Alcune note sulla Legge delega n. 227 del 2021 che discrimina le persone disabili (parte I)

di Raffaello Belli

Sommario: 1. L’“accomodamento ragionevole” - 1.1. L’“accomodamento” - 1.1.1 Società vivibile per tutti - 1.2. L’“accomodamento ragionevole" e l’assistenza personale - 1.3. L’onere sproporzionato o eccessivo - 1.3.1. L’onere sproporzionato o eccessivo nella Convenzione - 1.3.2. La legge n. 67 del 2006 - 2. Le “risorse disponibili” - 2.1. Una sfida concreta - 3. La “vita indipendente” - 4. Il “progetto di vita individuale” - 4.1. Non prendersi in giro - 5. Alcune altre questioni - 5.1. Il Garante - 5.2. Il “modello sociale della disabilità” - 5.3. Revisioni delle prestazioni - 5.4. La “presa in carico” - 6. Conclusioni.

Nella Legge 22 dicembre 2021, n. 227, “Delega al Governo in materia di disabilità” (pubblicata nella Gazzetta Ufficiale n. 309 del 30-12-2021)[1], vengono stabiliti i criteri in base ai quali, entro il mese di agosto del 2023, il Governo è autorizzato ad emanare uno o più decreti legislativi attuativi in materia di disabilità.

1. L’“accomodamento ragionevole”

Nella Legge n. 227 qui in esame, contro la discriminazione dei disabili, è previsto il cd. “accomodamento ragionevole”, ripreso espressamente dalla “Convenzione delle Nazioni Unite sui diritti delle persone con disabilità”[2]. Innanzitutto va sottolineato che il rifiuto di un “accomodamento ragionevole” costituisce discriminazione “soltanto se” e quando le necessarie e appropriate modifiche e adeguamenti, che vengono richiesti e che sono negati, in realtà sono necessari per garantire la parità di godimento o di esercizio di un diritto umano o di una libertà fondamentale[3].

Va subito tenuto ben presente che la non discriminazione è il punto centrale di tutti i trattati sui diritti umani[4], che i precetti egualitari stabiliti nell’art. 3 Cost. non si sottraggono certamente a questo ruolo e che il divieto di discriminazione non è soltanto il principio generale dell’ordinamento giuridico (almeno in Italia), ma, secondo la Convenzione cit., è anche un vero e proprio diritto, se non altro nei confronti dei disabili, e deve essere rispettato sia dagli enti pubblici che dai soggetti privati[5].

Inoltre, almeno in Italia, non c’è dubbio che pure ai disabili deve essere garantita la possibilità concreta di esercitare pienamente almeno i diritti fondamentali. Pertanto, quando è finalizzato a tale scopo, l’“accomodamento ragionevole” non può avere un contenuto compromissorio.

1.1. L’“accomodamento”

La lingua inglese è una delle lingue ufficiali della Convenzione dell'Onu sui disabili, la lingua italiana non lo è. La legge italiana n. 18 del 2009 ha disposto la ratifica della Convenzione nel testo in lingua inglese. In questa Convenzione ha un ruolo rilevante la parola “accommodation”. Qui la si traduce in italiano con la parola “accomodamento”[6], sia perché cosi è stato fatto ufficialmente dall’Unione Europea[7] e nella Legge n. 227 cit. e sia perché con tale traduzione si sottolinea l’importanza del dialogo e della comodità.

Ebbene, sia nella lingua inglese la parola "accommodation” e sia nella lingua italiana la parola “accomodamento”, hanno due significati, che possono essere anche molto diversi fra loro, soprattutto nel caso di gravi disabilità. E cioè in ambedue le lingue queste parole vogliono dire “comodo”, ma significano anche trovare un accordo, fare un compromesso.

Ebbene, per tutto quello che discende dalla Legge n. 227 qui in esame, la parola “accomodamento”, fra i due diversi significati, per quanto riguarda i suoi diritti fondamentali, va intesa comunque come “comodo” in concreto per il singolo disabile. Questo, se non altro, perché:

• la parola “compromesso” indica che fra due entità c’è una lite, un contrasto di interessi diversi, ed è quindi necessario che ognuno ceda un po’. È vero che al mondo d’oggi, sia la Repubblica italiana, tutt’altro che da sola, che troppi privati, nei rispettivi ruoli, fanno quanto più possono per riconoscere il minor numero possibile di agevolazioni a chi viene costretto a vivere da disabile, e quindi queste persone vengono costrette a contrapporsi con battaglie di vario genere. Però, se ci si attenesse scrupolosamente ai propri doveri, si dovrebbe agire fino all’assoluto affinché tutte le persone (anche disabili) vivano pienamente la propria vita, senza disparità di ricchezze tali che nulla hanno a che vedere con il diritto di vivere di tutti. Tanto più che le risorse per vivere tutti pienamente ci sarebbero in abbondanza, senza necessità di costringere i disabili a cedere tutto o in parte il proprio diritto concreto di vivere. Quindi si dovrebbe agire in modo da non essere necessarie liti e riducendo perciò i compromessi con i disabili al minor numero possibile. Di conseguenza, ai fini della Legge n. 227, per quanto dipende dalle risorse sia della Repubblica che dei privati, l’“accomodamento”[8] implica un compromesso soltanto quando, nella sua realizzazione concreta, la soluzione ottima richiederebbe inevitabilmente un sacrificio di diritti inviolabili altrui maggiore del sacrificio dei diritti inviolabili che deriverebbe al disabile dalla mancata adozione di quella soluzione ottima[9];
• in base all’art. 2 Cost. italiana ci deve essere sempre e inderogabilmente la solidarietà, da parte sia della Repubblica che delle singole persone. Quindi verso i disabili non devono esserci ingiustificate liti e ingiustificati interessi contrapposti, bensì vicinanza e soluzioni non disagevoli;
• tutto quanto di specifico è necessario alle persone disabili, spesso è indispensabile per consentire a loro il concreto esercizio dei diritti fondamentali e inviolabili e la facoltà di porre limiti in materia di diritti inviolabili è sottratta alle assemblee elettive, che pure hanno il potere/dovere di approvare i bilanci pubblici. E quindi le asserite esigenze dei bilanci pubblici e/o l’efficienza economica non devono e non possono prevalere sul nucleo dei diritti umani in gioco[10]. Anche perché limitare l’inviolabilità dei diritti fondamentali alla mera titolarità in astratto dei medesimi è incompatibile con l’inclusione nell’eguaglianza di chi ha gravi difficoltà fisiche-psichiche-sensoriali-mentali;
• in base all’art. 3 Cost. i disabili devono poter vivere in concreto come tutti. E questo non è realizzabile se la Repubblica mira a interessi contrapposti a quelli dei disabili;
• l’“accomodamento” deve essere costituito da adattamenti “appropriati”[11], cioè adeguati a far sì che il singolo disabile possa beneficiare della parità di godimento o di esercizio di un diritto umano o di una libertà fondamentale. E, in relazione a tale  parità, non posso esserci compromessi.

Dunque non si può che essere d’accordo con Maria Rita Saulle (già giudice della Corte costituzionale) quando scrisse come questo “accomodamento” sta a significare che, per la singola persona disabile vittima di una discriminazione, deve essere trovata una soluzione comunque comoda per lei. Di conseguenza, nei decreti legislativi attuativi che verranno, il Governo è vincolato a disporre che venga realizzato in maniera comoda tutto quanto è necessario per superare la disabilità, almeno nella parte in cui è indispensabile ad assicurare a queste persone la concreta possibilità di esercitare pienamente i propri diritti inviolabili. Il che richiede, come minimo, che tali decreti legislativi attuativi siano scritti da chi conosce a fondo l’argomento e ha la capacità di avere il doveroso ossequio per la dignità di tutte le persone. 

1.1.1 Società vivibile per tutti

Se non altro nei primi tre articoli, la Costituzione italiana impone la costruzione di una società pienamente vivibile da tutti. Ancora più chiara e specifica è la Convenzione dell'Onu sui disabili, la quale, fra l’altro all’ultimo capoverso dell’art. 2, stabilisce che “per “progettazione universale” si intende la progettazione di prodotti, strutture, programmi e servizi utilizzabili da tutte le persone, nella misura più estesa possibile, senza il bisogno di adattamenti o di progettazioni specializzate. La “progettazione universale” non esclude dispositivi di sostegno per particolari gruppi di persone con disabilità ove siano necessari”[12]. E nel successivo art. 3 sono stabiliti una serie di principi fondamentali anche a tal fine.

Perciò la “progettazione universale” è interesse dell’intera collettività, sia perché si è visto che spesso è più comoda anche per chi è, o appare, normodotato, sia perché si vive meglio tutti se si vede che il nostro simile, con ridotte capacità fisiche-sensoriali-mentali-psichiche, può vivere tranquillamente, senza incontrare particolari difficoltà, e si vive meglio tutti se si è in una società accogliente, dove, qualunque evento della vita dovesse accaderci, sarà possibile continuare a vivere tranquillamente. Di conseguenza la “progettazione universale” è un dovere ex ante[13] che deve essere seguito ogniqualvolta si progetta qualcosa (un edificio, una struttura, un’attrezzatura, un contenitore, un indumento, un parco, un servizio ecc.). In subordine a questo, nel doveroso ossequio per l’eguale diritto di tutti di sviluppare pienamente la propria personalità, per chi ha particolari necessità, che richiedono specifiche soluzioni non estendibili, allora si ricorre all’“accomodamento ragionevole”, fermo restando che questo, per le specifiche persone, deve essere esaustivo quanto lo è la “progettazione universale” per tutti. E con la consapevolezza che, quanto più la “progettazione universale” viene realizzata in maniera compiuta, tanto minore è il numero di “accomodamenti ragionevoli” necessari e tanto più si vive in una società per tutti.

Dunque la grande forza innovativa, e giuridicamente cogente, di questa ”progettazione” sta nel fatto che devono essere affrontate e prevenute in concreto le necessità egualitarie anche di chi incontra difficoltà nel vivere attualmente comune. E l’innovatività e la cogenza dell’“accomodamento” vuol dire trovare comunque una soluzione adeguata a qualcosa che non è stato fatto in maniera pienamente vivibile da quella/e persona/e specifica/he. Se questo è accaduto perché non è stata rispettata la normativa vigente, allora è necessario utilizzare i rimedi previsti, o non vietati, dall’ordinamento per costringere alla piena applicazione di tale normativa. Se invece quella cosa o servizio non fossero costruiti in maniera pienamente vivibile da tutti perché nulla prevede in tal senso la normativa vigente, allora, oltre a fare qualcosa per consentire comunque la vivibilità nell’immediato, è necessario agire per far sì che questa lacuna normativa venga colmata.

Quando poi si tratta di una situazione concreta talmente particolare e rara da non poter essere regolamentata nel dettaglio da chi ha scritto la normativa, allora, e solo in questo caso, è doveroso e legittimo ricorrere all’“accomodamento”.

Dunque, l'“accomodamento” è soltanto per una singola situazione “particolare”. Tant’è vero che ci deve essere quando necessario non per casi particolari al plurale, ma “per un caso particolare” al singolare[14]. In tal senso è perciò significativo che nella Legge n. 227 cit. viene stabilito di introdurre nella legge-quadro sull’handicap l’“accomodamento ragionevole” e di disporlo al singolare[15].

Tuttavia, nella Legge n. 227 qui in esame, è del tutto assente il precetto che la “progettazione universale” deve essere talmente diffusa e accurata da far sì che soltanto in casi particolari sia necessario ricorrere all’“accomodamento” e non c’è neppure il fatto che deve trattarsi di adattamenti “appropriati”[16], cioè adeguati a soddisfare le esigenze egualitarie del singolo soggetto. Ma il fatto che l’“accomodamento” non è un rimedio, tanto meno approssimativo, contro discriminazioni diffuse verso i disabili, non può essere legittimamente trascurato dal Governo almeno perché, nella stesura dei decreti legislativi attuativi, la Legge delega n. 227 va letta e interpretata alla luce, se non altro, della Convenzione dell’Onu cit.

In tal senso si osserva pure che, nella versione ufficiale in lingua inglese della Convenzione cit., la parola “accommodations” al plurale c’è solo 1 volta e per il resto c’è sempre la parola “accommodation” per 7 volte al singolare, mentre nella Legge n. 227 italiana la parola “accomodamenti” è 3 volte al singolare e 4 volte al plurale. Cioè, nella Convenzione, pure sotto questo profilo, l’“accommodation” prevale nettamente al singolare e si riferisce solo ad ogni singola situazione “particolare”. Nella Legge italiana si è scelto di non fare riferimento alla situazione “particolare”. Si è invece deciso di far prevalere “accomodamenti” al plurale.

In primo luogo si osserva che è stato stabilito in maniera vincolante anche per l’Italia che gli “accomodamenti ragionevoli” non devono e non possono essere numerosi perché la “progettazione universale” è un dovere ex ante, mentre l’“accomodamento ragionevole” è un dovere ex nunc[17], ovvero deve essere solo integrativo di ciò che non è stato fatto in modo da poter essere utilizzato da tutti. Per cui, fin da subito, l’unico modo corretto per interpretare queste scelte del legislatore sembra quello per cui il plurale prevalente sta ad indicare che possono essere necessari più “accomodamenti” differenti perché esistono più persone con differenti disabilità fra loro. Tant’è che, nel caso di persone che presentano disabilità rare, di cui non si è tenuto conto al momento dell'elaborazione degli standard di accessibilità o che non utilizzano tali standard, allora possono e devono essere applicati “accomodamenti ragionevoli”[18]. E i casi in cui possono essere necessari “accomodamenti” sono multipli solo perché sono multiple disabilità rare, ma si tratta comunque di rarità, come pure sono appunto pochissime le persone con ogni specifica disabilità rara.

Dunque l’utilizzo di detti “accomodamenti” al plurale non vuol affatto dire che questa Legge italiana delega il Governo ad emanare decreti legislativi attuativi talmente generici e/o discriminatori da rendere poi necessari molti “accomodamenti” per far fronte alle specifiche necessità di molte persone con differenti disabilità. Da una lettura non costituzionalmente orientata della Legge in esame potrebbe risultare invece che gli “accomodamenti” vengono considerati il rimedio diffuso per la disabilità. Dato l’alto numero di volte in cui questa dizione è presente nella Legge n. 227 cit., è probabile che ciò accada. Però questo va comunque evitato perché, se saranno necessari molti “accomodamenti”, allora vorrà dire essere in una società chiusa, con leggi, decreti ecc. che non terranno conto delle necessità di tutti, emarginando ed escludendo molte persone. Viceversa, come esaminato più sotto, sia la Costituzione italiana che la Convenzione dell'Onu sui disabili, impongono una società inclusiva, nella quale tutte le persone possono vivere pienamente senza necessità di “accomodamenti” per loro.

Inoltre gli “accomodamenti ragionevoli” sono ammessi dalla Convenzione cit. soltanto per “un caso particolare”[19] per cui uno scorretto ricorso ad essi susciterebbe rilevanti perplessità, che vedremo più avanti, pure in relazione alla legge n. 67 del 2006[20]. Perciò nella Legge n. 227 questo uso esteso del plurale “adattamenti” fa nascere il legittimo timore che non si voglia puntare ad una società inclusiva.

In tal senso si noti che, nell’Introduzione al primo numero del nuovo e promettente periodico promosso dall’Università di Leeds, “International Journal of Disability and Social Justice”, è stata correttamente riportata con rilievo la frase secondo cui per i disabili può esserci giustizia sociale soltanto in una società pienamente a misura di tutte le persone in modo tale da non esserci più necessità di "accomodamenti" per chi al mondo d’oggi viene costretto a vivere da disabile.

È da ritenere che, pure in una società pienamente inclusiva, e con una “progettazione universale” estremamente avanzata, qualche "accomodamento", sebbene non complesso,  sia comunque necessario perché le differenze fra gli individui, e quindi anche le “menomazioni”, sono tendenzialmente infinite. Però, come si è accennato più sopra, tanto più una società è pienamente inclusiva e tanto più ha una “progettazione universale” sviluppata quanti meno “accomodamenti” sono necessari, rendendo la vita dei “disabili” più semplice e meno costosa.

Il punto pare recepito dal Comitato dell’Onu cit. nell’osservazione secondo cui le riforme strutturali progettate per migliorare l'accessibilità complessiva all'interno della comunità possono ridurre la domanda di servizi specifici per la disabilità[21], salvo specificare che quel “possono” è riferito ai singoli casi concreti. Questo, se non altro perché, come abbiamo visto poco sopra, “per “progettazione universale si intende [...] senza il bisogno di adattamenti o di progettazioni specializzate”[22].

E ancora l'obbligo di “accomodamento ragionevole” non è soggetto alla “realizzazione progressiva”[23], bensì va attuato subito, per cui sarebbe inammissibile, anche sotto il profilo economico, progettare (in senso ampio, quindi non solo architettonicamente, ma anche in termini di servizi e prestazioni) un futuro in cui può essere necessario provvedere poi a molti ulteriori adattamenti per i disabili.

Il fatto che l’“accomodamento ragionevole” non può essere un “rimedio” a cui far ricorso in maniera diffusa è confermato dal fatto che l’obbligo di attuare l'accessibilità generalizzata  è incondizionato, ovvero chi è obbligato a fornire tale accessibilità non può giustificare la propria omissione facendo riferimento all'onere eccessivo da sostenere per fornire l'accesso alle persone con disabilità, nel senso che si tratta di una rilevante priorità, e quindi non si possono porre limiti di onere. Il dovere di “accomodamento ragionevole”, al contrario, sussiste solo se l'attuazione non costituisce un onere eccessivo per chi lo deve sostenere[24], nel senso che, se costa molto, è necessario impegnarsi a trovare altre soluzioni egualmente soddisfacenti per il soggetto disabile perché sui diritti fondamentali non è lecito transigere.

Di conseguenza c’è poi il fatto che, se una persona disabile manifesta la necessità di un “accomodamento ragionevole”, chi è tenuto a realizzarlo può sottrarsi a tale obbligo soltanto se riesce a dimostrare che non può esistere alcuna soluzione specifica tale da evitare che il relativo costo sia “sproporzionato o eccessivo”[25] in relazione sia al rilievo che alcuni precetti hanno nella Costituzione e sia considerando le enormi ricchezze e le rilevanti conoscenze tecnico-scientifiche attualmente esistenti. Tutto questo può non essere semplice da provare. Se poi, per via della mancata “progettazione universale”, dovesse accadere che più persone disabili manifestassero la necessità di differenti “accomodamenti ragionevoli”, allora ben difficilmente risulterebbe ancora più  evidente la convenienza pure economica di tale “progettazione universale”.

Questo punto dell’“onere della prova” è di un qualche rilievo almeno per altri due motivi:

• molto spesso il disabile è “parte debole” per cui doversi “limitare” ad affermare la necessità dell’“accomodamento, senza entrare nei costi e nelle eventuali difficoltà tecnico-scientifiche, alleggerisce il suo svantaggio;
• nel contesto specifico è particolarmente importante che al disabile venga sottratto l’“onere della prova” perché, essendo “parte debole”, la possibilità di esercitare in concreto i diritti fondamentali deve poter essere affermata con facilità,

Inoltre nell’art. 19 lett. b) e c) della Convenzione cit. il diritto di accedere a validi servizi di supporto individualizzati e il diritto di accedere a molti servizi fondamentali sono diritti economici, sociali e culturali e la loro progressiva realizzazione comporta l'obbligo immediato di progettare e adottare strategie, piani d'azione e risorse concrete per sviluppare i servizi di supporto[26]. Più nello specifico gli “accomodamenti ragionevoli” vanno invece realizzati immediatamente, seppur senza oneri sproporzionati[27]. Per cui la cd. “inversione dell’onere della prova” riduce l’eventuale contenzioso e accelera i tempi.

1.2. L’“accomodamento ragionevole" e l’assistenza personale

Va anche tenuto presente il fatto che, secondo l’UNCRPD, l’“accomodamento ragionevole" non deve essere confuso con "misure specifiche". Sebbene entrambi i concetti mirino a raggiungere l'eguaglianza de facto, un “accomodamento ragionevole” è un dovere di non discriminazione, mentre misure specifiche implicano un trattamento preferenziale delle persone con disabilità rispetto ad altre per affrontare l'esclusione storica dall'esercizio dei diritti. Esempi di misure specifiche includono programmi di sostegno per aumentare il numero di studenti con disabilità nell'istruzione. Parimenti l’“accomodamento ragionevole" non va confuso con il sostegno necessario per esercitare la capacità giuridica[28].

Dunque l’“accomodamento ragionevole” può essere richiesto solo per modificare o adeguare ciò che esiste già[29]. Non si può invece invocare l’“accomodamento ragionevole” per avere, accessibile anche ai disabili, ciò che non esiste neanche per chi è normodotato. Ovvero, ad esempio, se in un paese il cinema è inaccessibile ai disabili, allora si può chiedere l’“accomodamento ragionevole”. Ma, se in quel paese non c’è alcun cinema, allora in astratto non si potrebbe invocare l’“accomodamento ragionevole” per avere un cinema, ovviamente accessibile a tutti.

Parimenti, se in un paese manca del tutto il servizio postale, in astratto non si potrebbe invocare l’“accomodamento ragionevole” per avere il servizio postale per tutti. Viceversa, se il servizio postale c’è, ma il postino suona il campanello e va via quasi subito senza dare ad un disabile un tempo ragionevole per rispondere, allora si può invocare l’“accomodamento ragionevole”. E fino a qui il ragionamento logico-giuridico astratto è corretto perché, se una cosa o servizio manca per tutti, allora non c’è discriminazione.

Va tuttavia osservato che, in concreto, una mancanza per tutti può svantaggiare maggiormente una persona disabile: ad esempio, rispetto a chi è normodotato, per chi è disabile può essere più difficile, o impossibile, andare al cinema nel paese vicino. Per cui la mancanza del cinema in quel paese di fatto discrimina i disabili.

Non è infatti ammissibile affermare che i disabili gravi devono vivere e poi non assicurare loro la certezza di poter esercitare in concreto nemmeno i diritti fondamentali in una realtà come quella italiana in cui esistono ampiamente (ad esempio applicando in modo costituzionalmente corretto la progressività al sistema fiscale) le risorse per garantire ciò.

Il fatto che i disabili gravi “liberi”, per quanto riguarda una buona parte dei diritti fondamentali (e astrattamente inviolabili) hanno la certezza di poterne essere titolari soltanto per quanto riguarda la loro versione astratta non è un dettaglio, bensì è utile, ma non è risolutiva, mentre l'eguaglianza sostanziale è quella che combatte la discriminazione indiretta[30], è contenuta, oltre che nell’art. 3 Cost., anche nella Convenzione sui disabili cit.[31] ed è recepita nella legge n. 67 del 2006 cit.[32].

Di frequente eliminare le barriere esistenti costa molto denaro; inoltre, e spesso soprattutto, per un disabile grave è costosissimo avere adeguata assistenza personale e, rispetto a chi è normodotato, dover sostenere anche altre spese in più. E questo, oltretutto, mentre in media i disabili gravi hanno redditi e situazioni patrimoniali inferiori alla media delle persone normodotate. Per cui, sotto vari punti di vista, per consentire ai disabili gravi di vivere in concreto i propri diritti fondamentali, è necessario e doveroso l’intervento della collettività, soprattutto attraverso la Repubblica, e in ogni caso passando dalla non discriminazione e dal riconoscimento in concreto dei diritti.

E allora, per tornare all’astrattezza menzionata poco sopra, quando l’assistenza personale per la vita indipendente dei disabili manca del tutto, ad esempio in un’intera regione, la situazione concreta cambia moltissimo fra disabili gravi e normodotati. Questi ultimi non hanno comunque necessità di assistenza personale, quindi per loro non cambia niente se l’assistenza personale c’è o meno e continuano ad esercitare normalmente i loro diritti fondamentali anche se tale assistenza non c’è in quella regione. Viceversa i disabili gravi, senza assistenza personale, di solito non possono esercitare nemmeno i diritti fondamentali più vitali, quali alzarsi la mattina, andare in bagno, bere ecc., e quindi sono vittime della più pesante delle discriminazioni di fatto perché, quando viene negata la possibilità concreta di esercitare questi diritti basilari, ogni altra discriminazione diventa irrilevante in concreto. Questo perché di fatto è ininfluente essere discriminati, ad esempio, per accedere all’autobus, al posto di lavoro ecc. se prima non c’è in concreto l’assistenza personale adeguata per alzarsi la mattina, andare in bagno ecc. E in concreto la mancanza, anche in assoluto, di assistenza personale costituisce discriminazione perché, a differenza dei disabili gravi, di fatto, chi è normodotato continua ad esercitare normalmente tali diritti fondamentali.

E ancora: se in una zona due persone, con identiche difficoltà e le stesse necessità, ricevono due diverse quantità/qualità di assistenza personale, è evidente che c’è una classica discriminazione.

Abbiamo già visto che, contro la discriminazione, la Convenzione cit. prevede l’“accomodamento ragionevole”[33] e che la stessa Convenzione mira all’eguaglianza de facto[34].

Per cui parrebbe logico che la mancanza o l’insufficienza di assistenza personale costituisca una pesante discriminazione e si possa quindi richiedere l’“accomodamento ragionevole” essendo l’unico rimedio previsto dalla Convenzione stessa contro le discriminazioni. Viceversa è stabilito che l’“accomodamento ragionevole” non deve essere confuso con la fornitura di sostegno, come gli assistenti personali, nell'ambito del diritto di vivere in modo indipendente e di essere inclusi nella comunità[35].

Il fatto che l’assistenza personale venga posta fra diritti economici, sociali e culturali e vada finanziata per tutto il necessario fino al massimo delle risorse disponibili[36] perché è una prestazione essenziale, è un grande riconoscimento per chi non può vivere senza tale assistenza. E rappresenta un preciso precetto per il legislatore, importante perché c’è estrema urgenza di un intervento generale in tema di assistenza personale per la vita indipendente.

Tuttavia è un grande palazzo costruito su piedi d’argilla.

Il fatto è che, per il disabile esemplificativo di cui sopra, la mancanza, o l’insufficienza, dell’assistenza personale per la “vita indipendente”, costituisce una situazione in cui non è possibile esercitare in concreto i diritti fondamentali, quindi vi è una realtà di enorme discriminazione, se non altro di fatto, pure perché se il disabile muore (per assenza o enormi carenze nell’assistenza personale) ogni suo diritto viene meno. È perciò evidente l’essenzialità dell’intervento immediato[37], e pienamente adeguato a specifiche necessità, da parte della Repubblica, per cui, stando alla lettera della Convenzione cit.[38], non rimarrebbe che ricorrere all’“accomodamento ragionevole” essendo l’unico rimedio concretamente immediato ivi previsto contro le discriminazioni. Sennonché, abbiamo visto poco sopra, per quanto riguarda l’assistenza personale, da parte del Comitato dell’Onu cit. non è ammesso l’“accomodamento ragionevole”[39], per cui al disabile grave disperato, o comunque in enormi difficoltà, verso il quale è doverosa una tutela prioritaria, in realtà non rimarrebbe che attendere la morte precoce o i tempi ben più lunghi della “realizzazione progressiva”[40].

È vero che pure per questa “realizzazione” è prevista l’immediatezza, ma è ben diversa da quella stabilita per l’“accomodamento ragionevole” perché riguarda i progetti e le strategie, e non l’intervento. D’altra parte, per un argomento così cruciale, costoso e complesso come l’assistenza personale, per i motivi accennati in precedenza sarebbe ampiamente insufficiente limitarsi all’“accomodamento ragionevole”.

Lo scioglimento di questo nodo è indispensabile anche per evitare che possano verificarsi situazioni sia drammatiche che paradossali, quali, ad esempio, quella di una lunga agonia del disabile privo di assistenza personale oppure quella in cui un disabile grave può chiedere al giudice che gli venga assicurata in concreto la possibilità di entrare in un cinema, ma non può chiedere al giudice che gli venga assicurata in concreto l’assistenza personale indispensabile per non morire, ovvero per potersi alzare dal letto, nutrirsi ecc., attività propedeutiche per poter poi andare al cinema.

Probabilmente, riflettendo sul fatto che l’assistenza personale deve essere un servizio ordinario per tutta la collettività[41], si arriva alla soluzione nel senso che l’assistenza personale deve essere parte della “progettazione universale”[42], e quindi deve diventare pure corretto poter ricorrere all’“accomodamento ragionevole” per ottenere subito l’assistenza mancante, sia in attesa di tale “progettazione” e sia come adattamento alle specifiche necessità di ciò che eventualmente esiste. Salvo aggiungere che, se questa è la via da seguire, allora, ancora una volta, sono stati i disabili stessi a far fare un balzo in avanti alla Convenzione cit.

Abbiamo poi approfondito che il diritto all’“accomodamento ragionevole” introduce nell’ordinamento il fondamentale precetto che ogni supporto deve essere fornito al singolo disabile tenendo conto delle sue specifiche necessità. L’assistenza personale è uno dei supporti per il quale ciò è particolarmente essenziale. Per cui la non applicabilità ad essa dell’“accomodamento ragionevole” risulta inadeguata.

Sia la Convenzione dell’Onu sui disabili che la Legge n. 227 non usano la parola “accomodamento” da sola, bensì essa è insieme alla parola “ragionevole”, cioè l’espressione è “accomodamento ragionevole” (“reasonable accommodation” in inglese).

Va chiarito che “accomodamento ragionevole” è un termine unico e "ragionevole" non deve essere frainteso come clausola di eccezione; il concetto di “ragionevolezza” non dovrebbe fungere da qualificatore o modificatore distinto del dovere. Non è un mezzo attraverso il quale è possibile valutare i costi dell'“accomodamento” o la disponibilità di risorse: ciò avviene in una fase successiva, quando viene intrapresa la valutazione dell’"onere sproporzionato o eccessivo". Piuttosto, la ragionevolezza di un “accomodamento” è un riferimento alla sua rilevanza, adeguatezza ed efficacia per la persona con disabilità. Un “accomodamento” è ragionevole, quindi, se raggiunge lo scopo (o gli scopi) per cui è stato realizzato ed è adeguato alle esigenze della persona con disabilità[43]. Tanto più che, abbiamo visto, subito dopo la Convenzione cit. specifica che gli “adattamenti” devono essere “appropriati”[44].

Questo punto fondamentale è affrontato nella Legge n. 227 cit. soltanto indirettamente mediante rinvio alla Convenzione cit. Per cui, nei decreti legislativi attuativi, il Governo deve prestare molta attenzione a tener conto di quanto stabilito in proposito dalla Convenzione dell'Onu sui disabili ovvero l’“accomodamento”è “ragionevole” soltanto se eliumina la discriminazione. 

1.3. L’onere sproporzionato o eccessivo

Nell’art. 2 della Convenzione dell'Onu sui disabili cit. viene poi stabilito che l’“accomodamento” non deve consistere in un “onere sproporzionato o eccessivo”.

Innanzitutto questo dovrebbe essere inteso come un unico concetto che fissa il limite dell'obbligo di fornire soluzioni ragionevoli. Entrambi i termini sono da considerarsi sinonimi in quanto rimandano alla stessa idea: che la richiesta di “accomodamento ragionevole” deve essere vincolata ad evitare un eventuale onere eccessivo o ingiustificato a carico del soggetto che deve provvedere[45].

1.3.1. L’onere sproporzionato o eccessivo nella Convenzione

Solo che, stando all'“accomodamento” stabilito nella Convenzione dell'Onu sui disabili, nel singolo caso "particolare" la collettività interviene per le relative spese “soltanto se” l’onere non è “eccessivo o sproporzionato”.

Allora, in primo luogo, si deve aver chiaro che il fatto se un costo è “eccessivo o sproporzionato” va misurato in relazione al fine per cui è necessario sostenerlo e richiede una valutazione del rapporto proporzionale tra il mezzo impiegato e la natura del diritto in questione[46]. Questo anche perché la Repubblica, per le questioni davvero importanti, le risorse le deve trovare comunque e, quando “così vuolsi colà ove si puote”, vengono sempre trovate. Si pensi, fra l’altro, alla rapidità con cui sono state trovate ingenti risorse per le armi per la guerra in Ucraina, sebbene la Costituzione ripudi la guerra. E quindi, in tema di disabilità, per misurare se la spesa è eccessiva o meno, è doveroso basarsi sul fatto che il concreto esercizio di diritti fondamentali deve essere sempre garantito.

Ovvero, ad esempio, un conto sono i valori costituzionali da considerare per stabilire se è “eccessivo o sproporzionato” spendere € 1.000 in più per consentire ad un Parlamentare di dormire in hotel a 4 stelle anziché in uno comodissimo a 3 stelle. Altro conto sono i valori costituzionali da considerare per stabilire se è “eccessivo o sproporzionato” spendere € 1.000 in più al mese per consentire ad un disabile grave, ad esempio, di uscire tutti i giorni di casa, oppure di andare a scuola, o di avere un lavoro, o di formarsi una famiglia ecc. Tant’è che, nella sentenza n. 215 del 1987, la Corte costituzionale italiana stabilì che non possono essere messi limiti di spesa per l’inserimento scolastico dei disabili. Ed è la stessa Convenzione cit. a stabilire che l’”accomodamento ragionevole” serve proprio a garantire in concreto alle persone con disabilità il godimento o l’esercizio, su base di eguaglianza con gli altri, di tutti i diritti umani e delle libertà fondamentali[47].

E qui iniziano le difficoltà. Per l'“accomodamento” stabilito nella Convenzione dell'Onu sui disabili ci vuole che, nello specifico caso particolare, l’onere non sia “eccessivo o sproporzionato” e ci vuole chi decide in tal senso. Ovvero, ad esempio, un ergastolano normodotato in ogni caso va comunque in bagno, beve l’acqua ecc. quando vuole senza dover avere l’approvazione di nessuno, e questo gli può essere impedito solo con colpo di Stato. Viceversa, sempre stando all'“accomodamento ragionevole”, una persona disabile grave in situazione "particolare", pur rimanendo pienamente titolare in astratto dei diritti fondamentali al pari di chi è normodotato, in concreto può andare in bagno, può bere l’acqua ecc., “soltanto se” la Repubblica accerta che la soluzione adottata ha un costo non eccessivo e non sproporzionato. Quindi nella vita reale è una condizione di enorme inferiorità concreta a cui l'“accomodamento”, e quindi anche la Legge n. 227 in esame e la Convenzione dell'Onu sui disabili, costringono il singolo disabile grave in situazione "particolare".

Il problema è che la decisione sul fatto se l’“accomodamento” è “ragionevole” e se il suo costo non è “eccessivo o sproporzionato”, ovvero se al disabile viene consentito di esercitare in concreto i propri diritti fondamentali, in pratica si basa su chi viene preposto a decidere (e quindi pure, volenti o nolenti, sulla sua intelligenza), sulle regole da seguire per arrivare a tale decisione e sull’entità dei fondi a disposizione. Solo che quasi tutto ciò dipende non dalla Volontà Divina (se esiste), o da altre cause soprannaturali o da limiti naturali insuperabili, ma dalle decisioni del Parlamento, dei Consigli regionali ecc. Sennonché, in tempi migliori degli attuali, in queste assemblee le decisioni dipendevano dalle maggioranze politiche, e, per non vanificare l’inviolabilità e/o l’art. 3 Cost. (nel senso di rendere concretamente violabili i diritti fondamentali dei disabili), già risulta inammissibile il fatto che la possibilità di esercitare in concreto i diritti inviolabili dipenda da dette maggioranze.

Attualmente poi tali assemblee elettive sono ormai ridotte a meri organi di ratifica di decisioni prese da pochissime persone ben più in alto nella gerarchia del potere reale. Inoltre il dimezzamento del numero dei parlamentari e altri fattori riducono il pluralismo, e questo comprime anche la possibilità che i disabili hanno di far sentire la propria voce in Parlamento. Voce che, ad esempio, è stata essenziale per scrivere la Convenzione dell'Onu sui disabili[48] al punto che potrebbe essere interessante esaminare le differenze fra come viene inteso l’“accomodamento ragionevole” nella Convenzione cit. e come viene invece inteso dall’Unione Europea[49].

E, sempre ad esempio, non si può non pensare agli effetti devastanti che ci sono stati a seguito dei grandi tagli fatti ai servizi sociali in nome del cd. principio supremo dell’equilibrio di bilancio imposto dall’alto e al successivo brusco abbandono di questo principio per altre priorità decise durante vertici ristretti sottratti al controllo degli elettori.

Partendo un po’ più da lontano, diventa allora rilevante il fatto che ogni persona (normodotata o disabile) è titolare di tutti i propri diritti inviolabili e questo non può essere intaccato da nessuno, neanche dal Parlamento quando rivede la Costituzione, e neppure da altri poteri più o meno occulti, salvo che ci sia un colpo di Stato.

Inoltre, sia per chi è normodotato e sia per chi è disabile, non può essere toccata da nessuno neppure la facoltà di esercitare in concreto (entro i limiti stabiliti dalla Costituzione) quei diritti inviolabili per il cui godimento non è necessaria la collaborazione della società. Dunque, almeno nell’Italia contemporanea, sotto questo profilo non c’è, e non può esserci, legittimamente discriminazione neanche dei disabili. Il problema sta però tutto nella differenza fra “facoltà” e “possibilità” di esercitare in concreto i diritti inviolabili.

Innanzitutto il fatto è che, nelle società contemporanee, anche per le persone normodotate, la possibilità di esercitare in concreto una parte dei rispettivi diritti “inviolabili” richiede l’intervento della collettività, e quindi dipende dalle decisioni di chi conta veramente nella società. Così, ad esempio, se i trasporti pubblici funzionano male, la possibilità di esercitare in concreto la libertà di circolazione viene compressa o espansa da chi ha veramente il potere di decidere di farli funzionare male. Parimenti, la facoltà di esercitare il diritto supremo (perché chi muore perde tutti i diritti) a morire solo quando è davvero inevitabile, nel concreto viene compressa o espansa da chi ha veramente il potere di decidere di far funzionare male il servizio sanitario.

Dunque, sia per le persone normodotate che per le persone disabili, anche la possibilità concreta di esercitare i diritti fondamentali non è totalmente inviolabile, bensì dipende, in misura rilevante, dalle scelte di chi ha il potere di decidere. Perciò, pure fino a qui, non ci sono differenze fondamentali fra persone normodotate e persone disabili, e quindi non c’è discriminazione strutturale. E si tratta di una realtà che dovrebbe ulteriormente indurre a riflettere sul fatto che, alla fin fine, nella vita vera non siamo poi su barche molto diverse fra loro.

Sennonché, basta andare un millimetro più avanti in questa analisi che iniziano a vedersi le diversità strutturali fra le possibilità che hanno le persone normodotate di esercitare in concreto i propri diritti inviolabili e le possibilità che hanno in concreto le persone disabili di esercitare tali diritti. E qui iniziano le realtà e i rischi di discriminazione.

Sotto questo profilo, fra persone normodotate e persone disabili, ci sono almeno due differenze fondamentali:

• rispetto alle persone normodotate, le persone disabili hanno necessità dell’intervento della collettività per l’esercizio concreto di un maggior numero di diritti inviolabili (ad esempio l’ergastolano normodotato è sicuro di andare da sé in bagno tutte le volte che vuole, il disabile grave “libero”, molto spesso, può andare in bagno “soltanto se” è privo di barriere e/o nei brevi periodi di tempo in cui ha adeguata assistenza personale);
• per il concreto esercizio di una parte delle libertà fondamentali per la singola persona disabile grave può essere indispensabile un intervento della collettività maggiore di quello necessario a chi è normodotato (ad esempio: a chi è normodotato è sufficiente che l’autobus passi regolarmente, di frequente e non sia troppo affollato, mentre per le persone disabili è necessaria anche l’assenza di barriere).

Dunque, ai fini del concreto esercizio dei diritti fondamentali, rispetto a chi è normodotato, le persone disabili sono più soggette alle decisioni di chi ha il potere, quindi la loro possibilità concreta di esercitare i propri diritti fondamentali è più violabile, e da qui nasce il rischio di gravissime discriminazioni (oltre a quelle, non meno gravi, legate al pregiudizio generalmente figlio dell’ignoranza) e sono perciò doverose almeno mille attenzioni.

Le discriminazioni, soprattutto in tema di diritti fondamentali, sono comunque inammissibili anche se riguardano una sola persona. A ben maggior ragione sono inammissibili se riguardano moltissime persone. Il fatto è che molte delle specifiche esigenze, originariamente nate come necessarie ai disabili, in realtà riguardano quasi tutta la popolazione. Si pensi a due questioni fondamentali per l’autodeterminazione dei disabili: le barriere e l’assistenza personale. In realtà la presenza delle prime e la mancanza o insufficienza della seconda penalizzano gravemente (anche fino alla morte) tutti i bambini, chi ha infortuni temporanei anche nel pieno della gioventù e molte delle persone che non muoiono giovani. Dunque, anche per questi motivi, sono più che mai necessarie molte attenzioni per evitare discriminazioni verso i disabili.

Ebbene, per rimediare alle discriminazioni concrete nei confronti del singolo disabile in situazione "particolare", la Convenzione dell'Onu prevede l'“accomodamento” purché però questo non comporti un “onere sproporzionato o eccessivo”. Abbiamo già visto che ciò vuol però dire sottoporre quel singolo disabile al potere di chi deve decidere se quell'“accomodamento” costa troppo. E questo, a livello di principio, pone comunque il disabile in una condizione di inferiorità rispetto a chi è normodotato, e quindi discrimina. Infatti, ad esempio, un ergastolano normodotato esce comunque di cella per l’ora d’aria, un disabile “libero” esce di casa “soltanto se” non costa troppo eliminare le barriere (oppure cambia casa, “soltanto se” la trova accessibile ad un prezzo sostenibile).

È da ritenere che l’“accomodamento” individuato dal disabile di regola debba essere considerato ragionevole purché, per individuarlo, il disabile stesso abbia avuto a disposizione adeguati supporti tecnici e, solo se indispensabili, decisionali. Tutto questo salvo diversa decisione adeguatamente motivata da parte di chi è tenuto a dirimere eventuali controversie. Decisione da adottare comunque con moltissime cautele perché non si è comunque mai “nei panni” di quello specifico disabile ed è impossibile capire fino in fondo tutte le difficoltà, anche più minute, che deve affrontare quotidianamente.

È anche da ritenere che un “accomodamento ragionevole” così individuato non comporti un “onere sproporzionato o eccessivo” a meno che non ne venga indicato un altro meno oneroso, ma altrettanto adeguato da quella specifica persona disabile, oppure a meno che l’adozione di quell’“accomodamento ragionevole” comporti un sacrificio dei diritti fondamentali di chi deve adempiere almeno altrettanto grave, per non dire maggiore, di quello che deriverebbe a quella specifica persona disabile dalla mancata adozione di tale “accomodamento”.

Va comunque osservato che nella Legge n. 227 italiana qui in esame non è previsto che si possa ricorrere all’“accomodamento” “soltanto se” non comporta un “onere sproporzionato o eccessivo”.

Da un lato va prestata molta attenzione per evitare che questo fatto dell’“onere sproporzionato o eccessivo” non venga poi in qualche modo infilato, magari malamente, nei decreti legislativi attuativi di tale Legge. Tanto più in considerazione sia del fatto che, come vedremo qui sotto, in questa Legge, davanti alle parole “risorse disponibili”, non è stato messa la parola “massimo”, che invece c’è nella Convenzione dell'Onu sui disabili[50] e sia per evitare il pericolo che venga erroneamente applicato il fatto che in questa Legge n. 227 c’è un rinvio agli “accomodamenti” molto più esteso di quello stabilito dalla Convenzione. Salvo osservare che questo pericolo dovrebbe essere inesistente in considerazione del fatto che, nella Legge qui in esame, per quanto riguarda l’“accomodamento ragionevole” ci sono ripetuti rinvii alla Convenzione cit.

Dall’altro lato invece l’assenza dell’“onere sproporzionato o eccessivo” nella Legge n. 227 cit. non sembra essere affatto un’omissione del legislatore perché risulta pienamente coerente con la legge n. 67 del 2006 cit.

 

1.3.2. La legge n. 67 del 2006

Dunque, riassumendo, la Convenzione cit. stabilisce in maniera ampia e precisa il contenuto della discriminazione verso i disabili[51] e per prevenirla e rimuoverla impone la “progettazione universale”[52] che è un dovere ex ante[53]. Poiché però la sua realizzazione non è certo immediata, e comunque non comprende per intero tutte le specifiche necessità di ogni persona disabile, come rimedio per consentire ai disabili di non soccombere, è previsto l’“accomodamento ragionevole” che è, in teoria, solo un dovere ex nunc[54] (ovvero solo ad integrazione di ciò che non è stato possibile fare in modo da poter essere pienamente vivibile da tutti), ma, in pratica, non può essere inutilizzabile per far vivere le persone in attesa della piena realizzazione della “progettazione universale”. E quindi, in pratica, prima di allora, “caso particolare” è qualunque disabile che non possa esercitare pienamente i propri diritti fondamentali per via della mancata universalità della progettazione.

Accanto agli indubbi e fondamentali pregi dell’“accomodamento ragionevole”, qui sopra abbiamo però esaminato anche i limiti e pericoli nella sua errata applicazione pratica, i quali sono ancor più rilevanti in considerazione dei tempi, realisticamente biblici per non dire infiniti, necessari per la realizzazione in concreto della “progettazione universale”. Di conseguenza in Italia l’“accomodamento ragionevole” va applicato soltanto in funzione migliorativa della legge italiana contro la discriminazione dei disabili[55], nonché più in generale della normativa esistente a tutela dei disabili, e, per quanto riguarda la vita indipendente, in combinato disposto con un punto fondamentale[56], che verrà esaminato più avanti.

Infatti, a miglioramento dell’“accomodamento ragionevole”, nella legge italiana n. 67 del 2006, fra l’altro, viene consentito al giudice di ordinare la “rimozione” degli effetti della discriminazione (che è cosa più netta dell’“accomodamento”), non viene imposto al giudice il limite dell’“onere sproporzionato”, a livello normativo non viene esclusa l’assistenza personale dall’azione discriminatoria e viene consentito al giudice di condannare al risarcimento del danno derivante dalla discriminazione.

Inoltre, e non di poco conto, l’“accomodamento ragionevole” esiste solo per modificare o adeguare ciò che esiste già[57]. Viceversa la legge n. 67 cit., con le parole “un comportamento apparentemente neutro” mette “una persona con disabilità in una posizione di svantaggio rispetto ad altre persone”