GIUSTIZIA INSIEME

  L’incidente probatorio e l’audizione protetta di Egle Pilla

Il presente contributo, che costituisce il testo della relazione tenuta dall’autrice all’incontro di studio organizzato dalla Formazione Decentrata del Distretto di Catanzaro tenutosi presso la Corte d’Appello di Catanzaro l’11 dicembre 2018 sul tema della “Violenza di genere e violenza endofamiliare. Profili civilistici e penalistici”,  intende offrire al lettore spunti di riflessione in ordine al nuovo ruolo rivestito dalla persona offesa all’interno del processo a seguito delle novità normative che hanno profondamente modificato la fisionomia del processo.

In particolare le modifiche hanno inciso sullo statuto della prova dichiarativa della persona offesa attraverso il riconoscimento della vittima vulnerabile “ atipica”.

L’estensione dell’area delle vittime vulnerabili  ha comportato una significativa espansione dell’area di applicazione dell’incidente probatorio, nonché dei  casi e dei modi in cui la assunzione protetta si deve svolgere.

 L’articolo affronta altresì gli aspetti pratici e problematici che presenta l’audizione protetta atteso che le modalità non sono predeterminate e predefinite dalle norme se non in relazione ad alcune indicazioni contenute in pochi articoli.

                                                                                                                           

 

SOMMARIO: 1. Premessa – 2. L’offeso vulnerabile – 3. Le modalità di audizione dell’offeso in sede di incidente probatorio. L’audizione protetta – 4. L’incidente probatorio della vittima vulnerabile alla luce delle modifiche normative e dei principi di diritto fissati dalle Sezioni Unite Dasgupta, Patalano e Troise

 

 

1.Premessa

Le modifiche normative che hanno riguardato  negli ultimi anni il tema della persona offesa e il ruolo dalla stessa rivestito all’interno del processo hanno profondamente modificato la fisionomia del processo.

Il riconoscimento della vittima tra i soggetti processuali a seguito dell’intervento di attuazione della direttiva 2012/29/UE, realizzatosi con il decreto legislativo 15.12.2015 n.212, ha ridefinito il volto del processo che presenta “ una inedita dimensione triadica”.[1]

Ciò significa che alla vittima sono riconosciuti sin dalla fase delle indagini preliminari ampi diritti di informazione e di partecipazione. Il processo è dunque volto a tutelare anche l’interesse individuale della vittima all’accertamento della responsabilità oltre che alla sua integrità psicofisica.

Ciò comunque non determina un mutamento della struttura pubblicistica del processo: l’offeso resta comunque un soggetto eventuale del processo; può partecipare ma non è obbligato a farlo.

 

2.L’offeso vulnerabile

Non tutte le persone offese sono “eguali”: gli offesi vulnerabili e le vittime di crimine violento godono di una tutela privilegiata.

Siffatta tutela si esplica in sede di assunzione testimoniale e, per le vittime di reato violento, anche in sede cautelare e in tema di archiviazione.

La maggiore novità riguarda senz’altro lo statuto della prova dichiarativa della vittima vulnerabile attraverso il riconoscimento della figura del “vulnerabile atipico”.

Attorno al vulnerabile atipico si realizza un sistema di raccolta speciale della testimonianza   che nel creare un canale di protezione per la vittima determina una sistematica anticipazione della prova dichiarativa in sede incidentale con significative ripercussioni sul rispetto del principio di oralità da intendersi  come immediatezza correlata all’assunzione diretta della prova dal giudice che decide.

L’offeso vulnerabile è tutelato:

- in sede di indagini preliminari attraverso la escussione con la mediazione di uno psicologo (art.351 comma 1- ter c.p.p. e art.362 comma 1- bis c.p.p.);

-nel momento centrale dell’incidente probatorio svolto con le speciali modalità dell’assenza del contatto diretto con le parti che svolgono le domande in via mediata attraverso il giudice o lo psicologo ( art.392 comma 1- bis, secondo periodo c.p.p.);

L’incidente probatorio è individuato quale ultimo momento dichiarativo tenuto conto dello sbarramento della riedizione dibattimentale della testimonianza sui medesimi fatti come previsto dall’art.190 bis comma 1- bis c.p.p.       

Siffatta limitazione delle audizioni non nasce solo dalla esigenza di tutelare il dichiarante dal rischio di vittimizzazione secondaria, ma anche dalla necessità di garantire l’affidabilità dei contenuti della dichiarazione.

 All’interno della categoria degli offesi vulnerabili possiamo inserire:

• Le vittime a vulnerabilità presunta che sono individuate  per il solo fatto di essere  offese da reati a riconosciuto impatto traumatico. Siffatti reati sono espressamente e specificamente individuati negli artt.351 comma 1- ter e 392 comma 1-bis c.p.p.[2];
• Le vittime vulnerabili atipiche che sono una categoria di persone da individuare in concreto sulla base delle indicazioni fornite dall’art. 90 quater c.p.p.[3] (Condizione di particolare vulnerabilità) che fornisce gli indici sintomatici e rivelatori della condizione di vulnerabilità.

In particolare la condizione di particolare vulnerabilità della persona offesa è desunta oltre che dalla età e dallo stato di infermità o di deficienza psichica, dal tipo di reato, dalle modalità e circostanze del fatto per cui si procede.

La norma opera altresì un richiamo alle ipotesi in cui il fatto sia commesso con violenza alla persona o con odio razziale, se è riconducibile ad ambiti di criminalità organizzata o di terrorismo anche internazionale o di tratta di esseri umani, se si caratterizza per finalità di discriminazione, se la persona offesa è effettivamente psicologicamente o economicamente dipendente dall’autore del reato.

La figura del vulnerabile atipico è dunque individuata dal PM prima e dal Giudice poi dal momento che da siffatta qualificazione discendono rilevanti conseguenze: prima fra tutte il binario privilegiato per la raccolta della testimonianza sia nella fase delle indagini che attraverso il ricorso all’incidente probatorio.

L’estensione dell’area delle vittime vulnerabili comporta una significativa espansione dell’area di applicazione dell’incidente probatorio, un aumento del contraddittorio incidentale attraverso una testimonianza che diventa cartolare in quanto trasmessa al giudice che dovrà decidere, sia pure accompagnata da supporti audiovisivi.

Ciò che è importante sottolineare  è che la modifica normativa consente il ricorso allo strumento dell’incidente probatorio non solo in relazione alla testimonianza delle persone offese di quei reati tassativi e tipici progressivamente individuati ed inseriti nell’art.392 comma 1 bis c.p.p. , ma anche in tutte le situazioni in cui il Pm prima e il giudice dopo ravviserà quella condizione di particolare vulnerabilità sulla base di quei parametri indicati dall’art. 90 quater c.p.p. a prescindere dal titolo di reato del quale la persona offesa è vittima (si pensi alla vittima di una estorsione  con metodo mafioso che è incapace di reagire fisiologicamente all’esame condotto con  modalità ordinarie e che possa essere qualificata vittima vulnerabile con le conseguenze suindicate).        

Possiamo dunque dire che l’audizione nella fase dibattimentale della vittima può diventare un evento residuale in ragione della estensione dello spazio riservato alla raccolta anticipata della medesima testimonianza attraverso lo strumento dell’incidente probatorio.  

Dunque il primo giudizio sulla sussistenza di una condizione di particolare vulnerabilità non presunta spetterà al PM nella fase della assunzione delle sommarie informazioni testimoniali.

In tali casi il PM, come anche la polizia giudiziaria, si avvarranno di un esperto in psicologia o in psichiatria infantile. La norma aggiunge altresì che nel corso dell’assunzione testimoniale della persona offesa particolarmente vulnerabile bisogna assicurare che la stessa non abbia contatti con la persona sottoposta ad indagini e non sia chiamata a rendere più volte le sommarie informazioni testimoniali, salva l'assoluta necessità per le indagini.

Nel conferire l’incarico al mediatore il PM dovrà chiarire all’esperto nominato quali sono le ragioni per le quali ritiene il soggetto vulnerabile   e dunque i motivi che giustificano il ricorso a siffatto binario privilegiato di assunzione delle dichiarazioni[4].

La valutazione effettuata dal PM, circa la sussistenza delle condizioni di vittima vulnerabile nelle ipotesi di vulnerabile atipico dovrà essere ripetuta dal Giudice in sede di ammissione dell’incidente probatorio. Si tratterà di verificare se persistono le condizioni che avevano già indotto il PM in occasione della eventuale audizione unilaterale a considerare la persona offesa quale vittima vulnerabile.

Gli strumenti offerti dagli artt. 392 c.p.p. relativi alla disciplina dell’incidente probatorio prevedono un momento di contraddittorio cartolare circa la ammissibilità dell’incidente probatorio, al quale tuttavia non partecipa la persona offesa, contraddittorio che eventualmente consentirà alla difesa dell’indagato di interloquire sulla mancanza/sussistenza della qualifica di vittima vulnerabile del soggetto da escutere.

La statuizione del giudice sul punto è tuttavia non autonomamente impugnabile, ma potrà essere oggetto di doglianze difensive unicamente con la impugnazione della sentenza[5], in ragione del principio di tassatività dei mezzi di impugnazione.       

 

                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                     

3.Le modalità di audizione dell’offeso in sede di incidente probatorio.

L’audizione protetta.

L’audizione delle persone offese come sinora descritte in sede di incidente probatorio può, e in alcuni casi deve, svolgersi con “modalità protette”.

E’ importante ancora una volta sottolineare che le modalità di audizione protetta sono previste non solo per tutelare la integrità psicofisica del dichiarante, ma anche per garantire maggiormente la affidabilità dei contenuti della prova raccolta.

Circa i casi e i modi con cui la assunzione protetta si deve svolgere può evidenziarsi che le modalità non sono predeterminate e predefinite dalle norme se non in relazione ad alcune indicazioni contenute in alcuni articoli che verranno in questa sede richiamati e commentati: molto è stato realizzato attraverso virtuose prassi, indicazioni giurisprudenziali e protocolli negli uffici.

La difficoltà di applicazione e di interpretazione nasce anche dalla stratificazione normativa in questo campo che si è già evidenziata in precedenza.

 

Punto di riferimento fondamentale è costituito dall’audizione protetta del minore.[6]

Le due prime norme di riferimento sono rappresentate dall’art. 398 comma 5-bis c.p.p. e dall’art.498 commi 4,4-bis e 4-ter c.p.p., quest’ultimo applicabile per il rinvio operato dall’art.401 c.p.p. alle norme previste per il dibattimento, anche in sede di incidente probatorio.

In base alla prima delle citate norme il giudice e, dunque di ufficio, nell’ipotesi in cui la prova da assumere (e dunque non solo la prova testimoniale ) riguardi un minorenne   in relazione ai reati di cui all’art.392 comma 1-bis c.p.p. e dunque quelli tassativi e tipici fissati dal legislatore oggetto di vulnerabilità presunta, con l’ordinanza ammissiva dell’incidente probatorio stabilisce  “.. il luogo, il tempo, e le modalità particolari attraverso cui procedere ad incidente probatorio quando le esigenze di tutela delle persone lo rendono necessario ed opportuno..”.

Il tenore della norma è volutamente generico e non indica quale siano le modalità particolari a cui il giudice può ricorrere. Tuttavia una specificazione si coglie nel periodo successivo laddove si prevede che l’udienza dedicata all’assunzione possa svolgersi anche in luogo diverso dal tribunale e, ove esistano, presso strutture specializzate di assistenza o, in mancanza, presso l’abitazione della persona interessata alla prova.   

 Il rinvio operato poi attraverso l’art. 401 c.p.p., alle disposizioni di cui all’art.498 c.p.p. in tema di esame testimoniale dei minori consente altresì il ricorso all’uso del vetro specchio unitamente ad un impianto citofonico e la possibilità che l’esame sia condotto attraverso la mediazione del giudice. Il giudice può inoltre avvalersi dell’ausilio di un familiare del minore o di un esperto in psicologia infantile.

  In relazione alla mia esperienza personale e alle prassi seguite in molti uffici di regola l’audizione protetta del minore si svolge attraverso l’utilizzo del vetro specchio e dell’impianto citofonico. Nella stanza in cui è presente il minore ( in  alcuni uffici la stanza è arredata con giochi e pupazzi  per consentire al minore  di essere accolto in un ambiente adatto alla sua età) è altresì presente lo psicologo /esperto  il quale, attraverso l’impianto citofonico, riceverà le domande che nell’aula contigua, in presenza delle parti,  il giudice che conduce l’esame riterrà ammissibili e  a sua volta le proporrà al minore in ragione della sua qualifica e della sua professionalità traducendole nel linguaggio più idoneo al minore, nel rispetto tuttavia delle regole che presiedono l’esame testimoniale e dunque evitando qualsiasi tipo di condizionamento o suggestione .

Va tuttavia ricordato che anche secondo la giurisprudenza di legittimità,[7] nel caso di esame protetto di minori nelle forme dell’incidente probatorio, non ricorre alcuna forma di nullità qualora sia il giudice a condurre direttamente l’assunzione della prova dal momento che l’esperto eventualmente nominato ha solo funzione di assistere il giudice fornendo sostegno psicologico al minore o indicando quali sono le modalità con cui devono essere eventualmente le domande.

     In realtà il ricorso all’esperto dipende da una serie di circostanze da valutare in concreto e, con riferimento al minore, dipende principalmente dall’età dello stesso: solitamente sono i minori in tenera età che, qualora vittime di siffatti reati, necessitano di una mediazione di un esperto in psicologia infantile per “dialogare” con gli adulti. Diversamente è a dirsi nell’ipotesi in cui si tratti di minori che abbiano già compiuto il decimo anno di età. In tal caso può immaginarsi che i bambini siano in grado, sia pure nelle forme dell’audizione protetta, di interloquire direttamente con il giudice.

 Il tema è strettamente connesso ad un altro molto delicato che si presenta in tema di audizione protetta dei minori e cioè quello della loro capacità a testimoniare .

Sia nella fase procedimentale delle indagini preliminari, sia nel successivo giudizio di merito le parti possono far ricorso all’apporto di conoscenza derivante dalla consulenza scientifica.

Nei procedimenti che vedono protagonisti le vittime vulnerabili è sicuramente di ausilio l’accertamento tecnico in senso stretto, ripetibile o non (artt.359,360 c.p.p.), a contenuto valutativo che necessita di specifiche competenze e della nomina di consulenti da parte dell’organo di accusa e della difesa.  

Per tutelare l’integrità psicofisica del minore e della vittima vulnerabile in senso lato, garantendo dunque l’acquisizione della prova,  il Pm e il giudice possono  avvalersi dell’apporto di neuropsichiatri infantili, psichiatri e psicologi.

A differenza di quelle che sono considerate vere e proprie scienze, la psichiatria e la psicologia rientrano nelle cosiddette scienze sociali che difettano della verifica empirica attraverso la ripetibilità dell’esperimento, avendo ad oggetto la mente e l’animo umano.

 L’incarico agli esperti consiste nell’accertamento dell’attitudine del minore ad esporre le vicende in modo esatto e nell’approfondimento della sua posizione psicologica rispetto al contesto della vicenda di cui è vittima.

 Con particolare riguardo al teste/ minore questi possiede, come gli adulti, la piena capacità a deporre ai sensi dell’art. 196 comma 1 c.p.p. e può essere sentito in qualità di testimone in ordine a tutti i fatti del procedimento penale.

Secondo l’art. 497 comma 2 c.p.p. il minore non subisce le conseguenze penali derivanti dalla violazione dell’obbligo di dire la verità e pertanto non viene ammonito sulle conseguenze penali connesse alla violazione dell’obbligo. Al minore andrà rivolto soltanto il primo avvertimento che attiene, in generale, all’obbligo di dire la verità: infatti l’adempimento del dovere civico di dire la verità grava indistintamente su tutti i cittadini e sotto questo aspetto la testimonianza di un maggiore di 14 anni e quella di un minore sono equiparabili.

 La minore età non incide dunque sulla capacità di testimoniare,   ma può incidere sulla attendibilità della testimonianza.

 Da qui l’esigenza che il giudice si avvalga dell’ausilio degli esperti, quale mezzo di ricerca della prova, funzionale ad una giusta decisione sull’attendibilità del minore senza cedere alla falsa idea che sia sufficiente la generica capacità “di conoscere il mondo dei piccoli”.

 La specificità delle competenze degli esperti consente loro di esprimere giudizi di ordine clinico in ordine a due aspetti fondamentali[8]:

1. l’attitudine  del minore   a testimoniare sotto il profilo intellettivo e affettivo  : l’esperto deve cioè  verificare la  capacità del minore  di recepire le informazioni, di ricordarle e di esprimerle, nonché il possesso di funzioni psichiche che consentano di rendere testimonianza (competenze linguistiche, capacità di percezione, memoria, coerenza del pensiero, capacità di distinguere la realtà dall’immaginazione);

2. la credibilità del minore : questa  riguarda i meccanismi psichici che dal punto di vista clinico possono influenzare il processo di rivelazione del fatto e la propensione alla sincerità , il modo in cui il bambino ha vissuto e rielaborato la vicenda in maniera da selezionare sincerità, travisamento dei fatti e verità.; la credibilità è cosa diversa dall’attendibilità: è la capacità di dire la verità , ma non la certezza che la dica in quel caso .

A mio parere l’esperto non può esprimersi sui fatti oggetto dell’accertamento, né in realtà è opportuno che si esprima sulla cosiddetta “compatibilità” della condizione psicologica del minore con il presunto abuso (anche se a volte ancora la formulazione dei quesiti posti dal giudice lo ricomprende).

  E’ importante nel procedimento finalizzato alla raccolta della prova dichiarativa della vittima   che il giudizio formulato dall’esperto in termini di credibilità del minore sia cosa diversa dalla attendibilità della sua deposizione: infatti l’accertamento della verità processuale rientra nel compito esclusivo del giudice.

Nessun accertamento è consentito all’esperto in ordine alla attendibilità della prova, che rientra nei compiti esclusivi del giudice, il quale soltanto deve esaminare il modo in cui i minori, vittime di abusi sessuali, hanno vissuto e rielaborato la vicenda in maniera da selezionare sincerità, travisamento dei fatti e menzogna. Nell’espletamento del suo incarico lo specialista raccoglierà un ampio materiale di informazioni e procederà ad interrogare il minore e le altre persone che riterrà.

Non conviene limitare gli accertamenti soltanto al bambino ma è sempre opportuno estenderli all’intero nucleo familiare (in tal senso anche le indicazioni della Carta di Noto).

 Il perito o il consulente dovrebbero intervistare i componenti della famiglia, anche nel caso in cui uno di essi sia la persona sottoposta ad indagini (o imputato).

Anche in siffatta materia così fortemente caratterizzata, in ragione della peculiarità dell’oggetto dell’accertamento, è comunque   rimesso al giudice l’accertamento dell’effettiva esigenza dell’apporto del perito in relazione all’insufficienza delle prove già acquisite (tra le quali eventuali consulenti di parte).

Compete quindi al giudice, in base al vaglio critico sugli elementi acquisiti, valutare la necessità dell’accertamento peritale e l’indicazione della necessità di un accertamento psicodiagnostico dovrà emergere caso per caso, in relazione all’età del minore e alle altre ragioni per le quali si ravvisi la necessità che la testimonianza debba essere preceduta da una valutazione clinico-psicologica sulla capacità del minore a testimoniare.

Va altresì segnalato che è preferibile[9] evitare sovrapposizioni di ruolo tra gli esperti che assumono l’incarico peritale e i professionisti che garantiscono l’assistenza in udienza in ossequio ai principi fissati dalla Carta di Noto che prescrive che la funzione di esperto incaricato di effettuare una valutazione sul minore ai fini giudiziari deve restare distinta da quella finalizzata al sostegno e al trattamento del minore medesimo.

Alla luce di quanto sinora esposto appare evidente che l’audizione mediata comprime inevitabilmente i diritti della difesa costretta ad interloquire con il minore solo attraverso il filtro del giudice e dell’esperto. [10]

   Ciò responsabilizza fortemente  nella conduzione dell’esame: il giudice dovrà essere molto attento nel concedere alle parti di formulare domande anche se le stesse saranno da lui filtrate. Ed altrettanto importante è la modalità di redazione del verbale di udienza che accompagna la registrazione audio e video dell’incidente probatorio dal momento che siffatto verbale dovrà cercare di descrivere nel modo più fedele possibile ciò che accade nella stanza in cui sono presenti il giudice e le parti. 

E va altresì ricordato che l’esame deve essere documentato con forme di riproduzione fonografica o audiovisiva ( art.398 comma 5-bis c.p.p.) perché ciò consente nelle successive fasi processuali di avere piena contezza di quanto è accaduto nel corso dell’incidente probatorio anche avuto riguardo a modalità di comunicazioni non  verbali del minore e dunque ad una gestualità o atteggiamenti che possono rilevare al pari della parola.[11] 

Si segnala altresì l’inserimento di un ulteriore periodo nel comma 4 dell’art.134 c.p.p. con il d.lvo 215/12 in base al quale: “ la riproduzione audiovisiva delle dichiarazioni della persona offesa in condizione di particolare vulnerabilità è in ogni caso consentita, anche al di fuori delle ipotesi  di assoluta indispensabilità”.

  

L’audizione in incidente probatorio con modalità protette è attivata di ufficio unicamente nelle ipotesi previste dall’art.398 comma 5-bis c.p.p. e dunque in relazione ai minori e agli infermi di mente, anche maggiorenni offesi dai reati ad alto impatto traumatico tassativamente indicati all’art.392 comma 1-bis c.p.p. 

Per i vulnerabili atipici la previsione di cui all’art. 398 comma 5-quater, introdotta con il d.lvo 215/12, opera un rinvio alla disciplina dibattimentale e precisamente all’art.498 comma 4 quater c.p.p.( anche esso riformulato dal d.lvo 212/15)  di talchè   l’audizione nelle forme  protette potrà essere attivata solo su richiesta della parte.

Nel tentativo di fornire un quadro esaustivo dell’attuale configurazione normativa in materia va altresì segnalato che in ragione di questa “ convulsa stratificazione normativa[12]”   il d.lvo n.24 del 2014 ha introdotto anche un ulteriore comma e precisamente il comma 5-ter dell’art.398 c.p.p. che consente di ricorrere a modalità protette  non solo nei confronti di vittime  in condizioni di vulnerabilità, ma  anche nei confronti di testimoni che presentino tali caratteristiche nelle altre ipotesi previste dall’art.392 c.p.p. di cui alle lettere a) e b) .

    

 

4. L’incidente probatorio della vittima vulnerabile alla luce delle modifiche normative e dei principi di diritto fissati dalle Sezioni Unite Dasgupta, Patalano e Troise.

Un profilo di estrema attualità, a cui va dedicata qualche pur breve e finale considerazione, riguarda il rapporto tra la disciplina sinora commentata e le modifiche normative di cui all’art.603 c.p.p. introdotte ad opera della cd. “Riforma Orlando” con il comma 3- bis.

La modifica normativa recepisce il percorso interpretativo giurisprudenziale contenuto nelle due sentenze a Sezioni unite imp. Dasgupta, Patalano, confermato dalla ultima sentenza a Sezioni unite Patalano. [13]

L’articolo in esame al suo nuovo comma stabilisce che, nel caso di appello del pubblico ministero contro una sentenza di proscioglimento per motivi attinenti alla prova dichiarativa, il giudice dispone la rinnovazione dell’istruzione dibattimentale.

Gia la sentenza Dasgupta aveva affermato l’obbligo di rinnovazione della prova dichiarativa da parte del giudice di appello non solo per le prove assunte nel corso del dibattimento, ma eventualmente anche in sede di incidente probatorio. Aveva altresì affermato che, per quanto riguarda in particolare la figura del soggetto vulnerabile, non sussistono valide ragioni per ritenere inapplicabile la preclusione di un ribaltamento ex actis del giudizio assolutorio, riconoscendo tuttavia al giudice discrezionalità circa l’indefettibile necessità di sottoporre il soggetto debole ad ulteriore stress al fine di saggiare la fondatezza dell’impugnazione proposta avverso la pronunzia assolutoria di primo grado.

La individuazione di un obbligo di rinnovazione della testimonianza assunta in incidente probatorio e videoregistrata si presenta come distonica rispetto al sistema sinora descritto e in contrasto con la riconosciuta idoneità probatoria che deriva dalla videoregistrazione idonea a sostituire la diretta assunzione della testimonianza.[14]

 In realtà già la giurisprudenza di legittimità [15]aveva chiarito che il giudice di appello aveva l’onere di visionare il filmato dell’incidente probatorio ritenendo che la valutazione di una testimonianza decisiva, come ad esempio quella del minore vittima di abusi, non potesse limitarsi alla lettura delle trascrizioni della deposizione, ma necessitasse di una valutazione complessiva.  

L’affermazione della Dasgupta, inoltre, sembra non considerare la rilevanza nel sistema processuale del dettato di cui all’art.190-bis c.p.p. il quale statuisce espressamente che nell’ipotesi di delitti di cui all’art.51 comma 3-bis c.p.p., qualora sia richiesto l’esame di un testimone che ha già reso dichiarazioni nel corso dell’incidente probatorio, l’esame è ammesso solo se riguarda fatti o circostanze diverse da quelle oggetto delle precedenti dichiarazioni ovvero se il giudice o taluna delle parti lo ritengano necessario sulla base di specifiche esigenze.  

Sarà dunque lasciata al giudice dell’appello una corretta e prudente applicazione delle norme in esame alla luce dei principi fissati anche dalla  normativa  comunitaria in tema di vittima del reato .

 

  

 

 

 

 

[1] Cosi’ S. RECCHIONE, “La vittima cambia il volto del processo penale:: le tre parti eventuali, la testimonianza dell’offeso vulnerabile, la mutazione del principio di oralità.” in Diritto penale contemporaneo n.1/17, p70. 

[2] Il catalogo dei reati ivi indicati si è nel corso del tempo notevolmente arricchito: lo statuto speciale della prova dichiarativa era inizialmente previsto solo per i delitti di violenza sessuale ( l.66/96); poi per i reati di sfruttamento sessuale dei minori ( l.296/98) ; quindi per  la tratta di esseri umani ( l.228/03) ed era limitato unicamente alla escussione del minore infrasedicenne. La legge 172/12 in attuazione della Convenzione di Lanzarote ha esteso lo speciale statuto anche alle vittime maggiorenni ed infine la l. 119/13, in attuazione della Convenzione di Istanbul, ha inserito anche i delitti di cui agli artt.572 c.p. e 612 bis c.p. .   

Va altresì evidenziato che l’art. 392 comma 1-bis c.p.p. riconosce la possibilità del ricorso all’incidente probatorio in tali casi non solo se i minorenni sono persone offese, ma anche semplicemente testi.

[3] La figura della vittima vulnerabile atipica è stata introdotta con il decreto legislativo 15.12.15 n.212 in attuazione della Direttiva 2012/29/UE.

[4] Va in questa sede evidenziato che la giurisprudenza di legittimità formatasi con riferimento alla escussione in fase di indagini del minore e dunque in relazione all’art.351 comma 1- ter c.p.p.,362 comma 1-bis c.p.p. nella sua vecchia formulazione, ha ritenuto che la mancata presenza dell’esperto non determina la nullità delle dichiarazioni assunte, ma può assumere rilievo a fini disciplinari e può incidere sulla valutazione di attendibilità dei contenuti dichiarativi. In tal senso Cass. pen. III sez. 10.12.2013 n.3651, in Cass. Pen. 2014,9,2976 con nota di N. PASCUCCI.

Va altresì evidenziato che il D.lvo 215/12 se ha modificato gli artt. 351 comma 1-ter e 362 comma 1-bis c.p.p. introducendo la presenza del mediatore nell’ascolto unilaterale della vittima vulnerabile, non ha operato questa modifica avuto riguardo all’art.391 bis comma 5-bis c.p.p. in relazione alle indagini difensive.

[5] Così Cass., I sez. pen., 26.2.90 n.490 in CED Cass,n.183674. 

[6] Sul punto S.CAPORALE, L’audizione del minore in incidente probatorio: una questione di equilibri, in Arch. Pen. 3/15, pp.951 e ss.

[7] Cass. III sez. pen. 15.2.08 n.11130 in CED Cass, n.2390003.

[8] Da ultimo Cass. III sez. pen, 16.1.2017 n.1752 in wwwpsicologiagiuridica.eu .

[9] In tal senso si esprime il Protocollo di Intesa siglato il 21.3.13 dagli uffici giudiziari di Reggio Calabria oggetto di commento di A.M.CIAVOLA, Modelli operativi nell’indagine penale a tutela dei minori  vittime  di abusi sessuali e maltrattamenti. L’esperienza del distretto di Corte di Appello di Reggio Calabria, in Cass. Pen.  2/2015, pp.879 e ss. 

[10] Molto efficacemente sul punto, S. RECCHIONE, op. cit. pp.86 e ss.

[11] Da richiamare tuttavia la giurisprudenza di legittimità che sul punto ritiene che l’inosservanza dell’obbligo di documentazione fonografica o audiovisiva dei minori vittime di abusi prevista dall’art.398 comma 5 bis c.p.p. non produce, a differenza degli interrogatori di detenuti effettuati fuori udienza, l’inutilizzabilità o la nullità della prova, ferma restando la sua possibile rilevanza ai fini della valutazione probatoria del contenuto dell’atto medesimo. In tal senso Cass.pen, III sez. 4.8.08 n.32580 in Arch. Nuova Proc. Pen. 6/08, p.702 .

[12] Così F. DELVECCHIO, La nuova fisonomia della vittima del reato dopo l’adeguamento dell’Italia alla direttiva 2012/29/Ue in dirittopenalecontemporaneo.it.  

[13] Per una valutazione complessiva dell’impatto prodotto nel sistema processuale dalla modifica normativa, F. FIANDANESE, La rinnovazione del dibattimento in appello alla luce delle modifiche normative e dei principi di diritto affermati dalle sezioni unite Dasgupta, Patalano, Troise. in dirittopenalecontemporaneo.it

[14]  Critica in tal senso sul punto, S. RECCHIONE, op. cit. pp.89 e ss.

[15] Cass. III sez. pen. 23.5.13 n.43723 in CED Cass, n.258324.

L’autore, dopo essersi soffermato sulla natura giuridica  della c.d. esenzione prevista dall’art. 217 bis. legge fallimentare e sulla mancata corrispondenza di tale istituto con le ipotesi civilistiche di esenzione dalla revocatoria fallimentare, ha svolto una serie di riflessioni finalizzate a circoscrivere l’applicabilità della esenzione penalistica in oggetto ai soli pagamenti e operazioni compiuti nell’ambito di un concordato preventivo “omologato”, indicando, altresì,  i limiti del sindacato del giudice penale sul piano concordatario. Infine, si è fatto un cenno alle ipotesi di non punibilità previste dalla legge delega del 19 ottobre 2017, n. 155 , c.d. riforma “Rordorf” delle procedure concorsuali.

Sommario:  1. Premessa -  2 natura giuridica dell’esenzione -3. Individuazione dei pagamenti e delle operazioni oggetto di esenzione - 4. Significato dell’espressione “in esecuzione del concordato preventivo” - 5. Sindacabilità da parte del giudice penale del concordato omologato - 6. Riforma “Rordorf” del diritto fallimentare e disposizioni penali.

  1. Premessa

Va preliminarmente precisato che nonostante il richiamo dell’art. 217 bis legge fallimentare alle disposizioni di cui agli artt. 216 terzo comma e 217 della legge fallimentare – dunque l’esenzione non si applica alle fattispecie di bancarotta fraudolenta patrimoniale e documentale - in questa sede, si concentrerà  l’analisi soprattutto sul rapporto tra la norma di nuova introduzione con il delitto di bancarotta fraudolenta preferenziale, di prevedibile più frequente applicazione (seppur, allo stato, la giurisprudenza di legittimità non se ne sia ancora occupata).

In tale ambito, va osservato che prima dell’entrata in vigore della riforma della legge fallimentare del 2005, l’azione revocatoria di cui all’art. 67 legge fallimentare e  la bancarotta preferenziale, pur operando su piani differenti (rispettivamente civilistico e penalistico), hanno entrambe storicamente rappresentato due rimedi aventi la medesima finalità di tutela della par condicio creditorum.

Il coordinamento tra i due istituti è venuto meno a seguito dell’entrata in vigore del d.l. 14 marzo 2005, convertito nella L. 14 maggio 2005, che ha profondamente mutato la fisionomia e la ratio ispiratrice della revocatoria fallimentare con la riduzione del periodo sospetto e con l’introduzione di specifiche ipotesi di esenzione dell’azione, che hanno sottratto alla  tutela civilistica quegli atti finalizzati al superamento della crisi di impresa, e ciò senza che vi fosse un’analoga modifica delle norme penalistiche.

Si era quindi verificata la distonia che atti pienamente leciti sotto il profilo civilistico potevano incorrere nella sanzione penale con l’applicazione della fattispecie della bancarotta preferenziale,  con l’evidente rischio del sovvertimento della graduazione di risposta da parte dell’ordinamento, venendo meno il tradizionale ruolo di sussidiarietà della sanzione penale[1] .

Allo scopo di evitare che le finalità di conservazione dei fattori produttivi e di risanamento dell’impresa, che sono all’origine della riforma della legge fallimentare, potessero essere frustrate dal mancato utilizzo dei nuovi strumenti di soluzione della crisi, determinato dal  concreto timore degli operatori economici, che intrattenevano rapporti commerciali con imprenditori in stato di insolvenza o comunque di crisi, di incorrere nella sanzione penale, è stato introdotto con l’art. 48 DL 31 maggio 2010 n. 78, convertito nella L. 30 luglio 2010 n. 78, l’art. 217 bis c.p., rubricato “Esenzioni dai reati di bancarotta”, che prevede che “le disposizioni di cui all’art. 216 terzo comma e 217 non si applicano ai pagamenti e alle operazioni compiute in esecuzione di un concordato preventivo di cui all’articolo 160 o di un accordo di  ristrutturazione dei debiti omologato ai sensi dell’art. 182 ovvero del piano di cui all’art. 67 terzo comma lettera d)” la cui portata è stata successivamente estesa con il c.d. decreto sviluppo n. 83/2012 “ai pagamenti e alle operazioni di finanziamento autorizzati dal giudice a norma dell’art. 182 quinques “ e con il c.d. decreto crescita 2.0 Dl 179/2012 “ a quelli posti in esecuzione di un accordo di composizione della crisi ai sensi dell’art. 12 L. 27 gennaio 2012”.    

 2. Natura giuridica dell’esenzione 

Controversa in dottrina è la natura giuridica della “esenzione” essendo stata utilizzata dal legislatore una locuzione atecnica in rubrica, cui non è d’ausilio l’espressione “non si applicano” contenuta all’interno della norma di cui all’art. 217 bis L.F..

E’ stato ritenuto in dottrina che tale esenzione non rientrasse  né nelle cause di esclusione della colpevolezza, non introducendo alcun elemento idoneo ad incidere sulla rimproverabilità del fatto, né nelle cause di esclusione della punibilità, non emergendo alcuna ragione di opportunità politico criminale[2], né nelle scriminanti, non operando l’esenzione su un comportamento tipico ma non punibile in quanto volto alla tutela di un interesse giuridico contrapposto ritenuto prevalente, atteso che proprio la riconducibilità di talune condotte a quelle “esentate”  previste dall’art. 217 bis legge fallimentare non le rende più sussumibili nella fattispecie degli artt. 216 comma 3° e 217 legge fallimentare.

Tale esenzione è stata quindi ricondotta tra le cause di esclusione della tipicità[3].      

Le condotte “esentate” , infatti, non sono penalmente rilevanti non rientrando nel fatto tipico.

3. Individuazione dei pagamenti e delle operazioni oggetto di esenzione

 Va preliminarmente osservato che, nonostante lo scopo della norma fosse quello di favorire l’accesso alle procedure volte alla soluzione della crisi d’impresa, scongiurando il rischio penale, in realtà, la formulazione  dell’art. 217 bis L.F. consente di verificare l’evidente difetto di coordinamento tra le ipotesi di esenzione dalle fattispecie bancarotta preferenziale e semplice , da un lato, e le ipotesi di esenzione dalla revocatoria fallimentare di cui all’art. 67 comma 3° L.F., dall’altro.

In particolare, le uniche condotte che secondo la formulazione dell’art. 217 bis L.F. sono espressamente “esentate” sono quelle che rientrano nella previsione dell’art. 67 comma 3° lett. d) L.F. e in alcune ipotesi previste dallo stesso articolo alla lett. e).

E’ stata quindi posta la questione se tutte le altre condotte previste dall’art. 67 comma 3° L.F., sebbene non richiamate dall’art. 217 bis L.F., rientrino o meno comunque tra quelle che si giovano dall’esenzione penale.

Alcuni autori [4]hanno ritenuto che l’inspiegabilità del mancato richiamo dell’art. 217 bis L.F.  a tutte le ipotesi di esenzione della revocatoria fallimentare  impone all’interprete di non fermarsi alla semplice constatazione di esso in quanto, diversamente, si finirebbe per accreditare un profilo di illegittimità costituzionale della disposizione:”la norma sarebbe infatti applicabile, senza una ragione attendibile, soltanto ad alcune fattispecie e non altre pur sostanzialmente analoghe”.  Si è quindi ritenuto che l’unica soluzione plausibile conforme ad un’interpretazione costituzionalmente orientata fosse quella di ritenere che parimenti rientrino nella disciplina di cui all’art. 217 bis L.F. quei pagamenti ed operazioni che pur non espressamente previsti dalla norma penale, siano previsti dall’art. 67 comma 3° L.F. e siano realizzati in coerenza con una delle procedure indirizzate alla soluzione della crisi[5].   

  Tale soluzione non tiene conto, tuttavia, del rilievo che l’art. 217 bis L.F. è senz’altro una norma eccezionale rispetto alla regola dell’incriminazione penale per quelle delineate condotte[6] e come tale non suscettibile di applicazione analogica.

Né possono ritenersi sussistenti i presupposti per un’applicazione delle norme di favore in bonan partem, emergendo la volontà del legislatore, anche per quanto sarà in seguito illustrato, di circoscrivere i casi di esenzione a quelli espressamente previsti.

 

4. Significato dell’espressione “in esecuzione del concordato preventivo”

L’art. 217 bis L.F.  prevede l’esenzione dai reati di bancarotta di cui all’art. 216 comma 3° e 217 L.F. dei pagamenti e operazioni effettuati “in esecuzione del concordato preventivo”.

L’individuazione del significato di tale espressione – non facendosi espresso riferimento all’omologa - è rilevante ai fini di stabilire il perimetro dell’esenzione prevista dalla norma.

In primo luogo, il riferimento “al concordato preventivo” consente di escludere quegli atti e operazioni prodromici alla redazione di un piano concordatario pur se realizzati in via strumentale e in previsione della realizzazione di un piano[7].

Posto quindi che i pagamenti e le operazioni di cui all’art 217 bis L.F.  devono essere stati effettuati nell’ambito di una procedura già instaurata di concordato preventivo, occorre stabilire se ai fini dell’esenzione sia sufficiente che il ricorso per l’ammissione sia stato depositato (purchè i pagamenti e le operazioni eseguiti siano coerenti con le previsioni del piano) o quantomeno che sia stato emesso il decreto di ammissione al concordato preventivo (con il quale il Tribunale effettua il primo vaglio sulla fattibilità giuridica del concordato) oppure occorre che tali siano  stati posti in essere in esecuzione di un concordato preventivo già omologato[8].

Deve optarsi per quest’ultima soluzione.

Se  si esaminano le operazioni che rientrano nell’esenzione di cui all’art. 217 bis L.F., si può constatare che - con l’eccezione del piano attestato di risanamento di cui all’art. 67 comma 3° lett. d) L.F. che costituisce uno strumento di soluzione della crisi di natura privatistica per il quale non è previsto un vaglio giurisdizionale –  si tratta di ipotesi in cui è sempre richiesto, in primo luogo, un controllo del giudice (che si estrinseca con l’omologa negli accordi di ristrutturazione di debiti ex art. 182 bis L.F. e negli accordi di composizione della crisi nella procedura di sovraindebitamento e nell’autorizzazione dello stesso giudice nei pagamenti e nelle operazioni di finanziamento a norma dell’art. 182 quinquies).

Tuttavia, con riferimento alla procedura di concordato preventivo, non può ritenersi  “esente” dai reati di bancarotta qualunque condotta posta in essere dal debitore proponente e sottoposta al vaglio giurisdizionale, in quanto, diversamente, il legislatore non avrebbe avuto bisogno di attribuire espressamente tale valenza  “ai pagamenti e alle operazioni di finanziamento autorizzati dal giudice a norma dell’art. 182 quinques L.F“ (non essendo i soli che nella procedura di concordato preventivo vengono sottoposti al controllo del giudice).   

L’intenzione del legislatore di circoscrivere i casi di esenzione soltanto agli atti ed operazioni compiuti in esecuzione di un concordato preventivo “omologato”  (e a taluni atti specifici dallo stesso ben individuati) emerge,  oltre che dall’esigenza sistematica di assicurare l’esenzione solo alle condotte che si pongano in attuazione degli istituti di soluzione della crisi di impresa – non a caso l’art. 217 bis L.F. fa riferimento espressamente all’accordo di ristrutturazione di debiti omologato – anche dalle successive modifiche introdotte a seguito dell’entrata in vigore del D.L. 22 giugno 2012 n. 83, convertito  nella L. 7 agosto 2012 n. 134.

Con tale normativa è stato riformato non solo l’art. 217 bis L.F., essendo state  estese le ipotesi di esenzione dalla bancarotta “ai pagamenti e alle operazioni di finanziamento autorizzati dal giudice a norma dell’art. 182 quinques “  nell’ambito dei concordati preventivi con continuità aziendale, ma anche l’art. 67 comma 3° lett e) L.F., che ha aggiunto agli atti esenti da revocatoria fallimentare “gli atti, i pagamenti e le garanzie legalmente posti in essere dopo il deposito del ricorso di cui all’art. 161”, intendendo per tali non solo gli atti di ordinaria amministrazione, non richiedenti l’autorizzazione del Giudice, ma anche gli atti di straordinaria amministrazione urgenti compiuti dall’imprenditore proponente dopo il deposito del ricorso  con l’autorizzazione del Tribunale, a norma dell’art. 161 comma 7° L.F., oltre agli atti di straordinaria amministrazione compiuti dall’imprenditore dopo l’ammissione alla procedura concordataria con l’autorizzazione del Giudice Delegato, a norma dell’art. 167 comma 2° L.F..

E’ evidente che se il legislatore avesse inteso attribuire anche a questi ultimi atti – quantomeno a quelli straordinari sottoposti all’autorizzazione del giudice - la natura di operazioni esenti dai reati di bancarotta, oltre che dalle azioni di revocatoria fallimentare, gli stessi atti sarebbero stati inseriti anche nell’art. 217 bis L.F..

Va, comunque, osservato  che i pagamenti e gli altri atti legalmente compiuti dopo il deposito del ricorso di cui all’art. 161 L.F., se, da un lato, non possono essere oggettivamente inseriti tra gli atti penalmente irrilevanti ed estranei al fatto tipico, dall’altro, è evidente che il loro compimento non comporta automaticamente l’accertamento della responsabilità per bancarotta preferenziale per il debitore, potendo costui far valere – salvo che non si accerti che l’istanza autorizzata dai giudici si fondasse su una infedele rappresentazione della situazione economico-aziendale ed avesse finalità fraudolente – il difetto dell’elemento soggettivo del reato per essere prevalente, rispetto alla finalità di soddisfazione del singolo creditore avvantaggiato, quella di prosecuzione dell’attività di impresa in una prospettiva di risanamento.

In proposito, la Suprema Corte , in un caso che, pur non riguardando una procedura concordataria [9], è comunque significativo, dopo aver ricordato che l’elemento soggettivo del reato è costituito dal dolo specifico, consistente nella volontà di recare vantaggio al creditore soddisfatto, con l’accettazione della eventualità di un danno per gli altri secondo lo schema del dolo eventuale, ha precisato che tale finalità non è ravvisabile allorchè il pagamento sia volto, in via esclusiva o prevalente, alla salvaguardia dell’attività sociale o imprenditoriale ed il risultato di evitare il fallimento possa ritenersi più che ragionevolmente perseguibile.     

5. Sindacabilità da parte del giudice penale del concordato omologato

In caso insuccesso del piano (pur omologato) e successiva dichiarazione di fallimento, è stata posta la questione se le condotte poste in essere in esecuzione dei piani beneficino comunque dell’esenzione prevista dall’art. 217 bis L.F. o sia possibile una rivalutazione dei piani, degli accordi e delle condotte da parte del giudice penale.

Nonostante vi sia chi [10] ritiene che “la graduazione “ del controllo ex post  del giudice penale debba essere parametrata all’intensità del precedente controllo del giudice civile – dovrebbe quindi essere massima nei piano attestati di risanamento, data la precedente assenza di un qualunque controllo del giudice e assai più circoscritta nel concordato preventivo - l’art. 2 del codice penale, nel riconoscere al giudice penale il potere di risolvere ogni questione pregiudiziale da cui deriva la decisione, esclude una limitazione dei poteri dello stesso  giudice.

 E’ evidente, tuttavia, che se, da un lato, il giudice penale può esaminare se il piano (già omologato) fosse idoneo a superare lo stato di crisi in cui versava l’impresa, l’insuccesso dello stesso non può, dall’altro, riverberarsi automaticamente sul giudizio di idoneità e fattibilità, con una sorta di equiparazione tra “piano non andato a buon fine “ e “piano inidoneo o inattuabile” [11], dovendo l’idoneità del piano essere stimata secondo criteri di valutazione ex ante.

Il giudice penale dovrà, in primo luogo, accertare se il piano fosse basato o meno su dati contabili veritieri e  posto che il giudizio di fattibilità economica si fonda su valutazioni prognostiche fisiologicamente opinabili e comportanti un margine di errore  - nonché di rischio del quale è ragionevole che siano arbitri i soli creditori in coerenza con l’impianto prevalentemente contrattualistico  dell’istituto del concordato –  anche il giudice penale – come già precedentemente il giudice civile – dovrà  verificare la sussistenza o meno di una manifesta inettitudine del piano a raggiungere gli obiettivi prefissati, individuabile caso per caso in riferimento alle specifiche modalità indicate dal proponente per superare la crisi nella prospettiva funzionale propria della causa concreta del concordato[12].

In sostanza, si dovrà accertare se siano stati utilizzati criteri e metodi di valutazione che la scienza aziendale ritenga manifestamente inadeguati o non pertinenti.

E’ alquanto difficile ed inverosimile che un tale controllo non sia stato già effettuato dal giudice fallimentare. Ma potrebbe essersi verificata nel caso concreto l’eventualità – accertata solo ex post – della natura fraudolenta del piano, fondato su una chiara e indiscutibile manipolazione della realtà aziendale, tale da falsare il giudizio dei creditori ai fini dell’approvazione del concordato nonchè le valutazioni di pertinenza degli organi fallimentari.

Oppure la valutazione del Tribunale Fallimentare potrebbe essere stata falsata dalla collusione – eventualità remota ma non impossibile nella pratica giudiziaria – del Commissario Giudiziale, che non ha reso partecipe il Tribunale della palese inidoneità dei criteri di valutazione contenuti nella relazione ex art. 161 comma 3° L.F. del professionista (la cui responsabilità dovrà essere autonomamente valutata ex art. 236 bis L.F).

Sul punto, la Suprema Corte[13] ha ritenuto non sanzionabile con il delitto di omessa denuncia di reato da parte del pubblico ufficiale, previsto dall’art. 361 cod. pen., il Commissario Giudiziale che solo successivamente alla redazione della relazione particolareggiata prevista dall’art. 172 L.F.  aveva scoperto il disegno fraudolento del debitore.

 Ove il Commissario nasconda, invece, informazioni rilevanti idonee ad incidere sulle valutazioni dei creditori e degli altri organi fallimentari, incorrerà nelle sanzioni penali.

  Tornando alla responsabilità dell’imprenditore proponente, va osservato che qualora l’inidoneità del piano al risanamento dell’impresa ed al riequilibrio finanziario non si fondi su dati contabili falsi (dei quali difficilmente può non essere consapevole l’imprenditore) ma  sulle manifestamente errate valutazioni tecnico-contabili della relazione del professionista ex art. 161 comma 3° L.F., se, da un lato, il debitore non potrà giovarsi dell’esenzione ex art. 217 bis L.F. , dall’altro, difficilmente appare configurabile a suo carico l’elemento soggettivo della bancarotta preferenziale, che richiede il dolo specifico , salvo non si provi il preventivo accordo tra i due soggetti.

   In un tale contesto, tuttavia, la condotta del debitore proponente potrebbe essere penalmente rilevante con riferimento alla fattispecie di natura colposa della bancarotta semplice cui all’art. 217 comma 1° n. 4 L.F. , che punisce l’imprenditore che ha aggravato il proprio dissesto, astenendosi dal richiedere la dichiarazione del proprio fallimento o altra colpa grave.

Si tratta di una fattispecie in cui oggetto di punizione è anche il semplice ritardo nell'instaurare la concorsualità, a prescindere dalla rimproverabilità di comportamenti ulteriori che siano in qualche modo concorsi nell'aggravamento del dissesto[14].

In tale eventualità, l’esecuzione di un piano irrealizzabile già ex ante per la particolare imperizia con il quale è stato redatto – che ha determinato l’aggravio del dissesto ed il successivo fallimento – potrebbe essere ascrivibile all’imprenditore a titolo di colpa.

La questione è comunque delicata, essendo il professionista responsabile della veridicità dei dati e della fattibilità del piano e come tale deve rispondere a norma dell’art. 236 bis L.F., con la conseguenza che, salvo che sia provato in concreto un accordo in danno dei creditori tra professionista e imprenditore, quest’ultimo potrebbe ragionevolmente sostenere di aver confidato nella competenza e nella perizia dello stesso professionista.  

 

   

  Riforma “Rordorf” del diritto fallimentare e disposizioni penali

 

E’ recentemente entrata in vigore la legge delega del 19 ottobre 2017, n. 155, pubblicata nella Gazzetta ufficiale n. 254 del 30 ottobre 2017 , che recepisce i lavori della Commissione Rordorf per la riforma delle discipline della crisi di impresa e dell’insolvenza  ed attribuisce al Governo il termine di 12 mesi per adottare uno o più decreti legislativi che andranno a riscrivere integralmente la legge fallimentare.

Come si evince, tuttavia, dalla relazione allo schema di legge delega presentata dal Presidente della Commissione al Ministero della Giustizia in data 29 dicembre 2015, nonostante che nella prospettiva della riforma organica dell’intera materia dell’insolvenza avrebbe dubito trovare un posto naturale la revisione delle disposizioni penali oggi contemplate nella legge fallimentare, tuttavia, questo aspetto non rientrava tra i compiti affidati alla Commissione, che si è occupata dei profili penalistici in modo del tutto marginale in conseguenza della scomparsa dell’espressione “fallimento” , sostituita con quella di “liquidazione giudiziale”, salvo la regolamentazione riguardante i rapporti tra liquidazione giudiziale e disciplina dettata dal codice delle legge antimafia e delle misure di prevenzione nonché le misure premiali previste con l’introduzione di procedure di allerta e di composizione assistita della crisi, di natura non giudiziale e confidenziale, finalizzate ad incentivare l’emersione anticipata della crisi.

In proposito, va osservato che tra le misure premiali previste dall’art. 4 comma 1° lett  h) per l’imprenditore che abbia tempestivamente proposto l’istanza finalizzata alla composizione assistita della crisi  di cui all’art. 4 comma 1° lett b) o chiesto l’omologazione di un accordo di ristrutturazione  o proposto un concordato preventivo o un ricorso per l’apertura della procedura giudiziale, è prevista una causa di non punibilità per il delitto di bancarotta semplice e per gli altri reati previsti dalla legge fallimentare, quando abbiano cagionato un danno di speciale tenuità, ovvero una circostanza ad effetto speciale per altri reati.

L’ambito oggettivo di applicazione della causa di non punibilità viene individuato attraverso il riferimento alla bancarotta semplice  e agli altri reati previsti dalla legge fallimentare.

La formula normativa, caratterizzata da una specificazione che accompagna la previsione generale, assume un significato solo se la si intende come destinata ad escludere la bancarotta fraudolenta di cui agli artt. 216 e 223 L.F. , quale che sia il danno provocato, atteso che diversamente argomentando – ove si interpretasse il riferimento agli altri reati come avente carattere omnicomprensivo – sarebbe oscuro il senso della enucleazione autonoma della bancarotta semplice.[15]  

Il riferimento per l’operatività della causa di non punibilità al danno di speciale tenuità di cui all’art. 219, ult. comma L.F.  non dà luogo ad alcun problema interpretativo, trattandosi di nozione già nota agli operatori anche alle luce degli approdi della giurisprudenza di legittimità.

In ogni caso, indipendentemente dall’ambito di applicazione della causa di non punibilità in oggetto, il legislatore delegante ha previsto “per gli altri reati” l’operatività di un’attenuante  ad effetto speciale, destinata a non sovrapporsi a quella generale di cui all’art. 62 n. 4 c.p.

Peraltro, l’applicabilità della causa di non punibilità non è legata solo all’aver cagionato un danno di speciale tenuità ma anche all’esercizio tempestivo di una iniziativa finalizzata alla risoluzione  concordata della crisi o alla liquidazione giudiziale che deve essente assunta (secondo la lettera dell’art. 4 comma 1° lett h),  entro sei mesi dal verificarsi “di determinati indici di natura finanziaria da individuare considerando, in particolare, il rapporto tra mezzi propri e mezzi di terzi, l’indice di rotazione dei crediti, l’indice di rotazione del magazzino e l’indice di liquidità”.

Trattandosi di un accertamento finalizzato all’applicazione di norme penali, esso non può che essere demandato, in assenza di una diversa puntualizzazione del giudice delegato, al giudice penale, sulla scorta di auspicabili precise indicazioni del decreto legislativo.[16]

[1] Sostanzialmente in questi termini si è espresso  N. Gianesini in “Il rischio penale nella gestione della crisi di impresa”, Giappichelli 2016, pag. 53.

[2]  In questi termini, Gianesini cit.,  M. Zincani, Il nuovo 217 bis l.fall.: la ridefinizione dei reati di bancarotta, in Fall. 2011, 520.

[3] F. Mucciarelli, L’esenzione dai reati di bancarotta, Dir. Pen. proc. 2010, 12,1475.

[4] F. Mucciarelli, cit. 1476.

[5] In questi termini G. Caruso, “In ordine ai potenziali riflessi penalistici della prededucibilità del credito del professionista nella procedura pre-concordataria ex art. 161 co. 6, L.F. , Fallimenti e Società.it.

[6] N. Gianesini, cit. pag. 64.

[7] Contra  F. Mucciarelli, L’art. 217 bis l. fall. E la disciplina penale delle procedure di soluzioni  delle crisi d’impresa in F. Bonelli,  (a cura di), Crisi d’impresa: casi e materiali, Milano 2011,283-284.  

[8]  Si è espresso in termini affermativi G.G. Sandrelli, cit. pag. 47, il quale ha precisato che non può giovarsi del beneficio il debitore che si sia scostato dalle modalità di esecuzione stabilite nella sentenza di omologazione ovvero nel piano approvato dai creditori. 

[9] Sez. V  n. 16983 del 5/03/2014, Rv. 262904.  Conforme sez V n. 31168 del 20/05/2009, Rv. 244490, che ha precisato che dovendo, ai fini della configurabilità del dolo specifico della bancarotta preferenziale, risultare primaria la volontà di recare vantaggio al creditore insoddisfatto con l’accettazione dell’eventualità di un danno per gli altri, la strategia di alleggerire la pressione dei creditori in vista di un ragionevolmente presumibile riequilibrio finanziario e patrimoniale, è incompatibile con il delitto, soprattutto alla luce della riforma introdotta dal D.L.vo 269 del 2007, dell’azione revocatoria e specialmente dell’art. 67 comma 3° L.F. 

[10] F. Mucciarelli. L’esenzione dei reati di bancarotta, cit. 12482

[11] In questi termini R. Bricchetti in “Soluzioni concordate delle crisi di impresa e rischio penale dell’imprenditore”, in Le Società, 2013 pag. 688.

[12] In questi termini si è espressa la sez I civile nella sentenza n. 9061 del 7/04/2017, Rv. 644949, confermando l’orientamento già espresso dalle S.U. civili n. 1521/2013, Rv. 624796.

[13] Sez V Penale n. 11921 del 2/12/2015, Rv. 266806. Nel caso esaminato dalla Suprema Corte, il Commissario Giudiziale aveva scoperto il carattere distrattivo di un contratto  stipulato dalla società proponente prima dell’ammissione al concordato solo in sede di esecuzione del concordato e si era immediatamente attivato per informare i creditori e gli altri organi fallimentari.

[14]  In questi termini sez. V n. 28609 del 21/04/2017,  Rv. 270874.

[15] In questi termini G. De Marzo “Riforma del diritto fallimentare e implicazioni penalistiche”, in Foro it. 2017, V, 337.

L’autore evidenzia che “la finalità della previsione può allora essere giustificata – anche sul piano della tenuta costituzionale del sistema -  attraverso la valorizzazione della “fraudolenza”  delle fattispecie sopra riportate e, quindi, della diversa qualità, oggettiva e soggettiva, degli illeciti, ritenuti, per ciò stesso, quali che siano state le iniziative assunte  dall’imprenditore, come insuscettibili di beneficiare, in presenza di un danno di speciale tenuità, della causa di non punibilità  che verrà prevista dal legislatore delegato, ferma restando, s’intende,  l’operatività della circostanza attenuante di cui all’art. 219 ult comma, l.fall.”. Peraltro, l’interpretazione secondo cui “ la bancarotta  semplice sarebbe menzionata specificamente, in quanto solo tale fattispecie non sarebbe sottoposta all’ulteriore condizione della presenza di un danno di speciale tenuità, oltre ad essere letteralmente dubbia, finirebbe per essere difficilmente giustificabile, sul piano razionale, rispetto ad altri reati previsti dalla legge fallimentare e sanzionati in termini più blandi rispetto all’illecito di cui all’art. 217 (si pensi, ad es., ai reati di cui agli artt. 218 e 220 l. fall.)      

[16] G. De Marzo, cit.

I profili penalistici del concordato preventivo di Andrea Fidanzia

L’autore si occupa dei profili penalistici del concordato preventivo partendo, in primo luogo, dall’analisi dell’art. 236 L.F. , unica norma della Legge Fallimentare che contempla tale istituto sotto l’aspetto penalistico.  Sono state, inoltre, esaminate le ricadute in termini penalistici dell’entrata in vigore della legge fallimentare del 2005 ed i rapporti dell’art. 236 L.F. con la dichiarazione di fallimento. Infine, sono state approfondite le problematiche relative al diverso configurarsi delle fattispecie di bancarotta concordataria e fallimentare in relazione alle varie fasi (ammissione, approvazione ed omologa) della procedura di concordato preventivo.

 Sommario:  1. Premessa -  2. Disciplina dell’art. 236 1°comma L.F.-  3. Individuazione delle norme penali applicabili agli amministratori di società -  4. Ambito di applicazione dell’art. 236 comma 2° L.F. - 5. Applicabilità dell’art. 236 comma 2° L.F.  a seguito della riforma della legge fallimentare - 6. Disciplina dell’art. 236 comma 2° L.F. e rapporto con la dichiarazione di fallimento -  7. Consumazione del delitto di bancarotta concordataria - 8. Atti distrattivi compiuti dopo l’ammissione al concordato preventivo - 9. Atti distrattivi commessi successivamente all’approvazione del concordato ed al provvedimento giudiziale di omologa,  - 10. Atti distrattivi compiuti prima dell’ammissione al concordato preventivo da amministratore di società poi fallita.

  1. Premessa

La normativa penalistica del concordato preventivo è sempre stato un tema tradizionalmente trascurato  dal nostro legislatore, il quale, se nel versante civilistico, ha sempre disciplinato la procedura del concordato preventivo in modo dettagliato e capillare, sia nel periodo precedente che in quello successivo alla riforma del diritto fallimentare del 2005, che è stato caratterizzato da una serie di interventi finalizzati ad attribuire nuovo vigore, nuova linfa a tale procedura, in campo penale, per lungo tempo, prima della recente introduzione degli art. 217 bis e 236 bis L.F., l’unica norma di riferimento è sempre stata l’art. 236 L.F. , la quale è rimasta inalterata nonostante le profonde modifiche e trasformazioni dell’istituto del concordato preventivo, finalizzate ad accentuarne il caratteristico privatistico, a consentire una anticipata emersione della crisi dell’imprenditore, a ridimensionarne i profili liquidatori a vantaggio della prospettiva di risanamento dell’impresa.

L’art. 236 L.F. è una norma che già prima della riforma della legge fallimentare del 2005 era formulata in modo imperfetto a causa di imprecisioni, incongruenze, e difetti di coordinazione, che riguardavano e riguardano, tuttora, soprattutto il primo comma.

Con riferimento al secondo comma, la dottrina si è, in primo luogo, posta la problematica della sua perdurante applicabilità dopo il mutamento normativo dei presupposti di accesso alla procedura concordataria, non più identici a quelli del fallimento, e del venir meno dell’automatismo tra concordato preventivo e fallimento, in caso di insuccesso della procedura concordataria, mutamenti che non giustificherebbero più il rinvio tout court alle norme che disciplinano i reati fallimentari.

2. Disciplina dell’art. 236 1°comma L.F.

L’art. 236 comma 1° L.F. è una norma che, in primo luogo, sanziona le condotte riferibili esclusivamente all’imprenditore individuale.

L’art. 236 comma 1° L.F. non è estensibile agli amministratori delle società se non violando il divieto di analogica in malam partem delle disposizioni penali, concetto recentemente ribadito dalla Corte di Cassazione [1]. E’ stato in particolare, evidenziato che l’applicabilità della norma al solo imprenditore individuale emerge necessariamente dal tenore letterale della medesima, soprattutto raffrontando la dicitura di “imprenditore”  ivi contemplata con il precetto disegnato dal comma successivo che, mediante la tecnica del rinvio ad altre norme della legge fallimentare, si occupa dei soggetti titolari di funzioni gestorie, di direzione e controllo di imprese societarie nonché degli stessi creditori.

  Peraltro, il giudice di legittimità ha precisato che la delimitazione voluta dal legislatore, sotto diverso profilo, potrebbe financo intendersi giustificata dall’autonoma previsione per gli amministratori delle società e non per gli imprenditori individuali (come sarà più avanti approfondito) di figure delittuose concernenti l’appostazione di dati falsi in bilanci o diverse comunicazioni sociali, reati che possono prescindere anche dalla sussistenza di procedure concorsuali.

Esaminando, a questo punto, la struttura della norma, deve, in primo luogo, precisarsi che la stessa disciplina due diverse fattispecie.

La prima contempla il caso dell’imprenditore, che allo scopo di essere ammesso alla procedura di concordato preventivo, si attribuisce attività inesistenti. 

La seconda concerne la simulazione di crediti in tutto in parte inesistenti per influire sulla formazione delle maggioranze.

Entrambe le fattispecie configurano reati di mera condotta e di pericolo che si perfezionano indipendentemente dal verificarsi dell’effettivo danno per i creditori.

Ove, infatti, si determini un danno ai creditori, è stato prospettato il ricorso alla fattispecie della truffa di cui all’art. 640 c.p..

Si tratta di fattispecie incriminatrici plurioffensive contro l'amministrazione della giustizia e contro il patrimonio dei creditori, tutelando, da un lato, la regolarità e la legalità della procedura concordataria controllata dall'autorità giudiziaria, dall’altro, l'interesse dei creditori a non essere tratti in inganno da atti di frode compiuti dal debitore proponente il concordato in  loro danno.

Tali norme hanno lo scopo di evitare che l’imprenditore, attraverso una falsa rappresentazione della propria realtà aziendale, consegua i benefici insiti nella procedura di concordato preventivo, sacrificando quelli dei propri creditori, senza possederne i requisiti.

Il dolo specifico caratterizza entrambe le fattispecie,  con la conseguenza che difetta l’elemento soggettivo ove l’immutatio veri compiuta dall’imprenditore sia diretta a realizzare finalità diverse da quelle afferenti alla procedura concorsuale, come l’ammissione a tale procedura o la formazione delle maggioranze.

La condotta dell’imprenditore deve quindi essere diretta a trarre in inganno gli organi della procedura ed i creditori.

La formulazione eccessivamente restrittiva delle due fattispecie ha dato luogo a notevoli problemi interpretativi.

In un primo arresto, il giudice di legittimità [2] , valorizzando il tenore letterale della norma che circoscrive la condotta punibile all’attribuzione di attività inesistenti, aveva ritenuto che la sopravalutazione di beni effettivamente esistenti nel patrimonio del fallito non fosse prevista come reato dall'art. 236 legge fallimentare.

Di diversa opinione, è il successivo intervento della Suprema Corte [3] che ha ritenuto che con la dizione “attribuzione di attività inesistenti e simulazione di crediti in tutto o in parte inesistenti", anche l'omessa indicazione di debiti e la sopravvalutazione di immobili integri il delitto in oggetto.

Infatti, la simulazione o la dissimulazione, anche parziali, dell'attivo o del passivo, sono operazioni che, alterando il risultato finale della denunzia della situazione patrimoniale dell'impresa al momento della proposta di concordato, comportano, implicitamente ed esplicitamente, una automatica attribuzione di attivo, ideologicamente falsa.

Si tratta di un reato a condotta libera, che può essere commesso in qualsiasi forma e con qualsiasi mezzo, attraverso operazioni contabili e atti artificiosi, implicanti, nella sostanza, non solo la falsa attribuzione di attività inesistenti in assoluto ma che comunque incidano sull'entità dell'attivo, risultante del computo di elementi positivi e negativi.

E’ quindi punibile la condotta di dolosa omissione o esagerazione di voci attive e passive rappresentate nei documenti contabili allegati alla domanda di concordato ed indicati nell’art. 161 comma 2° L.F. (e segnatamente la relazione aggiornata sulla situazione patrimoniale, finanziaria e contabile dell’impresa di cui al punto a), lo stato analitico ed estimativo delle attività  e l’elenco nominativo dei creditori con l’indicazione dei rispettivi crediti e delle cause di prelazione, etc.) che sono necessari per la formazione dell'inventario del patrimonio dell'imprenditore.

Ad avviso di questa seconda pronuncia della Suprema Corte, la norma incriminatrice richiama, in sostanza, quali disposizioni integrative, l’art. 161 L.F. e le altre norme, come l’art. 173 L.F. che, prima della riforma della legge fallimentare, sanzionavano, sotto il profilo civilistico,  la condotta dell’imprenditore che aveva occultato o dissimulato parte dell'attivo, o omesso di denunziare uno o più crediti, esposto passività insussistenti o commesso altri atti di frode", con la trasformazione della procedura alternativa in dichiarazione di fallimento, e, dopo l’entrata in vigore della riforma, con la revoca dell’ammissione alla procedura concordataria.

In conclusione, l’art. 236 comma 1° L.F. sanziona in sede penale come falso ideologico la medesima condotta di occultamento, simulazione e dissimulazione, pur se espressa con una  formulazione riassuntiva e generica, sanzionata civilisticamente dall’art. 173 L.F., non potendosi seriamente ritenere che il legislatore avesse voluto punire determinati atti fraudolenti, escludendone altri, pur sanzionati civilmente, non riportandoli nella dizione della norma incriminatrice.

Una diversa conclusione sarebbe del tutto incoerente con la natura del reato e la ratio della stessa norma incriminatrice, con la struttura e la finalità del concordato preventivo, che invece, giustificano la diversa interpretazione.

Questo secondo intervento del giudice di legittimità nell’interpretazione dell’art. 236 comma 1° L.F. è stato oggetto di molte critiche da parte della dottrina, che ha ritenuto che l’interpretazione giurisprudenziale avesse eccessivamente dilatato la portata incriminatrice della norma, sconfinando nel divieto di analogia di malam partem.

Dopo la pronuncia del 2000 non constano altri arresti della giurisprudenza penale di legittimità in ordine all’interpretazione della norma sopra esaminata.

Verosimilmente, la scarsa applicazione della norma in oggetto deriva, oltre che dal ridottissimo uso dello strumento concordatario nel periodo ante riforma, anche dal rilievo che riguarda solo l’imprenditore individuale e non si applica a quei soggetti titolari di funzioni organiche nelle imprese sociali, ovvero agli amministratori delle società, degli enti collettivi, che rappresentano senz’altro i soggetti che in una percentuale prevalente, se non quasi esclusiva,  si sono avvalsi in questi anni della procedura concordataria.

 

3. Individuazione delle norme penali applicabili agli amministratori di società

Non essendo loro applicabile l’art. 236 comma 1° L.F , si pone la questione di individuare in quali fattispecie penali sia sussumibile la condotta degli amministratori di società, che, al solo scopo di essere ammessi alla procedura di concordato preventivo o di influire sulla formazione delle maggioranze, rappresentino ai creditori e agli organi della procedura una situazione contabile e finanziaria inveritiera, manipolando i dati contabili aziendali.

 Sul punto, va osservato che l’art. 236 comma 2° L.F. rinvia alla previsione dell’art. 223 L.F., norma quest’ultima che richiama la violazione dell’art. 2621, 2622 cod. civ.

Tuttavia, in tale ambito, la contestazione dell’art.  236 L.F. a titolari di funzioni gestorie appare problematica, in primo luogo, perchè il richiamo agli artt. 2621 e 2622 cod. civ. da parte dell’art. 223 L.F. riguarda una fattispecie di reato avente caratteristiche peculiari, ovvero le c.d. operazioni dolose che abbiano cagionato il dissesto della società, concetto questo non sempre coincidente con lo stato di crisi, che costituisce il presupposto per essere ammesso alla procedura di concordato preventivo.

Inoltre, l’accusa sarebbe onerata della dimostrazione del nesso di causalità tra le false comunicazioni sociali ed il dissesto (ammettendo che lo stato di crisi sia sfociato in quest’ultimo evento), prova non del tutto agevole, e ciò sul rilievo che il delitto di bancarotta impropria di cui all’art. 223 L.F. comma 2° L.F. , a differenza della bancarotta fraudolenta disciplinata all’art. 216 L.F., richiede la prova del nesso di causalità tra la condotta dell’amministratore ed il dissesto e la consapevolezza dell’idoneità della condotta dell’agente a determinare o aggravare il dissesto.

Si pone allora la questione se le informazioni fraudolente fornite dall’amministratore di società nell’ambito della procedura di concordato preventivo siano sussumibili -  senza il filtro dell’art. 236 L.F. - direttamente nella previsione dell’art. 2621 cod. civ. che, secondo la nuova formulazione, punisce la condotta degli amministratori , direttori generali etc. che, al fine di conseguire per sé o per altri un ingiusto profitto, nei bilanci, nelle relazioni o nelle altre comunicazioni sociali dirette ai soci o al pubblico o imposte dalla legge, consapevolmente espongono fatti materiali non rispondenti al vero ovvero omettono fatti materiali rilevanti la cui comunicazione è imposta dalla legge sulla situazione economica, patrimoniale  finanziaria della società o del gruppo in modo concretamente idoneo ad indurre altri in errore.

   Una prima problematica concerne la riconducibilità o meno della relazione sulla situazione patrimoniale dell’impresa prevista dall’art. 161 L.F. o di altri documenti analoghi (a titolo di esempio, la situazione finanziaria dell’impresa che il debitore che abbia presentato domanda di concordato in bianco, e cui sia stato assegnato per il deposito del piano e della proposta concordataria, deve depositare con cadenza mensile a norma dell’art. 161 comma 8° L.F.) alla nozione di “comunicazioni sociali previste dalla legge dirette ai soci od al pubblico”. [4]

   La risposta deve ritenersi affermativa.

In primo luogo, per i documenti contabili sopra citati è prevista dall’art. 161 comma 5 ° e 8° L.F. una particolare forma di pubblicità, dovendo essere pubblicati nel registro delle imprese a cura del cancelliere, in modo tale che siano conoscibili per tutti coloro che siano interessati alle vicende della società che ha proposto la domanda di concordato (o che sia stata già ammessa alla procedura).

Inoltre, tradizionalmente la giurisprudenza di legittimità ha riconosciuto al delitto di falso in bilancio di cui all’art. 2621 cod. civ. la natura di reato plurioffensivo, posto a tutela non solo della fede pubblica ma anche degli interessi patrimoniali della società, dei singoli soci, dei creditori e dei terzi che entrano in rapporto con la società [5].

Le successive modifiche intervenute nella formulazione della norma  non ne hanno modificato la struttura in ordine ai soggetti destinatari ed ai beni giuridici tutelati.

Va, inoltre, osservato che eventuali dubbi che erano sorti in ordine alla persistente rilevanza penale del falso valutativo all’indomani dell’entrata in vigore dalla legge  27 maggio 2015 n. 69 – che ha eliminato l’inciso “ancorchè oggetto di valutazioni “ –  essendo state pronunciate alcune sentenze contrastanti sul punto dalla V Sezione Penale della Corte di Cassazione, sono stati definitivamente fugati dal celeberrimo arresto delle Sezioni Unite Passarelli[6].

Il Supremo Collegio ha ritenuto irrilevante  che il nuovo testo non faccia più riferimento alle “informazioni” ma solo ai “fatti materiali rilevanti” non rispondenti al vero, considerata la natura meramente concessiva/specificativa – e sostanzialmente la superfluità – del sintagma “ancorchè oggetto di valutazioni”, come, del resto, ritenuto dalla giurisprudenza antecedente alla riforma del 2015.

In particolare, l’esclusivo riferimento ai “fatti materiali” oggetto di falsa rappresentazione non ha avuto l’effetto di escludere dal perimetro della repressione penale gli enunciati valutativi, i quali ben possono essere definiti falsi quando si pongano in contrasto con criteri di valutazione normativamente determinati ovvero tecnicamente generalmente accettati (si è osservato,  proposito, che la valutazione, se fa obbligatorio riferimento a criteri vincolanti e predeterminati, è un modo di rappresentare la realtà non dissimile dalla descrizione o dalla constatazione).

D’altra parte, il termine di “materialità” non va inteso nell’accezione comune, trattandosi di espressione del linguaggio contabile di derivazione anglosassone, e vuole significare essenzialità, nel senso che nella redazione del bilancio devono essere riportati ( e valutati ) solo dati informativi essenziali, cioè significativi ai fini dell’informazione, utili a garantire la rappresentazione veritiera e corretta della situazione patrimoniale, finanziaria ed economica della società e del risultato economico di esercizio (art. 2423 cod. civ.).

“Rilevanza” è un concetto di origine comunitaria (art. 2. Punto 16 dir. 2013/34/UE) e deve intendersi l’idoneità dell’informazione ad influenzare le decisioni dei destinatari, degli utilizzatori sulla base del bilancio.

Per “rilevanza” deve quindi intendersi l’idoneità del dato falsamente esposto ad alterare in modo apprezzabile il quadro d’insieme,  ad indurre concretamente in errore il lettore del documento.

In conclusione, il falso valutativo per essere rilevante deve riguardare dati informativi essenziali idonei ad ingannare i destinatari e ad indurli a scelte potenzialmente pregiudizievoli per gli stessi.

La sentenza delle S.U. ha, infine, concluso che tale potenzialità ingannatoria ben può derivare dalla esposizione in bilancio di un bene inesistente o dalla omissione di un bene esistente, o dalla falsa valutazione di un bene che è pure presente nel patrimonio sociale.

Alla luce delle sopra illustrate argomentazioni delle S.U., non può esservi dubbio che ove la relazione aggiornata sulla situazione patrimoniale, economica e finanziaria dell’impresa, allegata alla domanda di ammissione alla procedura di concordato preventivo a norma dell’art. 161 comma 2° lett a) L.F., così come la situazione finanziaria dell’impresa depositata  a norma dell’art. 161 comma 8° L.F contengano una rappresentazione inveritiera della situazione patrimoniale, finanziaria ed economica della società proponente, frutto della violazione dei criteri di valutazione normativamente fissati o dei criteri tecnici generalmente accettati – connotata da rilevanza e significatività -  e siano concretamente idonee a trarre in errore sia gli organi fallimentari e soprattutto i creditori, inducendo soprattutto questi ultimi ad approvare una proposta di  concordato che senza la falsa rappresentazione non avrebbe mai ottenuto la loro adesione e che pregiudica i loro interessi patrimoniali, non vi sono elementi ostativi alla configurabilità del delitto di false comunicazioni sociali[7].

 

4. Ambito di applicazione dell’art. 236 comma 2° L.F.    

Come per la previsione legislativa di cui al primo comma dell’art. 236 L.F. , anche per la norma in esame è stata riscontrata una disparità di trattamento (questa volta in termini rovesciati) tra gli organi societari che rispondono dei fatti di bancarotta, in virtù del richiamo agli artt. 223 e 224 L.F. , gli imprenditori individuali cui non si applica tale disciplina.

La Suprema Corte ha ritenuto manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale sollevata in merito [8], evidenziando la diversità della posizione dell’impresa individuale e di quella societaria di fronte alla procedura di concordato preventivo (e di amministrazione controllata) e rilevando,  in sintonia con quanto da tempo sostenuto dalla  dottrina [9], la maggiore gravità riconosciuta alle condotte commesse da soggetti che non sono titolari del patrimonio pregiudicato dalle condotte illecite.

L’imprenditore individuale, infatti, a differenza dei titolari delle cariche sociali, nel porre in essere le condotte di bancarotta, pone in pericolo non solo gli interessi dei creditori ma anche il proprio patrimonio, il quale nella sua interezza è posto a garanzia delle obbligazioni assunte nell’esercizio dell’impresa.

    

5. Applicabilità dell’art. 236 comma 2° L.F.  a seguito della riforma della legge fallimentare          

    Si è già accennato che all’indomani dell’entrata in vigore della riforma del diritto fallimentare del 2005, è stata sollevata [10]  la questione della perdurante applicabilità di tale norma, e ciò in conseguenza del mutamento normativo dei presupposti di accesso alla procedura concordataria, non più identici a quelli del fallimento, e del venir meno dell’automatismo tra concordato preventivo e fallimento.

In particolare, dopo l’intervento legislativo di riforma della materia fallimentare, presupposto di accesso alla procedura di concordato preventivo non è più lo “stato di insolvenza” ma lo “stato di crisi” che, da un lato, può comprendere anche l’insolvenza, come puntualizzato dall’art. 160 comma 3° L.F., dall’altro, non coincide in via esclusiva con lo stesso[11].

Inoltre, in base al nuovo dettato normativo dell’art. 162 comma 2° L.F. , qualora la proposta di concordato preventivo venga dichiarata inammissibile, il fallimento può essere dichiarato soltanto previo accertamento dei presupposti di cui agli artt. 1 e 5 L.F… Analoga disciplina è prevista dall’art. 173 L.F. in caso di revoca dell’ammissione al concordato o dall’art. 180 L.F. in caso di mancata omologa del concordato.   

In conclusione, il venir meno con la riforma del diritto fallimentare dell’automatismo tra concordato preventivo e fallimento farebbe  parimenti venir meno il fondamento del rinvio operato dall’art. 236 comma 2° n. 1 e 2 L.F. alle norme penali ricollegabili al fallimento e che giustificava l’equiparazione tra gli effetti della dichiarazione di fallimento e l’ammissione alla procedura di concordato preventivo.

Tale affermazione non è condivisibile.

Va osservato che secondo la giurisprudenza consolidata di legittimità,[12] che si era pronunciata sull’istituto dell’amministrazione controllata prima della sua abrogazione con la riforma del 2005, il legislatore, in virtù del richiamo dell’art. 236 comma 2 ^ L.F.  (“Nel  caso di concordato preventivo o di amministrazione controllata si applicano….”) alle norme della bancarotta impropria (art. 223 e 224 L.F.) aveva equiparato agli effetti penali il decreto di ammissione alla procedura di amministrazione controllata alla sentenza dichiarativa di fallimento.

Anche tale procedura, come l’attuale concordato preventivo, presentava un diverso presupposto di accesso (difficoltà ad adempiere e non lo stato di insolvenza) rispetto a quella fallimentare e l’abrogato art. 189 L.F. , in caso di diniego dei creditori all’amministrazione controllata, non prevedeva l’automatica instaurazione della procedura fallimentare, come era una volta stabilito per il concordato preventivo.

Deve dunque ritenersi che il fondamento del rinvio operato dall’art. 236 comma 2° L.F. non risiedesse nella identità dei presupposti di accesso e nella continuità delle procedure , caratteristiche  che possedeva solo il concordato preventivo pre riforma e non l’amministrazione controllata.

La giurisprudenza di legittimità più recente [13] , chiamata a pronunciarsi sull’applicabilità al concordato preventivo delle norme penali in materia di bancarotta e sulla sollevata questione di legittimità per violazione dell’art. 3 della Cost., in relazione alla differenza dei presupposti e caratteristiche delle due procedure, ha rigettato la questione di legittimità costituzionale osservando che “ rientra nei poteri discrezionali del legislatore equiparare quoad poenam situazioni concretamente diverse ma aventi la medesima finalità della tutela dei creditori  a fronte dell’attività del debitore non ancora impossibilato del tutto alla fisiologica estinzione delle proprie obbligazioni” ed ha ribadito la parificazione del decreto di ammissione al concordato preventivo alla sentenza dichiarativa di fallimento, assumendo la stessa funzione e svolgendo la stessa efficacia nelle fattispecie di bancarotta fraudolenta.     

 

6. Disciplina dell’art. 236 comma 2° L.F.  e rapporto con la dichiarazione di fallimento

Una prima questione dibattuta in dottrina riguarda l’applicabilità al concordato delle norme di cui agli artt. 223 e 224 L.F. nella parte in cui puniscono  a titolo di bancarotta fraudolenta o semplice condotte che abbiano cagionato o concorso a cagionare il dissesto della società.

Essendo la nozione di dissesto difficilmente compatibile con lo stato di crisi se questo non ha assunto la forma dell’insolvenza,  si è ritenuto[14] che in queste ipotesi la fattispecie incriminatrice di cui all’art. 236 comma 2° L.F. “abbia vigenza soltanto quando la commissione dei fatti sottesi dalle norme penali ad opera del debitore concordatario abbia determinato non già la impalpabile (sia in termini economici sia nel profilo giuridico) soglia della crisi bensì il più <> dissesto”.

Altra questione di maggiore caratura è se la penale responsabilità prevista dall’art. 236 comma 2° L.F. sia comunque ascrivibile ai soggetti titolari di funzioni gestorie sociali, che siano resi responsabili dei fatti di bancarotta, indipendentemente dal verificarsi della successiva dichiarazione di fallimento della società, in un primo momento ammessa alla procedura concordataria.

La dottrina, orientata in senso negativo [15] in periodo più risalente, si è in tempi più recenti espressa in termini affermativi[16].

La Suprema Corte [17] ha affermato che le condotte distrattive poste in essere prima dell'ammissione al concordato preventivo rientrano, anche nel caso in cui la società non sia poi stata dichiarata fallita, nell'ambito previsionale dell'art. 236, comma secondo, L.F. il quale, in virtù dell'espresso richiamo all'art. 223 L.F., punisce i fatti di bancarotta previsti dall'art. 216 L.F., commessi da amministratori, direttori generali, sindaci e liquidatori di società fallite.

L’art. 236 comma 2° L.F. quindi punisce i titolari di cariche sociali che si siano resi responsabili di  condotte di bancarotta commesse nella gestione di società ammesse al concordato preventivo, anche se poi non sfociato nel fallimento.

Il giudice di legittimità ha precisato che ove si accogliesse la tesi secondo cui la punibilità della bancarotta nelle procedure concorsuali "minori" dipendesse dall'effettiva successiva          instaurazione di quella fallimentare, si affermerebbe  una interpretatio abrogans del dettato dell'art 236 L.F., il quale, invece, rivela la volontà del legislatore di punire, per l'appunto, in maniera autonoma, le condotte di bancarotta commesse nelle diverse procedure concorsuali, al fine di evitare che restino imputati gravi comportamenti verificatisi prima ed anche in assenza del fallimento. 

In definitiva, l'autonomia della fattispecie in esame dalle altre ipotesi di bancarotta contemplate dalla legge fallimentare, con le quali sostanzialmente condivide l'oggetto giuridico, si caratterizza per il particolare disvalore della modalità d'offesa selezionata dalla norma incriminatrice, individuato nella consumazione delle tradizionali condotte di bancarotta nell'ambito delle singole procedure concorsuali pre fallimentari. 

 Peraltro, a tale conclusione la giurisprudenza di legittimità era già addivenuta prima dell’entrata in vigore della riforma del 2005[18] anche con riferimento all’istituto dell’amministrazione controllata, essendo stato ritenuto che ai fini della punibilità dei fatti di bancarotta commessi nell’ambito della procedura  c.d. “minore”  non occorresse che quest’ultima fosse sfociata nel fallimento.

 

7. Consumazione del delitto di bancarotta concordataria

Trasponendo al concordato preventivo gli approdi cui è pervenuta la Corte di Cassazione in materia di bancarotta pre-fallimentare, il momento consumativo del delitto di bancarotta concordataria coincide con la data di emissione del decreto che ammette l’imprenditore societario al concordato preventivo, determinando la dichiarazione giudiziale non soltanto il c.d. “tempus commissi delicti” ma anche la localizzazione dell’illecito ai fini processuali nel luogo in cui si trova il Tribunale che ha emesso tale dichiarazione [19], e ciò indipendentemente  dal fatto che il provvedimento giudiziale ricognitivo dello stato di crisi venga configurato come elemento costitutivo del reato o, come in talune recenti sentenze del giudice di legittimità,  come condizione obbiettiva di punibilità [20].

Ne consegue che ogni condotta penalmente rilevante[21] antecedente al provvedimento di ammissione della società alla procedura di concordato preventivo viene ricondotta alla pronuncia giudiziale.

 

8. Atti distrattivi compiuti dopo l’ammissione al concordato preventivo.

Va osservato che in virtù del rinvio dell’art. 223 L.F. ai tutti fatti disciplinati dall’art. 216 L.F., commessi quindi non solo prima dell’apertura della procedura fallimentare, ma anche in costanza della stessa (comma 2° della predetta norma), il rinvio dell’art. 236 comma 2° all’art. 223 L.F. consente la punizione degli atti distrattivi commessi anche durante la procedura concordataria.

Va premesso che il provvedimento ricognitivo dello stato di crisi – decreto di ammissione al concordato preventivo –  certifica l’effettiva inidoneità del patrimonio dell’impresa a soddisfare le pretese dei creditori, rendendo potenzialmente pregiudizievole per il patrimonio sociale qualsiasi atto dispositivo dei beni patrimoniali, salvo che non sia stata verificata, tramite il provvedimento di autorizzazione del G.D. (richiesto dall’art. 167 comma 2° L.F. per gli atti di straordinaria amministrazione), l’inerenza all’attività di impresa.

Tale inerenza dell’atto dispositivo non può essere decisa autonomamente dall’imprenditore ammesso al concordato, ma deve essere sottoposta all’autorizzazione degli organi della procedura.     

Si verifica, tuttavia, frequentemente nella prassi giudiziaria, che l’imprenditore in concordato, tenda a dimenticarsi che, pur conservando l’amministrazione dei suoi beni, l’esercizio della sua impresa è soggetto a dei limiti per effetto dell’ammissione alla procedura concordataria e così assume iniziative autonome che sfociano in condotte penalmente rilevanti.

La Suprema Corte [22] si è occupata di un caso in cui il legale rappresentante della società ammessa alla procedura concordataria  aveva, senza l’autorizzazione del G.D.,  prelevato fondi dalla società per erogarli, a titolo di finanziamento, a terzi e, pur essendo la somma distratta stata successivamente restituita, il giudice di legittimità non ha potuto altro che affermare che la distrazione di somme da una società ammessa al concordato preventivo configura un'ipotesi di bancarotta fraudolenta postfallimentare in relazione alla quale la restituzione della somma distratta non realizza una forma di cosiddetta bancarotta "riparata". In proposito, affinchè il reato non sia configurabile sotto il profilo della materialità, l'attività di segno contrario che annulla la sottrazione deve reintegrare il patrimonio dell'impresa prima della dichiarazione di fallimento o del decreto che ammette il concordato preventivo, evitando che il pericolo della dispersione della garanzia dei creditori acquisisca effettiva concretezza.

 

9. Atti distrattivi commessi successivamente all’approvazione del concordato ed al provvedimento giudiziale di omologa.

In un recente arresto la Suprema Corte è stata chiamata a pronunciarsi sulla questione di diritto se sia configurabile il delitto di bancarotta fraudolenta in caso di distrazione o dissipazione di beni la cui cessione sia stata espressamente prevista in un piano approvato dai creditori ed omologato dal Tribunale. Il giudice di legittimità, pur non ravvisando, nel caso concreto, la configurabilità del delitto di bancarotta, ha risposto, in linea teorica, affermativamente a tale quesito nell’ipotesi di indebito uso della procedura concordataria in frode al ceto creditorio per la realizzazione di un interesse illecito del proponente.

E’ quindi necessario che il soggetto proponente il piano di ristrutturazione dei debiti e di soddisfazione dei crediti abbia utilizzato la procedura concordataria in frode al ceto creditorio, mediante una chiara ed indiscutibile manipolazione della realtà aziendale, tale da falsare il giudizio dei creditori e orientarli in maniera presumibilmente diversa rispetto a quella che sarebbe conseguita ad una corretta rappresentazione.[23]

Il giudice di legittimità, partendo dalla premessa che l'art. 236 cit., nel prevedere l'applicazione degli artt. 223 e 224 legge fall. "nel caso di concordato preventivo", si riferisca non solo ai fatti commessi ante procedura, ma anche ai fatti commessi "attraverso la procedura", indebitamente piegata a fini illeciti, ha precisato che per configurare il delitto di bancarotta  occorre che il piano sia congegnato in maniera frodatoria, per la realizzazione di interessi diversi da quelli sottesi alla normativa concordataria, pensata e voluta dal legislatore per favorire il risanamento delle imprese o la loro liquidazione.

Il carattere frodatorio del piano va accertato in concreto e, derivando da una chiara ed indiscutibile manipolazione della realtà aziendale, non può consistere in una diversa lettura dei dati esposti nel piano da parte dei soggetti cui è demandata la funzione di verifica; presuppone quindi una rappresentazione non veritiera della realtà aziendale, attuata attraverso la volontaria pretermissione - nel piano - di cespiti rilevanti (beni strumentali, crediti, ecc.), attraverso l'indicazione di attività o l'esposizione di passività inesistenti, ovvero in presenza di qualunque altro comportamento obbiettivamente idoneo ad ingannare i creditori e che legittimerebbe la revoca del concordato, ex art. 173 legge fall..

L'indicazione legislativa contenuta nella norma suddetta costituisce, infatti, valido riferimento per giungere non solo alla risoluzione del concordato preventivo, ma anche per punire, sub specie di distrazione o dissipazione, condotte che tradiscono, in modo indiscutibile e non congetturale, lo spirito e la funzione degli istituti di "risoluzione della crisi d'impresa", pensati dal legislatore per favorire la salvaguardia di valori aziendali inevitabilmente compromessi dal fallimento e non certo per consentire all'imprenditore di avvantaggiarsi, a danno dei creditori, delle "crisi" cui ha dato luogo; sempreché, ovviamente, le condotte censurate determinino una distrazione o dissipazione di attività aziendali.

La Suprema Corte ha risposto, inoltre, affermativamente alla questione, comportante notevoli ricadute sul piano pratico, se la giurisdizione penale possa attivarsi prima che sia disposta, da parte degli organi fallimentari, la "revoca" del concordato, ex art. 173 cit. , e ciò in relazione alla tendenziale autosufficienza della giurisdizione penale, che consente di risolvere ogni questione da cui dipenda la decisione (art. 2 cod. proc. pen.). E poiché nello specifico del concordato preventivo l'art. 236 legge fall. fa salva espressamente l'applicabilità degli artt. 223 e 224, ne consegue che ogni condotta rivolta a commettere i reati previsti dalle norme suddette, in qualunque momento posta in essere (prima dell'ammissione alla procedura concordataria, durante lo svolgimento della procedura o dopo la revoca del provvedimento di ammissione), diviene perseguibile dal giudice penale.

 

10. Atti distrattivi compiuti prima dell’ammissione al concordato preventivo da amministratore di società poi fallita.

Nell’ipotesi in cui, a seguito dell’esito infausto della procedura concordataria, venga successivamente pronunciata la sentenza dichiarativa di fallimento, la Suprema Corte ha statuito che il concorso di norme tra l’art. 236 comma 2° n. 1 L.F. e l’art. 223 L.F. va risolto utilizzando il principio di specificità con l’applicazione delle fattispecie di bancarotta fallimentare [24]. 

In tale eventualità, è orientamento consolidato del giudice di legittimità [25] che la prescrizione decorra dalla sentenza dichiarativa di fallimento e non dalla ammissione al concordato preventivo, stante la diversità tra le due procedure che non consente di intravvedere nella successione delle vicende concorsuali la medesima connotazione e quella uniformità che può consentire l'assorbimento cronologico della seconda procedura nella prima.

Un tema degno di nota di cui si è occupato il giudice di legittimità, in ipotesi di procedura concordataria poi sfociata in fallimento,  è la configurabilità dell’elemento soggettivo del delitto di bancarotta patrimoniale nel caso in cui la procedura di concordato non sia andata a buon fine per fatti indipendenti dalla volontà del debitore.

 La Suprema Corte ha affermato che le condotte distrattive compiute prima dell'ammissione al concordato preventivo di una società poi dichiarata fallita integrano il delitto di bancarotta fraudolenta patrimoniale anche nel caso in cui l'agente abbia ottenuto l'ammissione al concordato preventivo, si sia adoperato per il buon esito della procedura, e questo non sia stato conseguito per fatti indipendenti dalla sua volontà, in quanto, laddove si verifichi il fallimento, ai fini della configurabilità del dolo, è sufficiente la consapevole volontà di aver dato (al momento del compimento dell’atto distrattivo) al patrimonio sociale una destinazione diversa da quella di garanzia delle obbligazioni contratte[26].

Atteso che l’atto distrattivo si caratterizza, sotto il profilo oggettivo, per la sua idoneità a porre in pericolo il patrimonio sociale, costituente la garanzia dei creditori, e sotto il profilo soggettivo, per la mera consapevolezza di dare al patrimonio una destinazione diversa dal perseguimento degli scopi della società, il successivo fallimento, per quanto non voluto, vale a connotare le precedenti condotte depauperative , in qualunque tempo verificatesi, attualizzando la lesione del bene giuridico tutelato, ovvero l’interesse del ceto creditorio alla conservazione della garanzia patrimoniale rappresentata dai beni sociali[i]. 

 

 

 

 

 

 

[i] Relazione depositata in occasione dell’incontro di studi sul tema “Concordato preventivo e fallimento: una prospettiva interdisciplinare su prassi applicative, opzioni interpretative e prospettive di riforma”,  tenutosi a Bologna nei giorni 7-9/05/2018 a cura della struttura territoriale di Bologna della scuola superiore di Magistratura.

[1] Sez V n. 31451 del 20/01/2017, depositata il 23/96/2017, non mass.

[2]  Sez. V  n. 9392 del 3 luglio 1991, D’amico, Rv. 188188;   in “Cassazione Penale” 1992, pag. 166.  

[3]  Sez V n. 3736 del  23 marzo 2000, Simoncelli,  Rv. 188188  in “Rivista Penale” , pag. 694,  

[4]  In termini negativi si esprime sul punto  D. Pasquariello, in “La responsabilità penale dei protagonisti delle procedure di composizione negoziale delle  crisi di impresa”, relazione all’incontro di studi della formazione decentrata presso la Corte di Appello di Bologna, Bologna, 24 gennaio 2011, pag. 10.

L’autore evidenzia che le comunicazioni fornite per l’ammissione al concordato preventivo non  sono dirette al pubblico ma al ceto predeterminato e circoscritto dei soggetti creditori.

Anche per G. Termini il richiamo alle norme societarie ex art. 2621 e 2622 c.c. appare meramente teorico date le difficoltà applicative che tali figure criminose trovano nella pratica giudiziaria, in “Il Mancato rispetto degli obblighi del fallito. La riforma del concordato preventivo”, relazione tenuta nel Convegno di Torino del 10 e 11 novembre 2006 sui Profili penali della riforma del fallimento, pag. 9. 

[5] Sez V n. 4073 del 26/09/1994, Rv. 200191. La citata pronuncia ne ha tratto la conseguenza che al creditore spettasse la qualifica di persona offesa dal reato e come tale legittimata a proporre opposizione alla richiesta di archiviazione.  In termini analoghi si è espressa Sez V  n. 3949 del 28/02/1991, Rv. 186896, che ha affermato che la tutela sancita dalla legge riguardi non soltanto la società, i soci uti singuli, i futuri soci, i possibili creditori e terzi interessati ma si estende all’interesse generale al regolare funzionamento delle società commerciali nell’ambito dell’economia nazionale.   

[6]  S.U.  n. 22474 del 31/03/2016, Passarelli, Rv. 266802. 

[7] Soluzione avvalorata dalla  Sez. V n. 31451 del 20/01/2017, sopra citata.

[8] Sez V 29/09/1983 n. 10517, Totaro, Rv. 161588; Sez. V 6/10/1999 n. 12897, Tassan Din, non massim. sul punto.

[9] Nuvolone, Il diritto penale del fallimento e delle altre procedure concorsuali, Milano, 1955, 232

[10] Rossi, Manuale di diritto penale , Leggi Complementari, vol II, I reati fallimentari, tributari, ambientali e dell’Urbanistica. F. Antolisei , a cura di C.F. Grosso, Milano 2008, pag. 326.

[11] La Legge 19 ottobre 2017, n. 155, recante "Delega al Governo per la riforma delle discipline della crisi di impresa e dell'insolvenza" dispone all’art. 2 lett. c)  che il legislatore delegato dovrà introdurre una definizione dello stato di crisi, intesa come probabilita' di futura insolvenza, anche tenendo conto delle elaborazioni della scienza aziendalistica, mantenendo l'attuale nozione di insolvenza di cui all'articolo 5 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267.

[12] Sez. V   n. 12897 del 6 ottobre 1999, Tassan Din, Rv. 214859;

[13] Sez. V  n. 33320 del 18 maggio 2012, Valsecchi, non massim. 

[14] R. Bricchetti, F. Mucciarelli, G. Sandrelli, Commento agli artt. 216-241 L.F. in Il nuovo diritto fallimentare, Commentario diretto da Jorio, Bologna, 2006, pag. 2744.

[15] G. Ferri, Sull’interpretazione dell’art. 236 L.F., in Rivista Italiana di Diritto Penale, 1952, pag. 725.

[16]  C. Pedrazzi, I reati Fallimentari, In Manuale di diritto penale dell’impresa, Bologna, 2003, pag. 208.

[17] Sez. 5, n. 26444 del 28/05/2014 - dep. 18/06/2014, Denaro e altro, Rv. 259849.  

[18] Sez. V   n. 12897 del 6 ottobre 1999 cit.

[19] G.G. Sandrelli in “La riforma penale della legge fallimentare: i rimedi per la crisi di impresa, il concordato preventivo e le nuove fattispecie (art. 217 bis e 236 bis L. fall.), in Archivio Penale 2015, n. 2, pag. 24.

[20] Sez. V,  n. 13910 del  08/02/2017,  Santoro,  Rv. 269389  che,  nel qualificare la dichiarazione di fallimento quale condizione obiettiva di punibilità, ha precisato che tale approdo non è suscettibile di determinare alcun significativo mutamento nelle regole operative  di individuazione del tempo e del luogo di consumazione del delitto di bancarotta. “………. Ciò è senz'altro vero, con riferimento alla disciplina della prescrizione, alla luce dell'art. 158, comma secondo, cod. pen., a mente del quale, quando la legge fa dipendere la punibilità del reato dal verificarsi di una condizione, il termine della prescrizione decorre dal giorno in cui la condizione si è verificata………. Tuttavia, lo stesso art. 158, comma secondo, cod. pen. dimostra che, nel dettare la disciplina delle questioni che presuppongono la consumazione del reato, è proprio il verificarsi della condizione che assume rilievo determinante. Siffatta considerazione consente di affermare che il concetto di consumazione del reato di cui all'art. 8 cod. proc. pen., in assenza di vincolanti e diverse prescrizioni normative, deve appunto essere ricostruito nei termini di completa realizzazione della fattispecie incriminatrice (e si è sopra visto, come anche per Corte cost. n. 247 del 1989, la condizione obiettiva di punibilità rientri nella fattispecie). La conclusione, oltre a garantire una piena equiparazione delle soluzioni in tema di tempus e di locus commissi delicti, la cui diversificazione non avrebbe senso alcuno, è coerente con le finalità delle norme che assumono la consumazione del reato a presupposto della loro applicabilità, giacché la condizione di punibilità, pur estranea, nella accezione che qui assume rilievo, all'offesa, comunque rappresenta il dato che giustifica l'intervento sanzionatorio dello Stato….……”.   

- Sez. 5, n. 12365 del 12/02/2018, Cesati Cassin richiama la sentenza Santoro  con riferimento al tempus e al locus commissi delicti.

- Sez. 5, n. 45288 del 11/05/2017, Gianesini, Rv. 271114,  sottolinea l’indifferenza, ai fini dell’individuazione del dies a quo per la decorrenza del termine di prescrizione, della configurazione della sentenza di fallimento come elemento costitutivo o condizione di punibilità.

[21] Si devono segnalare due recenti pronunce, in tema di bancarotta fraudolenta patrimoniale della sezione V Penale della Corte di Cassazione, la  n. 13910 del 8.2.2017, Santoro, Rv. 269389, e la n. 17819 del 24/03/2017, Palitta,  che presentano entrambe profili di assoluta novità e che elaborano soluzioni che si muovono in una diversa direzione in ordine alla stessa nozione di atti distrattivi ed alla qualificazione della sentenza di dichiarativa di fallimento nell’ambito del reato di bancarotta fraudolenta patrimoniale.

La prima sentenza Santoro, dal nome dell’imputato, n. 13910 del 8.2.2017, ha configurato la sentenza dichiarativa di fallimento come una condizione obiettiva di punibilità.

Questa sentenza muove dall’esigenza di superare le criticità emergenti dalla tradizionale classificazione della sentenza dichiarativa di fallimento come elemento costitutivo del reato c.d. “improprio” , non coincidente con l’evento del reato - ciò si evince dal chiaro dato normativo per il quale la rilevanza del rapporto causale tra condotta e dissesto è previsto per le sole fattispecie di bancarotta impropria ex art. 223 comma 2° L.F. - , non legato dalla condotta distrattiva da un nesso di causalità ed estraneo all’atteggiamento psichico dell’agente.

Tale qualificazione giuridica è stata ritenuta da una parte dei commentatori scarsamente compatibile con i principi costituzionali in materia di personalità della responsabilità penale.

Orbene, la diversa qualificazione giuridica della sentenza dichiarativa di fallimento quale condizione obiettiva di punibilità muove, in primo luogo, dagli approdi cui è giunta la giurisprudenza della Corte di Cassazione nella elaborazione del concetto di atto distrattivo  integrante il delitto di bancarotta fraudolenta patrimoniale.

Partendo dal presupposto che l’oggetto giuridico del reato di bancarotta fraudolenta,  tutelato   dall’art. 216 comma 1° n. 1 L.F., è l’interesse dei creditori alla conservazione dell’integrità del patrimonio dell’impresa a garanzia dei loro crediti  (Corte Cost. ord. N. 268 del 1989; S.U. n. 21039 del 2011, Loy), nozione che consente di configurare la bancarotta fraudolenta patrimoniale come reato di pericolo,  integra l’atto distrattivo, sotto il profilo dell’elemento oggettivo,  qualunque condotta che determini un depauperamento del patrimonio dell’impresa o  che sia anche solo potenzialmente idonea a porre in pericolo le ragioni dei creditori. Essendo quindi sufficiente ai fini della configurabilità del delitto in oggetto che l’agente abbia cagionato il depauperamento del patrimonio dell’impresa (o lo abbia solo messo in pericolo), destinandone le risorse ad impieghi estranei all’attività d’impresa, si è ritenuto ed è stato recentemente ribadito dalla sentenza delle S.U. Passarelli, Rv. 266804, sopra citata, che, una volta intervenuta la dichiarazione di fallimento, i fatti distrattivi assumono rilevanza in qualsiasi tempo siano stati commessi e quindi anche se la condotta è stata realizzata quando l’impresa non versava ancora in condizioni di insolvenza.

La sentenza Santoro quindi evidenzia, alla luce di tale ricostruzione, che l’offesa agli interessi dei creditori si realizza  già nella sua massima gravità con l’atto depauperativo, indipendentemente da quanto lo stesso è stato commesso, e a prescindere dalla successiva dichiarazione di fallimento, con la conseguenza che il reato deve considerarsi pienamente integrato in tutti i suoi elementi costitutivi già con il compimento dell’atto distrattivo, incidendo la sentenza dichiarativa di fallimento solo sulla sua punibilità. Tale ricostruzione giuridica elimina l’anomalia di considerare come elemento costitutivo di una fattispecie criminosa un elemento estraneo alla condotta dell’agente ed all’offesa al bene giuridico protetto, quale un provvedimento del giudice (la dichiarazione di fallimento) ed è peraltro pienamente conforme a quanto ritenuto dalle S.U. del 2016 nella sentenza Passarelli, che, pur non qualificando la sentenza dichiarativa di fallimento quale condizione di punibilità, tale ruolo in concreto le ha inequivocabilmente assegnato, avendola definita come evento successivo ed estraneo alla condotta di distrazione cui è subordinata la punibilità.

La seconda sentenza n. 17819 del 24/03/2017, Palitta, muove dalla diversa impostazione che affinchè il delitto di bancarotta fraudolenta patrimoniale sia realmente un reato di pericolo concreto, l’interesse giuridico tutelato dalla norma incriminatrice deve essere individuato non tanto nell’interesse tout court dei creditori alla conservazione dell’integrità del patrimonio, ma in una prospettiva di soddisfacimento concorsuale, quindi in caso di apertura della procedura concorsuale.   E’ quindi atto distrattivo non una qualsiasi condotta che determini un impoverimento dell’asse patrimoniale dell’impresa, non ogni distacco del bene dal patrimonio della società,  ma quello che ponga in pericolo la garanzia che la massa dei creditori, al momento del fallimento, sarà in grado di escutere.

In questa prospettiva, la sentenza Palitta ha valorizzato quelle pronunce della Suprema Corte che hanno ritenuto che, ai fini della configurabilità del reato di bancarotta fraudolenta, il pregiudizio ai creditori deve sussistere non già al momento della commissione dell'atto antidoveroso, ma al momento della dichiarazione giudiziale di fallimento che sola rileva ai fini dell’individuazione del momento consumativo del reato.

Se la dichiarazione di fallimento rappresenta il momento in cui si verifica la consumazione del reato di bancarotta, tale provvedimento non può costituire una condizione obiettiva di punibilità.

Pertanto, non integra fatto punibile come bancarotta per distrazione la condotta, ancorché fraudolenta, la cui portata pregiudizievole risulti annullata per effetto di un atto o di un'attività di segno inverso, capace di reintegrare il patrimonio della fallita prima della soglia cronologica costituita dall'apertura della procedura, quantomeno, prima dell'insorgenza della situazione di dissesto produttiva del fallimento. (Sez. 5, n. 8402 del 03/02/2011 - dep. 02/03/2011, Cannavale, Rv. 24972101). Questa è la classica situazione della c.d. bancarotta riparata.

La sentenza, nel cercare di individuare le ipotesi in cui la condotta dell’imprenditore ponga concretamente in pericolo le ragioni dei creditori, evidenzia che, laddove vi sia uno stretto rapporto cronologico tra l’atto dispositivo che diminuisce la garanzia dei creditori della futura procedura concorsuale e la manifestazione dei segnali indicatori di una crisi di impresa o addirittura dell’insolvenza, è agevole la ricostruzione in concreto della condotta distrattiva, essendo evidente non solo la natura pericolosa ma anche depauperativa dell’azione.

L’atto distrattivo compiuto in prossimità dello stato di insolvenza può ritenersi quindi idoneo a  creare un pericolo concreto per i creditori .

Per quanto concerne l’atto distrattivo o dissipativo compiuto in una fase antecedente alla manifestazione dello stato di insolvenza,  pur non occorrendo, come nell’ipotesi di cui all’art. 223 comma 2 n. 1 c.c.  che tale atto avesse cagionato o concorso a cagionare il dissesto della società, occorre che al momento del compimento dell’atto il dissesto ed il successivo fallimento fosse almeno prevedibile.   Tale situazione ricorre in presenza di situazioni che presentino caratteristiche obiettive che, di regola, non richiedono particolari accertamenti per provare l’esposizione al pericolo del bene patrimonio (cessione a prezzo vile dell’azienda che determina l’impossibilità dell’impresa di realizzare l’oggetto sociale).   

-Sez. 5, n. 38396 del 23/06/2017, Sgaramella, Rv. 270763 considera la questione “elemento costitutivo/condizione obiettiva di punibilità” non decisiva ai fini della tenuta costituzionale della norma incriminatrice, ritenendo, invece, centrali – in linea con la sentenza  Palitta ed anche con riguardo al problema della distanza temporale del fatto distrattivo dalla sentenza di fallimento – la configurazione della fattispecie incriminatrice come reato di pericolo concreto e la correlata configurazione del dolo (con i connessi oneri motivazionali del giudice di merito), elaborando dei c.d. “principi di fraudolenza” nella valutazione del dolo.    

[22]   Sez. V n. 50289 del 07/07/2015, Rv. 265903. Nel caso esaminato il legale rappresentante di una società consortile ammessa al concordato preventivo, aveva , con due bonifici effettuati dai conti della società, senza la preventiva autorizzazione del giudice delegato, imposta dall’art. 167 comma 2° L.F.,  erogato un finanziamento a favore di una propria consorziata che lo impiegava per l’avvio di lavori edili, ed in occasione del primo stato di avanzamento il relativo pagamento veniva versato nelle casse consortili.   

[23]  Sez. V n. 50675 del 06/10/2016, Rv. 268595.

Nel caso esaminato dalla suprema Corte  il G.I.P. aveva disposto il sequestro preventivo della somma di circa € 2.000.000  ( ed il Tribunale del Riesame confermato il provvedimento) ad una società che aveva acquistato l’azienda dalla società fallita,  riferibile sempre al legale rappresentante della fallita, dopo che il P.M. aveva contestato a quest’ultimo,  proponente il concordato preventivo in continuità,  successivamente omologato,  una condotta distrattiva pari alla differenza di valore (di importo di circa due milioni di euro)  tra il prezzo di cessione dell’azienda indicato nella domanda concordataria ed il valore effettivo ritenuto dal Commissario Giudiziale, che aveva espresso parere negativo all’omologa del concordato.

La proposta prevedeva altresì l’azzeramento di due importanti posizione creditorie verso società  collegate di  diritto straniero.  La  Suprema Corte,  nell’affermare il principio di cui alla massima, ha accolto il ricorso della società terza sul rilievo che in concreto non era stata fornita dell’azienda che la procedura concordataria fosse stata utilizzata in frode ai creditori -  non potendosi di per sé attribuire carattere fraudolento alla diversa valutazione del valore dell’azienda operata dal debitore concordatario in relazione ai diversi metodi di valutazione dei cespiti -  non essendo stato dimostrato che l’attribuzione all’azienda di un valore incongruo fosse da attribuire alle manovre decettive del proponente che aveva “montato “ una realtà aziendale diversa da quella effettiva,  celando valori aziendali e ed enfatizzando passività inesistenti.  

[24] Sez V n. 39307 del 28/9/2007, Rv. 238183.

[25] Sez. V  n.  31117 del 30/06/2011 , Rv. 250588;  Sez. 5,  n. 15712 del 12/03/2014,  Rv. 260220.

[26] Sez. V n. 33268 del 08/04/2015, Rv. 264354. Nel caso esaminato dalla predetta pronuncia,  il legale rappresentante della società in un primo tempo ammessa al concordato preventivo, e poi fallita, aveva, prima dell’ammissione alla procedura,  distratto beni e risorse finanziarie della società verso società dello stesso gruppo poi anch'esse fallite attraverso vendite senza corrispettivo, in assenza della prospettiva di ogni ipotizzabile vantaggio compensativo, in danno dei creditori, sottraendole risorse economiche e finanziarie. L’imputato si era difeso sostenendo l’assenza di dolo sul rilievo che si era adoperato per il buon esito del concordato preventivo non andato a buon fine per motivi indipendenti dalla sua volontà (fallimento di un grosso debitore, sopravvenuta incommerciabilità del magazzino). 

 

Appare utile, a beneficio non solo degli operatori del settore ma anche delle persone assoggettate a procedura fallimentare, effettuare uno schematico riepilogo dei principi affermati dalla giurisprudenza di legittimità e di merito in ordine ai beni non compresi nel fallimento e al sussidio alimentare che può essere concesso al fallito quando a quest’ultimo e alla sua famiglia vengano a mancare i mezzi di sussistenza.

Va anzitutto chiarito che la problematica concerne esclusivamente le ipotesi di fallimento di persone fisiche, sia pure, eventualmente, in qualità di soci illimitatamente responsabili di società.

La disciplina vigente in materia, contenuta negli artt. 46 e 47 l.f., persegue la finalità di riservare al fallito una condizione di vita dignitosa, liberandolo da ogni misura di carattere inutilmente afflittivo e incentivandolo alla continuazione o alla ripresa dell’attività lavorativa già nel corso della procedura fallimentare.

Ciò premesso, si riportano di seguito le risposte fornite dalla giurisprudenza agli interrogativi che si sono posti in materia, nel tentativo di fornire una sorta di “prontuario” per curatori fallimentari e ai giudici delegati e, al contempo, uno strumento utile alle persone “colpite” dalla dichiarazione di fallimento e alle loro famiglie.

QUAL È, NEL CORSO DELLA PROCEDURA FALLIMENTARE, LA SORTE DEGLI STIPENDI E DELLE PENSIONI PERCEPITI DAL FALLITO?

In base al combinato disposto dei commi 1 n. 2) e 2 dell’art. 46 l.f., i limiti entro i quali gli stipendi e le pensioni del fallito non sono compresi nel fallimento, in quanto necessari per il mantenimento del fallito e della sua famiglia, sono fissati con decreto motivato dal giudice delegato tenendo conto della condizione personale del fallito e di quella della sua famiglia.

Ciò significa, evidentemente, che non può mai essere acquisita alla procedura fallimentare l’integralità delle somme che il fallito ricava dalla sua attività lavorativa (anche, eventualmente, quale lavoratore autonomo: v. Trib. Padova, 26 aprile 2002, in Il fallimento, 2003, 1375) o percepisce a titolo di pensione, e che almeno una parte di tali somme deve essere quindi lasciata nella piena disponibilità del fallito (v. Cass. 26201/2016).

Il diritto del fallito di percepire e trattenere gli emolumenti necessari al mantenimento suo e della sua famiglia sussiste già prima che intervenga il decreto del giudice delegato che ne fissi la misura ed indipendentemente da esso, sicché, da un lato, l’acquisizione della pensione o dello stipendio all’attivo fallimentare non può essere totale neppure per il periodo precedente l’emissione di tale decreto, e, dall’altro, il decreto in questione ha natura dichiarativa ed efficacia retroattiva, comportando l’inefficacia ex art. 44 l.f., per la parte eccedente il limite fissato, dei pagamenti – relativi a stipendi e pensioni maturati dopo la dichiarazione di fallimento – già effettuati direttamente al fallito dal datore di lavoro o dall’Ente previdenziale (v. Cass. 6999/2015, Cass. 18598/2014, Cass. 18843/2012, Cass. 17751/09 e Cass. 20325/07).

LA DISCIPLINA IN QUESTIONE SI APPLICA ANCHE AL TRATTAMENTO DI FINE RAPPORTO? E VALE ANCHE PER GLI STIPENDI ARRETRATI (RELATIVI CIOÈ A MENSILITÀ PRECEDENTI LA DICHIARAZIONE DI FALLIMENTO) E PER I RATEI ATTETRATI DI PENSIONE NON ANCORA CORRISPOSTI?

La risposta è affermativa, pur dovendo sul punto effettuarsi una precisazione.

Stante la sua connotazione retributiva (sia pure sotto forma di “risparmio forzoso”: v. Cass. 4261/01), anche il trattamento di fine rapporto è soggetto al regime stabilito dai commi 1 n. 2) e 2 dell’art. 46 l.f., ed è dunque escluso dall’attivo fallimentare nei soli limiti di quanto occorre per il mantenimento del fallito e della sua famiglia (v. Cass. 17751/09 e Cass. 2591/99, nonché, con specifico riguardo all’indennità di fine rapporto spettante agli agenti di commercio, Cass. 5787/79).

Peraltro, poiché di regola ciò che rileva sono le esigenze attuali di mantenimento, laddove tali esigenze siano già “coperte” da altri emolumenti percepiti a titolo di stipendio o pensione può essere disposta anche la totale acquisizione del trattamento di fine rapporto all’attivo fallimentare (v. (Cass. 17751/09), e solo in caso di mancanza di tali emolumenti il fallito può ottenere una sorta di capitalizzazione mensile della parte del t.f.r. necessaria al mantenimento suo e della sua famiglia durante la procedura fallimentare (in tal caso cioè il curatore fallimentare, una volta acquisito integralmente il trattamento di fine rapporto, dovrà utilizzarlo almeno in parte per erogare al fallito quanto necessario per il predetto mantenimento, nella misura e con la periodicità stabiliti dal giudice delegato con il decreto di cui all’art. 46, co. 2, l.f.).

Le esigenze di mantenimento relative al periodo precedente l’apertura della procedura fallimentare vengono in rilievo solo laddove il fallito dimostri di avervi fatto fronte facendo ricorso al credito: in tal caso egli potrà percepire anche la quota di t.f.r. necessaria ad adempiere agli obblighi di restituzione dei prestiti a tal fine ottenuti (v. Cass. 18598/2014 e Cass. 9268/95).

Le considerazioni che precedono valgono anche per gli stipendi arretrati (v. Cass. 2072/03 e Cass. 2738/64) e per i ratei arretrati di pensione (v. Cass. 3373/98).

QUID IURIS PER I RIMBORSI SPESE?

Poiché ai sensi dell’art. 42, co. 2, l.f. i beni che pervengono al fallito durante la procedura fallimentare sono compresi nel fallimento “dedotte le passività incontrate per l'acquisto e la conservazione dei beni medesimi”, il fallito ha sempre diritto a percepire integralmente le somme che il datore di lavoro gli corrisponde a titolo di rimborso spese (v. Cass. 1724/2015).

E PER LA PENSIONE DI INVALIDITÀ?

Tra le “pensioni” di cui all’art. 46, co. 1, n. 2), che sono escluse dal fallimento (e possono essere quindi percepite dal fallito) nei soli limiti fissati dal giudice delegato entro quanto occorre per il mantenimento del fallito e della sua famiglia, vanno annoverate anche quelle di invalidità (v. Cass. 2939/08, Cass. 2719/07, Cass. 17839/02 e Cass. 9268/95).

E PER L’INDENNITÀ DI ACCOMPAGNAMENTO?

L’indennità di accompagnamento, stante la sua funzione assistenziale, non può essere acquisita neppure in parte all’attivo fallimentare, e il fallito ha quindi diritto a trattenerla nella sua totalità (v. Trib. Napoli, 11 marzo 2014, in www.expartecreditoris.it).

E PER LE INDENNITÀ DI DISOCCUPAZIONE E DI MOBILITÀ?

Le indennità di disoccupazione e di mobilità hanno invece una funzione previdenziale (v. Corte Cost. 234/2011), per cui devono ritenersi soggette al regime stabilito dai commi 1 n. 2) e 2 dell’art. 46 l.f.;

CHI DEVE ATTIVARSI PER LA FISSAZIONE DEL LIMITE EX ART. 46, CO. 2, L.F. DA PARTE DEL GIUDICE DELEGATO?

Non è necessaria un’istanza del fallito (v. Cass. 26201/2016), ben potendo la richiesta provenire dal curatore fallimentare o da chiunque altro vi abbia interesse, come gli stessi familiari del fallito o il suo datore di lavoro.

Giova peraltro evidenziare come la tempestiva emissione del decreto di fissazione del limite da parte del giudice delegato sia nell’interesse di tutti i soggetti coinvolti: del datore di lavoro o l’Ente previdenziale erogatore del trattamento pensionistico, per non rischiare la parziale inefficacia del pagamento effettuato direttamente in favore del fallito; del fallito, per non vedersi opporre da parte del datore di lavoro o dell’Ente previdenziale il legittimo rifiuto del pagamento in attesa della fissazione del limite; del curatore fallimentare, per acquisire all’attivo fallimentare le somme eccedenti il limite fissato dal giudice delegato e recuperare i pagamenti eventualmente effettuati in favore del fallito in eccedenza rispetto a tale limite.

PRIMA DI EMETTERE IL DECRETO DI FISSAZIONE DEL LIMITE, IL GIUDICE DELEGATO DEVE SENTIRE IL CURATORE E IL COMITATO DEI CREDITORI? E SE LA RICHIESTA PROVIENE DAL CURATORE, VA SEMPRE SENTITO PREVENTIVAMENTE IL FALLITO?

Sebbene – diversamente dall’art. 47 l.f. – l’art. 46, co. 2, l.f. non menzioni espressamente la necessità di sentire il curatore e il comitato dei creditori, l’acquisizione dei relativi pareri appare opportuna: il coinvolgimento preventivo del curatore è necessario affinché egli compia le doverose verifiche in merito all’effettiva sussistenza delle esigenze di mantenimento dedotte dal fallito e alle reali condizioni economiche e personali di quest’ultimo e della sua famiglia, la partecipazione del comitato dei creditori è opportuna per consentire a tale organo, espressione degli interessi della massa dei creditori sui quali il provvedimento è destinato ad incidere, le proprie osservazioni.

Il fallito, ove ciò sia concretamente possibile (salvo, cioè, il caso di sua irreperibilità), va sempre preventivamente sentito e messo in condizione di esporre adeguatamente e di documentare le esigenze di mantenimento sue e del suo nucleo familiare.

QUALI SONO I PARAMETRI CUI IL GIUDICE DELEGATO DEVE ATTENERSI NELLA FISSAZIONE DEL LIMITE?

Premesso che la determinazione della parte di pensione o stipendio necessaria per assicurare al fallito mezzi adeguati al mantenimento è rimessa alla valutazione in fatto del giudice delegato e deve essere da quest’ultimo sempre adeguatamente motivata (v. Cass. 6548/2011), e che non operano della procedura fallimentare i limiti di pignorabilità posti dall’art. 545, co. 3 e 4, c.p.c. (ben potendo quindi gli stipendi e le pensioni acquisirsi all’attivo fallimentare oltre il limite del quinto: v. Cass. 17751/09, Cass. 2939/08, Cass. 2719/07, Cass. 4740/99 e Cass. 971/95), il reddito da lavoro o pensione da destinare al mantenimento del fallito e della sua famiglia non deve essere ridotto a coprire le sole esigenze puramente alimentari (poiché altrimenti il fallito non sarebbe incentivato a svolgere attività lavorativa o comunque giustamente premiato per averla svolta, liberando la procedura fallimentare dal “peso” del sussidio alimentare che gli spetterebbe ai sensi dell’art. 47 l.f.), ma non può neppure arrivare a soddisfare il parametro costituzionale della retribuzione socialmente adeguata ex art. 36 Cost., dovendo pur sempre considerarsi che nella condizione sociale del fallito assume rilievo la sua posizione di debitore verso una collettività di creditori concorrenti (v. Cass. 2939/08, Cass. 17235/02, Cass. 9391/02, Cass. 13171/99, Cass. 10736/94).

Il limite va dunque fissato in una misura intermedia fra il minimo alimentare, rappresentato dalla pensione sociale minima, e il livello di retribuzione – cui fa riferimento l’art. 36 Cost. – sufficiente ad assicurare un’esistenza libera e dignitosa (v. Trib. Udine, 21 maggio 2010, in www.ilcaso.it, Trib. Locri, 4 gennaio 2003, in Il fallimento, 2003, 897, e Trib. Sulmona, 14 marzo 2000, in Il fallimento, 2000, 682).

In definitiva, al di là di ogni considerazione sulla funzione del lavoro come strumento per consentire all’individuo una piena espressione della sua dignità e personalità concorrendo allo sviluppo materiale e spirituale della società, lo svolgimento di un’attività lavorativa da parte del fallito nel corso della procedura fallimentare giova sia alla massa dei creditori (sulla quale graverebbe, altrimenti, il rischio di dover subire il peso del sussidio alimentare di cui all’art. 47 l.f.) sia allo stesso fallito, il quale, oltre a percepire una somma superiore a quella conseguibile con il predetto sussidio, può contribuire alla parziale soddisfazione dei suoi creditori anche nell’ottica di una sua esdebitazione ex art. 142 l.f. al termine della procedura.

DI QUALI RIMEDI PUÒ AVVALERSI IL FALLITO (O LO STESSO CURATORE, IN RAPPRESENTANZA DELLA MASSA DEI CREDITORI) PER CONTESTARE LA DECISIONE DEL GIUDICE DELEGATO OVE RITENUTA INGIUSTA?

Il decreto di fissazione del limite è impugnabile con reclamo ex art. 26 l.f. al Tribunale, la cui decisione, incidendo sui diritti del fallito e dei creditori, è a sua volta ricorribile per Cassazione ai sensi dell’art. 111 Cost. (v. Cass. 26956/2016, Cass. 2939/08, Cass. 13171/99, Cass. 4740/99 e Cass. 10736/94).

IL FALLITO È TENUTO A DOCUMENTARE L’EFFETTIVA DESTINAZIONE DELLE SOMME PERCEPITE AL SODDISFACIMENTO DELLE ESIGENZE DI MANTENIMENTO?

L’imposizione al fallito di una rendicontazione periodica circa l’utilizzo delle somme percepite a titolo di stipendio, pensione o proventi di attività di lavoro autonomo è rimessa alla discrezionalità del giudice delegato, avuto riguardo alla particolarità dei singoli casi, sicché non sussiste alcun obbligo di rendicontazione ove ciò non sia espressamente stabilito dal giudice (v. Cass. 26206/2013).

COSA ACCADE SE IL FALLITO, PERCETTORE DI PENSIONE, MUORE NEL CORSO DELLA PROCEDURA FALLIMENTARE?

In tal caso il decreto di fissazione del limite emesso dal giudice delegato perde immediatamente efficacia, ferma l’acquisizione all’attivo degli eventuali ratei arretrati di pensione, non potendo prospettarsi con riguardo a tali ratei un trasferimento del diritto in favore del coniuge superstite sotto forma di pensione di reversibilità (v. Cass. 2658/2015).

E SE AL FALLITO, NON PERCETTORE DI REDDITI DA LAVORO O DI PENSIONE, VENGONO A MANCARE I MEZZI DI SUSSISTENZA?

L’art. 47, co. 1, l.f. stabilisce che in tal caso il giudice delegato, sentiti il curatore ed il comitato dei creditori, può concedere al fallito un sussidio a titolo di alimenti per lui e per la famiglia.

Deve tuttavia escludersi che il fallito vanti un diritto soggettivo agli alimenti, essendone rimessa la concessione alla decisione discrezionale del giudice delegato anche in ordine alla relativa entità e durata nel tempo, ed essendo possibile l’ottenimento del sussidio solo se al fallito vengano effettivamente a mancare i mezzi di sussistenza (il che non accade, ad esempio, quando vi siano persone obbligate a prestagli gli alimenti ai sensi dell’art. 433 c.c.: v. Trib. Torino, 27 maggio 1988, in Dir. fall., 1989, II, 899) e nella massa attiva del fallimento vi siano disponibilità economiche sufficienti a farvi fronte (v. Cass. 9790/2013, nonché Trib. Sulmona, 18 agosto 2000, in Gius, 2000, 22, 2648; contra, per la qualificazione del sussidio come situazione giuridica direttamente tutelata dall’ordinamento e qualificabile come diritto soggettivo radicato nel principio solidaristico dell’art. 2 Cost., sia pure subordinato all’effettiva mancanza dei mezzi di sussistenza e alla presenza nella massa attiva delle necessarie disponibilità economiche, Cass. 3518/99).

Tra i mezzi di sussistenza devono ritenersi incluse anche le somme occorrenti per le cure mediche essenziali (v. Trib. Napoli, 22 ottobre 1982, in Il fallimento, 1983, 698, e in Dir. fall., 1983, II, 995), ma non quelle necessarie per l’esercizio del diritto di difesa in giudizio, comunque garantite, in presenza dei relativi presupposti, dall’istituto del patrocinio a spese dello Stato (v. Cass. 5787/79, nonché Trib. Torino, 27 maggio 1988, in Dir. fall., 1989, II, 899, e Trib. Ravenna, 4 gennaio 1967, in Dir. fall., 1967, II, 218).

Nella valutazione del giudice delegato non assume alcun rilievo la meritevolezza del soggetto richiedente (v. Trib. Torino, 27 maggio 1988, in Dir. fall., 1989, II, 899; contra Trib. Verona, 15 maggio 2015, in Il fallimento, 2015, 12, 1350, secondo cui rileverebbero anche le ragioni dell'indisponibilità o dell'insufficienza dei redditi del fallito).

L’istanza è legittimamente reiterabile dal fallito, sicché l’eventuale provvedimento di diniego emesso dal giudice delegato, non pregiudicando definitivamente e irreversibilmente la posizione dell’interessato, è reclamabile ai sensi dell’art. 26 l.f. ma la decisione del Tribunale sul reclamo non è ricorribile in Cassazione ai sensi dell’art. 111 Cost. (v. Cass. 9790/2013, Cass. 2755/02, Cass. 3664/01, Cass. 7564/96, Cass. 1589/62 e Cass. 2070/59).

QUAL È LA SORTE DELL’ASSEGNO DI MANTENIMENTO EVENTUALMENTE DETERMINATO PRIMA DELL’APERTURA DEL FALLIMENTO IN FAVORE DEL CONIUGE SEPARATO E DELL’ASSEGNO DI DIVORZIO?

Il credito maturato dal coniuge separato del fallito dopo la dichiarazione di fallimento non può essere fatto valere direttamente nei confronti del fallito, e il provvedimento di fissazione dell’assegno di mantenimento non è opponibile alla procedura fallimentare. L’interessato può ottenere un assegno alimentare sostitutivo con provvedimento del giudice delegato solo qualora ricorrano i presupposti di cui all’art. 47 l.f. (v. Cass. 1589/62, nonché Trib. Napoli, 8 luglio 2009, in Corr. mer., 2009, 10, 947).

Lo stesso principio è stato affermato per l’assegno di divorzio (Cass. 268/82), ma in dottrina si è giustamente rimarcato che al coniuge divorziato non dovrebbe potersi attribuire il sussidio in questione, essendo venuto meno il vincolo familiare con il fallito.

IL FALLITO PUÒ CONTINUARE AD ABITARE NELLA CASA DI PROPRIETÀ O CONDOTTA IN LOCAZIONE? E COME INCIDE IL FALLIMENTO SUI RAPPORTI DI UTENZA DI LUCE, ACQUA, GAS E TELEFONO?

La casa di proprietà del fallito (che ivi risieda sin dal momento della dichiarazione di fallimento: v. Cass. 869/58), ai sensi dell’art. 47, co. 2, l.f., nei limiti in cui è necessaria all'abitazione di lui e della sua famiglia, non può essere distratta da tale uso fino alla liquidazione delle attività.

Va chiarito, tuttavia, che la norma non impone che la casa del fallito sia venduta solo dopo che siano stati liquidati tutti gli altri beni (v. Cass. 869/58, nonché Trib. Ferrara, 2 ottobre 2000, in Il fallimento, 2001, 834, Trib. Messina, 6 giugno 2000, in Dir. Fall., 2000, 2, 1050, e Trib. Velletri, 6 settembre 1991, in Il fallimento, 1992, 406), e che l’ordine di liberazione della stessa ben può essere emesso dal giudice delegato anche prima dell’aggiudicazione al miglior offerente, purché dopo l’avvio della procedura competitiva di vendita o contestualmente all’inizio di tale procedura (v. Trib. Pescara, 3 giugno 2016, in Leggi d’Italia, e Trib. Reggio Emilia, 26 ottobre 2013, in www.ilcaso.it).

Quanto alla casa condotta in locazione, la locazione immobiliare avente ad oggetto la casa di abitazione del fallito e della sua famiglia non integra un rapporto patrimoniale compreso nella massa attiva fallimentare ma un rapporto di natura personale sottratto al fallimento, al quale non si applica l’art. 80 l.f.. per cui il curatore non può subentrare nel rapporto o recedere dallo stesso e il fallito può proseguire il rapporto per soddisfare la sua primaria esigenza di abitazione (v. Cass. 20804/09, Cass. 16668/08, Cass. 7142/2000, Cass. 6424/93 e Cass. 5397/82, nonché Trib. Nocera Inferiore, 28 aprile 2010, in Leggi d’Italia).

Parimenti esclusi dal fallimento, in ogni caso, sono i rapporti derivanti dai contratti per la fornitura di luce, gas, acqua e telefono alla casa di abitazione del fallito (v. Trib. Ascoli Piceno, 3 aprile 1984, in Dir. fall., 1984, II, 861).

LE SOMME SPETTANTI AL FALLITO A TITOLO DI RISARCIMENTO DEL DANNO NON PATRIMONIALE SONO ESCLUSE DAL FALLIMENTO?

La risposa è affermativa, trattandosi di un diritto di natura strettamente personale (v. Cass. 25618/2018, Cass. 2719/07, Cass. 392/06, Cass. 8022/2000 e Cass. 5539/97). Deve considerarsi superato il precedente orientamento secondo cui la quantificazione dell’ammontare del risarcimento determina la trasformazione del diritto personale all’integrità fisica o psichica in diritto patrimoniale sulla somma, con conseguente acquisizione di quest’ultima all’attivo fallimentare (v. in tal senso Cass. 1210/92 e Cass. 1123/63, nonché Trib. Roma, 19 febbraio 2002, in Il fallimento, 2002, 900, e Trib. Milano, 28 febbraio 2000, in Il fallimento, 2001, 433, secondo cui il risarcimento del danno morale e biologico per morte del fallito in sinistro stradale può essere acquisito al fallimento).

E L’INDENNIZZO A TITOLO DI EQUA RIPARAZIONE PER ECCESSIVA DURATA DEL PROCESSO?

Sebbene la Suprema Corte abbia affermato che il diritto all’indennizzo va acquisito al fallimento nel momento in cui, con la liquidazione del danno subito, si trasforma in diritto patrimoniale all’adempimento dell’obbligazione risarcitoria (v. Cass. 3117/05), tale affermazione va rivista in virtù del summenzionato revirement giurisprudenziale sul tema del danno non patrimoniale.

E GLI INDENNIZZI PER PERDITA DI CAPACITÀ LAVORATIVA SPECIFICA?

Le somme spettanti al fallito a titolo di danno da perdita di capacità lavorativa specifica, configurando un pregiudizio patrimoniale connesso alla perdita di guadagni futuri, sono comprese nel fallimento (v. Cass. 1879/2011 e Cass. 15493/05).

E IL RISARCIMENTO DEL DANNO PER PERDITA DI UN CONGIUNTO?

Sul punto bisogna distinguere i pregiudizi di carattere patrimoniale, il cui risarcimento è senz’altro avocabile al fallimento (v. Cass. 1652/71), dal c.d. “danno da perdita del rapporto parentale”, che costituisce un pregiudizio di natura non patrimoniale il cui ristoro è escluso dal fallimento.

E I CONTRIBUTI PER LA RICOSTRUZIONE O RIPARAZIONE DI IMMOBILI DANNEGGIATI DA EVENTI SISMICI?

Si tratta, evidentemente, di contributi funzionali al ristoro di un danno non patrimoniale, come tali non esclusi dal fallimento. La Suprema Corte ha tuttavia precisato che il pagamento delle somme effettuato direttamente in favore del fallito non può considerarsi inefficace nel caso in cui le stesse siano state effettivamente utilizzate per la ricostruzione o la riparazione degli immobili danneggiati (v. Cass. 16995/04).

E L’ASSEGNO DI MANTENIMENTO CONCESSO AL COLLABORATORE DI GIUSTIZIA?

In caso di fallimento del collaboratore di giustizia, l’assegno di mantenimento erogato in suo favore a norma dell'art. 13 d.l. 13/91 non può essere acquisito neppure parzialmente all’attivo fallimentare, né il giudice delegato può rideterminarne l’importo (v. Cass. 22145/2010 e Cass. 24416/09).

COME INCIDE LA DICHIARAZIONE DI FALLIMENTO SUL CONTRATTO DI ASSICURAZION SULLA VITA?

Alla dichiarazione di fallimento del beneficiario non consegue lo scioglimento del contratto, né il curatore può agire nei confronti dell’assicuratore per ottenere il valore di riscatto della relativa polizza stipulata dal fallito quando era in bonis, atteso che, ai sensi dell’art. 46, co. 1, n. 5, l.f., tale cespite non rientra tra i beni compresi nell’attivo fallimentare e il valore di riscatto anticipato della polizza deve essere quindi corrisposto direttamente al fallito (v. Cass., SS.UU., 8271/08, Cass. 12261/2016, Cass. 11975/99, Cass. 2802/72, Cass. 1811/65 e Trib. Napoli, 16 marzo 2004, in Il fallimento, 2005, 309; tra le pronunce di segno contrario, v. Cass. 2256/2015 e Cass. 8676/2000, nonché Trib. Roma, 4 ottobre 2003, in Giur. mer., 2004, 683, e Trib. Verona, 23 dicembre 2000, in Il fallimento, 2001, 1140).

Il principio è altresì applicabile all’assicurazione contro gli infortuni con riferimento alle indennità dovute per un infortunio mortale, ma non anche alle indennità dovute per un infortunio che abbia cagionato un’invalidità permanente (v. Cass. 13342/04).

LA MODIFICA DELL’ART. 18  ORDINAMENTO PENITENZIARIO  -decreto legislativo 2 ottobre 2018, n.123-

IL DIRITTO DI COLLOQUIO DEI DETENUTI SOTTOPOSTI AL 41 BIS O.P. CON I GARANTI TERRITORIALI

Il Garante nazionale dei diritti delle persone detenute o private della libertà personale, istituito con decreto legge n.146/2013 conv. in legge n.10/2014, è un' Autorità di garanzia, collegiale e indipendente, non giurisdizionale che vigila su tutte le forme di privazione della libertà, dagli istituti di pena, alla custodia nei luoghi di polizia, alla permanenza nei Centri di identificazione ed espulsione, alle residenze di esecuzione delle misure di sicurezza psichiatriche (Rems), ai trattamenti sanitari obbligatori. Con l’istituzione del Garante Nazionale, sul modello del cd Ombudsman di matrice svedese, sono state recepite le reiterate sollecitazioni formulate in ambito sovranazionale[1], sulla necessità di predisporre efficaci strumenti di tutela dei diritti delle persone private della libertà personale. 

Il Garante regionale dei diritti dei detenuti è stato introdotto nel nostro ordinamento dall’art. 12-bis del d.l. 30 dicembre 2008, n. 207, (convertito in legge 27 febbraio 2009, n. 14), che ha modificato gli articoli 18 e 67 O.P. al fine di accordare una forma di tutela extra-giurisdizionale alle persone in vinculis, per promuovere l’esercizio dei diritti, verificare le condizioni detentive e il trattamento operato dall’amministrazione e segnalare eventuali abusi. Il Garante, oltre a ricevere istanze o reclami in forma orale o scritta, anche in busta chiusa (art. 35 ord. penit.), può far visita agli istituti penitenziari senza il bisogno di autorizzazione (art. 67, lett. l-bis, ord. penit.) ed interloquire con i detenuti e gli internati.

I Garanti provinciali e i Garanti comunali operano nei limiti fissati dai relativi atti istitutivi. I Garanti territoriali ricevono segnalazioni sul mancato rispetto della normativa penitenziaria, sulle violazioni o sulla parziale attuazione dei diritti dei detenuti e si rivolgono all’autorità competente per chiedere chiarimenti o spiegazioni, sollecitando gli adempimenti o le azioni necessarie. Il loro operato si colloca su un piano diverso, per natura e funzione, da quello degli organi di ispezione amministrativa interna e della stessa magistratura di sorveglianza.

Il decreto legislativo 2 ottobre 2018, n.123, entrato in vigore il 10 novembre 2018, ha modificato il comma I dell’articolo 18 O.P., che disciplina i colloqui dei detenuti, sopprimendo le parole:” nonché con il garante dei diritti dei detenuti” ed introducendo, dopo il primo comma, al comma 1 bis la previsione:” I detenuti e gli internati hanno diritto di conferire con il difensore, fermo quanto previsto dall’art. 104 del codice di procedura penale, sin dall’inizio dell’esecuzione della misura o della pena. Hanno, altresì, diritto di avere colloqui e corrispondenza con i garanti dei diritti dei detenuti”.

Il diritto di colloquio con i Garanti non è più previsto dal comma I dell’art. 18 O.P., relativo ai colloqui con i congiunti e con altre persone, ma è stato inserito in un comma autonomo, concernente i colloqui con i difensori e con i garanti.

La nuova previsione normativa fa riferimento a tutti i Garanti, senza alcuna distinzione. Ciò trova conferma nella relazione illustrativa dell’intervento di modifica che nel richiamare le modifiche all’art. 18 O.P. con l’introduzione del comma 1 bis, pone in evidenza - ff. 50 e 61- la facoltà del detenuto di “ conferire con i Garanti dei diritti dei detenuti comunque denominati, in vista della complessiva tutela dei diritti primari della persona detenuta, che non può subire alcuna limitazione di natura temporale”.

Con la modifica apportata all’art. 18 O.P. il legislatore ha inteso differenziare  i colloqui con i familiari da quelli con i Garanti. I colloqui con i Garanti risultano fruibili indipendentemente dai limiti previsti per i colloqui con i familiari. La stessa Corte di legittimità ha ritenuto irragionevole porre il detenuto di fronte all’alternativa tra esercitare il suo diritto al mantenimento delle relazioni familiari ovvero  quello di accedere a una forma di tutela extragiudiziaria di particolare rilevanza ( in tal senso Cass. Sez. 1,  n.46169/18 e Cass. Sez.1, n.53006/2018). 

Sul sito del Ministero della Giustizia nella scheda relativa al Garante Nazionale e ai Garanti territoriali, aggiornata al 9/11/2018, si legge:” I garanti possono effettuare colloqui con i detenuti e possono visitare gli istituti penitenziari senza autorizzazione, secondo quanto disposto dagli artt.18 e 67 dell’ordinamento penitenziario. Inoltre detenuti ed internati hanno diritto ad avere colloqui e corrispondenza con i garanti come previsto dall'art.18 riformulato dal d.lgs. 123/2018.”

La novella legislativa non ha, tuttavia, modificato l’articolo 41 bis O.P. escludendo i Garanti territoriali, al pari dei difensori, dal controllo auditivo e dalla video registrazione prevista per i colloqui effettuati dai detenuti inseriti nel circuito dell’alta sorveglianza.  

Va evidenziato che il regime differenziato di cui all'art. 41 bis O.P., ha carattere di previsione normativa "speciale" che trova giustificazione nel più elevato livello di pericolosità soggettiva espresso dal provvedimento ministeriale di adozione ed oggetto di controllo giurisdizionale ai sensi dell'art. 41 bis, comma 2 sexies O.P.. I più stringenti presidi di sicurezza rispondono all’esigenza di salvaguardia dell’ordine e della sicurezza pubblica, alla necessità di recidere il vincolo associativo che lega i membri delle organizzazioni criminali e i collegamenti tra i detenuti collocati in posizione verticistica all’interno delle stesse e le consorterie operanti all’esterno del carcere.

Quanto alle modalità di svolgimento dei colloqui dei detenuti sottoposti al 41 bis O.P. con i Garanti va sottolineato che lo strumento del colloquio previsto dall’art. 18 O.P. è diverso da quello del “colloquio riservato”, prerogativa esclusiva del  Garante Nazionale, istituito in attuazione di  un sistema interno e indipendente di monitoraggio sui luoghi di privazione della libertà personale e in ottemperanza alla ratifica del Protocollo Opzionale alla convenzione contro la tortura e altre pene o trattamenti (OPCAT).[2] La possibilità di svolgere colloqui riservati diretti e senza testimoni con persone private della libertà è espressione del Meccanismo nazionale di prevenzione realizzato attraverso il Garante nazionale, organo collegiale costituito dal presidente e da due membri che restano in carica per cinque anni non prorogabili. La legge istitutiva - n.146/2013 conv. in L. n.10/2014 - ha previsto peculiari requisiti di indipendenza ed imparzialità del Garante nazionale e disciplinato la procedura di individuazione e nomina dei componenti: ”Essi sono scelti tra persone, non dipendenti  delle pubbliche amministrazioni, che assicurano indipendenza  e  competenza nelle discipline afferenti  la  tutela  dei  diritti  umani,  e  sono nominati, previa delibera del Consiglio dei ministri, con decreto del presidente  del  Consiglio  dei  ministri,  sentite   le   competenti commissioni parlamentari”.  

La possibilità di avere colloqui riservati con i detenuti non è estesa ai Garanti territoriali.

Le prioritarie esigenze di sicurezza non permettono di escludere i Garanti territoriali dalla disciplina dettata dall’art. 41-bis, comma 2-quater, lett. b), ord. penit.. L’esercizio del diritto del detenuto al confronto con il Garante va necessariamente contemperato con quello, di rango costituzionale ed oggetto di riserva di legge statale ex art. 117 Cost., dell’ordine e della sicurezza dei consociati, garantendo i beni della libertà e della stessa vita, ferma restando la possibilità per il detenuto di rivolgere istanze o reclami, in forma orale o scritta, «anche in busta chiusa», al Garante (art. 35, n. 3, ord. penit.), corroborata dal divieto di sottoporre a limitazioni e controlli la corrispondenza epistolare o telegrafica ad esso indirizzata o da esso inoltrata (art. 18-ter, comma 2, ord. penit.).

Né il ruolo del Garante territoriale, quale difensore civico dei diritti del detenuto, può parificarsi a quello di chi garantisce ai soggetti in vinculis il diritto di difesa tecnica, a cui non si applicano le disposizioni della lett. b), comma 2, dell’art. 41 bis e neanche il limite numerico di cui all’ultimo periodo della medesima previsione, attinto da declaratoria di incostituzionalità con sentenza C.Cost. nr. 143 del 2013. Depongono in tal senso anche il recentissimo intervento normativo che distingue il diritto ai colloqui con i difensori da quello con i Garanti e l’assenza di modifiche alla previsione di cui all’art. 41 bis comma 2, lett.b) ultimo periodo, che esclude i colloqui con i soli difensori dai presidi di sicurezza dalla stessa norma disciplinati.

Il giudice delle leggi, con sentenza nr.122/2017 nel dichiarare non fondate le questioni di legittimità costituzionale dell’art. 41-bis, co. 2-quater, lett. a) e c), l. 26 luglio 1975, n. 354, sollevate, in riferimento agli artt. 15, 21, 33, 34 e 117, co. 1, Cost., quest’ultimo in relazione agli artt. 3 e 8 della Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali, in relazione al divieto di ricevere dall’esterno e di spedire all’esterno libri e riviste a stampa, ha ribadito che il regime di alta sorveglianza mira a far fronte ad esigenze di tutela dell'ordine e della sicurezza esterne al carcere e connesse alla lotta alla criminalità organizzata, terroristica ed eversiva, impedendo, in particolare, i collegamenti dei detenuti appartenenti alle organizzazioni criminali tra loro e con i membri di queste che si trovino in libertà: collegamenti che potrebbero realizzarsi attraverso i contatti con il mondo esterno, che lo stesso ordinamento penitenziario pure favorisce, quali strumenti di reinserimento sociale (sentenza n. 376 del 1997; ordinanze n. 417 del 2004 e n. 192 del 1998). Si intende evitare, soprattutto, che gli esponenti dell'organizzazione in stato di detenzione, sfruttando il normale regime penitenziario, «possano continuare ad impartire direttive agli affiliati in stato di libertà, e così mantenere, anche dal carcere, il controllo sulle attività delittuose dell'organizzazione stessa» (sentenza n. 143 del 2013). In questa prospettiva, il comma 2-quater dell'art. 41-bis ord. pen. - nel testo novellato dalla legge 15 luglio 2009, n. 94 - disposizioni in materia di sicurezza pubblica - dopo aver previsto, in termini generali, che il regime speciale comporta «l'adozione di misure di elevata sicurezza interna ed esterna», finalizzate principalmente a «prevenire contatti con l'organizzazione criminale di appartenenza o di attuale riferimento» del detenuto o dell'internato, oltre che «contrasti con elementi di organizzazioni contrapposte, interazione con altri detenuti o internati appartenenti alla medesima organizzazione ovvero ad altre ad essa alleate» (lettera a), elenca una serie di misure specifiche costituenti il contenuto tipico e necessario del regime stesso. Figurano nell'elenco, in particolare, la drastica limitazione dei colloqui personali (uno al mese, con i soli familiari e conviventi, salvo casi eccezionali, in locali attrezzati in modo da impedire il passaggio di oggetti) e dei colloqui telefonici (uno al mese con i familiari e conviventi della durata massima di dieci minuti, per i soli detenuti che non effettuino colloqui visivi), con previsione, in entrambi i casi, del controllo auditivo e della videoregistrazione (lettera b); la «limitazione delle somme, dei beni e degli oggetti che possono essere ricevuti dall'esterno» (lettera c); la sottoposizione a visto di censura della corrispondenza (lettera e); l'adozione di misure che assicurino «la assoluta impossibilità di comunicare tra detenuti appartenenti a diversi gruppi di socialità» (lettera f).

La Corte di legittimità, pronunciandosi sul tema dei colloqui dei detenuti sottoposti al 41 bis O.P. con i Garanti territoriali ha ritenuto che in assenza di una specifica disciplina debba trovare applicazione, sia sul piano della quantità, che dei soggetti ammessi alla fruizione e delle modalità di svolgimento, il regime di particolare rigore previsto per i colloqui; le disposizioni derogatorie investono tutti i colloqui ex art. 18 O.P., ivi compresi quelli con il Garante locale, con la sola espressa esclusione dei difensori, atteso il carattere generale della previsione normativa e stante la necessità di documentare i contatti con il mondo esterno, previsione che in quanto disciplinata con norma primaria, non è suscettibile di disapplicazione.( Cass., Sez. 1, n.46169/2018)

Con un arresto coevo (Sez.1 n. 53006/2018) la Corte di Cassazione ha, altresì, sottolineato che lo status dei detenuti sottoposti al regime del carcere duro impone il rispetto di maggiori cautele in ragione della pericolosità loro riconosciuta che potrebbe indurli a strumentalizzare la diretta interlocuzione con i Garanti anche per esercitare forme di coercizione volte ad attuare all’esterno finalità illecite. Secondo la Corte ciò non va letto come manifestazione di sospetto verso la persona e il ruolo del Garante locale quanto piuttosto come misura necessaria a prevenire l’elusione delle finalità del regime di alta sorveglianza e la possibilità che i Garanti territoriali si trovino esposti a forme di condizionamento nei confronti di detenuti portatori di elevatissima pericolosità.

Alla luce delle considerazioni che precedono non può escludersi la necessità che i colloqui dei detenuti sottoposti al 41 bis o.p. con i Garanti territoriali debbano essere autorizzati. Il parametro di riferimento per l’amministrazione è quello tracciato dalla Corte di legittimità con la sentenza sez. 1, n. 46168/18) secondo cui la possibilità, per l’amministrazione penitenziaria, di limitare l’accesso del garante è affievolita, posto che, in caso contrario, si ridurrebbero le occasioni di contatto e di comunicazione dei detenuti con il Garante. La Corte ritiene che “ i ragionevoli motivi sono immanenti alla funzione svolta dal Garante e, come tali, sempre sussistenti, in ogni caso l’autorizzazione ai colloqui non potrebbe essere, almeno tendenzialmente, negata, salva la ricorrenza di situazioni eccezionali”.

I colloqui con i garanti territoriali sottostanno, pertanto, alle modalità di maggior rigore previste dal medesimo articolo per tutti i colloqui dei detenuti e degli internati sottoposti al regime del 41 bis O.P., fatta eccezione per quelli con i difensori. Trattasi di restrizioni proporzionali agli scopi di prevenzione cui il regime detentivo speciale è finalizzato e che non obliterano l’equo bilanciamento tra i diversi valori di rango costituzionale coinvolti.

[1] Si fa riferimento alla Raccomandazione R (1975) 757 dell’assemblea Parlamentare, adottata il 29/1/1975, alla Raccomandazione del Comitato dei Ministri del Consiglio d’Europa R. (1985) 13, adottata il 23/9/1985, alla Convenzione europea per la prevenzione della tortura e delle pene o trattamenti inumani o degradanti, adottata il 26/6/1987 e aperta alla firma il 26/11/1987, alle Regole penitenziarie europee del 1987, adottate con Raccomandazione R 1987-3 dal Comitato del Ministri del Consiglio d’Europa il 12 febbraio 1987, alle Regole del 2006 adottate dal Comitato dei Ministri del Consiglio d’Europa con Raccomandazione R ( 2006) 2 e, ancora, al Protocollo Opzionale della Convenzione ONU contro la tortura, adottato dall’assemblea Generale delle nazioni Unite con Risoluzione 9/1/2003 n.57/1999, ratificato dall’Italia con legge n.195/2012 (cfr. Cass. Sez.1, n.46169 del 27/6/2018, dep.11/10/2018).

[2] In tal senso il DM 11 marzo 2015, n.36, recante il “ Regolamento sulla struttura e composizione del Garante e la Circolare DAP del 18/5/2016 sul garante nazionale”.