Tre premesse sulla circolazione probatoria delle intercettazioni

Tre premesse sulla circolazione probatoria delle intercettazioni· 

di Roberta Aprati

Sommario: 1. Prima premessa. Le Sezioni Unite Cavallo: un precedente autorevole ma non vincolante per le sezioni semplici. – 2. Seconda premessa. La prevedibilità della base legale e l’interpretazione del nuovo art. 270 c.p.p. alla luce della soft law: il “principio di precauzione” in “assenza” di precedenti della Corte di cassazione. – 3. Terza premessa. L’interpretazione costituzionalmente orientata dell’art. 270 c.p.p.: uno strumento in via di ridimensionamento. - 4. Una critica all’interpretazione restrittiva dell’art. 270 c.p.p. - 5. Una proposta di interpretazione estensiva dell’art. 270. 

1. Prima premessa. Le Sezioni unite Cavallo: un precedente autorevole ma non vincolante per le sezioni semplici.

L’art. 270 c.p.p. disciplina la circolazione probatoria dei risultati delle intercettazioni di comunicazioni e di conversazioni, o meglio, ne sancisce il divieto.

Si è al cospetto di una delle disposizioni del codice di più difficile interpretazione e il legislatore ha pensato bene di modificarla[1]: eppure anziché agevolarne la lettura, la novella l’ha complicata ulteriormente.

Facciamo un passo indietro.

Dalla disposizione – invero sia ieri sia oggi - si ricavano tre precetti:

- il “divieto generale” di uso delle intercettazioni nei “procedimenti diversi” da quello in cui sono state autorizzate;

- le “deroghe al divieto” e dunque l’uso eccezionale dei risultati delle registrazioni nei “procedimenti diversi” da quello in cui sono state disposte;

- infine, il “normale uso” delle intercettazioni nel “medesimo procedimento” in cui sono state legittimamente attivate.

Ma questo non basta, perché solo dall'individuazione del significato di “procedimento diverso” e, a contrario, di “medesimo procedimento” si può ricavare la portata operativa della disposizione. E la Corte di cassazione aveva provveduto – prima della riforma - a definire i due fondamentali concetti con la nota pronuncia “Cavallo”[2].

 Ebbene, semplificando al massimo, per la Corte di Cassazione a Sezioni Unite le intercettazioni si usano normalmente – ossia senza che si configuri alcuna circolazione probatoria - sia per i reati indicati nel decreto di autorizzazione, sia per i reati che emergano dalle conversazioni i quali siano però connessi ai primi ai sensi dell’art. 12 c.p.p. e sempreché siano intercettabili ai sensi dell’art. 266 c.p.p. Questo era dunque il significato assegnato al concetto di “stesso procedimento”.

Si è poi precisato, a contrario, che è vietato l’uso – e dunque divieto di circolazione probatoria - per i reati ulteriori: e tali sono sia i reati non connessi rispetto a quelli autorizzati, sia i reati connessi ma non intercettabili. Praticamente l’inutilizzabilità investe qualunque informazione che risulti dalle registrazioni e che attenga a reati ulteriori – secondo l’accezione appena indicata – rispetto a quelli per cui era stato concesso il provvedimento. Questo era dunque il significato assegnato al concetto di “procedimento diverso”.

Infine, la Corte ha chiarito che se l’esito della intercettazione riguardi delitti per cui è previsto l’arresto obbligatorio in flagranza, è consentito l’uso nei procedimenti diversi – e dunque circolazione probatoria autorizzata - prescindendo da qualsivoglia legame con i reati oggetto del decreto di cui all’art. 267 c.p.p. e senza che rilevi la circostanza che siano o meno intercettabili.

Su tale assetto è intervenuto il legislatore.

Ma riuscire a capire oggi quale sia il significato dell’art. 270 c.p.p., così come riformulato dalla legge 28 febbraio 2020 n. 7, appare impresa assai complessa[3].

La ragione è sempre la medesima: l’utilizzo nella disposizione dell’espressione “procedimento diverso”. Sebbene il legislatore non sia intervenuto sullo specifico punto, essendo il controverso sintagma rimasto invariato rispetto all’originaria formulazione[4], l’aver modificato la sola seconda parte della disposizione (attraverso l’inserimento della frase “e dei reati di cui all’art. 266 comma 1 c.p.p.”) rimette in gioco comunque il senso del controverso concetto.

Ma non solo. Invero il novello riferimento nell’ultima parte del comma 1 dell’art. 270 c.p.p. “ai reati intercettabili” impone di ritenere che la celebre pronuncia delle Sezioni Unite Cavallo non possa più essere considerata “un principio di diritto delle Sezioni unite” ai sensi dell’art. 618, comma 1 bis, c.p.p.

Il ritocco al campo applicativo della deroga al divieto di circolazione delle intercettazioni in procedimenti diversi, fa sì che a cascata debba essere riletta sia la portata generale di tale divieto, sia l’estensione della normale possibilità di usare le registrazioni nello stesso procedimento.

Le tre regole – “utilizzabilità nel medesimo procedimento”, “inutilizzabilità nei procedimenti diversi”, “deroghe a quest’ultima inutilizzabilità” si integrano a vicenda: il confine dell’una dipende dal confine delle altre due e viceversa. Sicché le Sezioni Unite Cavallo sono oggi una “autorevole” pronuncia, a cui bisognerà sicuramente rapportarsi; ma le Sezioni semplici che volessero mutare orientamento, potrebbero farlo autonomamente, senza dover rimettere obbligatoriamente la questione di fronte alle Sezioni unite. 

2. Seconda premessa. La prevedibilità della base legale e l’interpretazione del nuovo art. 270 c.p.p. alla luce della soft law: il “principio di precauzione” in “assenza” di precedenti della Corte di cassazione.

È noto: la Costituzione assegna a ogni giudice il compito di interpretare le disposizioni.

Si tratta di un potere diffuso ex art. 101, comma 2, Cost.: ciascun giudice allora potrebbe leggere il nuovo testo dell’art. 270 c.p.p. diversamente.

E oggi, ancor più di ieri, sull’art. 270 c.p.p. si potrebbe dire tutto e il contrario di tutto. L’operazione volta a ricavare dalla disposizione la nuova norma, ovverosia la regola giuridica da applicare, potrebbe portare - qui come non mai - a risultati completamente differenti, se non addirittura opposti: tutto dipende dalle premesse che di volta in volta si scelgano di porre alla base del ragionamento giuridico

Tuttavia, qualsiasi interpretazione si voglia sostenere “oggi”, “domani” sarà comunque destinata a fare i conti con quanto dirà la Corte di cassazione: la funzione “dell’esatta interpretazione” della legge è riservata nel nostro ordinamento ad essa (art. 65 Ord. giud.).

Al momento la Suprema Corte non si è ancora pronunciata sul tema; e tuttavia nel mentre i processi si stanno svolgendo: l’art. 270 c.p.p. nella sua nuova formulazione si sta applicando a tutti i procedimenti iscritti nel registro delle notizie di reato dal 1° settembre 2020[5].

Siamo quindi tutti in attesa, come sospesi.

Se la Corte di cassazione dovesse allontanarsi dall’interpretazione seguita dai giudici di merito nelle “more” del suo autorevole intervento, si rischierebbe di vanificare il lavoro che hanno fin qui svolto, perché è noto: per le sentenze della Corte di cassazione non vale il principio di irretroattività.

Detto in altre parole, ad oggi non esiste ancora un diritto giurisprudenziale sul nuovo art. 270 c.p.p., e nel sistema non vige il divieto di applicazione retroattiva dell’interpretazione che fornirà la Cassazione qualora non dovesse coincidere con quella scelta dai giudici di merito prima del momento in cui essa si pronuncerà. Sicché la Corte di cassazione sarà destinata a prevalere.

In questo caso però non siamo di fronte a un “mutamento giurisprudenziale”, ma piuttosto a un’“assenza di giurisprudenza”, situazione che da un certo punto di vista è ancora più problematica, in quanto “meno indagata”.

Da qualche anno – in riferimento alle “regole processuali” civili, amministrative e da ultimo penali - si è iniziato a discutere sulla necessità di limitare nel tempo l’applicazione dell’overruling al fine di tenere indenne la parte dalle conseguenze che implicherebbe, sul piano processuale, l’applicazione del nuovo principio di diritto[6]. Le pronunce della Corte di cassazione che diano vita a un mutamento giurisprudenziale non dovrebbero applicarsi né al caso specifico (in occasione del quale la Cassazione ha dato vita al rinnovamento interpretativo), né agli altri processi decisi dai giudici di merito sulla base dell’orientamento fino a quel momento espresso dalla Corte di cassazione, ma solo a condizione che vi sia stato un incolpevole affidamento sulla stabilità del precedente poi invece mutato[7].

Questo non vuol dire che il brocardo tempus regit actum possa significare che la “legge del tempo è quella interpretata dalla Cassazione nel momento in cui viene applicata dal giudice di merito”. Qui è esclusivamente la necessità di tutelare il non colpevole affidamento che giustifica la temporanea “disapplicazione” della nuova interpretazione nel caso considerato. Per questo motivo tale tecnica viene definita come un “prospective overruling all’italiana”[8]. Non si è arrivati a sostenere che in via generale l’overruling dovrebbe applicarsi solo per il futuro, e quindi solo ai casi decisi successivamente all’intervento innovativo della Corte di legittimità, come se si fosse in presenza di una vera e proprio modifica normativa.

In osservanza a tale impostazione - ormai consolidata nel processo civile[9] e in quello amministrativo[10] – la Corte di cassazione penale ha fatto proprio il principio, ma non è ancora arrivata a qualificare come imprevedibile un particolare mutamento giurisprudenziale: nei singoli casi concreti portati alla sua attenzione ha sempre ritenuto prevedibile l’overruling e dunque colpevole l’affidamento sul precedente poi rovesciato[11].

La questione è alla ribalta anche nella giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell’uomo. Qui l’accento viene messo sulla necessità della “prevedibilità della base legale”[12] su cui si legittimano le interferenze degli Stati sui diritti fondamentali dell’uomo tutelati dalla Convenzione. Si allarga allora la prospettiva: il problema riguarda tanto il diritto processuale quanto il diritto sostanziale[13]. E anche per la Corte europea è solo il “mutamento giurisprudenziale imprevedibile” che impedisce di conoscere il precetto e dunque di adeguarsi ad esso, e non già il “mero mutamento”[14]. Gli Stati non possono limitare in maniera “inaspettata” e “improvvisa” la sfera dei diritti dell’uomo tutelati dalla Convenzione, così che l’overruling imprevedibile non si può applicare in pregiudizio del titolare del diritto[15].

Ma - ripetiamolo - ancora non si è affrontato il tema dell’“assenza di giurisprudenza”, ovverosia delle ipotesi in cui, al cospetto di una novella legislativa, la quale fisiologicamente richiede il trascorrere di qualche anno prima che arrivi all’attenzione della suprema Corte, nei giudizi di merito si decida in base a una interpretazione poi smentita dai primi interventi della Cassazione.

Proprio in questa ottica va letta l’enorme produzione, oltre che di letteratura scientifica, di soft law, ovverosia di documenti di natura interpretativa (e dunque non normativi) che sono stati predisposti in questi tre anni: tutte le Procure della Repubblica hanno dato delle indicazioni, così come l’Ufficio del Massimario della Corte di cassazione.

C’è una corale partecipazione all’individuazione dell’esatta interpretazione dell’art. 270 c.p.p. per arrivare ad anticipare, “predire” quello che la Corte di cassazione dirà.

Ma c’è anche “molta prudenza”, circolano per lo più interpretazioni restrittive, come se – giustamente - non si volesse rischiare e si preferisse riservare alla Corte di cassazione eventuali letture più ampie della nuova disposizione.

In definitiva appare questa la ragione fondamentale per la quale nei documenti predisposti si sostiene che la novella ha solo ristretto il campo applicativo della deroga al divieto di circolazione probatoria nei procedimenti diversi, ora riferibile a reati che permettano l’arresto obbligatorio in flagranza e - nel contempo - l’attività di intercettazione.

In pratica si sta suggerendo l’applicazione del c.d. “principio di precauzione”[16].

Volendo proiettarsi ancora più lontano nel tempo, ovverosia verso quello che succederà quando si moltiplicheranno gli interventi della Corte di cassazione sul tema, si pone l’ulteriore il problema di evitare “contrasti giurisprudenziali”. Perché per la Corte edu vi è mancanza della base legale anche nel caso di conflitti sincronici della giurisprudenza delle Supreme Corti. L’incertezza interpretativa dovuta all’esistenza di conflitti giurisprudenziali gravi e perduranti equivale ad assenza della base legale allo stesso modo dell’imprevedibile mutamento giurisprudenziale[17].

Da questo punto di vista, sarebbe necessario un “immediato” intervento delle Sezioni unite per dare da subito stabilità alla nuova regola che scaturisce dall’art. 270 c.p.p. A tal fine il Primo Presidente potrebbe rimettere alle Sezioni unite la questione, in quanto di particolare importanza ex art. 610, comma 2, c.p.p. In alternativa potrebbero muoversi le sezioni semplici ex art. 618 comma 1 c.p.p. proprio al fine di prevenire possibili conflitti interpretativi.

Invero, sul tema appare necessaria una più meditata e ponderata decisione.

Il testo dell’art. 270 c.p.p. è oggettivamente oscuro e interpretabile in mille modi diversi. Di fronte a dati normativi così complessi è sempre auspicabile una riflessione corale, tutti devono essere messi nelle condizioni di esprimersi sul punto. Ma soprattutto occorre “tempo”: le prime letture spesso trascurano dati e non valutano tutte le conseguenze e implicazioni. Ed è questa una situazione fisiologica e non patologica.

Non a caso la modifica dell’art. 618 c.p.p. ha voluto proprio “procedimentalizzare” il modo attraverso cui si arrivi alla pronuncia delle Sezioni unite dotata di efficacia vincolante orizzontale[18] attraverso la valorizzazione della “partecipazione”. Quest’ultima viene realizzata attraverso una sorta di dialogo fra i giudici di merito, le sezioni semplici e le sezioni unite, oltreché le parti processuali[19]. Le Sezioni unite non si esprimono dall’alto e in solitudine, ma dal basso e coralmente, dopo che ciascuno ha proposto la sua lettura, in ossequio anche all’art. 101, comma 2, Cost.

E proprio per potenziare ancora di più la partecipazione, uno strumento da inserire nel “protocollo” da cui scaturiscono le decisioni delle sezioni unite potrebbe essere quello dell’art. 47 quater r.d. 30 gennaio 1941 n 12[20], oggi entrato nella motivazione di due sentenze della Corte di cassazione[21]: le riunioni preliminari convocate dal Presidente di sezione al fine di favorire lo scambio di informazioni sulle esperienze giurisprudenziali all’interno della sezione[22]. In tal modo, non solo si prevengono contrasti all’interno delle singole sezioni, ma soprattutto si facilita quel dialogo che è alla base della scelta della migliore interpretazione da proporre poi alle sezioni unite qualora nasca un contrasto fra le diverse sezioni. 

3. Terza premessa. L’interpretazione costituzionalmente orientata dell’art. 270 c.p.p.: uno strumento in via di ridimensionamento.

La caratteristica che maggiormente spicca nelle letture che si sono date all’art. 270 c.p.p., prima e dopo la riforma del 2020, è lo straordinario uso dell’interpretazione costituzionalmente orientata.

La ragione è ovvia: le intercettazioni toccano direttamente l’inviolabile diritto alla riservatezza delle comunicazioni. È normale che la norma debba essere cucita su misura intorno all’art. 15 Cost.

Alla luce dell’ampio dibattito che in questi anni si sta sviluppando intorno ai limiti dell’interpretazione costituzionalmente orientata[23], sorge però il dubbio della correttezza dell’impiego così disinvolto di tale strumento ermeneutico.

Ci si sta infatti interrogando su quanto il giudice comune, rispetto al giudice costituzionale, possa forzare l’interpretazione per rendere le norme conformi alla Costituzione.

E sul tema la Corte costituzionale sta facendo dei significativi – e anche inaspettati - passi indietro[24], dopo che invece aveva spinto sull’acceleratore[25], quasi costringendo i giudici comuni a fare ricorso a tale metodo interpretativo anche a costo di stravolgere il significato ricavabile letteralmente delle disposizioni. In pratica si stavano autorizzando i giudici comune a riscrivere i testi normativi[26].

Ci si è resi conto che, così facendo, il controllo di costituzionalità si sta trasformando in un controllo diffuso e non più accentrato di fronte alla Corte costituzionale[27]: “l’onere di interpretazione conforme operato dalla Consulta è il primario fattore interno della tangibile crisi che il controllo accentrato di costituzionalità attualmente attraversa”.

Questo non esclude che l’interpretazione costituzionalmente orientata rimanga un criterio interpretativo primario per ricavare dalla disposizione la norma, né fa cadere la sua configurazione come parametro di ammissibilità per sollevare le questioni di legittimità costituzionale.

Ma il giudice comune non deve - così ci sta dicendo la Corte costituzionale[28] - andare oltre un’interpretazione basata comunque sul testo delle disposizioni: non può più sostituirsi al legislatore “creando nuove norme”[29].

Se la conformità alla Costituzione dipende dalla scelta fra più soluzioni comunque compatibili con il dato letterale, si può e si deve percorrere la via dell’interpretazione conforme. Ma se l’unico modo per rendere una certa norma fedele alla Costituzione impone di allontanarsi dagli ordinari strumenti ermeneutici sì da travalicare “l’orizzonte di senso che il testo è in grado di esprimere”[30], allora si deve dare il passo alla Corte costituzionale, perché, altrimenti, il sistema si trasformerebbe in un controllo diffuso di legittimità costituzionale[31].

Ebbene, non appare del tutto infondato ritenere che rispetto all’art. 270 c.p.p. sia accaduto e stia accadendo proprio questo, e che dunque sia necessaria una sorta di ripensamento su come la disposizione possa essere nel suo complesso interpretata alla luce – ovviamente - della Costituzione.

4. Una critica all’interpretazione restrittiva dell’art. 270 c.p.p.

Da più parti si afferma che il nuovo art. 270 c.p.p. ha solo delineato diversamente la portata dell’unico caso di deroga al divieto di circolazione delle intercettazioni nei procedimenti diversi. Si è aggiunto un ulteriore requisito, con la conseguenza che si è ristretta la classe dei casi in cui è eccezionalmente consentita la circolazione probatoria. Ora essa è individuabile nei risultati delle intercettazioni riferibili ai delitti per i quali è consentito l’arresto obbligatorio in flagranza e che siano nel contempo intercettabili ai sensi dell’art. 266 comma 1 c.p.p.[32].

Se questa fosse la corretta interpretazione della nuova disposizione, assai agevolmente si potrebbe ritenere che le Sezioni Unite Cavallo non richiederebbero alcuna rivisitazione[33].

Il sistema della circolazione probatoria avrebbe così una sua logica e una sua coerenza: tanto nello stesso procedimento quanto nel diverso i risultati delle intercettazioni potrebbero essere usati con il “contagocce”.

E la differenza fra le due situazioni sarebbe blandamente individuabile dal diverso regime di ammissibilità: giudizio negativo nello stesso procedimento, giudizio positivo nel diverso (così come rafforzato dalla novella).

Nello stesso procedimento si utilizzerebbero le intercettazioni riferibili, oltre che a reati per cui sia stata concessa l’autorizzazione, anche a quelli ad essi connessi e nel contempo astrattamente intercettabili ai sensi dell’art. 266 c.p.p., e l’ammissibilità sarebbe regolata dall’art. 190 c.p.p. (quindi tutte ammissibili tranne quelle manifestamente irrilevanti e superflue).

Nel diverso procedimento si utilizzerebbero solo i risultati relativi a delitti “obbligatoriamente arrestabili” e “astrattamente intercettabili ex art. 266 comma 1 c.p.p.”, e l’ammissibilità sarebbe regolata da un vaglio più stretto di positiva rilevanza e indispensabilità (quindi ammissibili solo se pertinenti e non sovrabbondanti)[34]. Si tratta di una regola, d’altronde, già prevista in altre ipotesi nel nostro sistema (per l’integrazione probatoria in udienza preliminare, per i poteri istruttori del giudice in dibattimento, per la rinnovazione istruttoria in appello). Essa trova la sua giustificazione, qui come negli altri casi già regolati, nella circostanza che, potendo già essere state ammesse nel diverso procedimento altre prove, la valutazione sulla rilevanza e superfluità andrà effettuata utilizzando anche queste come termine di relazione del vaglio di ammissibilità e non solo la mera imputazione.

In tal modo poi si risolverebbe finalmente quella “incoerenza” della norma segnalata da più parti[35]. Nel passato si permetteva l’impiego delle registrazioni rispetto a delitti per i quali era invece previsto un divieto assoluto di intercettazione, in quanto non contemplati dall’art. 266 comma 1 c.p.p., essendo sufficiente il loro inserimento fra i delitti per i quali era prevista la possibilità dell’arresto obbligatorio (come ad esempio gli artt. 13, comma 13 ter, e 10 comma 2 quinques, T.U. Immigrazione). Tutto ciò ora non sarebbe più consentito.

Tuttavia, tale interpretazione si fonda sulla correzione del testo, ci si è distaccati del tutto dal significato letterale della disposizione[36].

In italiano “di delitti per i quali è obbligatorio l’arresto in flagranza e dei reati di cui all’art. 266 comma 1” può voler indicare solo due distinte categorie.

In italiano si usano altre parole per indicare una “specificazione”, non ci possono essere dubbi su questo.

 Eppure si ritiene che questa debba essere la corretta interpretazione, altrimenti la norma risulterebbe contraria alla Costituzione[37].

Si sottolinea che va ribadito il principio espresso dalla Sezioni Unite Cavallo, secondo cui l’art. 15 Cost. introduce il principio di tassatività dell’attività intercettativa (meglio sarebbe invero dire la “legalità in senso stretto” del sistema delle intercettazioni)[38]: è sempre vietato intercettare le conversazioni o comunicazioni, tranne nei casi previsti dalla legge[39].

Da tale principio costituzionale deriverebbe come conseguenza – come corollario - che nemmeno il legislatore potrebbe autorizzare, pena l’illegittimità costituzionale della norma, l’utilizzazione dei risultati “casualmente intercettati” se anche questi non rientrino all’interno della categoria dei reati per cui è comunque consentita la registrazione. Vi dovrebbe cioè essere una “corrispondenza biunivoca” fra “reati intercettabili” e “uso dei risultati”, pena la illegittimità costituzionale.

In tal modo si giustifica tanto l’assetto delle Sezioni Unite Cavallo – da confermare quindi alla luce della novità normativa - tanto la nuova e più ristretta ipotesi di deroga al divieto di circolazione probatoria.

Si è dunque al cospetto di un’interpretazione costituzionalmente orientata, nella quale sia rispetto allo stesso procedimento, sia rispetto ai diversi procedimenti, si opera una manipolazione del testo legislativo, senza però passare dinnanzi alla Corte costituzionale.

5. Una proposta di interpretazione estensiva dell’art. 270.

Proviamo allora a seguire una diversa strada interpretativa.

Se si valorizzasse il dato testuale del nuovo art. 270 c.p.p., che è chiaro e univoco e non consente margini di scelta, le eccezioni al divieto di circolazione probatoria in altri procedimenti sarebbero due: tanto i delitti per i quali è previsto l’arresto obbligatorio in flagranza, quanto per i reati che siano intercettabili[40].

Ma allora si porrebbe il problema di rivedere del tutto le Sezioni Unite Cavallo, perché il sistema non sarebbe altrimenti coerente.

Se sono utilizzabili nei procedimenti diversi le registrazioni relative sia ai reati per cui è consentita l’intercettazione ex art. 266 comma 1 c.p.p., (a prescindere quindi da qualsivoglia legame con il reato specificatamente autorizzato), sia ai delitti in cui non è invece consentita in assoluto l’attività di captazione ma è legittimo l’arresto obbligatorio, diventa assai complicato sostenere che nel medesimo procedimento si possano impiegare solo i risultati che riguardino reati nel contempo connessi e intercettabili. Perché nello stesso procedimento, in cui vi è un libero utilizzo, vi sarebbe una preclusione assai più forte che nel procedimento diverso, dove invece c’è un divieto. E tale disomogeneità non può certo ritenersi compensata dalle due diverse regole relative al regime di ammissibilità (negativo e più allentato nello stesso procedimento, positivo è più tirato nel diverso procedimento).

Facciamo un passo indietro

Norberto Bobbio[41] ci ha spiegato che spesso una regola, nel nostro caso il divieto di uso delle intercettazioni in altri procedimenti, nasce senza deroghe. E in effetti nel 1974 trova la sua genesi l’art. 226 quater comma 8 c.p.p. Rocco, il quale vietava in assoluto di usare le intercettazioni nei procedimenti diversi da quelli in cui erano state raccolte[42].

Poi, con lo scorrere del tempo – ci spiega ancora Bobbio - la regola viene affiancata da una prima deroga. Nel nostro caso nel 1978 si riconosce la possibilità di utilizzare i risultati delle intercettazioni in altri procedimenti a condizione che si riferissero a reati per cui era previsto il mandato di cattura obbligatorio (art. 226 quater comma 6 c.p.p. Rocco)[43]. La medesima eccezione viene confermata dall’attuale codice, ma diviene ovviamente – nella prima formulazione dell’art. 270 c.p.p. – “delitti per i quali è previsto l’arresto obbligatorio in flagranza”.

Dopodiché è fisiologico che le deroghe piano piano aumentino ancora. Nel nostro caso con la riforma del 2020 si è aggiunta un’ulteriore eccezione al divieto: “i reati per cui è consentita l’intercettazione”.

La conclusione di tale percorso, sempre secondo Norberto Bobbio, è l’inversione della disciplina: le deroghe diventano la regola, la regola diviene la deroga. Se allora le eccezioni al divieto di utilizzazione nei procedimenti diversi sono ora due e sono così ampie, si potrebbe provocatoriamente affermare che le intercettazioni circolano normalmente negli altri procedimenti, a meno che abbiano ad oggetto “reati non intercettabili” o “reati non arrestabili”. Insomma, si potrebbe capovolgere il senso della norma.

Di fronte ad un così esteso utilizzo negli altri procedimenti, nello stesso procedimento diviene necessaria una più altra soglia di utilizzabilità. Se già tutti i reati in astratto intercettabili circolano nei procedimenti diversi, e in alcuni casi anche i non intercettabili, nello stesso procedimento “almeno” i non intercettabili dovrebbero essere usati in maniera più larga rispetto a quelli per cui è previsto l’arresto.

Da ciò consegue che il controverso principio di diritto delle Sezioni Unite Cavallo, secondo cui nello stesso procedimento si possono usare solo i risultati delle intercettazioni che siano intercettabili ex art. 266 c.p.p. (lasciamo per ora fuori il requisito della connessione) dovrebbe essere superato[44].

La nuova norma non consentirebbe più tale conclusione, non solo si forzerebbe il dato letterale, ma si costruirebbe anche un sistema privo di logica e coerenza.

Dalla nuova disposizione, allora, va ricavato che nello stesso procedimento i risultati delle registrazioni dovrebbero essere utilizzabili, a prescindere dalla circostanza che riguardino reati astrattamente intercettabili.

Se poi si continuasse ad affermare che dal principio di stretta legalità delle intercettazioni ex art. 15 Cost. derivi il necessario corollario del divieto assoluto di usare i risultati rispetto a reati che non sono intercettabili[45], per superare l’interpretazione appena proposta sarebbe necessario sollevare una questione di legittimità costituzionale[46].

La lettera della disposizione, così come la coerenza di essa, impongono di ritenere che non possa ricavarsi dall’art. 270 c.p.p. una corrispondenza biunivoca fra reati astrattamente autorizzabili ex art. 266 c.p.p. e informazioni utilizzabili, se non a costo di scavallare il limite dell’interpretazione costituzionalmente orientata così come ridelineata oggi dalla corte costituzionale. Senza contare che ad oggi la Corte costituzionale non ha mai affermato l’esistenza di tale binomio irriducibile.

Verifichiamo ora se debba o meno essere superato anche l’altro principio di diritto delle Sezioni Unite Cavallo, quello che ha individuato nel concetto di stesso procedimento l’insieme dei reati connessi ai sensi dell’art. 12 c.p.p. a quelli per cui è stata concessa l’autorizzazione a intercettare.

In via generale, sempre per garantire coerenza alla nuova norma, se nel diverso procedimento possono circolare tutti i reati intercettabili, a prescindere da qualsivoglia legame processuale o sostanziale con i reati per i quali è consentita l’intercettazione, all’interno del medesimo procedimento i legami che uniscono i diversi reati dovrebbero essere più blandi rispetto a quelli configurati dalla Corte di Cassazione. Sicché si dovrebbe escludere tanto una conferma del principio di diritto delle Sezioni unite[47], quanto una sua rivisitazione più restrittiva[48].

Al fine di verificare la praticabilità di un siffatto percorso esegetico, occorre svolgere lo sguardo alle storiche pronunce della Corte costituzionale (quella del 1973[49], quella del 1991[50] e quella del 1994[51]), perché proprio su di esse si è fondato l’assetto giurisprudenziale della Corte di cassazione sulla disciplina della circolazione prima della riforma del 2020.

Franco Cordero avrebbe osservato che le sentenze, anche quelle della Corte costituzionale, non sono il Talmud. Occorre insomma molta attenzione nel riprendere quanto affermato nelle motivazioni delle decisioni della Corte costituzionale per giustificare successive interpretazioni costituzionalmente orientate. E lo stesso ci sta dicendo oggi la Corte costituzionale[52].

Nel 1973 la Corte costituzionale invitava a valorizzare – per rispettare l’art. 15 Cost. - il dato codicistico della motivazione, richiedendone analiticità e precisione. Inoltre, si spingeva a sostenere che nel processo potessero essere usati solo i risultati rilevanti[53].

Ma nel codice Rocco all’epoca era previsto ben poco: né parametri, né presupposti, né modalità attuative, né selezione dei materiali, né tanto meno una disciplina volta a tutelare la riservatezza delle registrazioni irrilevanti.

Si era di fronte ad un dato normativo scarno e praticamente inesistente: il comma 4 dell’art. 266, c.p.p. Rocco, introdotto nel 1955[54], richiedeva soltanto che le intercettazioni dovessero essere autorizzate da un provvedimento motivato dell’autorità giudiziaria. E prima di tale intervento gli artt. 266, comma 3, e 339 c.p.p. Rocco permettevano senza limiti e condizioni di sorta l’impiego dello strumento. La sentenza del ‘73 in pratica sollecitava il legislatore ad introdurre una disciplina più analitica, e nelle “more” indicava di attenersi alle due implicazioni necessarie derivanti dall’art. 15 Cost.: una motivazione seria, e l’utilizzo esclusivo del materiale processualmente utile. Tanto basta a giustificare e capire le sue parole.

Una legge organica interviene finalmente nel 1974[55] (interpolata poi nel 1978[56]): si introduce una specifica e dettagliata disciplina delle intercettazioni, che viene nel 1989 recepita nel nuovo codice.

La Corte costituzionale solo nel 1991 e nel 1994 viene chiamata ad occuparsi direttamente del problema del divieto di circolazione probatoria nei diversi procedimenti. Ed essa, per delineare il confine fra ciò che è consentito e ciò che non lo è, riprende le motivazioni della sentenza del ‘73, ricavandone tuttavia argomenti e conseguenze non necessarie.

Nel ‘91 viene fatto il primo passaggio: ci si interrogava se l’art. 270 c.p.p. ricomprendesse nel divieto anche le notizie di reato emerse dalle registrazioni.

Qui la Corte, negando tale estensione, allarga molto il discorso rispetto a quanto richiesto, quasi formulando un obiter.

Prima ribadisce quando scritto nella sentenza del 1973: per intercettare (ovverosia per registrare) ci deve essere una motivazione nella quale siano indicati bersagli e reati; inoltre si possono usare solo le informazioni rilevanti processualmente (a tutela della privacy ovviamente).

Dopodiché passa a dire - innovando rispetto al ‘73 - che l'art. 15 della Costituzione, «oltre a garantire la “segretezza” della comunicazione e, quindi, il diritto di ciascun individuo di escludere ogni altro soggetto diverso dal destinatario della conoscenza della comunicazione - tutela pure la “libertà” della comunicazione: libertà che risulterebbe pregiudicata, gravemente scoraggiata o, comunque, turbata ove la sua garanzia non comportasse il divieto di divulgazione o di utilizzazione successiva delle notizie di cui si è venuti a conoscenza a seguito di una legittima autorizzazione di intercettazioni al fine dell'accertamento in giudizio di determinati reati».

Da tale premessa si trae allora la seguente conseguenza che «l'utilizzazione come prova in altro procedimento trasformerebbe l’intervento del giudice richiesto dall'art. 15 della Costituzione in un'inammissibile “autorizzazione in bianco”, con conseguente lesione della “sfera privata” legata alla garanzia della libertà di comunicazione e al connesso diritto di riservatezza incombente su tutti coloro che ne siano venuti a conoscenza per motivi di ufficio».

Infine arriva alla conclusione: «Dalla tutela della “libertà” di comunicazione deriva dunque che, in via di principio, è vietata l’utilizzabilità dei risultati di intercettazioni validamente disposte nell'ambito di un determinato giudizio come elementi di prova in processi diversi, per il semplice fatto che, ove così non fosse, si vanificherebbe l'esigenza più volte affermata da questa Corte che l'atto giudiziale di autorizzazione delle intercettazioni debba essere puntualmente motivato nei sensi e nei modi precedentemente chiariti».

In pratica per la Corte costituzionale il divieto di uso in altri procedimenti si salda non già con la tutela della “segretezza”, ma piuttosto della “libertà” di comunicazione, intesa anche come diritto a non essere turbati dalla possibilità dell’uso processuale illimitato di quanto possa essere stato captato. Di qui la necessità di limitare tale turbamento, circoscrivendo nei diversi procedimenti l’uso dei risultati delle intercettazioni[57].

Nel 1994 la Corte costituzionale riprende i medesimi argomento, e li utilizza per affermare che un eventuale uso senza limiti dei risultati delle intercettazioni in altri procedimenti sarebbe una inammissibile autorizzazione in bianco lesiva del diritto alla libertà delle comunicazioni. E quindi conclude che deve rimanere il divieto di circolazione di cui all’art. 270 c.p.p., ferma la possibilità di prevedere delle specifiche deroghe, che spetta al legislatore individuare ragionevolmente

Poi tutto tace, fino a quando la Corte di cassazione nel 2020 si pone il problema di delineare il campo di applicazione dell’uso nello “stesso procedimento”, e non già nel diverso, come avevano fatto le sentenze della Corte costituzionale del 1991 e 9194.

E qui il medesimo argomento utilizzato della Corte costituzionale per giustificare il divieto di uso nei “procedimenti diversi” viene speso dalla Corte di cassazione per giustificare il ridotto regime di uso delle intercettazioni nell’ambito dello stesso procedimento, come se le due situazioni siano identiche.

Si ribadisce infatti che il diritto inviolabile della “libertà” delle comunicazioni, non vuol dire solo “divieto di impedirle”, ma anche diritto di non “essere turbati nelle conversazioni”. Tale turbamento deriverebbe dalla consapevolezza, in capo a ciascuno, sulle conseguenze di un’eventuale intercettazione: tutto quello che si dirà sarà processualmente utilizzabile.

Dopodiché si ritiene che sia necessario contenere tale turbamento, limitando il normale uso dei risultati delle intercettazioni solo a ciò che è oggetto del provvedimento motivato, altrimenti vi sarebbe un’inammissibile autorizzazione in bianco. Si viene così a profilare un “binomio” fra reati indicati nel provvedimento di autorizzazione e uso processuale delle informazioni[58]

Da questo deriva che il significato di “stesso procedimento” deve essere trovato nell’esistenza di un “legame sostanziale” fra il reato oggetto dell’autorizzazione e le informazioni che si raccolgono e che non attengono al reato autorizzato: si deve trattare di informazioni relative a reati connessi. In tal modo è come se il decreto di autorizzazione si riferisca anche a questi perché, a ben vedere, i reati connessi costituiscono un tutt’uno, e come se fossero dal punto di vista del diritto sostanziale un unico reato. In tal modo si circoscrive quel turbamento, contenuto essenziale della libertà delle conversazioni

Ebbene, la Corte costituzionale nel ‘91 e nel ‘94 ha detto chiaramente che il legislatore può scegliere se impedire l’uso dei risultati delle intercettazioni negli altri procedimenti in via assoluta, come aveva fatto nella prima formulazione della norma, - o in via relativa, introducendo delle ragionevoli deroghe. Ma il trasportare il medesimo principio nello stesso procedimento appare operazione non corretta dal punto di vista esegetico. Se il principio spiega le ragioni del divieto probatorio, non può nei medesimi termini spiegare l’uso probatorio. Lo stesso principio non può nel contempo giustificare due regole opposte, e la Corte costituzionale non a caso si era preoccupata di sottolineare nel 1994 come con la questione sollevata «si mirava in sostanza a ottenere una trasformazione dell'ordinamento normativo tale da permettere la piena utilizzabilità dei risultati delle intercettazioni nell'ambito di procedimenti penali diversi da quello per il quale le stesse intercettazioni sono state validamente autorizzate». Come se desse per scontata una piena utilizzabilità nei medesimi procedimenti.

Inoltre, in via pregiudiziale appare quanto meno controvertibile l’obiter dictum della Corte costituzionale del ‘91, secondo cui esiste il “diritto al non turbamento”, inteso come diritto al non utilizzo di informazioni rilevanti penalmente perché ciascuno deve essere “libero” di conversare non temendo che quello che dirà potrà essere usato per reati diversi da quello per cui sono state autorizzate le intercettazioni. Obiter poi ripreso dalla Cassazione per giustificare l’interpretazione dell’espressione “stesso procedimento”.

Questo diritto non esiste per la Corte edu, per la quale è necessaria la “prevedibilità della base legale” su cui si fonda l’interferenza dell’Autorità nel diritto fondamentale di cui all’art. 8 Cedu, prevedibilità intesa come esistenza di una regola giuridica conoscibile; nonché la possibilità di un controllo successivo, volto a verificare che non ci sia stato un abuso dell’autorità. E il nostro ordinamento già soddisfa tali condizioni[59]. Ma certo non è questo un argomento dirimente, potendo ben essere alzate le soglie delle garanzie della Convenzione.

Inoltre, guardando al diritto interno, tal modo di intendere il diritto alla libertà delle conversazioni, di fatto introdurrebbe anche nello stesso procedimento una sorta di diritto al silenzio extraprocessuale[60], superiore a quello previsto per le dichiarazioni processuali dell’indagato, perché si estenderebbe anche a ciò che proviene da terzi estranei a profili personali di responsabilità e che invece sono solo depositari di informazioni che hanno ricevuto su fatti penalmente rilevanti. Senza contare che rispetto al terzo è davvero difficile immaginare un turbamento legato alla possibilità che circolino informazione che non lo riguardino personalmente.

Appare piuttosto che il divieto di circolazione probatoria nei diversi procedimenti sia espressione del principio del fair play, da intendere come scelta dello Stato di non ricorrere a metodi sleali[61]. Se ci si imbatte in una “notizia di reato inaspettata”, usando dei mezzi particolarmente insidiosi come le intercettazioni che vanno a toccare l’inviolabile diritto alla segretezza delle comunicazioni, è espressione di lealtà comportamentale utilizzare l’informazione esclusivamente come ipotesi da verificare, e non già nel contempo come ipotesi e conferma probatoria dell’ipotesi.

È però consentito, secondo ragionevolezza, individuare delle eccezioni.

Ed è ragionevole derogare a tale regola per i reati particolarmente allarmanti. E questi sono tanto quelli per i quali è previsto l’arresto obbligatorio, quanto quelli per cui è possibile ricorrere alle intercettazioni.

Ma nessun comportamento contrario al fair play è configurabile quando indagando su qualcosa si finisce, secondo l’id quod plerunque accidit, per scoprire qualcos’altro: non quindi per fatalità, ma per una normale conseguenza. Man mano che si svolgono delle indagini su una certa ipotesi criminosa è fin troppo scontato reperire prove relative ad ulteriori ipotesi criminose legale alle prime[62].

E tale evenienza si verifica allo stesso modo tanto rispetto alle informazioni relative a reati connessi, quanto rispetto a quelle relative a reati collegati ex art.  371 comma 2 lett. b) e c) c.p.p.

Da questo punto di vista non sono rinvenibili differenze significative: la “massima di esperienza” che ci dice che “indagando su un qualunque reato si trovano prove relative anche al reato commesso per occultarlo” è identica alla “massima di esperienza” che ci dice che “indagando su un qualunque reato si scovano anche prove relative al reato commesso per conseguirne il profitto”. Ma esiste anche la massima di esperienza che ci dice che “quando una persona è a conoscenza dell’avvenuto compimento di due reati, se parla di uno, conversando con terzi, evocherà anche l’altro”.

Nessuna delle ipotesi regolate nel collegamento probatorio è qualificabile come evenienza imprevedibile dal punto di vista “processuale e investigativo”.

Proviamo allora a valorizzare il c.d. diritto tabellare, inteso in senso lato come l’insieme della disciplina tanto delle tabelle giudicanti, quanto dei progetti organizzativi delle procure[63].

Come è noto nei progetti organizzativi si stabiliscono le modalità attraverso cui le singole notizie di reato vengono assegnate ai “singoli” magistrati del p.m. e sono previste delle regole generali e delle deroghe.

In quasi tutti i progetti organizzativi approvati nell’ultimo triennio[64], la regola generale prevede che le notizie di reato sono attribuite per materia al Gruppo di lavoro corrispondente, e poi con “assegnazioni automatiche” ogni singola notizia è affidata ad uno dei magistrati facente parte del gruppo (in conformità all’art. 1 comma 4 lett. b) e c), d.lg. 206 del 2006).

I procedimenti che invece esulano dalle competenze dei Gruppi sono assegnati direttamente ai singoli magistrati, sempre attraverso meccanismi automatizzati che distribuiscono i carichi di lavoro via via a tutti i pubblici ministeri dell’ufficio in misura identica (in conformità all’art. 1 comma 4 lett. c), d.lg. 206 del 2006).

Poi ci sono le deroghe a tali regole.

La prima è quella che permette “l’assegnazione personale” al procuratore capo o a singoli magistrati, in base ad esigenze predeterminate (in conformità all’art. 2 comma 1 d.lg. 206 del 2006).

La seconda viene denominata “assegnazione per precedente” (in conformità all’art. 1 comma 4 lett. b) prima frase, d.lg. 206 del 2006): tutte le notizie di reato che riguardano reati connessi (ex art. 12 c.p.p.) o comunque collegati [ex art. 371, comma 2, lett. b) e c) c.p.p.] ad una “precedente notizia di reato” già assegnata ad un determinato p.m. sono affidati a quest’ultimo. Non importa se poi ci sarà la riunione dei procedimenti o rimarranno separati, il dato significativo è la “trattazione unitaria”, ovverosia la titolarità in capo al medesimo p.m.

Si tratta di una regola di efficienza processuale, ma anche strategica.

Le “relazioni fattuali” che esistono fra i vari reati, anche nel caso in cui siano indifferenti dal punto di vista sostanziale, assumono un “rilievo processuale” fondamentale: occorre conoscere tutto il materiale probatorio, perché le prove dell’uno avvalorano o escludono la ricorrenza dell’altro e viceversa; è poi necessaria una valutazione unitaria dei passi investigativi da compiere per ciascuno di essi, perché un successo investigativo sull’uno si irradia sull’altro, così come un passo falso sull’uno a cascata si riversa sull’altro; inoltre, è opportuna una ponderazione congiunta sulle scelte relative all’esercizio dell’azione.

Potremmo allora ipotizzare che il concetto di “stesso” e “diverso” procedimento si basi sull’esistenza o meno della “trattazione unitaria”, valorizzando così il dato della titolarità in capo al medesimo p.m., che a sua volta si fonda sulla connessione o sul collegamento fra le diverse notizie di reato di cui è competente una certa Procura della Repubblica.

Siffatta ricostruzione non esclude che si possano comunque colpire eventuali abusi, e a tal fine appare necessario distinguere due diverse situazioni: una “occulta” elusione del fair play sindacabile ex art. 271 c.p.p. e una “palese” violazione del fair play sindacabile ex art. 270 c.p.p.

Un conto è il caso in cui un singolo magistrato formuli una legittima richiesta di intercettazione per un determinato reato, mirando invece ad intercettare un ulteriore fatto non ricompreso nell’art. 266 comma 1 c.p.p., o ancora privo di una qualche soglia probatoria, perché solo ipotizzato.

La situazione è agevolmente qualificabile come un abuso del diritto[65]: c’è un impego sfunzionalizzato del mezzo investigativo[66]. E ormai da tempo sono previste varie tipologie di reazioni rispetto ad analoghe evenienze[67], dunque anche qui si potrebbe ipotizzare che intervenga una sanzione processuale, basata sull’effettivo pregiudizio [68], per violazione del fair play.

A tal fine basterebbe l’inutilizzabilità dell’art. 271 c.p.p., perché - anche se non apparentemente - sono comunque assenti le condizioni (in via di fatto o in via di diritto) per richiedere l’autorizzazione.

Un analogo sindacato, proprio ai sensi dell’art. 271 c.p.p., già viene eseguito dalla Cassazione nell’ipotesi in cui, a causa della “diversa qualificazione” giuridica del “medesimo fatto” alla fine dell’inchiesta, si passi da un reato intercettabile ad uno che non lo sia. In questi casi occorre verificare se al momento in cui era stata richiesta l’autorizzazione già esistevano gli elementi per qualificare l’ipotesi criminosa nel modo in cui si è proceduto solo alla conclusione dell’indagine e, quindi, abusivamente[69].

Allo st