso Englaro” (Sez. 1, n. 21748 del 16 ottobre 2007, Pres. Luccioli, rel. Giusti[2]), vera e propria “pietra miliare” della materia.

In quella importante sentenza, la Suprema Corte enunciò il seguente principio di diritto: “Ove il malato giaccia da moltissimi anni (nella specie, oltre quindici) in stato vegetativo permanente, con conseguente radicale incapacità di rapportarsi al mondo esterno, e sia tenuto artificialmente in vita mediante un sondino nasogastrico che provvede alla sua nutrizione ed idratazione, su richiesta del tutore che lo rappresenta, e nel contraddittorio con il curatore speciale, il giudice può autorizzare la disattivazione di tale presidio sanitario (fatta salva 1'applicazione delle misure suggerite dalla scienza e dalla pratica medicа nell'interesse del paziente), unicamente in presenza dei seguenti presupposti: (a) quando la condizione di stato vegetativo sia, in base ad un rigoroso apprezzamento clinico, irreversibile e non vi sia alcun fondamento medico, secondo gli standard scientifici riconosciuti a livello internazionale, che lasci supporre la benché minima possibilità di un qualche, sia pure flebile, recupero della coscienza e di ritorno ad una percezione del mondo esterno; e (b) sempre che tale istanza sia realmente espressiva, in base ad elementi di prova chiari, univoci e convincenti, della voce del paziente medesimo, tratta dalle sue precedenti dichiarazioni ovvero dalla sua personalità, dal suo stile di vita e dai suoi convincimenti, corrispondendo al suo modo di concepire, prima di cadere in stato di incoscienza, l'idea stessa di dignità della persona. Ove l'uno o l'altro presupposto non sussista, il giudice deve negare l'autorizzazione, dovendo allora essere data incondizionata prevalenza al diritto alla vita, indipendentemente dal grado di salute, di autonomia e di capacità di intendere e di volere del soggetto interessato e dalla percezione, che altri possano avere, della qualità della vita stessa”.

Già da una sommaria lettura del principio di diritto emerge agevolmente come quella sentenza già conteneva in nuce i principi che avrebbero, poi, ispirato il legislatore del 2017 e i successivi interventi del Giudice costituzionale, tra i quali particolare rilievo assumono la sentenza n. 242 del 25 settembre 2019[3] e la sentenza n. 135 del 1° luglio 2024[4], entrambe richiamate dalla legge in commento.

La prima sentenza – nota anche come “sentenza Cappato” dal nome dell’imputato nel giudizio penale nel quale era stato sollevato l’incidente di costituzionalità – ha avuto ad oggetto lo scrutinio della legittimità costituzionale dell’art. 580 c.p., (“Istigazione o aiuto al suicidio”).

La sentenza era stata preceduta da un’ordinanza (la n. 207 del 24 ottobre 2018[5]), con la quale la Corte aveva individuato una circoscritta area di non conformità costituzionale della fattispecie, corrispondente segnatamente ai casi in cui l’aspirante suicida si identifichi in una persona “(a) affetta da una patologia irreversibile e (b) fonte di sofferenze fisiche o psicologiche, che trova assolutamente intollerabili, la quale sia (c) tenuta in vita a mezzo di trattamenti di sostegno vitale, ma resti (d) capace di prendere decisioni libere e consapevoli”.

In quell’occasione, la Corte, facendo leva sui propri “poteri di gestione del processo costituzionale”, aveva rinviato il giudizio, lasciando pur sempre al Parlamento la possibilità di assumere le necessarie decisioni rimesse alla sua discrezionalità.

Stante la perdurante inerzia del legislatore, la Corte, pronunciandosi con la sentenza n. 242/2019, non si è limitata a dichiarare l’incostituzionalità dell’art. 580 c.p., nella parte in cui non esclude la punibilità di chi, con le modalità previste dagli artt. 1 e 2 della legge n. 219 del 2017 – ovvero, quanto ai fatti anteriori alla pubblicazione della presente sentenza nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica, con modalità equivalenti nei sensi dianzi indicati –, agevola l’esecuzione del proposito di suicidio, autonomamente e liberamente formatosi, di una persona tenuta in vita da trattamenti di sostegno vitale e affetta da una patologia irreversibile, fonte di sofferenze fisiche o psicologiche che ella reputa intollerabili, ma pienamente capace di prendere decisioni libere e consapevoli, sempre che tali condizioni e le modalità di esecuzione siano state verificate da una struttura pubblica del servizio sanitario nazionale, previo parere del comitato etico territorialmente competente.

La Corte è andata oltre e, assumendo come “punto di riferimento” la legge n. 219/2017, ha “disciplinato” un procedimento “medicalizzato” di acquisizione del consenso ad essere aiutati a morire; procedimento che è in larga parte sovrapponibile a quello previsto dalla legge regionale in commento.

Con la successiva sentenza n. 135 del 1° luglio 2024, la Corte costituzionale ha dichiarato non fondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 580 c.p., (così risultante all’esito della pronuncia n. 242/2019) nella parte in cui subordina la non punibilità di chi agevola l’altrui suicidio alla condizione che l’aiuto sia prestato a una persona tenuta in vita da trattamenti di sostegno vitale.

In questa importante pronunzia, la Corte ha chiarito la portata applicativa della nozione di “trattamento di sostegno vitale” nel cui ambito rientrano tutte “le procedure – quali, per riprendere alcuni degli esempi di cui si è discusso durante l’udienza pubblica, l’evacuazione manuale dell’intestino del paziente, l’inserimento di cateteri urinari o l’aspirazione del muco dalle vie bronchiali – si rivelino in concreto necessarie ad assicurare l’espletamento di funzioni vitali del paziente, al punto che la loro omissione o interruzione determinerebbe prevedibilmente la morte del paziente in un breve lasso di tempo”.

Nella parte finale della pronuncia, la Corte riafferma “la necessità del puntuale rispetto delle condizioni procedurali stabilite dalla sentenza n. 242 del 2019”. “Queste condizioni – prosegue il Giudice delle leggi - sono inserite nel quadro della “procedura medicalizzata” di cui all’art. 1 della legge n. 219 del 2017, entro la quale deve essere necessariamente assicurato al paziente l’accesso alle terapie palliative appropriate ai sensi del successivo art. 2”.

 

5. Alcune osservazioni a prima lettura: è una legge costituzionalmente legittima?

Si è più volte ricordato che la legge della Regione Toscana interviene in una materia sulla quale il legislatore nazionale, nonostante i moniti della Corte costituzionale, è rimasto sino ad ora silente.

La questione principale che si pone è, allora, quella di stabilire se un siffatto intervento legislativo a livello regionale sia conforme a Costituzione.

Se si riconduce la materia in oggetto nell’ambito della tutela della salute, allora si ricade nell’alveo dell’art. 117, comma 3 Cost., che disciplina la potestà legislativa concorrente delle Regioni.

L’ultimo periodo dell’art. 117, comma 3 Cost. recita: “Nelle materie di legislazione concorrente spetta alle Regioni la potestà legislativa, salvo che per la determinazione dei principi fondamentali, riservata alla legislazione dello Stato”.

Orbene, si potrebbe obiettare che la Regione Toscana abbia esercitato la potestà legislativa concorrente in assenza di una legge statale regolatrice dei principi fondamentali.

E questo esporrebbe la legge in esame a vizio di costituzionalità.

Sulla questione si sono registrate in dottrina due opinioni di segno diametralmente opposto.

Secondo una prima tesi[6], le Regioni avrebbero uno spazio di intervento entro le coordinate poste dalla stessa Corte costituzionale con la sentenza n. 242/2019.

In altre parole, in base a questa impostazione, si tratta di prendere atto che la cornice normativa entro cui collocare l’azione regionale può essere composta anche dalle norme enunciate in via pretoria dalla Corte costituzionale.

Le decisioni della Corte - si è osservato - soprattutto quando risolvono questioni fondamentali rispetto all’identità dell’ordinamento, rimandano ad un processo dinamico di unificazione nei valori costituzionali, cui partecipano, nei casi previsti dalla Costituzione, anche le autonomie regionali.

In questo quadro, l’intervento della Regione delineerebbe, con una disciplina di dettaglio, meramente esecutiva dei principi posti dalla Corte, una procedura organizzativa uniforme (quanto meno) sul territorio regionale. In tal modo, si eviterebbe il rischio di lasciare alle disomogenee prassi (queste sì, necessariamente frazionate) della giurisdizione e delle amministrazioni sanitarie locali l’enforcement di nuovi diritti formalmente vigenti ma non pienamente garantiti.

Esercitando la potestà legislativa in questa materia, le Regioni colmerebbero una lacuna costituzionale, un vuoto normativo che rende parzialmente inoperante un imperativo della Costituzione.

Le Regioni avrebbero, dunque, uno spazio per legiferare, in ossequio alla competenza concorrente in materia di tutela della salute.

E, tuttavia, l’intervento regionale non sarebbe libero, ma dovrebbe svolgersi entro i binari tracciati dalla stessa Corte costituzionale.

In base a questa tesi, alle Regioni spetterebbe la disciplina degli aspetti organizzativi e procedimentali, entro le coordinate poste dalla Corte costituzionale che legittimano l’accesso al trattamento.

I limiti inderogabili, sottratti alla disponibilità regionale, sarebbero, invece, dati dalle condizioni che definiscono la titolarità della libertà di autodeterminazione in ordine al suicidio assistito: la sussistenza di una malattia irreversibile, le gravi sofferenze, la dipendenza da trattamenti di sostegno vitale, la capacità di prendere decisioni consapevoli.

All’interno di questa opinione favorevole all’intervento legislativo regionale, si dubita che le Regioni possano prevedere un vero e proprio diritto a ricevere la prestazione da parte del Servizio sanitario regionale, attraverso l’erogazione gratuita del farmaco, del macchinario (se del caso) e dell’assistenza sanitaria funzionale all’autosomministrazione.

Più articolata è, invece, la posizione di quanti ritengono che non vi sarebbe spazio per un intervento del legislatore regionale in questa materia.

Secondo una prima tesi, per così dire, più radicale, la sentenza della Corte costituzionale, lungi dal creare una nuova prestazione sanitaria, andrebbe semplicemente a descrivere una causa di esclusione della punibilità del reato e il suo impatto sarebbe, dunque, limitato all’interpretazione della condotta nell’ambito di un procedimento penale; si tratterebbe, quindi, di materia penale soggetta in via esclusiva alla legge dello Stato ex art. 117, comma secondo, lettera l)[7].

Altra parte della dottrina^[8] ritiene, invece, che i dubbi sulla legittimità costituzionale di un intervento legislativo regionale in questa materia debbano ricavarsi dal formante della giurisprudenza costituzionale relativa al riparto di competenze tra Stato e Regioni, negli oltre vent’anni di vigenza del Titolo V, che ha effettivamente adottato un approccio tendente a valorizzare maggiormente le competenze statali, dando risalto, di volta in volta, alle preminenti esigenze di eguaglianza nella garanzia dei diritti sul territorio nazionale o ad interessi unitari non frazionabili.

Giovano alle tesi contrarie alla legittimità di un intervento legislativo regionale alcune note pronunce[9] attinenti all’ambito delle decisioni di fine-vita e del consenso informato, che la Corte aveva ricondotto alla competenza esclusiva statale, determinando l’impossibilità di qualunque forma di intervento – né innovativo né meramente ripetitivo – per il legislatore regionale. la tendenza della Corte che sembra potersi registrare consiste in una interpretazione piuttosto estensiva dei principi fondamentali in materia di tutela della salute, spinta spesso sino al punto di includere anche previsioni legislative statali molto dettagliate, e nella censura di ogni intervento regionale che si discosti, anche minimamente, dalla normativa di riferimento.

La ragione di siffatto approccio consiste nella volontà di assicurare un elevato e uniforme livello di qualità dei servizi in tutto il territorio, a tutela del diritto alla salute delle persone. L’effetto collaterale generato è, però, quello di stroncare ogni slancio legislativo delle Regioni senza, peraltro, raggiungere nella sostanza il risultato di restituire agli utenti del SSN una effettiva eguaglianza nell’assistenza sanitaria offerta e prestata.

E tuttavia, si ritiene in dottrina che, non attraverso la legge regionale, bensì per mezzo di atti amministrativi[10], le autonomie territoriali possono intervenire, stabilendo gli snodi organizzativi necessari a garantire l’effettività della disciplina d’accesso al suicidio medicalmente assistito, come ricostruita dalla Corte costituzionale nelle pieghe delle fonti normative esistenti e dei principi costituzionali rilevanti[11].

6. Conclusioni

Come si è sin qui cercato di evidenziare, la legge della Regione Toscana, intitolata “Modalità organizzative per l’attuazione delle sentenze della Corte costituzionale 242/2019 e 135/2024”, si inserisce appieno nel solco tracciato dal Giudice delle leggi e contiene delle norme intese ad attuarne i principi sul piano pratico-operativo.

Pertanto, nella misura in cui non “aggiunge” sostanzialmente nulla di nuovo a quanto già affermato dalla Corte, la legge non parrebbe porsi in contrasto insanabile con la Carta costituzionale.

Il punctum crucis – non risolto e non risolvibile dalla legge regionale in assenza di un intervento legislativo a livello nazionale – è quello relativo alla enforceability del “diritto al suicidio assistito” (rectius, diritto all’interruzione dei trattamenti di sostegno vitale mediante l’aiuto prestato da terzi)[12].

Per meglio chiarire quanto si vuole dire, occorrerà riportare il paragrafo 6 del “considerato in diritto” della sentenza n. 242/2019: “Quanto, infine, al tema dell’obiezione di coscienza del personale sanitario, vale osservare che la presente declaratoria di illegittimità costituzionale si limita a escludere la punibilità dell’aiuto al suicidio nei casi considerati, senza creare alcun obbligo di procedere a tale aiuto in capo ai medici. Resta affidato, pertanto, alla coscienza del singolo medico scegliere se prestarsi, o no, a esaudire la richiesta del malato”.

Il dettato normativo è in linea, del resto, con quanto previsto dall’art. 1, comma 6 della legge n. 219/2017: “Il paziente non può esigere trattamenti sanitari contrari a norme di legge, alla deontologia professionale o alle buone pratiche clinico-assistenziali; a fronte di tali richieste, il medico non ha obblighi professionali”. 

Ed è una regola – quella dell’assenza di obblighi del personale sanitario in questa materia - che riecheggia nella legge regionale in commento, laddove si afferma che l’assistenza è prestata dal personale sanitario “su base volontaria” (art. 4 quater, comma 1). 

Alla luce di questi elementi sorgono alcuni interrogativi.

Può effettivamente configurarsi un diritto soggettivo in capo a chi, trovandosi nelle condizioni stabilite dalla Corte costituzionale, voglia interrompere, mediante l’aiuto di terzi, i trattamenti di sostegno vitale?

E, se sì, come può parlarsi di “diritto”, in un quadro normativo che non prevede obblighi, ma rimette la soddisfazione dell’interesse del titolare alla libera scelta dell’operatore sanitario?

Per essere ancora più chiari: come potrà il paziente portare a compimento la procedura di suicidio medicalmente assistito, se non ci sarà nessun medico “volontario”, disposto a prestargli assistenza?

Occorrerebbe, in altre parole, che il legislatore nazionale, recependo le plurime sollecitazioni della Corte costituzionale, intervenisse nella materia, introducendo una norma del tipo di quella contenuta nell’art. 9, comma 4 della l. n. 194 del 1978 (“Norme per la tutela sociale della maternità e sull'interruzione volontaria della gravidanza”): “Gli enti ospedalieri e le case di cura autorizzate sono tenuti in ogni caso ad assicurare l'espletamento delle procedure previste dall'articolo 7 e l'effettuazione degli interventi di interruzione della gravidanza richiesti secondo le modalità previste dagli articoli 5, 7 e 8. La regione ne controlla e garantisce l'attuazione anche attraverso la mobilità del personale”.

Naturalmente, in tale ipotesi andrebbe parimenti regolata l’obiezione di coscienza, sulla falsariga di quanto previsto nel sopra citato art. 9 della l. n. 194/1978.

Diversamente, i principi enunciati dalla Corte costituzionale, ancorchè recepiti attraverso una normativa di dettaglio dalle singole Regioni, rischierebbero di rimanere “lettera morta”, essendo rimessa alla “buona volontà” degli operatori sanitari la relativa attuazione.

Si tratta – va da sé – di uno scenario normativo auspicabile, ma, se non irrealistico, quantomeno di difficile realizzazione nell’immediato. 

Consapevole di queste difficoltà connesse all’ “enforceability” è il recente decreto 13 febbraio scorso del Tribunale di Firenze (Pres. Guttadauro, est. Sturiale)[13], con il quale il Collegio toscano – proprio negli stessi giorni in cui veniva approvata la legge regionale in commento – ha pronunciato, in sede di reclamo cautelare, sulle richieste, negate in prime cure, di una donna che chiedeva all’ASL competente di a) concludere la fase esecutiva della procedura di suicidio medicalmente assistito, e quindi di mettere a disposizione della ricorrente il farmaco letale, il suo dosaggio, la metodica di autosomministrazione nonché di individuare il personale sanitario, su base volontaria, che assisterà G.S. nella fase di autosomministrazione dello stesso farmaco letale”; (b) “di fornire il farmaco letale e la strumentazione utile alla sua autosomministrazione non appena la signora G.S. avrà deciso di procedere con la fase finale della procedura di suicidio medicalmente assistito”; (c) “di consegnare il farmaco letale al medico individuato e che presterà la propria assistenza durante la fase di sua autosomministrazione”. 

Il Collegio toscano – nel decidere la controversia, sia pure ai soli fini della soccombenza virtuale, essendo medio tempore deceduta la ricorrente – si è posto la domanda che va “dritta” al cuore del problema: “È da chiedersi, cioè, se a fronte di un diritto assoluto e personalissimo qual è quello all’autodeterminazione terapeutica sussista un dovere delle aziende sanitarie locali di collaborare con la persona consentendole l’esercizio effettivo, dignitoso e libero del proprio diritto. E se sì, quale sia il limite entro cui detta collaborazione debba esplicarsi”. 

La risposta del Collegio toscano è positiva per due ordini di ragioni.

In primo luogo “poiché è coerente con la funzione assegnata alle Aziende Sanitarie Locali nel meccanismo di verifica delle condizioni entro cui il medico che assiste le persone che intendono procedere a SMA dalla Corte Costituzionale con la sentenza 242/2019 è scriminato”. “Se infatti – prosegue il Tribunale fiorentino - il compito assegnato dalla Corte Costituzionale alle strutture pubbliche è quello di evitare abusi in danno delle persone vulnerabili, nonché di garantire la dignità del paziente ed evitare al medesimo sofferenze ne consegue che l’attività di verifica sulle modalità esecutive non può esaurirsi in un controllo generico e astratto sulle modalità proposte, ma deve intendersi volta anche a rendere fattivo il progetto proposto”.

“In secondo luogo, anche in attuazione dell’art. 3 della Costituzione. Se come si è detto l’esercizio di un diritto fondamentale – come è quello di autodeterminazione terapeutica – rappresenta un esplicazione della persona umana allora era compito dell’USL TOSCANA CENTRO eliminare gli ostacoli che si frapponevano alla realizzazione di tale diritto mettendo a disposizione di G.S. tutto il materiale farmacologico non reperibile sul mercato e le strumentazioni ospedaliere per lei necessarie al fine di porre in essere una procedura giudicata idonea e legittima dalla stessa reclamata”.

Dunque, si può dire che, assai più efficacemente della legge regionale, il Tribunale fiorentino ha fornito una soluzione giurisprudenziale al problema dell’enforceability del “diritto al suicidio assistito”, facendo applicazione diretta dei principi della Carta costituzionale[14].

L’auspicio è che, come si diceva in incipit, sia l’inizio, pur in tempi così difficili, di una nuova primavera dei diritti della persona.

[1] Il Collegio di garanzia, previsto dall’art. 57 dello Statuto, è disciplinato dalla legge regionale 4 giugno 2008, n. 34. 

[2] In Il Foro It., 2008, 9, 1, 2609. 

[3] In Corriere Giur., 2020, 2, 145, nota di BIANCA.

[4] In Dir. Pen. e Processo, 2024, 10, 1272.

[5] In Fam. e Dir., 2019, 3, 229, nota di FALLETTI.

[6] C. CARUSO, Al servizio dell’unità. Perché le Regioni possono disciplinare (con limiti) l’aiuto al suicidio, in Il Piemonte delle Autonomie, 2024, n. 1-2024, pagg. 8 e ss.

[7] In tal senso anche G. RAZZANO, Le proposte di leggi regionali sull’aiuto al suicidio, i rilievi dell’Avvocatura Generale dello Stato, le forzature del Tribunale di Trieste e della commissione nominata dall’azienda sanitaria, in Consulta Online, 1, 2024, 84.

[8] L. BUSATTA, Come dare forma alla sostanza? Il ruolo delle Regioni nella disciplina del suicidio medicalmente assistito, in Osservatorio costituzionale, 2024, 184 ss.

[9] Si citano, al riguardo, Corte cost., sentenza. n. 195 del 9 ottobre 2015, che, affrontando il caso relativo alla legge calabrese sulla donazione degli organi, dichiarò incostituzionale l’intera disciplina regionale, mera novazione della fonte statale, stabilendo che il tema attiene ad un ambito di competenza esclusiva dello Stato che, come tale, esclude la legge regionale. Poco tempo dopo, con riguardo all’istituzione di un registro regionale delle dichiarazioni anticipate di trattamento, Corte cost., sentenza n. 262 del 14 dicembre 2016, affermando la necessità di uniformità di trattamento sul territorio nazionale per ragioni imperative di eguaglianza, ricondusse la materia all’ordinamento civile, spettante in via esclusiva al legislatore statale.

[10] In questa direzione si è mossa la Regione Emilia-Romagna, mediante la DGR n. 194/2024, che ha istituito il Comitato Regionale per l’Etica nella Clinica (COREC) con la funzione, tra le altre, di rendere i pareri previsti dalla sentenza. Ad esso è seguita la determinazione della Direzione generale Cura della persona, salute e welfare n. 2596/2024, Istruzioni tecnico-operative per la verifica dei requisiti previsti dalla sentenza della Corte costituzionale n. 242/2019 e delle modalità per la sua applicazione, che si occupa di descrivere l’iter per dar seguito alle richieste di assistenza al suicidio

[11] L. BUSATTA, op. cit., pag. 188.

[12] Nel dibattito successivo alla sentenza n. 242/2019 non sono mancate voci che hanno declassato il suicidio medicalmente assistito a una “possibilità di fatto”, una mera liceità cui corrisponderebbe la scriminante a favore del soggetto che agevola la morte prematura: in tal senso, G. RAZZANO, Nessun diritto di assistenza al suicidio e priorità per le cure palliative, ma la Corte costituzionale crea una deroga all’inviolabilità della vita e chiama «terapia» l’aiuto al suicidio, in Dirittifondamentali.it, 1/2020, pp. 18 e ss., Id., Le proposte di leggi regionali sull’aiuto al suicidio, i rilievi dell’Avvocatura generale dello Stato, le forzature del Tribunale di Trieste e della commissione nominate dall’azione sanitaria, in Consulta Online, 1/2014, 69 e ss.; M.G. Nacci, Il contributo delle regioni alla garanzia di una morte dignitosa. note a margine di due iniziative legislative regionali in tema di suicidio medicalmente assistito, in La Rivista “Gruppo di Pisa”, 1/2023, pp. 93 e ss. In senso contrario C. CARUSO, op. cit., p. 10, secondo cui non si tratterebbe di mera “libertà di fatto”, ma di un agere posse, una vera e propria pretesa, giuridicamente assistita, a porre fine alla propria vita tramite l’ausilio di terzi.

[13] Di prossima pubblicazione sulla rivista online “Il Quotidiano Giuridico”.

[14] Sulla possibilità di diretta applicazione giurisdizionale della Costituzione si rimanda, ex aliis, a E. SCODITTI, Diretta applicazione della Costituzione da parte del giudice o necessario incidente di costituzionalità nel caso di lacuna legislativa, Relazione presentata all’incontro di studi, in occasione del novantesimo compleanno di Nicolò Lipari, su “Diritto e ragione” (Bari 18-19 aprile 2024). Lo scritto, destinato alla pubblicazione degli atti dell’incontro di studi, è pubblicato anche in Questione Giustizia del 29 aprile 2024. 

E il mio maestro mi insegnò come è difficile trovare l’alba dentro l’imbrunire.

I 50 anni della legge 8 marzo 1975, n. 39

La legge 8 marzo 1975, con lo spostamento della maggiore età da 21 a 18 anni, estese il suffragio a migliaia di giovani e ne sancì così l’ingresso nella vita attiva del Paese, modificando gli equilibri elettorali e ridefinendo il peso reciproco delle diverse componenti della società civile. Quella evoluzione si rendeva necessaria perché i giovani avevano acquisito e facevano sentire una voce propria, e perché il funzionamento della democrazia nella sua fase forse più matura fornì alla politica la capacità e gli strumenti per non ignorarla. Cinquant’anni in più pesano oggi sulle spalle della nostra democrazia, che non sembra invecchiata molto bene. Non sempre gli anniversari sono giorni di autocelebrazione, talvolta portano in sé amare prese d’atto. Tuttavia, esattamente a questo servono, ricordarci a che punto siamo della storia.

Sommario: 1. I diciott’anni della democrazia italiana - 2. Ordine contro caos e le regole del gioco - 3. Piani inclinati - 4. L’imbrunire della democrazia - 5. Che fare?

1. I diciott’anni della democrazia italiana

L’uscita dalla minore età, dal punto di vista semantico, giuridico e simbolico, è la fine brusca della soggezione a controllo, e al tempo stesso a protezione e tutela. Lasciare contemporaneamente il comfort delle spalle coperte e il fastidio del fiato sul collo, accedere con un unico passo trepidante alla libertà ed alla responsabilità adulta. Idealmente, auspicabilmente, avendo prima potuto sperimentare entrambe in un contesto assistito e sorvegliato. Un contesto che deve essere predisposto da fuori, e se non lo è (poiché ciò presuppone coscienza e lungimiranza del fuori), deve essere organizzato da dentro. E se non lo è (poiché ciò presuppone coscienza e lungimiranza del dentro), la maggiore età resta un orpello vuoto, pericoloso per chi lo detiene, e per gli altri[1].

Le ragazze e i ragazzi tra i 18 e i 21 anni che, tutti insieme, nel 1975 diventarono maggiorenni avevano fatto esercizio di partecipazione nei movimenti giovanili e studenteschi, moti spontanei di aggregazione di portata intercontinentale, potenti e rumorosi come la giovinezza. In quei contesti di ribellione organizzata al carattere autoritario di alcune istituzioni sociali, quelle ragazze e quei ragazzi per la prima volta si percepivano – e quindi erano – un gruppo sociale autonomo. Chiari gli elementi che lo identificavano: il carattere enfatico delle loro forme aggregative; il contenuto provocatorio della loro semantica rispetto alla morale tradizionale; l’internazionalismo; la politica come valore in sé.

E poiché il riconoscimento di sé coincide spesso con la capacità di riconoscere gli altri, quei movimenti si imposero all’attenzione pubblica anche per la contiguità con gruppi tradizionalmente strutturati. Nelle stesse sedi si facevano lotte trasversali per i diritti di tutte le minoranze, i femminismi, le istanze di operai e braccianti, pienamente consonanti con quelle studentesche o comunque col loro sostrato ideologico e filosofico. Il conflitto generazionale si legava a quello sociale, gli avversari delle proteste non erano solo controparti politiche, ma anche i gruppi di potere (economico) ritenuti in contrasto con l’interesse del popolo, e quindi avversari comuni di tutte le sue componenti.

L’ascesa delle sinistre in quegli anni (il quasi sorpasso del PCI sulla DC) conseguì alla capacità di alcuni suoi esponenti di sintonizzarsi su questo sentire, di raccogliere la spinta che veniva dal basso e sfruttarne la potenza.

C’era una componente utopistica nei moti giovanili degli anni ‘70, la componente di illusione che la gioventù consente, ma il potere della spinta fu reale, e condusse alle numerose riforme di quegli anni. La riforma tributaria, lo Statuto dei lavoratori, la legge sul divorzio, l’istituzione degli asili nido, la riforma del diritto di famiglia, del diritto penitenziario, la parità salariale, l’equo canone, l’istituzione del servizio sanitario nazionale, per citarne soltanto alcune. L’adeguamento progressivo dell’ordinamento giuridico alle istanze sociali era una conseguenza del buon funzionamento del motore politico della democrazia, affondava le radici in quella rinvigorita coscienza di classe[2] e nella capacità di alcune forze politiche di mettersi in ascolto di essa.

Autocoscienza e ascolto funzionavano: creavano un movimento ascendente capace di far emergere, rimescolandole e lavorandole nelle sedi collettive, istanze popolari schiette, reali, di intercettarle e farle confluire nel discorso pubblico, di trasformarle in misure concrete di avanzamento dell’ordinamento verso forme sempre più egualitarie ed inclusive, quindi sempre più democratiche.

La democrazia stessa, letteralmente potere al popolo, implica del resto la coscienza in capo al popolo di averlo, quel potere. E il popolo, in quanto soggetto collettivo, plurale, ontologicamente complesso e contraddittorio, non può avere consapevolezza di sé se non costruendola in spazi condivisi, attraverso la discussione e il dialogo, il confronto e la sintesi, esercizi faticosi e complessi, non sempre lineari nelle forme e negli esiti[3].

La complessità di funzionamento di un popolo attivo ed autocosciente si manifestava in quegli anni anche in forme violente. In parte erano un’espressione, estrema, della carica di aggressività implicita nell’azione dei movimenti, e di alcune assonanze tra la componente culturale marxista e certe idee anarchiche. Per la restante parte, tuttavia, la violenza fu anche, innegabilmente, una reazione sgomenta al potere trasformativo dell’autocoscienza popolare, un tentativo di sedarla. E ciò perché il fervore politico (non solo giovanile) era visto come pericolosissimo da quelle frange della popolazione e delle istituzioni che non avevano mai smesso di aderire all’ideale di un ordine artificioso, semplificato, come era stato quello del regime fascista[4]. Un ordine intrinsecamente violento, necessariamente imposto con la forza, a causa della sua innaturalità e della conseguente fatica a contenere le multiformi ribellioni quotidiane di cui la vita è fatta, specie quando costretta.

 

2. Ordine contro caos e le regole del gioco

Democrazia, come del resto ormai compiutamente teorizzato, è concetto tendenzialmente antitetico a quelli di ordine e disciplina: la democrazia è strutturalmente caotica, contraddittoria, scomposta nelle modalità di funzionamento. Lo stesso meccanismo elettorale altro non è che la presa d’atto del limite ontologico della sovranità popolare: proprio la pluralità di anime che compongono il popolo, soggetto collettivo titolare del potere, impone che a un certo punto si sospenda l’incedere del confronto dialettico, altrimenti inesauribile, e ci si conti. E allora le modalità di questa conta sono massimamente rilevanti.

La storia del suffragio e del suo progressivo allargamento è infatti la storia del progredire della società italiana verso forme sempre più compiute di democrazia. Dal diritto di voto ristretto ai cittadini maschi individuati su base censitaria dello scenario post-unitario[5] – segno di una società stratificata e divisa –, all’allargamento, nel 1882[6], a tutti i cittadini alfabetizzati in risposta alle istanze popolari, all’estensione del diritto di voto a tutti i cittadini di sesso maschile nel 1912[7]. Con la successiva estensione alle donne, avvenuta soltanto nel secondo dopoguerra e con lo shock della guerra alle spalle, il suffragio divenne finalmente universale. Furono quindi infine tutte le componenti sociali ad eleggere nel 1946 l’Assemblea Costituente[8]. Di lì, il cammino è proseguito con la necessità di dare forma e vita alle istituzioni ed ai principi che in base alla Carta compongono l’ordinamento repubblicano, ed in quel solco si colloca la legge 8 marzo 1975, n. 39[9]. Dal punto di vista del suffragio, essa costituisce il punto ad oggi più alto del percorso di concretizzazione del principio costituzionale della sovranità popolare, ridefinendo dall’interno, in senso ampliativo e fortemente simbolico, il concetto stesso di popolo.

La storia del suffragio va letta in parallelo con quella dei sistemi elettorali, che pure ben racconta il percorso attraverso ed oltre l’esperienza fascista. Fin dagli albori del ventennio il tema fu attenzionato: il sistema plurinominale e proporzionale del Regno d’Italia in vigore al 1919[10] venne scalzato dalla legge uninominale del 1925[11] – mai attuata – e poi dall’aberrante sistema plebiscitario del 1928[12], fino alla completa obliterazione del passaggio elettorale a fronte della sostituzione, dal 1939 al 1943, della Camera dei Deputati con la Camera dei Fasci e delle Corporazioni, i cui componenti non vi era necessità di scegliere. Reazione del tutto naturale a quel vuoto fu l’opzione per il sistema proporzionale puro compiuta con la legge elettorale del 1946[13], inizialmente prevista per l’elezione dell’Assemblea Costituente avvenuta il 2 giugno di quell’anno, e successivamente adottata come disciplina per l’elezione dei membri della Camera dei Deputati[14]. La legge è rimasta in vigore per quasi 50 anni, tanto solida fu la ratio sottesa. È emblematico che, rispetto alla scelta di campo in favore del proporzionale, l’inserimento (mai attuato) di un premio di maggioranza nel 1953[15] fu percepito come talmente oltraggioso nei confronti della base democratica della neonata repubblica che il relativo provvedimento passò alla storia come “legge truffa”.

L’ampiamento del suffragio arrivò quindi in un quadro di acquisita affermazione e ferma difesa della rappresentatività come elemento fondamentale dell’ordinamento repubblicano, in un contesto di ormai pieno compimento del disegno costituzionale attraverso la progressiva costruzione del nuovo assetto istituzionale (la Corte Costituzionale nel 1956, il CNEL nel 1958, il CSM nel 1959). Eppure, un altro importante elemento di contesto è l’interessamento internazionale sulla situazione italiana negli anni ’70, che pure aveva molto a che fare con i risultati elettorali: ragion d’essere di quell’interessamento era infatti la paura che il comunismo prevalesse, assurgendo a forza di governo, e mettendo di nuovo in discussione i principi democratici per la sua vocazione ritenuta intrinsecamente totalitaria[16].

Ma il comunismo berlingueriano era quello che invocava la collaborazione di tutte le forze democratiche alla guida del paese, affermando la pericolosità di un governo delle sole sinistre per le sorti della democrazia italiana poiché, nonostante il PCI al 34%, le forze di sinistra avrebbero avuto, se del caso, una maggioranza assoluta troppo risicata, e non bastava: serviva un governo che avesse un consenso di molto superiore al 51%, che avesse la forza di consolidare e difendere le conquiste democratiche. Serviva agire col sostegno della maggioranza delle forze popolari, e quindi serviva l’unione dei partiti che le rappresentavano. L’invito al compromesso storico non era nei confronti della DC, ma nei confronti di tutti. Il governo doveva, quanto più possibile, rispecchiare il popolo. La rappresentatività non riguardava quindi solo il Parlamento. Non è più tempo della rivoluzione delle minoranze, diceva Berlinguer; egli voleva fare la rivoluzione delle maggioranze[17].

La posizione meno totalitaria che potesse assumersi, e che valse al PCI contestazioni dall’interno, dal basso, dagli stessi movimenti studenteschi. Con gli occhi di oggi, allora, la premura che l’attenzione internazionale riservava all’Italia sembra piuttosto rivolta al rischio che il partito comunista al governo potesse interferire con l’indisturbato sbocciare del neoliberismo capitalista.

 

3. Piani inclinati

La nostalgia per quell’energia, per quel fervore, per quel sano rapporto tra un popolo tumultuoso e ribelle e una politica in ascolto, pacata e lungimirante è inevitabile a fronte delle successive involuzioni.

Se le regole del gioco contano, significativamente la seconda repubblica si aprì con la riforma elettorale maggioritaria del 1993[18], dopo l’abrogazione referendaria del sistema proporzionale per il Senato, nel nome della governabilità e in risposta all’instabilità che la rappresentatività portava con sé. Ancora in nome della governabilità, le successive riforme della legge elettorale hanno sempre mantenuto, come costante, la presenza di un premio di maggioranza e di soglie di sbarramento, pur sulla base proporzionale, comunque distorta dall’introduzione di liste o capilista bloccati[19], non facendo eccezione il sistema misto della legge attuale[20].

Sembra che la sempre maggiore complessità del reale abbia richiesto a un certo punto di reintrodurre forme di semplificazione. Ma comprendere quale sia la causa e quale l’effetto non è agevole. Lo sviluppo tecnologico e l’evolvere delle modalità di comunicazione e informazione, se sotto alcuni aspetti hanno progressivamente accentuato tale complessità, dall’altro hanno costituito di per sé un formidabile ulteriore strumento di semplificazione dei meccanismi interni di funzionamento della società, nonché dei meccanismi di pensiero del popolo che la compone. L’effetto più evidente, carico di implicazioni, è il progressivo sostanziale venir meno della funzione dei corpi intermedi, che rende l’individuo solo e svuota la dimensione collettiva, facendo virare il popolo verso forme più o meno coscienti e sempre meno reversibili di individualismo psicologico ed ideologico. All’esercizio difficile dello stare insieme si è sostituito il picco glicemico della apparente libertà assoluta di scelta, della apparente accessibilità diretta dell’informazione, dell’apparente rapporto immediato col potere di riferimento.

Si è così prodotto un inevitabile slittamento da forme di partecipazione attiva del popolo al dibattito pubblico, necessariamente collettive, e forme di adesione individuale (la somma delle quali non crea per ciò solo una collettività) a contenuti preconfezionati, cui prestare semplicemente un consenso (chiamato suggestivamente scelta), senza alcuna possibilità di sindacare né tantomeno alcun potere di interferire con il processo di elaborazione di essi.

Altro elemento caratterizzante la seconda repubblica è, non a caso, costituito dalla centralità dello strumento televisivo nell’orientare i costumi (e le scelte) della popolazione, strumento poi progressivamente soppiantato da altri ancor più efficaci nel mantenere la presa dell’offerta sulla domanda.

Una virata talmente forte da meritare il nome che dovrebbe, nel gergo costituzionalistico, indicare una forma di stato analoga alla precedente ma intrinsecamente diversa nel suo assetto istituzionale, di norma quindi nata da un processo di revisione costituzionale; in Italia la televisione, il bipolarismo e qualche altro dettaglio, tra cui la coincidenza tra potere politico, mediatico ed economico, bastarono ampiamente ad imprimerla.

Nello slittamento dalla rappresentatività alla governabilità, dalla partecipazione al consenso (spesso mascherato da partecipazione in forme plebiscitarie), risiede la crisi del motore politico della democrazia[21], di quella capacità di sintonizzarsi sulle esigenze del popolo e dar loro attuazione.

Questa incapacità si manifesta in una resistenza a riconoscere le istanze sociali, anche quando sono evidentissime, anzi in una insofferenza sempre meno celata verso di esse.

Al movimento ascendente sperimentato proficuamente negli anni ’70 si contrappone da tempo, e oggi con evidenza, un sempre più evidente movimento discendente: quello di una politica che dice al popolo anziché ascoltarlo, che ne dirotta l’attenzione o i mal di pancia dove meglio ritiene, che cerca di spiegargli quali debbano essere le sue stesse esigenze. Un plusmaterno[22] statuale, rectius governativo, che dice al popolo anche, soprattutto, cosa debba temere, per ripristinare una soffusa sensazione di minorità che depotenzi eventuali slanci di autocoscienza in favore di un’insicurezza bisognosa di tutela. Un fenomeno studiato a livello psicologico come generativo di dipendenze.

Riemerge allora con evidenza la verticalità deteriore del rapporto di potere autoritario che il quadro repubblicano intendeva scalzare: se al popolo inteso come moltitudine[23] si sostituisce la plebe del plebiscito, la massa indistinta delle iconografie totalitariste, da soggetto detentore della sovranità questo ridiventa soggetto dominato.

Tornando al suffragio: in questo quadro di svuotamento sotterraneo dell’art. 1 della Costituzione, quale sia la composizione dell’elettorato non interessa minimamente ai governanti, che tanto decidono da soli quali siano le istanze meritevoli. Non sembra che ci siano i presupposti per sperare in nuovi adeguamenti del concetto di popolo includendovi le nuove componenti che ad oggi, innegabilmente non fosse per ragioni statistiche, lo compongono. Le istanze dei giovani, ad oggi gli infrasedicenni ed il loro futuro già segnato da una demografia spietata, quelle di ogni straniero che qui vive e lavora e beneficia – anche grazie a tanta giurisprudenza – degli stessi diritti sociali dei cittadini, le istanze di questo popolo che materialmente, fisicamente, esiste, sono testardamente tenute fuori dal gioco democratico.

Di più: al depotenziamento dei corpi intermedi si affiancano misure che hanno l’effetto, e quindi presumibilmente lo scopo, di mantenere e talvolta accentuare frammentazioni e differenze, censitarie, geografiche, fiscali, spaccando dall’interno il popolo stesso.

Mentre si indebolisce la forza politica propulsiva del popolo (l’autocoscienza e gli habitat in cui questa si crea) si bada ad evitare che esso inglobi nuove energie, e si lavora intanto a massimizzarne la frammentazione.

Una democrazia a bassa partecipazione, come quella invocata dalle aristocrazie europee all’indomani della Seconda Guerra Mondiale[24], all’epoca dichiaratamente pensata per salvaguardare gli interessi delle élites. Oggi, a chi giova?

           

4. L’imbrunire della democrazia

Questa riflessione muove dalla celebrazione di un anniversario, e allora urge chiedersi a che punto siamo.

L’Italia è di nuovo oggetto dell’interesse internazionale, questa volta per il suo posizionamento, nelle sedi ufficiali, accanto a paesi autoproclamati illiberali o fortemente in odore di esserlo sebbene formalmente democratici, che si sostengono a vicenda nel propugnare un modello di stato prospettato come alternativo (ancora l’illusione della scelta) rispetto alle forme consolidate della democrazia costituzionale, per mascherarne il carattere antitetico rispetto ad esse.

I sistemi statuali oggetto di regressione democratica (in base a processi dissimili, ma con esiti univoci) sono oggetto di attento studio da parte dei costituzionalisti[25]. Ne emerge un modello il cui carattere insidioso consiste nel mantenimento formale di alcuni passaggi fondamentali della democrazia – primo fra tutti il momento elettorale – che sono tuttavia svuotati dall’interno al fine di rendere sempre più accentrato e forte il potere: nell’aggiramento del dibattito parlamentare attraverso l’abuso di forme di decretazione d’urgenza o di istituti come la fiducia, nel mantenimento formale delle istituzioni di garanzia e di controllo, che sono tuttavia fatte oggetto di boicottaggio, di delegittimazione o di cattura, o tutte e tre le cose insieme.

Un ulteriore elemento connota questi sistemi, a fronte del formale mantenimento delle libertà: l’indole repressiva, securitaria, che ad ogni manifestarsi di disagio sociale, ad ogni rivendicazione, ad ogni istanza di tutela risponde come ad un problema di ordine pubblico da risolvere. Si è persa la capacità di distinguere i profili di illegalità, da trattare con proporzionalità di risposta, dal caos immanente nella democrazia, sintomo di salute, da non toccare, da salvaguardare. Al contrario, nella sforzata sovrapposizione tra stato e governo, il dissenso popolare non è concepito come un fisiologico pezzo dello stato stesso, ma come un nemico. E quando la repressione avviene nei confronti dei più giovani, nell’esercizio del loro tirocinio alla cittadinanza, diventa chiaro che si è perso di vista l’obiettivo di una loro inclusione nel concetto di popolo[26].

Il securitarismo rende evidente quanta insofferenza i governi interessati da queste regressioni nutrano per il disordine proprio della democrazia. Ma allora, per dirla con Zagrebelsky, essi nutrono insofferenza per la democrazia stessa[27].

E non si dica che la democrazia, per il suo strutturale relativismo, è idonea ad includere anche i fascismi: tale relativismo vale per ogni cosa, tranne che per i principi fondamentali della democrazia stessa, ossia l’uguaglianza sostanziale tra tutti gli uomini, ed i suoi corollari[28]. E non può quindi includere voci come quelle che in Italia, negli anni ’70, si opponevano expressis verbis al compiuto dispiegarsi dei principi costituzionali, affermando apertamente che la democrazia parlamentare fosse ideologicamente da avversare, voci per le quali il suffragio universale era sbagliato, poiché non credevano nell’uguaglianza degli uomini, credevano invece nelle differenze[29]. E che, negli anni ’80, invocavano una revisione costituzionale come presupposto necessario per la costruzione di una alternativa di destra che nel quadro repubblicano non era ritenuta ipotizzabile, evidentemente in quanto considerata con esso incompatibile, sostenendo il fallimento ed invocando la fine della prima repubblica[30].

Ironia della sorte, la prima repubblica finì per ragioni ben diverse ed a Costituzione invariata, ma la seconda si aprì nel segno della sovrapposizione tra potere economico e potere politico, e il resto è storia.

La convergenza tra potere politico ed economico è ormai consueta, e solo occasionalmente se ne percepisce il lato grottesco. I grandi magazzini aperti e con le luminarie di Natale accese, nel centro di Kiev, durante le ore di razionamento energetico, mentre la popolazione resta al buio[31]. Ma sono a disposizione esempi ben più vistosi.

La cattura da parte del potere economico di quello politico è tale per cui non si può neppure più parlare di convergenza di interessi bensì, troppo spesso, di coincidenza. Il che esclude che la politica possa fare quello che dovrebbe, ossia l’interesse del popolo.

Se l’emergere oggi di nuovi autoritarismi è un pericolo concreto è proprio perché si tratta di un modello simbiotico al più forte potere esistente su scala globale, quello economico appunto.

A differenza dei totalitarismi tradizionali, i modelli politici di cui si discute non ambiscono affatto ad accentrare i mezzi di produzione e a controllare l’economia. Al contrario, lo Stato come attore economico e come attore sociale è regressivo, affidando fette sempre più ampie di servizio pubblico al mercato. Il welfare non viene debitamente sostenuto, anzi è minato alle fondamenta attraverso misure che favoriscono l’ingresso di interessi privati.

Le ragioni del capitalismo e dell’autoritarismo oggi convergono perché condividono un interesse primario: quello all’indebolimento del popolo e del suo senso critico. L’accentramento del potere beneficia infatti, anzi necessita, della massa di consumatori instupiditi dai social network che il secondo ha creato, e così (solo così) può affermarsi; il capitalismo beneficia dell’erosione del pubblico e del conseguente deserto valoriale, dove qualsiasi prodotto può essere piazzato più facilmente per mancanza di alternative. Dove l’autoritarismo vede sudditi il capitalismo vede consumatori, entrambi concetti in antitesi con popolo. Concetti imperniati sull’individuo, autoreferenziale e privo della capacità di riconoscersi nell’altro a meno che questo sia identico a sé. L’identitario è l’opposto del collettivo, che presuppone differenze a confronto, l’emergere di nuclei di valorialità che possano poi essere aggregati attraverso la volontà[32], la capacità di intessere convergenze, la fatica che ciò comporta, l’imperfezione e l’approssimazione che implica.

 

5. Che fare?

Che possibilità hanno, in questo quadro, le proposte di ulteriore allargamento del suffragio? Non molte, e infatti le iniziative tentate in questa direzione sono tutte naufragate. Così i disegni di legge per l’attribuzione della maggiore età ai cittadini che abbiano compiuto 16 anni del 1997[33] e poi del 2007[34], quelli per il riconoscimento della cittadinanza ai bambini nati in Italia (ius soli), o che qui avessero completato uno o più cicli di studi frequentando le istituzioni scolastiche per almeno 5 anni (ius scholae)[35]. Si tratta ancora, sempre, di proposte di un allargamento verso il basso del suffragio, in funzione riequilibratrice della rappresentanza rispetto al dato reale. I giovani cui si nega il suffragio portano oggi uno specifico messaggio culturale: l’ambientalismo, la parità di genere e la non binarietà dei generi, ma anche temi relativi al mercato del lavoro ed alle politiche previdenziali. Istanze difficili, che potranno rimanere legittimamente secondarie nell’agenda fintanto che molti dei loro titolari sono mantenuti fuori dall’elettorato. Il tema è oggi rilanciato con il referendum sulla cittadinanza, il cui quesito è stato approvato con Sentenza della Corte Costituzionale dello scorso 7 febbraio 2025[36], volto ad abbassare da 10 a 5 anni di residenza il tempo necessario per poter chiedere ed ottenere la cittadinanza. Un’occasione per chiamare il popolo a far sentire la propria voce sull’idea che esso ha di sé stesso, che segna un fallimento della politica che non è riuscita a dare risposte in sede parlamentare, un’occasione cui si spera il popolo arrivi pronto.

E il mio maestro mi insegnò come è difficile trovare l’alba dentro l’imbrunire, dice una vecchia canzone, eppure è indispensabile tentare. Percepire l’urgenza di un cambiamento rispetto all’attuale globale china neoautoritaria, neoimperialista e tardocapitalista, implica porsi l’obiettivo primario di riabilitare il funzionamento politico della democrazia, come presupposto per qualsiasi più ambizioso progetto di avanzamento verso il bene comune.

Occorre allora difendere e moltiplicare occasioni e spazi di esercizio del carattere non deterministico della democrazia, del suo non rispondere ad alcuna irresistibile meccanica esterna, del suo progredire – o regredire, o schiantarsi – esclusivamente in ragione di forze endogene. Necessariamente ripartire dal basso, dal popolo, poiché nessun individuo da solo ha il potere di contrastare le forze globali che convergono nel senso di un suo progressivo e inesorabile deterioramento. Le forme aggregative vanno cercate negli interstizi, nei “buchi creati dall’esercizio formale della democrazia”[37], ossia negli spazi sottratti alle varie forme di coercizione – anche indiretta – che oggi sembrano opprimerla. Occorre quindi salvaguardare sacche di resistenza, custodire viva una brace di collettività sperando che possa prima o poi riaccendere il fuoco democratico anche nelle istituzioni.

Parlare di resistenza non è velleitario, poiché di questo si tratta, con riferimento all’esercizio della memoria, della critica e autocritica, dell’analisi delle reali implicazioni dei frammentati pezzi del discorso di cui ciascuno di noi, anche i meglio attrezzati, dispone.

L’attuale carattere esplicito di alcune di queste implicazioni, in relazione a fenomeni lungolatenti ed a lungo ambigui, ha quantomeno l’effetto di svegliare dal torpore fette di popolazione: lo scenario attuale crea nuovi attivismi, stimola quei sussulti di esercizio auto-organizzato di cittadinanza attiva mai sopiti ma rinnovati e rinvigoriti dal nuovo polarizzarsi del quadro. Attrae l’attenzione e le simpatie della classe media ai nuclei più radicali di contestazione.

Il ruolo che i giovani possono avere in questa fase è evidente. I giovani rappresentano la parte di mondo non ancora stanca o assuefatta, fisiologicamente ribelle. Giovinezza è concetto archetipico della capacità di integrare una componente utopica. In questo senso la democrazia deve curare i propri giovani, non soltanto in senso anagrafico: curare la componente propulsiva, perché no romantica, o nostalgica di qualcosa che neppure ha vissuto, e nondimeno percepisce come vitale e mancante.

La rivoluzione delle maggioranze appare oggi lontanissima e quantomai improbabile. Ma al tempo stesso, se il totalitarismo ha potuto cambiare veste e forma, forse anche la rivoluzione potrebbe farlo.

L’immagine tradizionale di rivoluzione è quella dell’“irrompere delle masse popolari sul terreno dove si decidono le loro sorti”[38], l’improvviso deflagrare di energie lungamente accumulate, ma anche il prevalere di una soggettività politica sui fattori strutturali esterni, in una concezione della storia come “processo permanente di produzione di soggettività”[39]. La forza emotiva è ciò che realmente connota l’impulso rivoluzionario: un impulso endogeno, il cui progredire lentamente fino a un punto di saturazione (o di completa maturazione) è dato proprio dalla complessità e lentezza dei meccanismi di sintonizzazione delle molteplici voci popolari. La rivoluzione non ha quindi necessariamente in sé l’elemento violento, che invece è proprio delle rivolte, dei sollevamenti, concetti distanti da quello di organizzazione, imprescindibile per il funzionamento di una soggettività collettiva[40].

Nel plasmare tale soggettività collettiva la memoria ha un ruolo centrale. Alcuna discontinuità può aversi se non attraverso la presa d’atto di ciò che è stato, di ciò che è, del percorso: “un appuntamento tra le generazioni che sono state e la nostra”[41].

Ecco perché gli anniversari sono importanti.

[1] Il riferimento è a Kant e alla sua definizione dell’illuminismo come uscita dell’uomo dallo stato di minorità intesa come uso dell’intelletto con la guida di un altro, in un testo del 1784 intitolato Risposta alla domanda: che cos’è l’illuminismo?.

[2] Il riferimento è a Storia e coscienza di classe di G. Lukács, del 1922, uscito nella prima edizione italiana del 1967 con una prefazione dell’autore che chiarì ed aggiornò alcuni concetti prendendo le distanze da altre. L’Autore individuava infatti l’unica vera coscienza di classe in quella della classe proletaria (idealmente intesa, e non come categoria sociologica), che può diventare realmente tale solo sopprimendo il dominio di classe, in contrapposizione con la falsa coscienza di classe borghese, in realtà frammentata al proprio interno dove non è che una somma di capitali, e che non può concepirsi come classe se non in relazione al suo essere classe dominante. Negli anni ’70, tali teorie erano già state integrate dalle posizioni dell’esistenzialismo francese ed in particolare da Sartre, dalla sua concezione materialista sintetizzabile nella piena presa di coscienza dell’influenza delle condizioni materiali ed ambientali sullo sviluppo dell’intelletto e della vita sociale, politica e intellettuale dell’essere umano. Deve tuttavia osservarsi che quello di Lukács era un proletariato ideale, non necessariamente identificato con la relativa categoria sociologica, o almeno come tale è qui assunto in quanto archetipico della parte del popolo meno attrezzata economicamente, culturalmente o sotto qualsiasi altro profilo di potere.

[3] “A ben pensarci il moto a zig-zag del potere al popolo, il destino non lineare del suo passo, lʼincertezza del suo risultato assomigliano incredibilmente al modo in cui si muove anche il cammino di tutto ciò che è organico: strade sbagliate, tentativi, aborti, un passo avanti e due passi indietro o di lato, fecondazioni a vuoto e rapsodici balzi in avanti. Il lavoro umano, il lavoro del popolo, non fa eccezione rispetto agli altri lavori dei viventi. Per funzionare, e quindi per produrre delle meraviglie, ha bisogno di incorporare una quota di disordine e caos. Di questo caos che gli si rimprovera immagino che non si possa fare a meno. In questo senso lʼinconcludenza della complessità è apparente, perché una parte di vuoto, di dispersione, di spreco è funzionale al suo obiettivo, è ciò che la fa andare avanti tenendo conto di tutto.” Annalisa Ambrosio, Il popolo al potere, Doppiozero, maggio 2024.

[4] Il riferimento è a C. Rosselli, Socialismo Liberale, uscito nel 1930 a Parigi e nel 1945 in Italia. L’Autore esprime l’idea che il fascismo costituisca essenzialmente una fuga dalla complessità caotica della democrazia, ossia del potere affidato al popolo, in nome di un ideale di ordine che quella complessità non comprende, non sopporta, rifugge, e per questa ragione osteggia tentando di ridurre, nella più estrema ed ingenua delle semplificazioni, il potere plurale e multiforme del popolo al potere di uno. L’impulso violento consegue allora alla necessità costante, per mantenere quell’ordine nella sua artificialità, di sopprimere ogni afflato di quella complessità che, tuttavia, non può che continuare continuamente ad affiorare.

[5] Legge 17 dicembre 1860, n. 4513.

[6] C.d. “Legge Zanardelli”, comportò l’estensione del diritto di voto ai cittadini che avessero compiuto 21 anni, mantenendo il criterio censitario tuttavia non necessario per i cittadini scolarizzati. In base a tale legge, era ammessa al voto una percentuale di cittadini compresa tra il 6 e il 7 per cento, contro il precedente 3 per cento.

[7] Legge 30 giugno 1912 n. 666, contenente il “Nuovo testo unico della legge elettorale politica”. Tale legge manteneva il criterio censitario o, in alternativa, il criterio della scolarizzazione o dello svolgimento del servizio militare, per i cittadini tra i 21 e i 30 anni, soglia di età raggiunta la quale tutti i cittadini di sesso maschile potevano votare.

[8] Decreto legislativo luogotenenziale n. 74 del 10 marzo 1946.

[9] Legge 8 marzo 1975, n. 39, Attribuzione della maggiore età ai cittadini che hanno compiuto il diciottesimo anno e modificazione di altre norme relative alla capacità di agire e al diritto di elettorato.

[10] Legge elettorale italiana del 1919 (modificata nel 1923 dalla Legge 18 novembre 1923, n. 2444) in materia di “Modificazioni alla legge elettorale politica, testo unico 2 settembre 1919, n. 1495”, che introdusse il premio di maggioranza.

[11] Legge 15 febbraio 1925, n. 122, in materia di “Modificazioni al testo unico della legge elettorale politica 18 dicembre 1923, n. 2694".

[12] Legge 17 maggio 1928, n. 1019, in materia di “Riforma della rappresentanza politica”.

[13] Legge 30 marzo 1957, n. 361, in materia di “Approvazione del testo unico delle leggi recanti norme per la elezione della Camera dei deputati”.

[14] Legge n. 6 del 20 gennaio 1948. Minimi correttivi in senso maggioritario del medesimo impianto proporzionale erano previsti per il Senato dalla legge n. 29 del 6 febbraio 1948.

[15] Legge 31 marzo 1953, n. 148, in materia di “Modifiche al testo unico delle leggi per l'elezione della Camera dei deputati approvato con decreto presidenziale 5 febbraio 1948, n. 26.”.

[16] Su questi profili si veda diffusamente D. Vignati, Quando la democrazia italiana era “osservata speciale”: la Gran Bretagna e la questione comunista in Italia alla vigilia delle elezioni del 1976, in NAD, Nuovi Autoritarismi e Democrazia, n. 1/2021.

[17] Così Enrico Berlinguer in una intervista a Tg2 Ring del 1976.

[18] Legge 4 agosto 1993, n. 276, in materia di “Norme per l'elezione del Senato della Repubblica, e Legge 4 agosto 1993, n. 277 Nuove norme per l'elezione della Camera dei deputati”.

[19] Legge 21 dicembre 2005, n. 270, in materia di “Modifiche alle norme per l'elezione della Camera dei deputati e del Senato della Repubblica”, c.d. Porcellum, dichiarata incostituzionale con sentenza n. 1/2014 sia per quanto riguarda il premio di maggioranza che per quanto riguarda le liste bloccate; Legge 6 maggio 2015, n. 52, in materia di “Disposizioni in materia di elezione della Camera dei deputati”. Tale legge non era estesa al Senato, in ragione della connessione con la legge costituzionale Renzi-Boschi, che prevedeva l’elezione del Senato direttamente da parte dei Consigli regionali. La legge, c.d. Italicum, fu anch’essa dichiarata parzialmente incostituzionale con sentenza n. 35/2017.

[20] Legge 3 novembre 2017, n. 165, in materia di “Modifiche al sistema di elezione della Camera dei deputati e del Senato della Repubblica. Delega al Governo per la determinazione dei collegi elettorali uninominali e plurinominali”, c.d. Rosatellum, prevede un sistema misto, con soglia di sbarramento e liste bloccate per la quota proporzionale.

[21] Il riferimento è a C. Galli, La destra al potere, del 2024, che invita a contestualizzare l’attuale situazione di “crisi della democrazia” come dovuta a specifici e contingenti fattori economici, tecnici, geopolitici, nonché a una crisi della politica che si traduce in una latitanza degli organi preposti a dare risposte alle istanze sociali.

[22] Il riferimento è a Laura Pigozzi, Il Plusmaterno, La solitudine delle madri in una società che chiede loro troppo, raccolta di saggi psicanalitici sul rischio di una presenza materna ipertrofica che soffochi la capacità della prole di autodeterminarsi e di sviluppare senso critico ed autocoscienza, passivizzandola.

[23] Il riferimento è ad A. Negri e M. Hardt, Empire, del 2000. Il concetto fondamentale di questo libro è una analisi che muove dalle teorie marxiste vedendo nella Moltitudine il soggetto capace di affrontare, nella costruzione del bene comune, la patologia individuata nel capitalismo imperialista.

[24] J.A. Schumpeter, Capitalismo, socialismo, democrazia, del 1942, che propone un modello democratico alternativo a quello “classico”, che passa per una presa d’atto della vaghezza di concezioni come bene comune e volontà popolare e concentra la propria attenzione sui soggetti eletti dal popolo stesso, individuati come i reali decisori, e sulla relativa necessaria professionalità e idoneità.

[25] Sia consentito rinviare, in Questa rivista, a «Dodici anni di riforme della giustizia in Ungheria», in questa rivista, vol. 3 settembre-dicembre 2023, Dialoghi oltre i confini nazionali, p. 499; «La riforma della giustizia israeliana: cronache dall’ultima frontiera costituzionale», in questa rivista, vol. 3 settembre-dicembre 2023, Dialoghi oltre i confini nazionali, p. 507; «Indipendenza della magistratura in Polonia. Lo “strappo nel cielo di carta” della rule of law e l’argomento identitario», in questa rivista, vol. 3 settembre-dicembre 2023, Dialoghi oltre i confini nazionali, p. 527. Si veda anche Miserie del sovranismo giuridico a cura di G. Martinico, L. Pierdominici, 2024.

[26] Emblematici i fatti del 23 febbraio del 2024 al Liceo Russoli di Pisa, in relazione ai quali si veda La democrazia dispotica, di Alfonso Maurizio Iacono, Doppiozero, Marzo 2024.

[27] G. Zagrebelsky, Imparare la democrazia, 2007.

[28] Iibidem.

[29] Così Pino Rauti nel 1971, in una intervista alla televisione svizzera.

[30] Il riferimento è alle posizioni dell’M.S.I. di Giorgio Almirante, che in una intervista a a Mixer del 1987 diceva: “democratico è un aggettivo che non mi convince”. Sulle posizioni dell’M.S.I. si veda diffusamente D. Conti, Fascisti contro la democrazia, del 2013.

[31] Davide Maria De Luca, Una guerra tardocapitalista, in Internazionale, n. 2025, che sottolinea come il centro commerciale in questione – il più grande e vistoso, ma comunque solo uno tra i tanti negozi illuminati per le strade di Kiev – sia di proprietà di Rinat Achmetov, un ricco oligarca ucraino, che controlla anche la Dtek, il più grande distributore privato di energia elettrica del paese, specificando come la giustificazione data consista nel ritenere essenziale non interrompere il funzionamento del mercato e del conseguente afflusso di guadagni, con la connessa fiscalità, ritenuta necessaria alle ragioni della guerra, evidenziando così la simbioticità tra ragioni politiche e mercato capitalista.

[32] “Se non disaggreghiamo, ogni proposito aggregativo evapora e del cosiddetto demos restano solo vaghe tracce discorsive, destinate a scomporsi sotto velature retoriche o populistiche. […] Se non disaggreghiamo, rischiamo di disorientarci, di perderci in una minacciosa foschia sociale, di non riconoscerci se non in ciò che supponiamo identico a noi, negando così il confronto, che è appunto esercizio concreto della democrazia, negoziazione e non sempre garantito superamento dei conflitti, disponibilità a fallire da soli insieme e a tentare ancora. In altre parole, rischiamo la stagnazione. E, forse, questo è proprio ciò che da noi si vuole e che noi abbiamo finito per volere o credere inevitabile.”, M. Nadotti, La democrazia e i suoi interstizi, Doppiozero, Luglio 2024.

[33] XIII Legislatura, PROPOSTA DI LEGGE N. 3986. Modifica all’articolo 2 del codice civile, in materia di maggiore età e di capacità di agire. Presentata il 10 luglio 1997.

[34] XV Legislatura, PROPOSTA DI LEGGE N. 2845. Attribuzione della maggiore età ai cittadini che hanno compiuto il sedicesimo anno e modificazione di altre norme relative alla capacità di agire e al diritto di elettorato. Presentata il 28 giugno 2007.

[35] Da ultimo, XVII legislatura, Disegno di legge n. 2092, approvato dalla Camera dei deputati il 13 ottobre 2015, in un testo risultante dall’unificazione di un disegno di legge d’iniziativa popolare, arenatosi a fronte del cambio di governo.

[36] Sentenza della Corte Costituzionale n. 11/2025, Camera di Consiglio e Decisione del 20.1.2025, Deposito del 7.2.2025. Le norme oggetto del quesito sono costituite dall’art. 9, comma 1, lettera b), limitatamente alle parole “adottato da cittadino italiano” e “successivamente alla adozione”; nonché la lettera f), recante la seguente disposizione: “f) allo straniero che risiede legalmente da almeno dieci anni nel territorio della Repubblica.”, della legge 5 febbraio 1992, n. 91, recante nuove norme sulla cittadinanza”.

[37] Ancora M. Nadotti, La democrazia e i suoi interstizi, citando David Graeber, Critica della democrazia occidentale (titolo originale There never was a West, or, Democracy emerges from the spaces in between).

[38] E. Traverso, Interpretare le rivoluzioni, Introduzione a Rivoluzione, che cita Benjamin e il suo paragone delle rivoluzioni alla fissione nucleare, Trotskij e la sua rivendicazione del diritto dello storico ad andare sulle emozioni dei protagonisti.

[39] Ibidem.

[40] Elias Canetti, Massa e potere, 1972; Toni Negri, L’Evénement soulèvement, Soulevements, 2016.

[41] W. Benjamin, Sul concetto di storia, nelle Lezioni pubblicate nel 1950 (ma risalenti al 1942).

Foto di Mario Dondero, Algeria, 1962.