Le sentenze di Chicxulub: il decreto ingiuntivo contro il consumatore dopo le sentenze della Corte di giustizia dell’U.E.
di Franco De Stefano, Presidente di sezione della Corte di cassazione[1]
Si propone una panoramica sulle conseguenze delle pronunce della Corte di giustizia dell’Unione europea a partire dal 17 maggio 2022 in materia di effettività della tutela del consumatore; si tratta, infatti, di sentenze di grande portata, che investono istituti tradizionali del nostro processo: se non un vero e proprio terremoto per alcune tradizioni costituzionali nazionali finora reputate consustanziali al nostro ordinamento, quali il giudicato implicito e la ricostruzione quasi centenaria del ricorso per decreto ingiuntivo, esse inducono la necessità di un loro ripensamento, anche radicale, sicché l’adeguamento è complesso e difficile, ma soprattutto esige la piena consapevolezza del significato e dei costi in tema di certezza del diritto a vantaggio dell’effettività della tutela del consumatore e, poi, di ogni normativa eurounitaria munita di pari rilevanza cogente.
Sommario: 1. Lo stato dell’arte: la definitività del decreto ingiuntivo non opposto. - 2. Approdi già raggiunti in tema di estensione degli effetti della definitività al dedotto e al deducibile. - 3. Approdi già raggiunti in tema di preclusione, anche in sede esecutiva, dei fatti anteriori alla definitività.- 4. Il sovvertimento di tali approdi a seguito delle pronunce della Corte di giustizia dal maggio 2022 per la tutela del consumatore. - 5. I principi di diritto ricavabili. - 6. Gli effetti su principi consolidati del processo civile italiano. - 7. I precedenti casi di riconosciuta cedevolezza del giudicato nazionale. - 8. Una scelta di campo. - 9. Il dissenso o la contestazione, nei limiti del possibile. - 10. L’adeguamento, nei limiti del possibile. - 11. Un metodo per l’analisi. - 12. Una possibile soluzione adeguatrice de futuro senza interventi normativi o equiparati. - 13. Il rito monitorio consumeristico indotto dalla CGUE. - 14. Le possibili opzioni adeguatrici de praeteritu senza interventi normativi o equiparati. - 15. Gli scenari. - 16. Appendice: sulla necessaria separazione tra cognizione ed esecuzione.
1. Lo stato dell’arte: la definitività del decreto ingiuntivo non opposto.
Può giovare prendere le mosse del discorso dallo stato dell’arte, come già dieci anni fa si ricostruiva e - come si vedrà subito dopo - è stato poi acquisito come consolidato[2].
È interessante notare quanti sforzi siano stati profusi in dottrina per la ricostruzione della situazione giuridica processuale e sostanziale che deriva dalla definitività del decreto ingiuntivo.
Il provvedimento che, ai sensi dell’art. 647 c.p.c., conferisce la definitiva esecutività è ricostruito generalmente come provvedimento con contenuto dichiarativo-costitutivo[3]; con esso si dà atto che l’unico modo per revocare in dubbio l’accertamento, che fino a quel momento era ancora provvisorio, dei fatti costitutivi avutosi col decreto ingiuntivo, non è più suscettibile di essere attivato. I fatti medesimi, quindi, sono oramai incontestabili[4] ed il provvedimento stesso è riconosciuto necessario per il giudicato formale, ma non per quello sostanziale.
Al riguardo, taluno parla di definitività soltanto formale, perché il decreto non potrebbe mai essere equiparato ad una sentenza e darebbe luogo soltanto ad una preclusione processuale, con effetti limitati al piano esecutivo[5] e quindi inidonea al giudicato, soprattutto dal punto di vista sostanziale.
La considerazione decisiva è data in contrario, peraltro, dalla normativa equiparazione del decreto definitivamente esecutivo alle sentenze, operata dall’art. 656 c.p.c. anche nel momento in cui ammette il rimedio della revocazione per evitare il contrasto di giudicati. E, a tacer d’altro, l’irretrattabilità, benché derivante in via immediata dalla consumazione del termine per proporre opposizione, comporterebbe comunque una situazione processuale del tutto equiparabile al giudicato[6], che non può non estendersi appunto ai fatti connessi e quindi ai deducibili.
È doveroso annotare che la tesi della pienezza dell’estensione del c.d. giudicato[7] del monitorio[8] è ben più contrastata in dottrina, essendo ivi corrente l’affermazione per la quale esso non va al di là del semplice comando contenuto nell’ingiunzione, sicché l’intimato non può più contestare di dovere pagare la somma o consegnare la cosa, ma può, a differenza della parte, cui fa riferimento l’art. 2909 c.c., contestare ad ogni altro effetto il rapporto invocato dal ricorrente[9].
Tale ultima opinione non pare condivisibile: la definitività del monitorio non opposto deriva dall’inerzia processuale dell’ingiunto e quindi deve potersi estendere a tutte le questioni in fatto e in diritto che questi avrebbe potuto - e dovuto - proporre per paralizzare od inficiare la pretesa avversa. Del resto, a parte i dubbi sulla possibilità di fondare tale tesi solo sulla definizione della parte (rilevante appunto ai fini dell’art. 2909 c.c.), pure potrebbe obiettarsi che anche nel decreto ingiuntivo non opposto l’ingiunto è stato parte, se non altro fin dal momento della rituale notifica del decreto, secondo quanto specifica l’art. 643 c.p.c.: ma una parte che ha scelto, con la sua libera condotta, di non far luogo alla fase a cognizione piena del processo.
2. Approdi già raggiunti in tema di estensione degli effetti della definitività al dedotto e al deducibile
Può quindi concordarsi con la giurisprudenza prevalente e riaffermarsi il principio, pure con riferimento al decreto ingiuntivo non opposto nel termine di legge, secondo cui gli effetti del giudicato sostanziale si estendono non solo alla decisione relativa al bene della vita chiesto dall’attore, ma anche a quella, implicita, inerente alla esistenza e validità del rapporto sul quale si fonda lo specifico effetto giuridico dedotto[10].
In particolare, il decreto ingiuntivo non opposto acquista autorità ed efficacia di cosa giudicata al pari di una sentenza di condanna, in quanto il procedimento monitorio dà luogo ad un accertamento che, benché sommario ed eventuale (in quanto soggetto a verifica in caso di opposizione), è idoneo, per il caso della mancata opposizione, a riguardare innanzitutto l’esistenza e la validità del rapporto giuridico presupposto della pronuncia finale[11]. Quindi, il “giudicato sostanziale” conseguente alla mancata opposizione di un decreto ingiuntivo copre non soltanto l’esistenza del credito azionato, del rapporto di cui esso è oggetto e del titolo su cui il credito ed il rapporto stessi si fondano, ma anche l’inesistenza di fatti impeditivi, estintivi e modificativi del rapporto e del credito precedenti al ricorso per ingiunzione e non dedotti con l’opposizione, mentre non si estende ai fatti successivi al giudicato ed a quelli che comportino un mutamento del petitum ovvero della causa petendi in seno alla domanda rispetto al ricorso esaminato dal decreto esecutivo[12].
In buona sostanza, è proprio la finalizzazione del giudizio all’accertamento del rapporto sostanziale complessivamente inteso ed azionato dal creditore procedente che consente di estendere l’efficacia di giudicato anche al dedotto e al deducibile[13] e, in generale, ad ogni indispensabile antecedente logico-giuridico della decisione[14]: e la statuizione non può limitarsi al mero accertamento del credito[15], ma comprende anche la sussistenza del titolo azionato con il procedimento monitorio[16] e si estende all’insussistenza di fatti impeditivi[17] o comunque di quelli da eccepirsi o addursi dal debitore per contestare l’insorgenza o la sussistenza del credito.
Naturalmente, il giudicato copre solo i capi accolti o le pretese specificamente dedotte[18] e non si estende a rapporti in parte differenti[19] o a frazioni del rapporto basate su presupposti di fatto autonomi[20] o – meno che mai – a fatti successivi al giudicato stesso[21].
In tal senso interessanti applicazioni si rinvengono con riferimento all’eccezione de soluto, normalmente preclusa se riferita a fatti anteriori[22], ovvero - in tema ad esempio di decreti ingiuntivi emessi in conseguenza di una convalida di sfratto per morosità ex art. 664 c.p.c. - sull’esistenza del rapporto e l’identità delle parti[23], ovvero ancora sui rapporti tra una domanda di pagamento del trattamento di fine rapporto ad un lavoratore licenziato e quella di accertamento dell’illegittimità del licenziamento[24].
Si tratta inoltre di un giudicato che può essere rilevato dallo stesso giudice nel giudizio di opposizione, anche di ufficio, in quanto integrante un giudicato c.d. interno per essersi verificato nell’ambito del medesimo procedimento in corso; sicché, a maggior ragione, la relativa eccezione di giudicato può essere utilmente dispiegata per la prima volta in appello[25].
Una volta pronunziata l’esecutività del decreto ingiuntivo opposto, insomma, in applicazione dei principi generali in tema di giudicato, diviene indiscutibile tra le parti e i loro aventi causa il rapporto giuridico dedotto in giudizio. Il processo è poi formalmente definito, tanto da non determinare nemmeno più pregiudizialità con altri giudizi[26].
3. Approdi già raggiunti in tema di preclusione, anche in sede esecutiva, dei fatti anteriori alla definitività
Ma vi è anche un’altra importantissima applicazione dei principi generali in tema di giudicato.
Infatti, se è preclusa oramai l’eccezione basata su fatti impeditivi, modificativi o estintivi anteriori alla definitività del decreto[27], pure il rapporto medesimo bene potrebbe essere influenzato, dopo tale data, da nuovi fatti giuridici, non sussistenti anteriormente allo spirare del termine per la proposizione dell’opposizione e in grado di estinguere o modificare il rapporto in parola[28].
Di conseguenza, una volta iniziata un’esecuzione forzata sulla base del decreto ingiuntivo dichiarato esecutivo, non sarà più ammessa, quale motivo di contestazione del diritto del creditore ad agire in executivis, alcuna eccezione che andava fatta valere esclusivamente in un eventuale giudizio di opposizione, prima (ed al fine di impedire) che sul fatto dedotto in giudizio si formasse il giudicato[29].
In applicazione corretta dei principi in tema di rapporti tra esecuzione e giudicato, allora, si esclude l’ammissibilità di un’opposizione all’esecuzione, ai sensi dell’art. 615 c.p.c., basata su fatti che avrebbero potuto o dovuto portarsi alla cognizione del giudice dell’opposizione ad ingiunzione, una volta che il decreto, non opposto, sia divenuto definitivo[30].
In sostanza, in linea con generalissimi principi in tema di rapporti tra il processo di cognizione e l’esecuzione fondata su titoli giudiziali, è inammissibile in sede di opposizione ex art. 615 c.p.c. qualunque contestazione dei fatti coperti dal giudicato: i fatti estintivi, successivi o meno all’emanazione del decreto, ma comunque anteriori alla sua definitività non possono essere fatti valere con opposizione all’esecuzione, ma soltanto nel processo in cui il titolo è ancora suscettibile di essere modificato. Ove il titolo sia irretrattabile, anche le circostanze in esso consacrate non possono essere revocate in dubbio, tanto meno con una opposizione ad esecuzione: e al debitore non rimarrà altro che uno dei rimedi straordinari per eliminare, in sede di cognizione, la definitività del titolo e sempre che ne ricorrano i requisiti[31].
Più in generale, del resto, qualora il titolo posto a base di una qualunque azione esecutiva sia un titolo giudiziale, il giudice dell’esecuzione non può effettuare alcun controllo intrinseco sul titolo esecutivo giudiziario, diretto cioè ad invalidarne l’efficacia in base ad eccezioni che andavano dedotte nel giudizio definito con il titolo medesimo, dovendosi egli soltanto limitarsi a controllare l’eventuale validità ed esistenza del titolo stesso, così da potere stabilire se esso stia effettivamente a base dell’esecuzione o sia venuto meno per fatti posteriori alla sua formazione[32].
Ed a chiare lettere si ribadisce che, qualora a base di una qualunque azione esecutiva sia posto un titolo esecutivo giudiziale, il giudice dell’esecuzione non può effettuare alcun controllo intrinseco sul titolo, diretto cioè ad invalidarne l’efficacia in base ad eccezioni o difese che andavano dedotte nel giudizio nel cui corso è stato pronunziato il titolo medesimo, potendo controllare soltanto la persistenza della validità di quest’ultimo e quindi attribuire rilevanza solamente a fatti posteriori alla sua formazione o, se successiva, al conseguimento della definitività (salvo il caso dell’incolpevole impossibilità, per il debitore, di farli valere in quella unica competente sede)[33].
Ancora, dinanzi ad un decreto ingiuntivo definitivo non si ammette neppure, se non nei casi di vera e propria inesistenza della pronunzia, un’autonoma actio nullitatis per far valere eventuali vizi attinenti al contenuto ed al merito del provvedimento monitorio, ancorché emesso al di fuori dei casi previsti dalla legge; una consimile azione è limitata alle sole ipotesi propriamente sussumibili nel concetto di inesistenza, nelle quali difetti persino alcuno dei requisiti essenziali per la riconoscibilità del decreto come provvedimento giurisdizionale[34].
Infine, la conseguita definitività comporta la radicale inammissibilità di un’azione di indebito arricchimento nei confronti di colui che, conseguito un decreto ingiuntivo, lo abbia visto diventare definitivo e abbia ottenuto il pagamento della somma da quello recata: può, invero, in primo luogo dubitarsi della stessa astratta ammissibilità dell’azione, visto che la sussidiarietà, rilevante ai fini della norma in esame, va riferita ad un’azione da intendersi principale, ma non ad uno strumento o rimedio processuale quale l’opposizione; più radicalmente, peraltro, non può certo ritenersi senza causa un pagamento che ha fatto seguito ad un titolo giudiziale ormai coperto da giudicato.
Proprio in coerenza con l’affermata forza equiparabile al giudicato, del resto, l’art. 656 c.p.c. ammette, a determinate condizioni e ricorrendo particolari presupposti, alcune forme di impugnazione straordinaria[35].
4. Il sovvertimento di tali approdi a seguito delle pronunce della Corte di giustizia dal maggio 2022 per la tutela del consumatore.
È necessario riprodurre almeno i dispositivi delle quattro, importanti, sentenze in esame, depositate al Kirchberg il 17 maggio 2022, che hanno impattato in modo deciso su alcuni istituti del processo nazionale, quasi provocandone un terremoto, se non proprio un effetto assimilabile all’asteroide di Chicxulub[36] almeno nel mondo del diritto.
A) causa C-600/19 Ibercaja banco (Grande Sezione):
1) L’articolo 6, paragrafo 1, e l’articolo 7, paragrafo 1, della direttiva 93/13/CEE del Consiglio, del 5 aprile 1993, concernente le clausole abusive nei contratti stipulati con i consumatori, devono essere interpretati nel senso che essi ostano a una normativa nazionale che, a causa degli effetti dell’autorità di cosa giudicata e della decadenza, non consente né al giudice di esaminare d’ufficio il carattere abusivo di clausole contrattuali nell’ambito del procedimento di esecuzione ipotecaria, né al consumatore, dopo la scadenza del termine per proporre opposizione, di far valere il carattere abusivo di tali clausole nel procedimento in parola o in un successivo procedimento dichiarativo, quando dette clausole siano già state oggetto, al momento dell’avvio del procedimento di esecuzione ipotecaria, di un esame d’ufficio da parte del giudice quanto al loro eventuale carattere abusivo, ma la decisione giurisdizionale che autorizza l’esecuzione ipotecaria non comporti alcun punto della motivazione, nemmeno sommario, che dia atto della sussistenza dell’esame in parola né indichi che la valutazione effettuata dal giudice di cui trattasi in esito a tale esame non potrà più essere rimessa in discussione in assenza di opposizione nel termine citato.
2) L’articolo 6, paragrafo 1, e l’articolo 7, paragrafo 1, della direttiva 93/13 devono essere interpretati nel senso che essi non ostano a una normativa nazionale che non autorizza un organo giurisdizionale nazionale, che agisce d’ufficio o su domanda del consumatore, a esaminare l’eventuale carattere abusivo di clausole contrattuali quando la garanzia ipotecaria sia stata escussa, il bene ipotecato sia stato venduto e i diritti di proprietà relativi a tale bene siano stati trasferiti a un terzo, purché il consumatore il cui bene è stato oggetto di un procedimento di esecuzione ipotecaria possa far valere i suoi diritti in un procedimento successivo, al fine di ottenere il risarcimento, ai sensi della direttiva in parola, delle conseguenze economiche risultanti dall’applicazione di clausole abusive.
B) Cause riunite C 693/19 (SPV Project 1503 Srl e a. c/ YB) e C 831/19 (Banco di Desio e della Brianza SpA e aa. c/ YZ) (Grande Sezione):
L’articolo 6, paragrafo 1, e l’articolo 7, paragrafo 1, della direttiva 93/13/CEE del Consiglio, del 5 aprile 1993, concernente le clausole abusive nei contratti stipulati con i consumatori, devono essere interpretati nel senso che ostano a una normativa nazionale la quale prevede che, qualora un decreto ingiuntivo emesso da un giudice su domanda di un creditore non sia stato oggetto di opposizione proposta dal debitore, il giudice dell’esecuzione non possa per il motivo che l’autorità di cosa giudicata di tale decreto ingiuntivo copre implicitamente la validità delle clausole del contratto che ne è alla base, escludendo qualsiasi esame della loro validità successivamente controllare l’eventuale carattere abusivo di tali clausole. La circostanza che, alla data in cui il decreto ingiuntivo è divenuto definitivo, il debitore ignorava di poter essere qualificato come «consumatore» ai sensi di tale direttiva è irrilevante a tale riguardo.
C) causa C-725/19 Impuls Leasing România (Grande Sezione):
L’articolo 6, paragrafo 1, e l’articolo 7, paragrafo 1, della direttiva 93/13/CEE del Consiglio, del 5 aprile 1993, concernente le clausole abusive nei contratti stipulati con i consumatori, devono essere interpretati nel senso che essi ostano a una normativa nazionale che non consente al giudice dell’esecuzione di un credito, investito di un’opposizione a tale esecuzione, di valutare, d’ufficio o su domanda del consumatore, il carattere abusivo delle clausole di un contratto stipulato tra un consumatore e un professionista che costituisce titolo esecutivo, dal momento che il giudice di merito, che può essere investito di un’azione distinta di diritto comune al fine di fare esaminare il carattere eventualmente abusivo delle clausole di un siffatto contratto, può sospendere il procedimento di esecuzione fino a che si pronunci sul merito solo dietro versamento di una cauzione di un’entità che è idonea a scoraggiare il consumatore dall’introdurre e dal mantenere un siffatto ricorso.
D) causa C-869/19 Unicaja Banco (Grande Sezione):
L’articolo 6, paragrafo 1, della direttiva 93/13/CEE del Consiglio, del 5 aprile 1993, concernente le clausole abusive nei contratti stipulati con i consumatori, deve essere interpretato nel senso che esso osta all’applicazione di principi del procedimento giurisdizionale nazionale, in forza dei quali il giudice nazionale, adito in appello avverso una sentenza che limita nel tempo la restituzione delle somme indebitamente corrisposte dal consumatore in base a una clausola dichiarata abusiva, non può sollevare d’ufficio un motivo relativo alla violazione della disposizione in parola e disporre la restituzione integrale di dette somme, laddove la mancata contestazione di tale limitazione nel tempo da parte del consumatore interessato non possa essere imputata a una completa passività di quest’ultimo.
Non minore importanza, nel quadro che si va delineando, rivestono le successive:
E) sentenza 8 settembre 2022 della nona sezione, nelle cause riunite da C‑80/21 a C‑82/21, E.K. e S.K. e altri (Nona Sezione):
1) L’articolo 6, paragrafo 1, e l’articolo 7, paragrafo 1, della direttiva 93/13/CEE del Consiglio, del 5 aprile 1993, concernente le clausole abusive nei contratti stipulati con i consumatori, devono essere interpretati nel senso che:
essi ostano a una giurisprudenza nazionale, secondo la quale il giudice nazionale può accertare il carattere abusivo non dell’integralità della clausola di un contratto concluso tra un consumatore e un professionista, bensì solo degli elementi di quest’ultima che le conferiscono carattere abusivo, di modo che detta clausola rimane parzialmente efficace dopo l’eliminazione di siffatti elementi, qualora una simile eliminazione equivalga a modificare il contenuto della clausola in parola, incidendo sulla sua sostanza, circostanza che spetta al giudice del rinvio verificare.
2) L’articolo 6, paragrafo 1, e l’articolo 7, paragrafo 1, della direttiva 93/13 devono essere interpretati nel senso che:
essi ostano a una giurisprudenza nazionale secondo la quale il giudice nazionale può, dopo aver accertato la nullità di una clausola abusiva contenuta in un contratto concluso tra un consumatore e un professionista che non determini la nullità di tale contratto nel suo complesso, sostituire tale clausola con una disposizione suppletiva di diritto nazionale.
3) L’articolo 6, paragrafo 1, e l’articolo 7, paragrafo 1, della direttiva 93/13 devono essere interpretati nel senso che:
essi ostano a una giurisprudenza nazionale secondo la quale il giudice nazionale può, dopo aver accertato la nullità di una clausola abusiva contenuta in un contratto concluso tra un consumatore e un professionista che determini la nullità di tale contratto nel suo complesso, sostituire la clausola dichiarata nulla vuoi con un’interpretazione della volontà delle parti, al fine di evitare la dichiarazione di nullità di detto contratto, vuoi con una disposizione di diritto nazionale di natura suppletiva, anche qualora il consumatore sia stato informato delle conseguenze della nullità del medesimo contratto e le abbia accettate.
4) La direttiva 93/13, letta alla luce del principio di effettività, deve essere interpretata nel senso che:
essa osta a una giurisprudenza nazionale secondo la quale il termine di prescrizione decennale, relativo all’azione del consumatore diretta a ottenere la restituzione di somme indebitamente corrisposte a un professionista in adempimento di una clausola abusiva contenuta in un contratto di mutuo, inizia a decorrere dalla data di esecuzione di ciascuna prestazione da parte del consumatore, anche nel caso in cui quest’ultimo non fosse in grado, a tale data, di valutare lui stesso il carattere abusivo della clausola contrattuale o non avesse conoscenza del carattere abusivo di detta clausola, e senza tener conto della circostanza che tale contratto prevedesse un periodo di rimborso, pari nel caso di specie a trent’anni, ampiamente superiore al termine di prescrizione decennale, fissato dalla legge.
5. I principi di diritto ricavabili.
In linea di prima approssimazione, può anticiparsi la conclusione che tutte le sentenze del 17 maggio 2022, dopo l’esordio di un formale tributo di riconoscimento della valenza del giudicato anche in materia consumeristica (per tutte, vedi punti 57 e 58 di BancoDesio, ma anche i corrispondenti passaggi delle altre; e comunque occorrendo ribadire il punto anche in base ad altre pronunce della stessa CGUE), giungono alla conclusione che il giudicato non si forma sull’assenza di carattere abusivo di una clausola, se, in un procedimento sommario, non vi sia una anche solo sintetica motivazione e manchi l’indicazione al consumatore della definitività di tale conclusione in caso di mancata contestazione: con la conseguenza, specificamente indicata per l’ordinamento italiano, che il giudice dell’esecuzione (venendo da chiedersi con quale grado di rispetto dell’autonomia processuale del singolo Stato) possa rilevare l’abusività della clausola, non essendogli tanto precluso dalla definitività del decreto ingiuntivo non opposto.
Per il momento limitandocisi, quanto all’ordinamento italiano, al concreto caso sottoposto al suo esame, l’approdo della giurisprudenza della Corte di giustizia potrebbe sintetizzarsi nella formula che il giudicato - o l’analoga figura della preclusione pro iudicato pure avanzata in dottrina - derivante da mancata opposizione del decreto ingiuntivo copre quanto espressamente dedotto ed il deducibile, ma, quanto a quest’ultimo, non anche le questioni in tema di tutela del consumatore assicurata dalla disciplina eurounitaria.
L’attenta considerazione del tenore delle altre tre decisioni, relative ad ordinamenti diversi da quello italiano, consente fin d’ora di concludere in senso ben più ampio: il giudicato si estende alle questioni in tema di tutela del consumatore, in quanto assicurata come inderogabile dalla disciplina eurounitaria, solo se sono state espressamente dedotte e, sia pur anche solo sommariamente, esaminate o esplicitamente indicate al consumatore.
Pertanto, tali questioni non sono suscettibili di giudicato implicito: se non risulti che vi sia stata una delibazione anche sommaria ed il chiaro avviso all’ingiunto che in mancanza di opposizione (o, deve ritenersi, di altra adeguata forma di reazione) esse non potrebbero rimettersi in discussione, tali questioni NON sono coperte dal giudicato o comprese in esse.
Ulteriore conseguenza è che il titolo esecutivo giudiziale, nella specie il decreto ingiuntivo non opposto (ma si vedrà che la conclusione è pericolosamente suscettibile di riferirsi a qualunque titolo giudiziale), non copre tale questione, che quindi resta aperta e rilevabile anche successivamente, sia pure con modalità, forme e termini tutti da ricostruire. Al contrario, solamente se sulla questione vi è una anche solo sommaria motivazione e se vi è stato un monito sull’irretrattabilità della conclusione sul punto in mancanza di opposizione nel termine[37], sicché la mancata reazione del consumatore non si ascriva ad incolpevole sua passività, non vi è più spazio per successive contestazioni.
A tanto si aggiunga che non è più possibile, in materia consumeristica, una limitazione sic et simpliciter della pronuncia di nullità alla sola clausola abusiva, né una sua automatica inserzione di clausole in base alla normativa nazionale, né un’interpretazione complessiva delle volontà delle parti in qualche modo adeguatrice e che prescinda da un finale effetto di travolgimento dell’intero assetto negoziale intercorso tra quelle.
6. Gli effetti su principi consolidati del processo civile italiano.
Deve premettersi con la massima chiarezza e decisione possibili che va salutato con profonda soddisfazione ogni passo verso l’effettività della tutela dei diritti fondamentali e, tra questi, di quelli per i quali è previsto un regime di particolare attenzione a salvaguardia della posizione di una delle parti, ope legis qualificata svantaggiata o debilior: in estrema analisi, si è dinanzi appunto ad una più incisiva e compiuta forma di garanzia; e, sotto questo aspetto, è un approdo senz’altro positivo.
E tuttavia, se al risultato ed al fine occorre plaudire senza riserve, lo strumento adottato coinvolge principi fondamentali del processo e ne mette in seria crisi alcuni approdi finora ritenuti consolidati, raggiunti indistintamente nell’interesse di tutti i soggetti dell’ordinamento, tra i quali si annoverano le stesse parti più deboli che la normativa eurounitaria, interpretata dalla Corte di giustizia, meritoriamente intende tutelare con ulteriore incisività.
Occorre quindi attrezzarsi per valutare le conseguenze dell’applicazione dei principi di diritto proclamati dalle quattro sentenze del maggio 2022 sulla tenuta dei singoli sistemi processuali nazionali, risultando un’attenta considerazione delle conseguenze un imperativo categorico per tutti gli operatori del diritto, da qualsiasi angolo visuale: affinché l’indiscutibile obiettivo dell’effettività della tutela del consumatore non sia conseguito al caro prezzo del sacrificio di principi altrettanto fondamentali dell’elaborazione processualistica, stavolta a tutela di tutti i consociati e, così, dell’intero ordinamento, cioè considerato nel suo complesso.
Infatti, così ricostruito il risultato concreto del dictum della Corte di Lussemburgo, per il processualcivilista i problemi sono considerevoli sia de futuro che de praeteritu: e tanto anche solo a rimanere ancorati alla questione in concreto decisa nella sentenza che riguarda il caso italiano, cioè la sorte del decreto ingiuntivo definitivo che coinvolga quale debitore ingiunto un soggetto cui sia applicabile, anche ex post (come nel caso del fideiussore di impresa, cui l’estensione si è avuta a chiare lettere solo dal 2015), la specifica normativa eurounitaria a tutela del consumatore.
Infatti, le quattro sentenze della Grande Camera del 17 maggio 2022 hanno un impatto incalcolabile su consolidati principi del processo civile italiano, quali:
- La funzionalità alla certezza del diritto ed alla stabilità delle decisioni e quindi dei rapporti giuridici della definitività delle decisioni giudiziarie[38];
- La preclusione, ad opera del giudicato, non solo di quanto sia stato dedotto, ma pure di quanto sarebbe stato deducibile[39] e quindi anche su questioni implicitamente trattate, solo talvolta esigendo la consapevolezza sul punto delle parti interessate;
- La natura giudiziale del decreto ingiuntivo, come strutturato nel rito civile italiano, che non può degradarsi ad un semplice titolo stragiudiziale[40];
- La tradizionale ricostruzione del decreto ingiuntivo definitivo (anche perché non opposto) in termini di giudicato formale e sostanziale o in quelli della - in tutto equivalente - preclusione pro iudicato[41];
- La conseguente combinazione dei due ultimi principi in quello che il decreto ingiuntivo definitivo, anche perché non opposto, copre il dedotto e il deducibile[42];
- La separazione netta e necessaria tra cognizione ed esecuzione, con conseguente carenza, in capo al giudice dell’esecuzione in quanto tale, di qualunque potestà cognitiva di sindacare il merito del titolo esecutivo, a maggior ragione se giudiziale e comunque se definitivo: con intangibilità assoluta, da parte del giudice dell’esecuzione quale giudice dell’opposizione, del titolo esecutivo giudiziale per fatti anteriori alla sua definitività, da farsi valere esclusivamente davanti al giudice delle impugnazioni del titolo medesimo[43].
7. I precedenti casi di riconosciuta cedevolezza del giudicato nazionale.
Si affaccia con inusuale vigore nel nostro ordinamento - pur avendo da tempo a lungo interagito con altri, pure vicini al nostro, come quello spagnolo[44], che ha tentato con frequenti innovazioni legislative di adeguarsi ai dicta di Lussemburgo, spesso reputate inidonee - il tema della c.d. cedevolezza del giudicato nazionale dinanzi alla normativa eurounitaria qualificata inderogabile dal Kirchberg.
Il sistema processuale italiano era già stato investito, nel passato e forse meno di altri ordinamenti nazionali, dagli interventi della Corte di giustizia dell’Unione europea quanto a cedevolezza del giudicato nazionale dinanzi alla normativa eurounitaria[45].
Non è questa la sede per un adeguato approfondimento della tematica, lasciato ai numerosissimi interventi sul punto ed agli specialisti di diritto eurounitario; tuttavia, giova qui rammentare che, in linea di grande approssimazione, i casi di cedevolezza conclamata del giudicato potevano definirsi, finora, come rimasti ancorati alla peculiarità della fattispecie:
- la sentenza della CGUE in causa Lucchini (del 18 luglio 2008, causa C-119/2005), la più categorica, fonda il travolgimento del giudicato nazionale sulla intollerabilità della violazione delle competenze interne degli organi dell’Unione: tanto che ben poteva ricondursi al concetto di sentenza inutiliter data da organo privo di qualunque potestà giurisdizionale sulla questione, che avesse straripato dai suoi poteri istituzionali: a volere istituire un sia pure improprio – e a fini meramente descrittivi – parallelo con istituti nazionali, una cassazione per eccesso di giurisdizione come quella ammessa dall’art. 111, comma ottavo, della nostra Costituzione per le sentenze del Consiglio di Stato e della Corte dei conti;
- differente è stato il caso della sentenza Olimpiclub (del 3 settembre 2009, causa C-2/2008), concluso con la negazione dell’effetto espansivo esterno di un precedente giudicato a diversi periodi di imposta: a ben vedere, in base ad un’opzione comunque offerta dalla procedura civile nazionale, quale quella di reputare limitato il giudicato al singolo periodo di imposta (effettivamente in senso divergente da quanto da poco affermato, ma appunto in via di interpretazione, da Cass., S.U., 16 giugno 2006, n. 13916), onde consentire per ognuno di questi la valutazione di merito quanto ad applicazione della disciplina comunitaria o eurounitaria;
- ancora diverso dal caso Lucchini è stato il caso Pizzarotti (sentenza del 10 luglio 2014, causa C-213/2013), in cui al giudice amministrativo, adito dall’impresa vittoriosa per conseguire la stipula del contratto di locazione contrariamente alla norma eurounitaria che avrebbe imposto quello di appalto pubblico di lavori, la Corte di giustizia ha imposto di scegliere altra opzione, pure possibile in base alla procedura (ora amministrativa) nazionale, in sede appunto di completamento del giudicato, qualificabile a formazione progressiva e suscettibile di essere rimeditato o comunque adeguato in tal senso[46] proprio in sede di attuazione.
Si poteva quindi dire che, almeno finora e con riferimento al processo italiano, il Kirchberg aveva recepito l’istituzionale resistenza del giudicato anche alle violazioni della normativa eurounitaria, con la sola eccezione dello straripamento di potere mediante invasione di competenza riservata agli organi dell’Unione, ma imponendo, tutte le volte che la procedura nazionale lo consentiva, una sua interpretazione che permettesse di non dare corso, nel caso concreto, ad una sua applicazione che avesse il suo esito in una violazione della disciplina eurounitaria[47].
8. Una scelta di campo.
Occorre valutare quali siano le ipotesi possibili offerte all’interprete e soprattutto al processualcivilista nazionale: ognuna delle quali esige uno sforzo particolare di adattamento, anche a prezzo di una riconsiderazione profonda degli istituti fondamentali del processo civile italiano. È necessario valutarne le possibili conseguenze: auspicabilmente senza sovvertire ogni approdo raggiunto sugli istituti che si sono visti coinvolti; e rifuggendo da un acritico ossequio ad interventi esterni, benché assolutamente legittimi, oppure dalla tentazione di eleganti ma singolari o ardite ricostruzioni teoretiche idonee a travolgere principi ormai stabili dopo decenni di elaborazione e, per quel che qui conta, accettati in modo sostanzialmente pacifico dalla generalità degli operatori.
9. Il dissenso o la contestazione, nei limiti del possibile.
La prima delle alternative percorribili muove dalla considerazione che almeno alcuni dei principi nazionali del processo sopra ricordati – tra cui la definitività del giudicato – possono essere ricostruiti come di ordine pubblico o perfino idonei a connotare la tradizione giuridica nazionale[48], sicché, in quanto tali, atti a contrapporsi al diritto eurounitario.
E si porrebbe poi l’alternativa tra la rimessione della questione di legittimità costituzionale alla Consulta per la valutazione della compatibilità della soluzione eurounitaria coi principi fondanti dell’ordinamento costituzionale nazionale ed una nuova rimessione della questione alla Corte di giustizia, stavolta prospettando con più attenzione la centralità nel nostro ordinamento del valore della definitività delle decisioni giudiziarie e del correlato giudicato implicito, sia pure “consapevole”.
Si tratterebbe, in sostanza, di una meditata attivazione dei controlimiti interni, che potrebbero considerare irrinunciabile – per la stessa identità nazionale – la certezza del diritto derivante dal regime di definitività dei titoli giudiziali: sotto l’angolo visuale, quanto meno, del necessario ripudio di un regime di instabilità perenne dei provvedimenti conseguiti in sede giurisdizionale, primo elemento di entropia incontrollabile e di insicurezza nei rapporti giuridici, economici e sociali; e, per di più, in un ordinamento, quale quello italiano, in cui, per le sue note caratteristiche strutturali, è già di per sé arduo conseguire in tempi utili un titolo giudiziale: ordinamento al quale la stessa Unione europea, sia pure al ben identificato scopo del Piano Nazionale di Ripresa e di Resilienza, ha – per altri versi comunque in modo condivisibile – imposto il recupero dell’efficienza del sistema della giustizia civile.
Ciascuno degli approdi ricostruttivi di istituti processuali fondamentali sopra indicati viene sottoposto, infatti, dalle sentenze di Lussemburgo ad una tensione tale da dovere essere riscritto, rimeditato, rivisto, talvolta anche fin dalle fondamenta:
- il decreto ingiuntivo nazionale, la cui natura è indiscutibilmente giudiziale e che si articola comunque su di un contraddittorio eventuale e differito a determinate condizioni, verrebbe equiparato, quanto alle sole questioni consumeristiche, ad un semplice titolo stragiudiziale, liberamente ridiscutibile in ogni contesto successivo ed anche a partire soltanto dalla sua esecuzione: sicché ne resterebbe esclusa, almeno per le relative questioni potenziali, qualsiasi sua stabilità ed ogni sua sussunzione od equiparazione al giudicato formale e sostanziale; anzi, sarebbe questa l’occasione per ricondurre il decreto ingiuntivo nazionale alla sua struttura e funzione originaria di accertamento con prevalente funzione esecutiva, intrinsecamente inidoneo al giudicato, con un radicale suo ridimensionamento e la sua riduzione ad un monitorio puro, connotato da caducità intrinseca per contestabilità ad nutum da parte dell’ingiunto; in alternativa, il monitorio nazionale dovrebbe subire una mutazione e, per di più, limitata all’ambito consumeristico, introducendosi penetranti poteri istruttori del giudice della fase monitoria, quando ancora il contraddittorio non è instaurato, di ampiezza e con rischi di instabilità tali da rendere perfino non più conveniente tale agile strumento di conseguimento di un titolo giudiziale, che ottima prova ha dato di sé dalla sua introduzione oltre un secolo fa;
- la definitività delle decisioni giudiziarie sarebbe intrinsecamente limitata alle questioni diverse da quelle consumeristiche, a meno che queste non siano state sempre e comunque espressamente affrontate, semmai perfino con rilievo di ufficio da parte del giudice: la decisione resterebbe quindi caduca, o relativa ai soli fatti costitutivi del diritto ivi riconosciuto o dell’inidoneità dei fatti modificativi, impeditivi ed estintivi diversi da quelli in materia consumeristica; la certezza del diritto e la stabilità delle decisioni in quest’ambito si raggiunge quindi soltanto se la questione sia stata espressamente presa in considerazione, altrimenti questa è sempre, in qualunque altro momento (salva solo, auspicabilmente, la maturazione della prescrizione o il caso del coinvolgimento di terzi estranei, come nell’ipotesi di vendita giudiziale del bene oggetto di garanzia);
- a ciascun giudice dell’esecuzione dovrebbe attribuirsi un rivoluzionario potere cognitivo pieno, nuovo e perfino ufficioso, contrario alla sistematica separazione tra cognizione ed esecuzione, a sua volta funzionale all’ordinato sviluppo del contenzioso e, soprattutto, al raggiungimento della stabilità delle decisioni quale presupposto dell’efficienza della indispensabile giurisdizione esecutiva, l’una e l’altra pietre angolari dell’effettività della tutela dei diritti[49]: con l’ulteriore conseguenza di una polverizzazione dell’esercizio della giurisdizione ed un numero potenzialmente indefinito ed infinito di occasioni di rimessione in discussione di una decisione giudiziale non di rado raggiunta a prezzo dell’impiego di ingenti risorse ad opera di almeno una delle parti e, in ogni caso, dell’ordinamento.
La vanificazione della tutela giurisdizionale che deriverebbe dal travolgimento della certezza del diritto in materia consumeristica, conseguita all’esito dell’adeguato coinvolgimento dell’interessato, potrebbe essere prospettata come un elemento di sovversione della stabilità dell’ordinamento nazionale, sebbene si tratti della tutela del consumatore: come a dire che la seconda non può conseguirsi comunque ad ogni costo e, in particolare, a prezzo dello sconvolgimento del primo.
La reazione al dictum di Lussemburgo sarebbe allora giustificata, come nel notissimo precedente Taricco[50] (e seguenti), con l’idonea prospettazione della non tollerabilità, per l’ordinamento nazionale, delle conseguenze di un’applicazione della normativa eurounitaria nella rigorosa, quasi intransigente, sua declinazione come specificamente interpretata dal Kirchberg, ignara delle peculiarità del nostro ordinamento e della struttura del monitorio quale ausilio indispensabile all’agilità ed alla speditezza della tutela giurisdizionale, incardinato sull’eventualizzazione della reazione giurisdizionale del convenuto in situazioni che meritano particolare tutela operativa al diritto del creditore e conforme alle esigenze di una definizione in tempi ragionevoli e con caratteristiche idonee a scongiurare l’indefinita instabilità del rapporto giuridico dedotto.
Non ci si può nascondere che si tratta di una scelta ardua.
10. L’adeguamento, nei limiti del possibile.
Una seconda opzione muove invece dall’accettazione, per intima convinzione o per valutazione di impraticabilità di alternative de iure condito, dei dicta di Lussemburgo, idonei ad introdurre un nuovo concetto di giudicato o di decreto ingiuntivo, che non coprirebbero mai, se non espressamente trattate o almeno segnalate al potenziale consumatore, le questioni sull’abusività di clausole per il consumatore.
È l’alternativa alla reazione di dissenso, che ha però una sua intrinseca aporia, cioè quella di indurre la necessità (e la tentazione …) di riscrivere ciascuno degli approdi sopra descritti: e qui l’ansia ricostruttiva, sia pure animata dal nobile intento non solo e non tanto di adeguarsi all’Europa, quanto di apprestare infine questa tutela effettiva alla pars debililior, deve però guardarsi dai rischi di fantasiose operazioni laceranti, prive non solo di qualsiasi continuità con gli approdi raggiunti (ciò che, in fondo, si potrebbe ammettere, visto il carattere dirompente delle pronunce del Kirchberg), ma pure di coerenza con gli altri capisaldi del sistema nazionale non necessariamente e non immediatamente investiti dal terremoto del 17 maggio 2022.
Infatti, nessuno degli strumenti a disposizione dell’operatore del diritto consente di recepire sic et simpliciter i dicta perentori di Lussemburgo, neppure del tutto in regola col principio di autonomia processuale degli Stati membri: e ogni adeguamento del nostro sistema processuale sarà complesso ed articolato, qualunque sia lo strumento che si voglia [im]piegare a tale nobile scopo e che sia già a disposizione, quali quelli previsti dagli artt. 650 o 654 o 656-395 o 615 c.p.c., ovvero un’ordinaria azione di nullità del titolo originario.
Anche tale esito, che avrebbe il pregio dell’approccio più elastico con le nozioni coinvolte e si fonderebbe sull’ovvio rilievo che il diritto non è come si vorrebbe che sia ma come è in concreto disegnato dalla realtà, non sarebbe però agevole: prima di ogni altra cosa, perché implicherebbe un’altra valutazione preliminare e cioè la scelta se vada rimessa ad un intervento erga omnes del legislatore (come è accaduto in Spagna, sebbene, come accennato, con esito non propriamente fausto), o almeno della Consulta, mercé un suo intervento manipolativo sulle relative norme processuali, oppure ancora se sia utile ed opportuno che vi provveda – se non altro nel frattempo e coi limiti della sua intrinseca varietà di accenti, ancor più pericolosa per la serialità e la diffusione del relativo contenzioso – la giurisprudenza, almeno di legittimità, in via di adeguamento interpretativo necessitato dalla pervasività dell’intervento della Corte di giustizia.
11. Un metodo per l’analisi.
Non è ozioso sottolineare che ognuna delle suesposte articolate opzioni è nelle mani di ciascuno degli operatori del diritto, a partire dai singoli giudici della Repubblica, a tanto potendo indursi appunto ognuno di loro con la rimessione degli atti alla Corte costituzionale o alla Corte di giustizia dell’Unione europea.
Verosimilmente, onde valutare la concreta praticabilità dell’una o dell’altra e pertanto senza prendere partito, può essere utile un approfondimento delle alternative concretamente offerte dalla seconda: riguardo alla quale è fin d’ora necessario ammonire che ogni adeguamento, in via di mera interpretazione, del sistema esistente è sicuramente impervio.
Per di più, la tematica è sensibilmente diversa tra il numero potenzialmente indefinito di situazioni già esistenti e relative ai giudicati o ai decreti ingiuntivi definitivi posti in esecuzione e perfino già del tutto eseguiti (nei limiti della prescrizione decennale) e quello di tutte le fattispecie che si possono porre per l’avvenire: sicché la tematica de futuro va esaminata separatamente da quella de praeteritu, perché nella prima si può forse ancora pensare ad un adeguamento che contemperi le diverse esigenze e non dia luogo a problemi applicativi nella fase dell’esecuzione e quindi della realizzazione concreta del bene della vita cui il singolo giustiziabile legittimamente aspira, mentre nella seconda occorre solo valutare come ricombinare la varia interazione delle posizioni contrapposte, salvaguardandole entrambe alla stregua dei principi fondamentali del nostro ordinamento, come incisi dalle pronunce della Corte di giustizia.
Pure, le soluzioni che si esamineranno de praeteritu varranno anche per l’ipotesi in cui non si ritenga – e si è certi che tanto non avverrà per pericolosa incoscienza – di adottare alcun adeguamento nelle fattispecie future, continuando a comportarsi come se le sentenze del Kirchberg in commento non ci siano mai state.
12. Una possibile soluzione adeguatrice de futuro senza interventi normativi o equiparati.
De futuro il problema appare risolubile con l’imposizione – o il riconoscimento dell’esistenza – di un onere per il creditore ingiungente di chiedere (allegando e provando) e di un corrispondente obbligo per il giudice del monitorio – derivanti direttamente l’uno e l’altro dalla normativa eurounitaria, ma di ardua recepibilità in difetto di una norma espressa in tal senso o di una autorevole pronuncia quanto meno della Corte di cassazione – di inserire tale duplice clausola nel decreto ingiuntivo: che le clausole del contratto dedotto non sono vessatorie e che le relative questioni diverranno irretrattabile se non proposte dal destinatario dell’ingiunzione con l’opposizione prevista dagli artt. 645 ss. c.p.c..
Del resto, il giudice del monitorio ha sempre la possibilità di invitare il creditore istante ad integrare la sua produzione ex art. 640 c.p.c.[51]; significativamente e per la verità da tempo, anche per l’ingiunzione europea la stessa Corte di giustizia predica la necessità di un’accurata indagine in tal senso: infatti, l’articolo 7, paragrafo 2, lettere d) ed e), del regolamento (CE) n. 1896/2006 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 12 dicembre 2006, che istituisce un procedimento europeo d’ingiunzione di pagamento, nonché l’articolo 6, paragrafo 1, e l’articolo 7, paragrafo 1, della direttiva 93/13/CEE del Consiglio, del 5 aprile 1993, concernente le clausole abusive nei contratti stipulati con i consumatori, quali interpretati dalla Corte e letti alla luce dell’articolo 38 della carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, devono essere interpretati nel senso che consentono a un «giudice», ai sensi di detto regolamento, adito nel contesto di un procedimento europeo di ingiunzione di pagamento, di chiedere al creditore informazioni complementari relative alle clausole del contratto invocate a fondamento del credito in questione, al fine di effettuare il controllo d’ufficio del carattere eventualmente abusivo di dette clausole e, di conseguenza, nel senso che ostano a una normativa nazionale che dichiara irricevibili i documenti complementari forniti a tal fine[52].
Proprio perché non si vuole eludere il dic
