La Corte di giustizia estende il principio della preclusione del “controllato ma non del controllabile” ai giudizi a cognizione piena

1. Introduzione

Nel corso degli anni[1], attraverso l’istituto del rinvio pregiudiziale interpretativo, la Corte di giustizia dell’Unione europea ha progressivamente delineato un sistema nel quale, in nome del principio di effettività, il diritto processuale nazionale — e in particolare le regole in materia di preclusioni e di limiti del giudicato — è chiamato a cedere, in applicazione del principio di primauté del diritto unionale, ogniqualvolta ciò risulti necessario per garantire il pieno rispetto delle disposizioni della direttiva 93/13/CE sulle clausole abusive – aventi carattere imperativo e di ordine pubblico, i.e. di applicazione necessaria [2] – e, con esse, l’effettività della tutela giurisdizionale ai sensi dell’art. 47 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea.

La sentenza Soledil[3], a cui è dedicato questo commento, emessa all’esito di un rinvio pregiudiziale formulato dalla nostra Corte di cassazione[4], è il penultimo tassello di questo sistema[5].

Attraverso una serie di sentenze interpretative, non sempre sollecitate da rinvii pregiudiziali di giudici italiani, la Corte di giustizia ha delineato una tutela processuale differenziata nelle controversie consumeristiche, concernenti — ma non solo[6] — l’applicazione della direttiva 93/13/CE, la quale incide in modo significativo sull’assetto ordinario delle regole procedurali interne.

Nell’ambito di un siffatto sistema eurounitario di diritto processuale civile in materia consumeristica, sono riconosciute garanzie rafforzate in favore del consumatore, che si traducono nel dovere del giudice di verificare d’ufficio l’eventuale esistenza di clausole abusive[7] concernenti l’oggetto della controversia[8], ossia contenute nel contratto dal quale deriva il diritto di credito azionato in giudizio. Tale verifica deve essere effettuata non appena il giudice disponga degli elementi di diritto e di fatto necessari a tal fine[9], anche in caso di mancata rilevazione di siffatta abusività da parte del consumatore ed anche in caso di mancata allegazione, ad opera delle parti, di tutti gli elementi di fatto necessari, dovendo egli attivarsi mediante l’esercizio di poteri istruttori officiosi[10].

Si tratta di doveri officiosi funzionali a compensare la strutturale debolezza contrattuale del consumatore[11], i quali operano anche quando questi, in base alle norme processuali del foro — come accade, ad esempio, nell’ordinamento italiano — sia assistito da un avvocato. Ciò in quanto, secondo la Corte di giustizia, “il problema va risolto facendo astrazione dalle circostanze concrete del singolo procedimento”[12], e, aggiungiamo noi, con valenza generale per tutti i ventisette Stati membri, e vi sono [o potrebbero esservi] Stati membri che, in una situazione analoga, non contemplano obbligo di rappresentanza tecnica.

In particolare, dal complesso della giurisprudenza eurounitaria, risulta che:

1. nel corso di un giudizio a cognizione piena ed esauriente tra professionista e consumatore, nel quale quest’ultimo si sia costituito senza eccepire la presenza di clausole abusive, ai sensi della direttiva 93/13/CE, nel contratto da cui deriva il credito fatto valere nei suoi confronti, il giudice è comunque tenuto a verificarne d’ufficio la sussistenza[13];
2. qualora consumatore e professionista abbiano optato per l’arbitrato, ma il lodo si fondi su una clausola compromissoria abusiva ai sensi della direttiva 93/13/CE, il consumatore deve poter chiedere, in sede di successiva impugnazione giurisdizionale del lodo, la verifica dell’eventuale sussistenza di clausole abusive; verifica che spetta in via esclusiva al giudice. Tale controllo deve essere esercitato indipendentemente dal fatto che la relativa doglianza sia stata o meno sollevata dal consumatore nel procedimento arbitrale[14], e anche nel caso in cui egli non sia comparso davanti agli arbitri[15];
3. il dovere di controllo giudiziale sull’abusività della clausola — e non, si noti, un controllo affidato a soggetti diversi dal giudice[16], come pure prospettato da alcune proposte di legge attualmente pendenti in Parlamento, finalizzate a valorizzare il ruolo degli avvocati — si estende anche all’ipotesi in cui il professionista abbia scelto di avvalersi (non della tutela giurisdizionale ordinaria, bensì) del procedimento monitorio.
   L’opposizione a decreto ingiuntivo, infatti, non costituisce, secondo gli standard europei[17], un rimedio effettivo, a differenza di quanto sostenuto dalla tradizionale dottrina processualcivilistica italiana, a partire da Calamandrei[18]. Gli standard europei, infatti, valorizzano la concreta esperibilità del rimedio da parte del consumatore, anche sotto il profilo economico. In particolare, occorre valutare:
   1. se sussiste un rischio non trascurabile che il consumatore interessato non proponga l’opposizione a causa del termine particolarmente breve previsto a tal fine, ovvero
   2. se le spese che l’azione giudiziaria comporterebbe, in rapporto all’importo del debito contestato, siano tali da mettere in dubbio l’effettività stessa del rimedio. Con ciò – si noti – si mette in dubbio anche l’effettività della c.d. opposizione tardiva consumeristica elaborata da Cass., sez. un., 6 aprile 2023, n. 9479[19] quando l’esecuzione sia intrapresa per un importo inferiore o pari al costo del contributo unificato e del compenso dovuto al rappresentante tecnico per il patrocinio ex art. 650 c.p.c., qualora il consumatore non sia ammesso a fruire del patrocinio a spese dello Stato;
   3. se la normativa nazionale prevede che al consumatore siano trasmesse tutte le informazioni necessarie per consentirgli di determinare l’esatta portata dei suoi diritti. In particolare, occorre verificare se sia stato informato circa le conseguenze della sua inerzia quanto alla possibilità di invocare la inefficacia di eventuali clausole abusive concernenti il contratto da cui deriva il diritto fatto valere in giudizio. In particolare, occorre che:
      1. il consumatore sia stato informato dell’avvenuta verifica, da parte del giudice, del controllo di abusività;
      2. sia stato informato delle conseguenze che la sua passività comporta in materia di decadenza dal diritto di far valere l’eventuale carattere abusivo delle clausole contrattuali;
      3. la decisione adottata a seguito di detto controllo sia motivata in modo sufficiente da consentirgli di individuare le clausole esaminate in tale occasione e le ragioni, anche sommarie, per le quali il giudice ha ritenuto che dette clausole non avessero carattere abusivo[20].
         Lo stesso dicasi quando l’opposizione a decreto ingiuntivo sia stata proposta ma si sia chiusa in rito, senza esame sulle clausole abusive[21];
4. quando il professionista abbia invocato il credito nei confronti del consumatore nell’ambito di un giudizio a cognizione piena ed esauriente e il convenuto-consumatore sia rimasto contumace[22]. Evidentemente la Corte di giustizia ritiene che la volontà del consumatore di non difendersi non esoneri il giudice dall’obbligo di verifica officiosa della sussistenza di eventuali clausole abusive[23].
   Resta ferma, tuttavia, la considerazione secondo cui l’eventuale nullità della clausola non può essere dichiarata in assenza di una manifestazione di volontà del consumatore di avvalersene; volontà che, in via prudenziale, dovrebbe essere sollecitata mediante notifica personale al contumace del verbale dell’udienza nella quale la verifica delle clausole contrattuali è stata effettuata, in base ad un’interpretazione estensiva dell’art. 292, primo comma, c.p.c., anche a tutela del professionista/creditore, al fine di evitare una mancata formazione del giudicato sul punto;
5. infine, a chiusura del sistema – come chiarito dalla sentenza Soledil, che rappresenta un importante punto di approdo – la verifica officiosa della sussistenza di eventuali clausole abusive contenute nel contratto da cui il credito deriva dovrà avere luogo anche quando il professionista abbia agito in qualità di attore nell’ambito di un giudizio a cognizione piena, in cui il consumatore si sia regolarmente costituito assistito dal proprio rappresentante tecnico.

Nel caso che ha originato la pronuncia interpretativa della Corte di giustizia che qui si commenta, la controversia tra le parti aveva ad oggetto l’esecuzione di un contratto preliminare di compravendita immobiliare e, in particolare, le conseguenze dell’inadempimento dei promissari acquirenti, con specifico riferimento alla clausola penale ivi prevista. La lite era stata inizialmente devoluta a un collegio arbitrale, il quale, con lodo, aveva dichiarato la risoluzione del contratto preliminare per inadempimento dei promissari acquirenti, senza procedere alla verifica della sussistenza di eventuali clausole abusive. Tale lodo veniva successivamente dichiarato nullo per vizi procedurali dal giudice statale dell’impugnazione ex art. 829 c.p.c., il quale decideva nel merito della controversia, disponendo, da un lato, la restituzione dell’immobile e delle somme versate a titolo di acconto e, dall’altro, riducendo la clausola penale ai sensi dell’art. 1384 c.c., nei limiti ritenuti equi.

La decisione veniva impugnata in cassazione e cassata per difetto di motivazione con riguardo alla riduzione della clausola penale, con conseguente rinvio alla Corte d’appello. In sede di rinvio, la Corte d’appello procedeva nuovamente alla rideterminazione dell’importo della penale. È solo in occasione del secondo ricorso per cassazione che i consumatori (nel caso di specie: i promissari acquirenti) deducevano per la prima volta il carattere vessatorio e abusivo della clausola penale, invocandone la nullità ai sensi della normativa a tutela dei consumatori di cui alla direttiva 93/13/CE.

La posizione assunta dai giudici del Lussemburgo in Soledil era forse prevedibile, ma non scontata[24]. Tant’è che l’avvocato generale, nelle sue conclusioni, era andato di diverso avviso.

Si sarebbe potuto ritenere, come aveva fatto l’avv. gen. Emiliou[25] che, nel caso di specie, il consumatore fosse incorso in una “completa passività” che avrebbe esonerato il giudice dall’obbligo di verifica officiosa, trattandosi di un giudizio ordinario, in contraddittorio pieno, in cui, in ossequio alla lex fori, il consumatore era stato assistito “da un avvocato nel corso (piuttosto lungo) della procedura”.

Oppure si poteva elevare al grado massimo la tutela del consumatore ritenendo, come ha poi fatto la Corte di giustizia nella decisione che qui si commenta, che l’obbligo di verifica officiosa della sussistenza di eventuali clausole abusive ai sensi della direttiva 93/13/CE, posto a tutela della effettività della normativa europea a tutela dei consumatori (una normativa “ di applicazione necessaria”) sorga quante volte, come nella vicenda in esame, il giudice ritenga che si verta in presenza di un rapporto tra consumatore e professionista, a prescindere dal comportamento tenuto dal consumatore costituitosi in giudizio.

Secondo la Corte di giustizia, il principio della c.d. completa passività — che, peraltro, come già segnalato, i giudici di Lussemburgo non hanno in concreto ravvisato neppure nell’ipotesi di contumacia — può ritenersi superato già per il solo fatto che il consumatore abbia partecipato ai diversi gradi di un giudizio a cognizione piena ed esauriente, assistito da un difensore, e abbia dedotto il carattere abusivo della clausola anche soltanto in una fase successiva del processo, segnatamente nell’ambito del ricorso per cassazione (nel caso Soledil, con riferimento a una clausola penale) [26].

A nostro avviso, tuttavia, anche se il consumatore non avesse invocato in tale sede l’abusività della clausola, il giudice sarebbe stato comunque tenuto a procedere alla verifica officiosa ex direttiva 93/13/CE sino ad allora omessa, salvo poi interpellare il consumatore circa la volontà di avvalersi di una eventuale nullità. Ciò in quanto, come rilevato dallo stesso avv. gen., nessuno dei giudici dei precedenti gradi di giudizio aveva adempiuto all’obbligo di esaminare d’ufficio il carattere abusivo della clausola penale, nonostante la controversia vertesse, tra l’altro, sulla portata dei diritti e degli obblighi da essa derivanti. In tale situazione, spetta dunque alla Corte di cassazione provvedere a tale verifica quando venga adita in sede di (secondo) ricorso per cassazione.

2. L’obbligo giudiziale di verifica della sussistenza di eventuali clausole abusive, e di motivazione; la disapplicazione delle norme processuali nazionali che, introducendo preclusioni, impediscono la verifica

Nel sistema delineato dalla Corte di giustizia, ogniqualvolta si verta nell’ambito di un giudizio a cognizione piena tra consumatore e professionista – sia che il consumatore sia contumace, sia che si sia costituito in giudizio – il giudice di primo grado, qualora disponga degli elementi di fatto e di diritto necessari, ha l’obbligo di verificare d’ufficio la sussistenza di eventuali clausole abusive contenute nel contratto da cui deriva il credito dedotto sub judice.

Tale obbligo deve ritenersi operante, quale conseguenza della giurisprudenza Soledil, se necessario anche in deroga alle ordinarie regole di rito che introducono preclusioni, le quali risultano recessive in forza del principio di primauté del diritto dell’Unione europea.

Di conseguenza, in una controversia tra consumatore e professionista, il giudice di prime cure non dovrà applicare la giurisprudenza di legittimità secondo cui, qualora l’opponente a decreto ingiuntivo sollevi tardivamente l’eccezione di incompetenza per violazione del foro del consumatore – ossia all’udienza di prima comparizione anziché nell’atto di citazione in opposizione – il potere officioso di rilevazione della medesima eccezione dovrà essere esercitato dal giudice esclusivamente in tale udienza, restando altrimenti ferma la competenza del giudice adito[27]. Una simile preclusione, infatti, deve cedere di fronte al principio di primauté del diritto dell’Unione europea, allorché il giudice abbia omesso di procedere alla verifica officiosa in udienza, pur essendo tenuto a effettuarla.

Il controllo giudiziale dell’eventuale carattere abusivo delle clausole contrattuali contenute in un contratto stipulato tra un consumatore e un professionista effettuato dal giudice di prime cure è conforme al principio di effettività, alla luce della direttiva 93/13/CE, soltanto qualora ricorrano congiuntamente due condizioni (già esposte al par. precedente sub c):

1. da un lato, che il consumatore sia informato dell’avvenuto controllo e delle conseguenze che un’eventuale passività comporta in termini di decadenza dal diritto di far valere il carattere abusivo delle clausole in questione, sia in caso di esito positivo della verifica — posto che la declaratoria di inefficacia della clausola è subordinata a una manifestazione di volontà del consumatore — sia in caso di esito negativo;
2. dall’altro, che la decisione adottata all’esito di tale controllo sia sufficientemente motivata, in modo da consentire l’individuazione delle clausole esaminate e delle ragioni, anche solo sommarie, per le quali il giudice ha ritenuto che esse non avessero carattere abusivo[28].

Solo una decisione giudiziaria che presenti tali requisiti è idonea a precludere un nuovo controllo dell’eventuale carattere abusivo delle clausole già esaminate in un procedimento successivo, qualora il consumatore rimanga inerte e non coltivi la questione nei gradi ulteriori del giudizio.

In questi casi, dunque, il giudicato si forma anche se, in ipotesi, il giudice abbia errato nel dichiarare, all’esito della verifica, che non sussiste una determinata clausola abusiva[29]. L’obbligo gravante sul giudice – che, se non adempiuto, come si vedrà[30], sfugge alle maglie del giudicato – riguarda esclusivamente l’effettuazione del controllo, e non la correttezza del suo esito.

La tutela del consumatore può infatti ritenersi assicurata quando, nel corso di un primo procedimento giurisdizionale, il giudice competente abbia svolto il controllo sull’eventuale abusività delle clausole contrattuali; tale esame, adeguatamente motivato, abbia escluso la presenza di clausole abusive e il consumatore sia stato debitamente informato del fatto che, in mancanza di impugnazione nel termine previsto dal diritto nazionale, gli sarebbe stata preclusa la possibilità di far valere successivamente il loro carattere abusivo[31].

Pertanto, quando la verifica non sia stata compiuta dal giudice nell’ambito del primo grado di giudizio a cognizione piena ed esauriente, essa dovrà essere posta in essere in sede di impugnazione (se effettuata), se necessario anche disapplicando le norme processuali del foro che limitano i nova in tale sede[32].

In particolare – ci sembra – non potrà farsi applicazione del principio, recentemente affermato dalle Sezioni Unite, secondo cui quando il giudice di prime cure decide nel merito la controversia, si forma un giudicato implicito (recte: una preclusione alla rilevazione che scatta all’esito del primo grado di giudizio) che impedisce al giudice dell’impugnazione di verificare ex officio l’esistenza di presupposti processuali, distinti dai c.d. vizi relativi a questioni fondanti; vizi “fondanti” tra cui non sono collocate, ad esempio, né la sussistenza di una convenzione arbitrale che si risolva in una clausola abusiva ai sensi della direttiva 93/13/CE, né la clausola di deroga al foro del consumatore[33].

Qualora la verifica officiosa non venga effettuata nel giudizio di primo grado, né nei successivi gradi, la conseguenza, secondo la Corte di giustizia, è che la questione relativa alla presenza di clausole abusive ex direttiva 93/13/CE non può ritenersi coperta dal giudicato. Una conseguenza che pare preferibile evitare, se del caso anche disapplicando le norme processuali interne che pongono preclusioni.

Alla luce di quanto sostenuto dalla Corte di giustizia nella sentenza Unicaja Banco[34] sembra da ripensare anche la giurisprudenza di legittimità, secondo cui[35] non incorre nel vizio di omessa pronuncia il giudice d’appello che non proceda a verificare la sussistenza e poi rilevare d’ufficio una nullità di "protezione" di una clausola abusiva per motivi diversi da quelli denunciati nel primo grado del giudizio, in assenza di puntuale impugnazione della parte.

In caso di mancato esercizio del dovere officioso di verifica in sede d’appello, spetterà al giudice di legittimità esercitarlo[36].Qualora anche quest’ultimo ometta di provvedervi e il giudizio prosegua con l’enunciazione del principio di diritto e il rinvio al giudice di merito, il controllo dovrà essere effettuato dalla Corte di cassazione in sede di secondo ricorso per cassazione.

In tale ipotesi, la Corte sarà tenuta a disapplicare l’art. 394 c.p.c., nella parte in cui limita il giudizio di rinvio all’attività strettamente necessaria a porre rimedio al vizio individuato in sede di legittimità, senza che le parti o il giudice siano ammesse a formulare nuove eccezioni, incluse quelle rilevabili d’ufficio che non siano state considerate dalla Corte suprema di cassazione, da considerarsi implicitamente decise in via definitiva[37].

In effetti, nella vicenda che ha dato origine alla sentenza Soledil, l’applicazione della legge processuale del foro — e, in particolare, dell’art. 394 c.p.c. — avrebbe comportato una preclusione delle questioni, a prescindere dalla terminologia genericamente impiegata dalla Corte di giustizia nella stessa sentenza Soledil (e dall’avv. gen. nelle relative conclusioni), che fa riferimento a un giudicato implicito; nozione alla quale, non a caso, la Corte di cassazione rimettente non aveva fatto riferimento.

Così come, in nome del primato del diritto dell’Unione europea, il giudice nazionale deve disapplicare il principio di diritto che abbia fatto un’erronea applicazione del diritto eurounitario[38], allo stesso dovrà disapplicare le norme processuali interne che ostacolano la verifica officiosa della presenza di eventuali clausole abusive ai sensi della direttiva 93/13/CE.

La verifica officiosa, tuttavia (giova ricordarlo ancora una volta), potrà tradursi in una declaratoria di nullità della clausola solo dopo che, qualora l’esito del controllo giudiziale sia positivo, il giudice abbia interpellato il consumatore al fine di accertare se egli intenda avvalersi dell’abusività accertata[39].

In tal modo, la Corte di giustizia perviene a un bilanciamento tra il rispetto dell’autonomia procedurale degli Stati membri e l’esigenza primaria di assicurare l’effettività della tutela dei diritti attribuiti da norme di ordine pubblico dell’Unione, riaffermando il ruolo centrale del giudice quale garante della protezione sostanziale del consumatore. 

3. La mancata formazione del giudicato sul “non controllato”

Quante volte:

1. in caso di arbitrato che si fondi su una convenzione di arbitrato abusiva, né gli arbitri, né la Corte d’appello, né la Corte di cassazione in sede di impugnazione abbiano effettuato la verifica della sussistenza di eventuali clausole abusive contenute nel contratto tra consumatore e professionista, dal quale deriva il credito azionato in giudizio;
2. in caso di procedimento monitorio, né il giudice della fase inaudita altera parte, né quello dell’opposizione a cognizione piena ed esauriente (in tutti i suoi vari gradi), conclusasi con rigetto in rito ovvero con rigetto nel merito (come deve ritenersi, alla luce di quanto affermato nella sentenza Soledil, pur in attesa della decisione sul rinvio pregiudiziale proposto dal Tribunale di Brindisi[40]) abbiano effettuato la verifica,
3. in caso di procedimento a cognizione piena ed esauriente, in cui il convenuto sia rimasto contumace ovvero si sia costituito in giudizio senza eccepire la sussistenza di clausole abusive, laddove il giudice di prime cure e quelli dell’impugnazione non abbiano effettuato la verifica officiosa,

non si formerà giudicato sulla natura non abusiva delle clausole ex direttiva 93/13/CE contenute nel contratto tra consumatore e professionista da cui deriva il credito azionato in giudizio, in quanto non fatte oggetto di verifica officiosa. Trattasi di un’omissione considerata di gravità tale da giustificare una deroga al principio di cui all’art. 161, primo comma, c.p.c., anch’esso destinato a recedere di fronte all’esigenza di assicurare la verifica giudiziale — e, per suo tramite, l’osservanza — della direttiva 93/13/CE.

Ove il controllo – sulla base di quanto ricavabile dalla lettura della motivazione del provvedimento – sia stato parziale, il giudicato coprirà soltanto le clausole esaminate (anche se, come detto, l’esame abbia poi condotto ad una erronea rilevazione e dichiarazione, ovvero abbia erroneamente condotto ad una mancata rilevazione). La Corte di giustizia, nella sentenza Banco Primus ha infatti dichiarato che, nell’ipotesi in cui, nell’ambito di un precedente esame di un contratto controverso che abbia portato all’adozione di una decisione munita di autorità di cosa giudicata, il giudice nazionale si sia limitato ad esaminare d’ufficio, alla luce della direttiva 93/13/CE, una sola o talune delle clausole di tale contratto, detta direttiva impone a un successivo giudice nazionale di valutare, su istanza delle parti o d’ufficio qualora disponga degli elementi di diritto e di fatto necessari a tal fine, l’eventuale carattere abusivo delle altre clausole di detto contratto[41].

Ogniqualvolta una verifica giudiziale sia stata effettuata, risulti dalla motivazione del provvedimento e il consumatore sia stato informato delle conseguenze della propria inerzia, spetterà esclusivamente a quest’ultimo coltivare la questione nei successivi gradi di giudizio qualora ritenga erronea la valutazione giudiziale. In difetto, la decisione sulla non abusività della clausola sarà coperta dal giudicato.

Dunque, la delimitazione dei limiti di efficacia del giudicato deve essere riferita al “controllato”, e non al “dedotto”. Ciò in quanto, come già segnalato, il controllo del carattere abusivo delle clausole contrattuali costituisce un dovere officioso del giudice, che prescinde dall’attività di deduzione e di allegazione delle parti, pur sorgendo il dovere di controllo solo qualora il giudice disponga degli elementi di fatto e di diritto necessari.

Parimenti, tale delimitazione non può essere ricondotta al “rilevato”, poiché alla verifica officiosa non consegue necessariamente la rilevazione dell’inefficacia della clausola, né tantomeno la sua declaratoria. Quest’ultima, infatti, è subordinata alla manifestazione di volontà del consumatore in tal senso.

A parere di chi scrive, le stesse limitazioni oggettive di efficacia che valgono per il giudicato consumeristico (accertamento incontrovertibile del “controllato” ma non anche del “controllabile”) valgono anche per il lodo arbitrale, il quale, ai sensi dell’art. 824-bis c.p.c., produce gli stessi effetti della sentenza.

4. La tenuta dei giudicati nazionali formatisi in contrasto con la sentenza Soledil

L’impatto pratico della decisione Soledil, letta alla luce della giurisprudenza Banco Primus, appare particolarmente significativo, ove si ponga mente al fatto che la nostra giurisprudenza di legittimità, unitamente alla dottrina maggioritaria, è costante nel ritenere che le sentenze interpretative della Corte di giustizia chiariscono il significato da attribuire alla norma interpretata, senza innovarne il contenuto e con efficacia erga omnes (c.d. autorité de la chose interprétée)[42].

Ne deriva che, in assenza di precisazioni da parte del giudice del Lussemburgo (mancanti nel caso Soledil) la sentenza interpretativa produrrà effetti retroattivamente, i.e., per quel che qui rileva, se non a decorrere dal momento dell’entrata in vigore della direttiva 93/13/CE, quantomeno dal momento della sua implementazione da parte del legislatore italiano.

Si tratta di molti anni.

Anni nei quali tutti i giudicati nazionali emessi all’esito di un giudizio a cognizione piena tra consumatore e professionista e a contraddittorio integro nei quali i giudici dell’unico o dei vari gradi del processo abbiano omesso la verifica officiosa del carattere abusivo delle clausole contrattuali del contratto da cui il credito deriva – o nei quali tale verifica, pur effettuata, non risulti dalla motivazione del provvedimento, la quale non contenga neppure le informazioni richieste dalla Corte di giustizia – non possono ritenersi inclusivi del riferimento alle clausole non esaminate e, invece, rilevanti in riferimento all’oggetto della decisione.

In relazione a tali clausole, infatti, il giudicato non si è formato, in base a quanto stabilito nella sentenza Banco Primus. Ciò comporta, in linea di principio, la possibilità, per il consumatore, di agire giudizialmente per ottenere l’accertamento del carattere abusivo delle clausole contrattuali che non furono oggetto di verifica e, per l’effetto[43], e ove ne ricorrano i presupposti, la restituzione dell’indebito pagamento avvenuto in forza di un giudicato in cui non fu valutata l’abusività della clausola applicata, vuoi al fine di dichiarare la sussistenza dei presupposti processuali positivi della giurisdizione e competenza su cui il giudice fondò la propria decisione di merito, vuoi al fine di decidere il merito della controversia (conclusasi con la condanna del consumatore al pagamento).

Qualora, nel nuovo procedimento, sorgano dubbi interpretativi sulle modalità di applicazione dei principi enunciati dalla Corte di giustizia e, dunque, sulla portata del precedente giudicato, il giudice nazionale potrà nuovamente adire la Corte mediante rinvio pregiudiziale ai sensi dell’art. 267 del Trattato FUE, senza che a ciò osti la presenza di un precedente giudicato nazionale, la cui portata preclusiva è da determinare.

Sull’effettivo impatto numerico di questa conseguenza della sentenza Soledil è difficile fare previsioni. Dovrebbero potersi applicare gli strumenti di “stabilizzazione” previsti dal diritto sostanziale (quali la prescrizione, il non uso, l’usucapione), a meno che uno specifico rinvio pregiudiziale interpretativo li dichiari, anch’essi, in contrasto con il diritto eurounionale.

5. Conclusioni e prospettive future

L’evoluzione della giurisprudenza della Corte di giustizia dell’Unione europea ha progressivamente ridefinito i confini del diritto processuale dei consumatori, trasformandolo da ambito tradizionalmente governato dalle regole dispositive nazionali a terreno privilegiato di attuazione del principio di effettività del diritto dell’Unione. In tale prospettiva, la recente affermazione secondo cui il dovere di verifica officiosa del giudice opera anche nei giudizi a cognizione piena, indipendentemente dal comportamento processuale del convenuto (sia stato esso contumace, ovvero sia costituito in giudizio assistito da un rappresentante tecnico, sollevando o meno, sia pure tardivamente l’eccezione di nullità della clausola abusiva) e dalla condotta del consumatore, segna un passaggio di sistema di particolare rilievo.

La verifica officiosa del carattere abusivo delle clausole contrattuali si configura come un vero e proprio dovere strutturale del giudice, che si impone ogniqualvolta questi disponga degli elementi di fatto e di diritto necessari, anche in presenza di preclusioni processuali previste dal diritto nazionale. Tali preclusioni, infatti, risultano recessive rispetto alla primauté del diritto dell’Unione, nella misura in cui impediscano l’effettiva tutela dei diritti conferiti al consumatore. Il diritto processuale cede innanzi alla necessità di garantire (la verifica giudiziale del) l’osservanza della direttiva 93/13/CE. In tale contesto, anche il giudicato viene ridefinito nei suoi limiti di operatività: esso non può coprire ciò che non è stato oggetto di verifica effettiva e consapevole alla luce del diritto dell’Unione. Si tratta di un mutamento di paradigma destinato a incidere stabilmente sull’architettura del processo civile nazionale.

Se questo è il più recente approdo della giurisprudenza europea, occorre allora interrogarsi sulle future mete del diritto processuale dei consumatori.

Una delle frontiere più significative che, a nostro avviso, si va delineando è rappresentata dall’estensione dei principi elaborati in materia di clausole abusive a settori che esulano dall’ambito applicativo della direttiva 93/13/CE.

In altri termini: il controllo officioso del giudice e i correlativi obblighi informativi non costituiscono un portato esclusivo di tale direttiva, ma esprimono un modello generale di tutela processuale del consumatore considerato soggetto debole, fondato sul principio di effettività del diritto dell’Unione. In questa prospettiva si colloca emblematicamente la sentenza Tuk Tuk Travel[44] relativa all’interpretazione dell’art. 12, par. 2, della direttiva 2015/2302 sui pacchetti turistici. In tale occasione, la Corte del Lussemburgo ha affermato che il diritto dell’Unione non osta all’applicazione dei principi dispositivo e di congruenza propri del diritto processuale nazionale, solo a condizione che tali principi non impediscano al giudice di informare d’ufficio il consumatore dell’esistenza di un diritto a un rimborso integrale e di consentirgli di esercitarlo consapevolmente in quel giudizio. In altre parole, i giudici del Kirchberg hanno ritenuto che, in assenza di una corretta informazione offertagli dal giudice (essendo sempre irrilevante la circostanza che il consumatore fosse assistito da un rappresentante tecnico, di fatto anche lui non adeguatamente informato circa le possibilità offerte dal diritto europeo) il consumatore non possa subire preclusioni processuali derivanti dalla “inconsapevole” limitazione (nel caso di specie: relativamente al quantum debeatur) della domanda originariamente proposta.

Le implicazioni di tale impostazione emergono con particolare evidenza laddove si pensi a quanto accaduto nel processo spagnolo che ha originato la rimessione pregiudiziale. Il consumatore aveva agito in giudizio senza domandare l’integrale rimborso. Tuttavia, a seguito della sentenza Tuk Tuk Travel il giudice aveva informato il consumatore che poteva chiedere che l’agenzia di viaggio lo indennizzasse non solo per quanto richiesto nella domanda introduttiva (circa 1500 euro), ma anche per l’integralità delle somme da lui versate (ossia ulteriori 600 euro). Il consumatore aveva deciso di avvalersi di tale possibilità, con ciò integrando la propria domanda e alla fine il giudice la aveva accolta così come ampliata.

Questa traiettoria evolutiva non sembra però destinata a rimanere confinata al diritto dei consumatori in senso stretto.

Un ulteriore riflesso sistemico si coglie nell’ordinanza di rinvio pregiudiziale Cass., sez. III, ord. 23 dicembre 2024, n. 34107[45], con cui la Corte di cassazione ha sottoposto alla Corte di giustizia questioni di principio in materia di tutela dell’assicurato, che è un soggetto parimenti considerato parte debole dal legislatore europeo.

Il rinvio si interroga circa la compatibilità con il diritto dell’Unione di una disciplina processuale nazionale che, in forza del giudicato interno, impedisca di rilevare la nullità di una clausola contrattuale in quanto contraria alla direttiva europea 30 dicembre 1983 n. 84/5/CE concernente il ravvicinamento delle legislazioni degli Stati membri in materia di assicurazione della responsabilità civile risultante dalla circolazione di autoveicoli poiché consente all’assicuratore di agire in rivalsa nei confronti della persona trasportata che cumuli in sé la qualità di danneggiato e di assicurato, anche in presenza di una condotta processuale del tutto passiva dell’assicurato costituitosi in giudizio. Anche in questo caso si ha:

1. un diritto di fonte europea (di ordine pubblico o comunque di applicazione necessaria?);
2. un omesso controllo giurisdizionale officioso;
3. la condotta giudiziale inerte del titolare del diritto, considerata parte debole del rapporto contrattuale[46] e processuale.

Dal diritto processuale speciale dei consumatori al comparto assicurativo il passo potrebbe rivelarsi breve. E forse oltre, fino alla progressiva emersione di una categoria generale di norme imperative (o di ordine pubblico) di diritto europeo riguardanti contratti tra parte forte e parte debole, che, in ragione del principio di effettività della tutela giurisdizionale di cui all’art. 47 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea vanno soggette a verifica officiosa delle potenziali violazioni e il cui mancato controllo da parte del giudice impedisce la formazione di un giudicato (conforme al diritto europeo).

Sentenza della Corte (Quarta Sezione) del 18 dicembre 2025.
CR et TP contro Soledil Srl.
Causa C-320/24.