GIUSTIZIA INSIEME

Sommario: 1. Principi generali - 2. Le modifiche apportate dal d.l. n. 48/2023, convertito con modificazioni dalla l. n. 85/2023 – 3. Provvedimento di sospensione dell’attività imprenditoriale – 4. Provvedimento di sospensione dell’attività imprenditoriale - 5. L’aumento delle ammende in materia di sicurezza sul lavoro.

Questo contributo è parte dell'approfondimento in tema di infortuni inaugurato su questa Rivista il 1° marzo 2024 (v. L'emergenza nazionale degli infortuni sul lavoro e la risposta delle istituzioni: uno sguardo di insieme di Maria Laura Paesano, Le indagini in materia antinfortunistica e la sensibilità del pubblico ministero di Giuseppe de Falco).

1. Principi generali. 

La sicurezza sul lavoro costituisce un aspetto essenziale per ogni organizzazione aziendale e non è un caso se il legislatore è intervenuto diverse volte per trattare questa materia, effettuando di volta in volta delle integrazioni.

Un riferimento normativo fondamentale è rappresentato dal Testo Unico sulla Sicurezza (d.lgs. n. 81/2008), un documento redatto dal governo, in particolare dal Ministero del Lavoro e delle politiche sociali in materia di tutela della salute e della sicurezza nei luoghi di lavoro. In un unico testo sono presenti le norme relative alla sorveglianza sanitaria, alla prevenzione nei luoghi di lavoro, alla segnaletica di sicurezza e ai rischi generici, ad esempio la prevenzione degli incendi e le misure di primo soccorso.

Prima e dopo questa legge, tuttavia, vari interventi legislativi, a livello nazionale e comunitario (è il caso di un regolamento e una direttiva dell’UE, dunque da parte della Commissione Europea), hanno inserito dei tasselli importanti per disciplinare la sicurezza dei lavoratori operanti nelle imprese e garantirne i diritti.

L’art. 2087 c.c. costituisce il primo riferimento normativo in merito alla sicurezza sul lavoro. Tale articolo obbliga il datore di lavoro ad “adottare nell’esercizio dell’impresa le misure che, secondo le particolarità del lavoro, l’esperienza e la tecnica, sono necessarie a tutelare l’integrità fisica e la personalità morale dei prestatori di lavoro”.

Da questo riferimento codicistico risalta un aspetto interessante: le misure che dovrà adottare il datore di lavoro per garantire sicurezza dei suoi dipendenti dipendono dalla particolarità del lavoro (la specifica attività svolta), l’esperienza (il numero di anni che vede i dipendenti impegnati in una certa mansione) e la tecnica (il livello di progresso tecnologico raggiunto in ambito di sicurezza del lavoro).

L’impulso ad introdurre innovazioni ancor più rilevanti sul piano della prevenzione è venuto dalla normativa euro unitaria. Dopo l’emanazione di Programmi d’azione e la creazione di un Comitato consultivo, e dopo le prime direttive degli anni ’70 e ’80, la Comunità europea è intervenuta in modo massiccio e rilevante sul tema della salute e sicurezza del lavoro in seguito all’introduzione nel Trattato originario dell’art. 118 A, che consentiva al Consiglio di deliberare in materia a maggioranza qualificata, e non più solo all’unanimità. Su questa nuova base, pur tra tante discussioni e difficoltà, sono state emanate una direttiva “madre”, la 89/391, di carattere generale, e varie direttiva “figlie”, di carattere specifico, recepite nel nostro ordinamento con il decreto legislativo 19 settembre 1994, n. 626, successivamente integrato e modificato. La direttiva madre detta il quadro fondamentale in cui sono destinati ad inserirsi i futuri ulteriori interventi. Dalla espressione, rinvenibile nel Preambolo, per la quale il perseguimento delle finalità perseguite dalla direttiva non può essere condizionato da considerazioni di carattere esclusivamente economico viene tratta la conseguenza del valore relativamente autonomo dell’obiettivo del miglioramento delle condizioni di sicurezza e salute dei lavoratori rispetto al generale principio di libertà di iniziativa economica, estrinsecato nelle specifiche regole sulla libertà di circolazione (delle merci, dei lavoratori, dei servizi e dei capitali), di stabilimento e di concorrenza. La direttiva stessa delineava gli obblighi dei datori di lavoro in materia in maniera molto ambia e generale, senza esenzioni in relazione alla dimensione dell’impresa, ed intendeva accollarli agli stessi personalmente, con restrizione della possibilità di delega60. La recezione nel nostro Paese delle direttive comunitarie in materia di sicurezza è stata incerta, problematica, affidata ad interventi successivi nel tempo, complicata dall’esigenza di dare attuazione a nuove direttive ed a sentenze di condanna da parte della Corte di Giustizia61. È indubbio, tuttavia, che il quadro normativo che ne è derivato innovava notevolmente quello precedente ed era dotato di vari strumenti volti a dare effettività alle tutele di prevenzione. Il problema, se mai, era quello di un pronto e completo loro utilizzo. Le novità più significative di questa normativa costituite dall’obbligo imposto alle imprese di adottare un documento, da aggiornarsi periodicamente, che valutasse i rischi esistenti, individuasse le conseguenti misure prevenzionistiche e programmasse la loro attuazione (art. 4 del d.lgs. n. 626/1994); le imprese, poi, dovevano dotarsi di un servizio di prevenzione e protezione (artt. 8 e 9) e di un medico competente per la sorveglianza sanitaria (artt. 16 e 17); era prevista la nomina da parte dei lavoratori di un rappresentante per la sicurezza, cui si attribuivano ampli poteri di accesso, ispezione e controllo, nonché varie garanzie (artt. 18 e 19); si incrementavano le ipotesi di informazione e formazione dei lavoratori in materia di sicurezza (artt. 21 e 22); si individuavano le responsabilità del datore di lavoro, dei dirigenti, dei preposti e dei lavoratori (artt. 4 ss.) e si dettavano varie regole sui luoghi di lavoro (artt. 30 ss.), sull’uso delle attrezzature di lavoro (artt. 34 ss.), sull’uso dei dispositivi di protezione individuali (artt. 40 ss.), sulla movimentazione manuale dei carichi (artt. 47 ss.), sull’uso di attrezzature munite di videoterminali (artt. 50 ss.), sulla protezione da agenti cancerogeni (artt. 60 ss.) e biologici (artt. 73 ss.), si riformava il sistema delle sanzioni (artt. 89 ss.).

La prevenzione quale stella polare dell’aspetto dell’organizzazione del lavoro è presa in considerazione anche dal d.lgs. n. 81/2008.

Individuare le misure contemplate da tale provvedimento normativo per la sicurezza nelle aziende e dei relativi vantaggi non è semplice, in quanto abbastanza numerose.

Possiamo però citare le principali misure applicate non solo ai dipendenti, sia privati che pubblici (inclusi quelli della scuola, delle università e di altri enti di diritto pubblico o soggetti amministrativi pubblici equivalenti), ma anche a quei lavoratori autonomi che, in determinate situazioni, si ritrovano a lavorare all’interno di una certa azienda: valutazione del rischio (o dei rischi) relativamente a ciascuna attività dei lavoratori; gestione, amministrazione e riduzione dei rischi, anche mediante apposito servizio di prevenzione (ivi incluse tutte le prescrizioni di legge relative, per esempio, alla stesura del DVR, alla nomina e alla formazione di RSPP e ASPP, ai controlli e alle ispezioni da attuarsi in specifici casi e circostanze, e così via); attenzione particolare nell’utilizzo di agenti fisici, chimici e biologici negli ambienti di lavoro (compreso ogni tipo di ufficio) al fine di implementare ogni protocollo necessario a prevenire incidenti e a mantenere la piena agibilità degli ambienti, a garanzia della salute e della sicurezza dei lavoratori e di chiunque dovesse trovarsi nei medesimi ambienti di lavoro; controllo sanitario degli operatori; formazione specifica per lavoratori, preposti, dirigenti e rappresentanti dei lavoratori per la sicurezza; aggiornamento dei soggetti elencati nel punto precedente attraverso approfondimenti in conformità alle modifiche della legislazione sulla sicurezza del lavoro.

Tutto ciò è finalizzato alla diminuzione del bilancio degli infortuni sul lavoro. Il Testo Unico sulla sicurezza sul lavoro contiene concetti quali l’obbligo della valutazione dei rischi: è il datore di lavoro il soggetto responsabile delle norme di sicurezza.

In tema di prevenzione e protezione per la corretta applicazione delle norme in vigore si rammentano: macchine e attrezzature di lavoro: l’utilizzo da parte dei lavoratori deve essere oggetto di specifica valutazione dei rischi, in relazione alle effettive condizioni d’uso (Titolo III del d.lgs. n. 81/2008), inoltre deve essere garantita la corretta manutenzione conformemente alle indicazioni dei fabbricanti ed alle norme tecniche di riferimento. Il rispetto dei requisiti essenziali di sicurezza (recepimento delle Direttive Ue, es. Direttiva Macchine) è condizione necessaria per la messa sul mercato, ma il datore di lavoro dell’impresa utilizzatrice è responsabile della valutazione del rischio; formazione e aggiornamento: lavoratori, preposti e dirigenti devono ricevere la formazione e l’aggiornamento periodici conformemente all’art. 37 del d.lgs. n. 81/2008 ed agli Accordi Stato-Regioni in vigore.

Il rispetto delle norme in materia di salute e sicurezza sul lavoro passa anche attraverso il corretto indirizzo dei comportamenti dei lavoratori, che devono applicare correttamente le procedure di lavoro, segnalare i fattori di rischio, collaborare alla adozione delle misure di prevenzione e protezione in maniera attiva; controllo sul rispetto degli obblighi in materia di salute e sicurezza sul lavoro: nell’ambito del modello di organizzazione e gestione (art. 30 del d.lgs. n. 81/2008, che riporta anche i riferimenti alle sanzioni disciplinari), il datore di lavoro e i dirigenti devono impostare il controllo sul rispetto degli obblighi in capo a lavoratori (art. 20 del d.lgs. n. 81/2008) e preposti (art. 19 del d.lgs. s. n. 81/2008). I datori di lavoro e dirigenti, in difetto di questa vigilanza, rispondono anche degli eventi “addebitabili unicamente” a lavoratori e preposti (art. 18, comma 3 bis, del d.lgs. n. 81/2008).

Lavori in appalto: il datore di lavoro committente deve valutare i rischi da interferenze dovuti dalla presenza di imprese appaltatrici in azienda (art. 26 del d.lgs. n. 81/2008). Nei cantieri edili vale il Titolo IV.

La chiave per la gestione di questi aspetti è la valutazione dei rischi (art. 28 e 29 del d.lgs. n. 81/2008) che viene presidiata dagli RSPP e che deve riguardare tutti i rischi legati alle mansioni svolte dai lavoratori, compresi: rischi di natura psicosociale (stress lavoro-correlato); rischi legati al lavoro agile (l. n. 81/2017), con una attenzione specifica alla formazione ed alla informativa; aspetti connessi alla travel safety & security, per la salute e sicurezza dei lavoratori che viaggiano; rischio incendio; rischi legati ai luoghi di lavoro (compresi gli spazi confinati); rischi per le lavoratrici gestanti e puerpere (decreto n. 151/2001); rischio da Incidente rilevante (per le imprese che rientrano nel campo di applicazione del decreto n. 105/2015); rischi legati alle differenze di genere, all’età, alla provenienza da altri Paesi e quelli connessi alla specifica tipologia contrattuale attraverso cui viene resa la prestazione di lavoro (art. 28 del d.lgs. n. 81/2008);

Una delle misure generali più importanti introdotte dal Testo Unico è rappresentata dalla valutazione dei rischi. La legge fa riferimento anche ai rischi particolari cui sono esposti gli addetti ai lavori, come il rischio da stress correlato.

A tal riguardo, uno degli obblighi previsti dall’intervento legislativo più volte citato è la redazione di una particolare documentazione: il DVR (Documento di Valutazione dei Rischi).

Il modello tipico di questa sorta di manuale contiene i seguenti elementi: la relazione sulla valutazione dei rischi, in cui sono indicati i criteri adottati per stabilire le misure di protezione e prevenzione implementate (per esempio nella prevenzione incendi) e i dispositivi di protezione utilizzati; il programma delle procedure da adottare per migliorare i livelli di sicurezza delle strutture e infrastrutture aziendali; l’individuazione delle mansioni cui sono correlati rischi specifici, legate ad esempio all’utilizzo di impianti o particolari attrezzature, come particolari tipologie di sostegno per i lavoratori che operano sui cantieri costruiti per gli edifici: si tratta, nello specifico, di situazioni notoriamente a rischio che necessitano di maggiori investimenti da parte dell’azienda affinché le attività di costruzione, manutenzione e riparazione avvengano senza alcun inconveniente.

La responsabilità della redazione del DVR è del datore di lavoro, il quale spesso non ha i requisiti e la competenza professionale per metterlo a punto. Per questo egli può chiedere la consulenza di esperti, e il più delle volte il Documento è redatto in collaborazione con il RSPP e il medico competente (quando necessario), oltre che con l’assistenza del RLS.

Il DVR, per i fini specifici del servizio di prevenzione e protezione, va sottoposto a periodici aggiornamenti, secondo le disposizioni di legge. Il mancato aggiornamento del DVR, oltre a renderlo potenzialmente datato e inutile rispetto alle esigenze dell’azienda, comporta responsabilità anche molto gravi in capo al datore di lavoro.

RSPP, RLS e medico competente sono tre figure previste dal Testo Unico e che supportano il datore di lavoro svolgendo funzioni differenti, a garanzia della corretta implementazione delle norme in materia di sicurezza e a sostegno appunto della figura del datore di lavoro. Spesso, RSPP, RLS e medico competente lavorano a stretto contatto sia tra loro che con il relativo datore di lavoro, per esempio nel contesto della riunione periodica sulla prevenzione e sulla sicurezza aziendale.

Il primo è nominato dal datore di lavoro e svolge essenzialmente compiti di prevenzione e protezione dai rischi, individuandone i fattori ed elaborando procedure di sicurezza.

Il Rappresentante dei Lavoratori per la sicurezza, eletto direttamente dai lavoratori o individuato in un ambito del territorio, svolge diverse mansioni: si rivolge alle autorità competenti quando le misure adottate in azienda non sono conformi a garantire la sicurezza, riceve le informazioni dagli organi di vigilanza, può esprimere un consiglio in merito alla valutazione dei rischi.

Il medico competente svolge la funzione di sorveglianza sanitaria quando questa è prevista dalla legge.

 

2. Le modifiche apportate dal d.l. n. 48/2023, convertito con modificazioni dalla l. n. 85/2023

L’INAIL ha pubblicato nel gennaio 2023 i dati provvisori degli infortuni sul lavoro occorsi nell’anno precedente.

Realisticamente va detto che, ai numeri ufficiali dell’Istituto, vanno purtroppo aggiunti anche quelli relativi agli infortuni subiti dai lavoratori “in nero” che, molto spesso, non vengono neppure denunciati.

Il raffronto tra i dati del 2021 e del 2022 va fatto, dunque, con molta prudenza anche perché l’emergenza sanitaria da Covid-19 ne ha fortemente condizionato l’andamento infortunistico.

Fatta questa necessaria premessa, si evidenzia come nel 2022, rispetto all’anno precedente, si registri un aumento pari al 25,7% delle denunce di infortunio; tale incremento è conseguente tanto al più elevato numero di denunce infortunio da Covid-19 registrate, quanto dalla crescita degli infortuni “tradizionali” (sia in occasione di lavoro che in itinere). Per quanto riguarda le differenze di genere, i dati mostrano una maggiore incidenza degli eventi occorsi alle lavoratrici (+50,4% di quelli in occasioni di lavoro) rispetto a quelli denunciati per i maschi (+16,4% di quelli in occasioni di lavoro).

In compenso, nel 2022 si è assistito ad un lieve calo generale degli infortuni con esito mortale (-10,7%) dovuto soprattutto alla ridotta incidenza delle morti da contagio Covid-19 parzialmente vanificato, tuttavia, da un deciso incremento dei decessi in itinere (+21% rispetto al 2021).

Con la finalità di migliorare questo deprecabile fenomeno degli infortuni sul lavoro, il Governo è recentemente intervenuto approntando una serie di modifiche al d.lgs. n. 81/2008 (Testo unico della sicurezza sul lavoro). Difatti, con la pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale del decreto Lavoro (d.l. n. 48/2023, convertito con modificazioni dalla l. n. 85/2023) sono state introdotte alcune rilevanti novità sotto il profilo prevenzionistico. Qui di seguito si riportano le principali misure previste nel provvedimento: --a) l’obbligo di nomina del medico competente e l’estensione della sorveglianza sanitaria anche nei casi individuati dalla valutazione dei rischi (art. 18, co. 1, lett a) TUSL); --b) l’estensione degli obblighi di tutela a favore dei lavoratori autonomi e dei componenti dell’impresa familiare che, adesso, devono utilizzare le opere provvisionali in conformità alle disposizioni del titolo IV (cantieri mobili e temporanei), fermo restando che le attrezzature di lavoro devono essere utilizzate secondo quanto previsto dal titolo III (art. 21, co. 1, lett. a) TUSL); --c) il medico competente deve adesso richiedere al lavoratore la cartella sanitaria rilasciata dal precedente datore di lavoro e deve tenerne conto ai fini della formulazione del primo giudizio di idoneità dopo l’assunzione (art. 25, co.1, lett. e-bis) TUSL); --d) il medico competente, in caso di suo impedimento per gravi motivi, deve comunicare per iscritto al datore di lavoro il nome di un suo sostituto in possesso dei previsti requisiti per l’esercizio della funzione in sua assenza (art. 25, co. 1, n-bis) TUSL); --e) il datore di lavoro che usi personalmente attrezzature che richiedano conoscenze o responsabilità particolari, deve provvedere alla propria formazione e al proprio addestramento, fermo restando i casi in cui deve possedere l’abilitazione (art. 73, co. 4-bis) TUSL). Quest’obbligo è stato presidiato da un’apposita sanzione che prevede l’arresto da 3 a 6 mesi o l’ammenda da 3.071,27 a 7.862,44 euro a carico del contravventore (art. 87, co. 2, TUSL); --f) gli enti pubblici e privati devono condividere con l’Ispettorato Nazionale del Lavoro e rendere accessibili anche alla Guardia di Finanza i dati in loro possesso sui fattori di rischio riguardanti la salute e sicurezza del lavoro, di lavoro irregolare e di evasione od omissione contributiva; --g) è istituito un fondo per i familiari degli studenti vittime di infortuni occorsi durante i percorsi di alternanza scuola-lavoro, che deve essere coerente con il corso di studi seguito nonché avvenire presso imprese iscritte al relativo registro istituito presso il Ministero dell’istruzione e che abbiano aggiornato il proprio DVR con una sezione specifica relativa alle misure di prevenzione e ai DPI da adottare nei confronti degli studenti; --h) è istituita una tutela assicurativa sperimentale per studenti e docenti impegnati in attività formative; --i) nella Regione Sicilia e nelle Province autonome di Trento e Bolzano l’INL potrà impiegare proprio personale ispettivo anche per svolgere funzioni di polizia giudiziaria in materia di salute e sicurezza del lavoro.

Le suddette misure vanno ad aggiungersi alle non meno importanti novità apportate al TUSL poco meno di due anni fa per mezzo del D.L. n. 146/2021 (conv. in l. n. 215/2021), cambiamenti che hanno significativamente modificato l’organizzazione dei controlli sulla salute e sicurezza nei luoghi di lavoro attribuendo, di fatto, all’INL un ruolo ancor più importante rispetto al passato.

 

3. Provvedimento di sospensione dell’attività imprenditoriale.

Uno dei più efficaci provvedimenti per contrastare le irregolarità prevenzionistiche riscontrate dal personale ispettivo sui luoghi di lavoro è rappresentato dal provvedimento cautelare di sospensione dell’attività imprenditoriale previsto dall’art. 14, del d.lgs. n. 81/2008.

Questo provvedimento è stato introdotto nel 2006 con la finalità di reprimere il lavoro sommerso ed assicurare così una più efficace azione di prevenzione degli infortuni sul lavoro. La constatazione dalla quale il Legislatore, difatti, ha tratto spunto è che l’integrità psico-fisica dei lavoratori possa essere garantita soltanto se alla base vi sia un’assunzione regolare, giacché il personale irregolarmente assunto non è stato verosimilmente addestrato ed informato sui pericoli che caratterizzano l’attività svolta.

Sono legittimati a adottare il provvedimento in questione: --a) il personale ispettivo dell’INL (compresi i carabinieri del NIL), tanto nell’ipotesi di presenza di lavoratori irregolari quanto nell’ipotesi di gravi violazioni in materia di salute e sicurezza sul lavoro (il D.L. n. 146/2021 ha previsto che la competenza del personale ispettivo dell’INL fosse estesa a tutti i settori produttivi); --b) il personale delle Aziende sanitarie locali, limitatamente alla accertata presenza sui luoghi di lavoro di gravi violazioni in materia di salute e sicurezza sul lavoro; --c) il Comando provinciale dei Vigili del Fuoco, che ha competenza esclusiva e limitata alle violazioni in materia di prevenzione incendi.

Il provvedimento va adottato in tutti i casi in cui sia accertata - nell’unità produttiva ispezionata - una delle seguenti situazioni: --a) impiego di personale irregolare in misura pari o superiore al 10% del totale dei lavoratori regolarmente occupati; --b) gravi violazioni della disciplina in materia di tutela della salute e della sicurezza sul lavoro individuate dall’allegato I del medesimo TUSL.

A quest’ultimo riguardo, la l. n. 215/2021 ha previsto che il provvedimento cautelare vada adottato ogniqualvolta venga accertata una delle tredici violazioni-presupposto tassativamente previste nel riformulato Allegato I del TUSL.

Sotto il profilo soggettivo, questo provvedimento è destinato essenzialmente ai datori di lavoro che rivestono la qualifica d’imprenditore ai sensi degli artt. 2082 e/o 2083 c.c.

Sempre in ordine all’ambito applicativo, è stato confermato che il provvedimento interdittivo non possa essere adottato nel caso in cui il lavoratore "in nero" risulti l'unico occupato dall'impresa (c.d. microimpresa). In tali circostanze gli organi di vigilanza, in via cautelare, potranno disporre l’allontanamento del lavoratore fino a quando il datore di lavoro non abbia provveduto a regolarizzarlo, anche e soprattutto sotto il profilo della sicurezza.

A tal proposito, l’Ispettorato Nazionale del Lavoro - in risposta ad un quesito dell’Ispettorato interregionale del lavoro di Roma e dopo aver sentito il parere del Ministero del lavoro – interpretando restrittivamente la norma ha chiarito che tale immunità non riguarda, tuttavia, la microimpresa nella quale sia occupato un dipendente in “nero” e che, allo stesso tempo, integri una delle gravi violazioni di natura prevenzionistica indicate nell’ Allegato I del d.lgs. n. 81/2008, ivi compresa la mancanza del Documento di valutazione dei rischi (DVR) o della nomina del Responsabile del servizio prevenzione e protezione (RSPP) che, da sole, sono sufficienti a giustificare l’adozione del provvedimento interdittivo (V. Lippolis, Sicurezza sul lavoro: cambiano regole e controlli contro gli infortuni, in https://www.dottrinalavoro.it).

L’eccezione normativa legata al requisito dimensionale, pertanto, riguarda soltanto la microimpresa che eventualmente occupi lavoratori irregolari senza integrare alcuna delle gravi violazioni previste dall’All. I del TUSL (INL, nota n. 162 del 24 gennaio 2023).

È stato appena pubblicato dall’INL il “Rapporto annuale delle attività di tutela e vigilanza in materia di lavoro e legislazione sociale 2022”. Dalla lettura dei dati aggregati contenuti nel documento emerge che, nel corso dell’anno 2022, su oltre 82mila ispezioni effettuate, ben il 72% dei datori di lavoro sia risultato irregolare ai controlli. Inoltre, sono stati tutelati dall’Agenzia quasi 110mila lavoratori e per circa un quarto di questi sono state riscontrate violazioni relative alla salute e sicurezza. Il settore produttivo con la maggior incidenza di violazioni prevenzionistiche è stato quello edile con oltre la metà di tutte le violazioni accertate. 

Relativamente al totale delle violazioni penali di tipo prevenzionistico contestate dall’INL, quelle che fanno riferimento al campo di applicazione del D.Lgs. n. 81/2008, risultano pari a 24.980 e sono riconducibili principalmente alle violazioni in tema di formazione ed informazione (4765 violazioni accertate) ed alla sorveglianza sanitaria (4.419 violazioni accertate) Del totale delle violazioni accertate, è preoccupante constatare come il 22% di esse abbia riguardato il gravissimo rischio di caduta dall’alto.

Analizzando, infine, i dati relativi ai provvedimenti di sospensione dell’attività imprenditoriale adottati ai sensi dell’art. 14, del d.lgs. n. 81/2008 si può rilevare che il 34% dei provvedimenti cautelarti è stato adottato a fronte di gravi violazioni in materia di salute e sicurezza sul lavoro consentendo, per effetto della prevista procedura di revoca, l’eliminazione delle violazioni accertate. 

Dalle informazioni sopra riportate si desume in modo evidente come l'attività di vigilanza svolta dall’Ispettorato Nazionale del Lavoro sia estremamente incisiva. Tuttavia, per prevenire gli infortuni, non sono sufficienti soltanto i controlli e le sanzioni perché occorre che tutti i soggetti coinvolti si smarchino dal tradizionale approccio burocratico/normativo per approdare ad un più efficace ed efficiente approccio culturale di tipo “generativo” nel quale la sicurezza diventa una parte integrante del modo di operare.

 

4. I nuovi poteri di disposizione degli ispettori del lavoro: più tutele per i lavoratori.

La legge di conversione n. 120/2020 del d.l. n. 76/2020 (c.d. decreto semplificazioni) ha integralmente sostituito l'art. 14 d.lgs. n. 124/2004 ampliando l'ambito applicativo del potere di disposizione degli ispettori del lavoro. Il personale dell'Ispettorato nazionale del lavoro potrà quindi ordinare al datore di lavoro di ripristinare la regolarità di un comportamento non sanzionato con una specifica sanzione penale o amministrativa. La novella consente pertanto di coprire tutte quelle violazioni in materia di lavoro e di legislazione sociale, non presidiate da sanzioni, ma che di fatto non tutelano i diritti dei lavoratori. 

L'art. 12-bis del d.l. n. 76/2020, introdotto in sede di conversione dalla l. n. 120/2020, ha integralmente sostituito l'art. 14 del d.lgs. n. 124/2004 in materia di potere di disposizione degli ispettori del lavoro.

Il nuovo art. 14 afferma dunque che il personale dell'Ispettorato nazionale del lavoro può adottare nei confronti del datore di lavoro un provvedimento di disposizione, immediatamente esecutivo, in tutti i casi in cui le irregolarità rilevate in materia di lavoro e legislazione sociale non siano soggette a sanzioni penali o amministrative.

La nuova disposizione non elimina la previsione degli artt. 10 e 11 del d.P.R. n. 520/1955 che stabilisce che le disposizioni impartite dagli ispettori del lavoro in materia di prevenzione infortuni sono esecutive. Sono parimenti esecutive, quando siano approvate dal capo dell'Ispettorato provinciale competente le disposizioni impartite dagli ispettori per l'applicazione di norme obbligatorie per cui sia attribuito all'Ispettorato dalle singole leggi un apprezzamento discrezionale.

Differente previsione è quella dell’art. 302-bis del d.lgs. n. 81/2008 (T.U. in materia di tutela della salute e della sicurezza nei luoghi di lavoro) che prevede che gli organi di vigilanza - quindi anche l'Asl - impartiscono disposizioni esecutive ai fini dell'applicazione delle norme tecniche e delle buone prassi, laddove volontariamente adottate dal datore di lavoro e da questi espressamente richiamate in sede ispettiva, qualora ne riscontrino la non corretta adozione, e salvo che il fatto non costituisca reato.

Dunque, il potere di disposizione può essere esercitato da un lato nelle materie degli infortuni e sicurezza del lavoro; dall'altro nella materia del lavoro e della legislazione sociale. In quest'ultimo caso trova applicazione il novellato art. 14 d.lgs. n. 124/2004, la cui portata applicativa è molto ampia.

L'Ispettorato nazionale del lavoro con la circolare n. 5 del 30 settembre 2020 ha fornito le prime indicazioni per un corretto utilizzo del nuovo potere di disposizione da parte del personale ispettivo.

Innanzitutto, è opportuno precisare che il provvedimento di disposizione disciplinato dall'art. 14 cit. è prerogativa dell'ispettore del lavoro, diversamente da quello previsto dal T.U. in materia di tutela della salute e della sicurezza nei luoghi di lavoro che può essere esercitato anche dai funzionari dell'Asl.

In secondo luogo, la circolare delimita il campo di applicazione stabilendo che la disposizione è adottabile dagli ispettori del lavoro "in tutti i casi in cui le irregolarità rilevate in materia di lavoro e di legislazione sociale non siano già soggette a sanzioni penali o amministrative". Pertanto, l'esercizio del potere di disposizione è discrezionale nelle ipotesi di mancato rispetto sia di norme di legge sprovviste di una specifica sanzione, sia di norme del contratto collettivo applicato anche di fatto dal datore di lavoro. L'Ispettorato, invece, precisa che non appare opportuno il ricorso al potere di disposizione in riferimento ad obblighi che trovano la loro fonte in via esclusiva in una scelta negoziale delle parti, non derivanti quindi dalla legge o da previsioni collettive fermo restando che, qualora tali obblighi abbiano natura patrimoniale, sussiste sempre la possibilità di ricorrere alla conciliazione monocratica o alla diffida accertativa.

Appare evidente, perciò, l'ampiezza del campo applicativo del potere di disposizione.

Si pensi, ad esempio, al caso dei lavoratori notturni (art. 1, c. 2, lett. e, d.lgs. n. 66/2003) che devono essere sottoposti a controlli preventivi e periodici, almeno ogni due anni, volti a verificare l'assenza di controindicazioni per la loro salute; gli ispettori potranno quindi disporre all'azienda l'adeguatezza del controllo sanitario in relazione al rischio a cui è esposto il lavoratore notturno. L'irregolarità riscontrata dall'ispettore, allora, non attiene alla violazione di una norma presidiata da sanzione, ma concerne la mancata tutela della salute del lavoratore.

In materia di collocamento obbligatorio, l'ispettore potrebbe ordinare al datore di lavoro la cessazione dello svolgimento di mansioni non compatibili con le minorazioni del lavoratore assunto obbligatoriamente (art. 10, c. 2, l. n. 68/1999).

Altra ipotesi è la concessione di un adeguato riposo compensativo durante il giorno per il lavoratore domestico che abbia espletato prestazioni lavorative notturne (art. 8, c. 2, l. n. 339/1958).

Il Tar Lobardia ha riconosciuto la legittimità dell'esercizio del potere di disposizione di cui all'art. 14 d.lgs. n. 124/2004 (Tar Lombardia, 28 marzo 2011, n. 830).

In particolare, è stata ritenuta legittima la disposizione dell'ispettore del lavoro con la quale si prescrive l'uso di un sistema meccanico di rilevamento delle presenze con indicazione degli orari di entrata e di uscita, al fine di consentire agli organi di controllo la verifica dell'osservanza della normativa in materia di orario di lavoro, con specifico riferimento al rispetto del riposo settimanale di 11 ore consecutive nell'arco di 24 ore e della pausa intermedia ogni 6 ore di lavoro, non rilevabile dal libro unico del lavoro.

Il decreto semplificazioni nulla innova sul versante dei ricorsi. Il datore di lavoro, pertanto, può esperire ricorso avvero il provvedimento di disposizione (che si ricorda è pur sempre un provvedimento amministrativo e come tale deve essere motivato) entro 15 giorni dalla notifica al direttore dell'Ispettorato territoriale del lavoro, il quale dovrà decidere entro i successivi 15 giorni. Decorso inutilmente il termine previsto per la decisione il ricorso si intende respinto (c.d. silenzio-rigetto). Inoltre, il ricorso non sospende l'esecutività della disposizione.

Nei confronti del provvedimento è possibile ricorrere anche al tribunale amministrativo regionale solo per motivi di legittimità e non di opportunità; mentre è escluso che possano essere esperiti i rimedi degli artt. 16 e 17 d.lgs. n. 124/2004.

Sul piano sanzionatorio, la mancata ottemperanza all'ordine di disposizione comporta l'applicazione di una sanzione amministrativa da 500 a 3.000 euro, senza possibilità di applicare la procedura di diffida di cui all'art. 13 d.lgs. n. 124/2004. Ciò vuol dire che non troverà spazio il pagamento della sanzione nella misura del minimo previsto dalla legge ovvero nella misura pari ad un quarto della sanzione stabilita in misura fissa; ma la sanzione in misura ridotta ai sensi dell'art. 16 l. n. 689/1981 pari alla terza parte del massimo della sanzione prevista per la violazione commessa o, se più favorevole e qualora sia stabilito il minimo della sanzione edittale, pari al doppio del relativo importo; che, nel nostro caso, porterà la sanzione all'importo di euro 1.000 (ovvero il doppio del minimo).

Invece, per la mancata ottemperanza alla disposizione di cui all'art. 10 d.P.R. n. 520/1955 - impartita in relazione alla materia della prevenzione degli infortuni o in relazione ad altre norme di legge per le quali è previsto un apprezzamento discrezionale da parte del personale ispettivo - trova applicazione la sanzione amministrativa da 512 a 2.580 euro o la pena dell'arresto fino a un mese o dell'ammenda fino a 413 euro se l'inosservanza riguarda disposizioni impartite dagli ispettori del lavoro in materia di sicurezza o igiene del lavoro.

 

5. L’aumento delle ammende in materia di sicurezza sul lavoro. 

Le ammende e le sanzioni amministrative sono strumenti utilizzati dallo Stato e dalle autorità competenti per far rispettare leggi, regolamenti e norme. Servono a raggiungere diversi obiettivi, tra cui: - deterrenza: le sanzioni e le ammende hanno lo scopo di scoraggiare le persone dal commettere violazioni delle leggi o regolamenti. Sapendo che possono affrontare conseguenze finanziarie o legali per le loro azioni, le persone sono così più propense a rispettare le norme; - riparazione: in molti casi, vengono utilizzate per riparare i danni causati da un'azione illegale o inappropriata; - finanziamento pubblico: le ammende possono costituire una fonte di entrate per lo Stato o le autorità locali. Questi fondi possono essere utilizzati per finanziare servizi pubblici, progetti di infrastruttura o altre iniziative; - giustizia: le sanzioni servono anche a garantire che le persone rispondano delle loro azioni di fronte alla legge. Possono essere utilizzate per punire chiunque infranga le leggi o i regolamenti, assicurando che ci sia una conseguenza proporzionata all'illecito commesso;

- regolamentazione: le ammende possono essere utilizzate per regolare determinate attività economiche o comportamenti; - prevenzione: le sanzioni possono essere un mezzo per prevenire situazioni pericolose o comportamenti indesiderati. 

L’art. 306, co. 4-bis del d.lgs. n. 81/2008 (TUSL) prevede che, ogni cinque anni, le ammende relative alle contravvenzioni in materia di igiene, salute e sicurezza sul lavoro e le sanzioni amministrative pecuniarie previste dal decreto stesso, nonché da atti aventi forza di legge, vadano indicizzate al costo della vita.

Pertanto, la D.G. per la salute e la sicurezza nei luoghi di lavoro del Ministero del Lavoro, dopo aver verificato che l’indice ISTAT dei prezzi al consumo ha complessivamente registrato nel quinquennio 2019-2023 un aumento pari al 15,9%, ha decretato un equivalente incremento di tutte le ammende e le sanzioni amministrative previste dal TUSL, nonché da atti aventi forza di legge.

Pertanto, le ammende riferite alle contravvenzioni in materia di igiene, salute e sicurezza sul lavoro e le sanzioni amministrative pecuniarie previste dal d.lgs. n. 81/2008, nonché da atti aventi forza di legge, sono rivalutate nella misura del 15,9%. È quanto prevede il decreto n. 111 del 20 settembre 2023 a firma del Direttore Generale per la salute e la sicurezza nei luoghi di lavoro del Ministero del lavoro e delle politiche sociali pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale n. 242 del 16 ottobre 2023.

Si fa presente che l’incremento del 15,9% va calcolato sugli importi delle sanzioni vigenti al 30 giugno 2023 e, analogamente a quanto previsto nelle precedenti rivalutazioni, si applica esclusivamente alle ammende e alle sanzioni amministrative pecuniarie irrogate per le violazioni commesse successivamente al 1° luglio 2023.

Si evidenzia che l’incremento in questione non si applica alle “somme aggiuntive” di cui all’art. 14 del d.lgs. n. 81/2008 che occorre versare ai fini della revoca del provvedimento cautelare di sospensione dell’attività imprenditoriale. Difatti, come rammentato più volte dall’INL, tali somme non costituiscono propriamente una “sanzione” (V. Lippolis, Salute e sicurezza sul lavoro: aumentano sanzioni e ammende in caso di violazioni, in https://www.dottrinalavoro.it).  

(Fonte immagine: https://www.flickr.com/photos/iloasiapacific/48895853102, ILO/M. Fossat)

Sommario: 1. Introduzione - 2. Criteri di valutazione delle controversie da parte del CCT - 3. La obbligatorietà del CCT e strumenti di tutela giurisdizionale in caso di rifiuto o inerzia nella costituzione del CCT - 4. Il CCT come, ordinariamente, arbitrato irrituale sui generis, chiamato a rendere lodi in una prospettiva conciliativa e di prioritaria cura dell'interesse pubblico e il regime di impugnazione dei suoi atti - 5. La responsabilità dei componenti del CCT - 6. La particolare disciplina dei pareri obbligatori su risoluzione-sospensione e su questioni emerse in sede di gara: elementi comuni e differenze rispetto alle competenze principali del CCT - 7. Conclusioni.

1. Introduzione.

L’art. 215 del D.lgs. n. 36/2023, in coerenza con la legge delega[1], ha inteso potenziare il Collegio consultivo tecnico (CCT). 

In effetti, questo organo collegiale, formato da membri ad elevata competenza professionale, viene "stabilizzato" come strumento principale di ADR nell'esecuzione dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, ossia, secondo quanto si legge nella Relazione della Commissione presso il Consiglio di Stato, come "rimedio generale per dirimere sul nascere i possibili contenziosi tra committente e appaltatore che rischierebbero di pregiudicare l’esecuzione tempestiva e a regola d’arte del contratto di appalto"[2]. In precedenza, l’art. 6 del d.l. 16 luglio 2020, n. 76 lo aveva sì ripristinato dopo la relativa abrogazione da parte del correttivo del 2017[3], ma solo fino al 30 giugno 2023 ed esclusivamente nel campo dei lavori[4].

In sostanza, gli artt. 215-219 mettono a regime - senza novità davvero strutturali, salvo l'allargamento del CCT a servizi e forniture - il sistema, già disegnato dagli articoli 4 e 5 del d.l. n. 76 del 2020, come integrato dalle linee guida predisposte dal Consiglio superiore dei lavori pubblici e approvate con d.m. Ministero delle infrastrutture e mobilità sostenibili del 17 gennaio 2022 (di seguito anche Linee guida 2022). 

Tale sistema, in origine pensato essenzialmente per accompagnare la realizzazione degli obbiettivi PNRR, è oggi, invece, destinato a fluidificare l'esecuzione di ogni importante contratto d'appalto.

In particolare, l'art. 215, c. 1, riconosce la facoltà di ciascuna parte di chiedere la costituzione di un CCT, al fine di rendere pareri e determinazioni sulla fase esecutiva del contratto di appalto. Tali determinazioni, salvo diversa volontà delle parti, in una sorta di silenzio assenso, acquisiscono il valore di lodo arbitrale irrituale, ossia, ex art. 808 ter c.p.c., di "determinazione contrattuale", in termini di composizione amichevole o negozio di accertamento riconducibile alla volontà contrattuale delle parti della controversia. 

Il CCT può essere facoltativo, ossia costituito su accordo delle parti che, in tale ipotesi, definiscono anche i relativi quesiti, ovvero obbligatorio, in caso di lavori diretti alla realizzazione delle opere pubbliche di importo pari o superiore alle soglie di rilevanza europea e di forniture e servizi di importo pari o superiore a 1 milione di euro. 

Scopo di questo breve contributo è interrogarsi, in una prospettiva sia di diritto sostanziale che processuale, su quattro profili essenziali: criteri di valutazione attraverso cui è chiamato ad operare il CCT; significato e portato dell'obbligatorietà del CCT; regime dei relativi atti e, infine, responsabilità dei componenti del CCT.

In conclusione, ed in sintesi, si proporrà anche una lettura complessiva dell'istituto.

2. Criteri di valutazione delle controversie da parte del CCT. 

E' già stato notato dalla dottrina più attenta: fin dal dato legislativo, risulta delineata una doppia finalità del CCT, ossia offrire uno strumento di ADR particolarmente efficace e destinato ad estendersi potenzialmente a tutte le controversie della fase esecutiva e, allo stesso tempo, tutelare l'interesse pubblico alla celere ed esatta esecuzione dei contratti di lavori, servizi e forniture, specie più significativi, in coerenza con il principio del raggiungimento del risultato, oggi espressamente codificato dall’art. 1 del Codice 2023. 

Persino laddove la pronuncia assuma valore di lodo contrattuale, precisa l'art. 215, c. 2 che "l’attività di mediazione e conciliazione è comunque finalizzata alla scelta della migliore soluzione per la celere esecuzione dell’opera a regola d’arte". 

Dal che emergono, mi pare, almeno due punti fermi: a. la celere e diligente esecuzione del contratto è sempre e comunque interesse prioritario che deve informare l'azione del CCT, persino nella sua veste di collegio arbitrale e b. il CCT, anche nella sua veste arbitrale, può ben optare per soluzioni conciliative, i.e., può ben operare secondo la nota attitudine dell'arbitrato irrituale a ricercare una "amichevole composizione" [5].

Tale amichevole composizione, sia detto per inciso, non coincide, necessariamente, con una transazione, non richiedendo di per sé reciproche concessioni[6]; anche se si è opportunamente precisato in giurisprudenza che "In mancanza di limiti specificamente prefissati, gli arbitri irrituali hanno gli stessi poteri dispositivi dei mandanti in ordine alla definizione del rapporto controverso; pertanto essi possono adottare una qualunque soluzione compresa fra i due estremi della transazione, da un lato, e del negozio di mero accertamento, dall'altro"[7]. In altri termini, sotto la categoria dell'arbitrato irrituale ben possono ricadere (anche) ipotesi in cui agli arbitri sia concesso (seppur non imposto, perché altrimenti non si tratterebbe di arbitrato, ma di mandato a transigere in senso proprio ed esclusivo) di giungere a soluzioni eminentemente transattive della lite. Il lodo avrebbe, cioè, in questi casi, non (necessariamente) la funzione di dichiarare, secondo regole obiettive (di diritto, o di equità) chi ha ragione e chi ha torto. Ma di operare (o, perlomeno, anche di operare, ove occorra), reciproche concessioni.

Evidentemente, l'amichevole composizione – comunque si realizzi, ossia se tramite reciproche concessioni o in un altro modo - è vista dal Codice dei contratti pubblici come funzionale a superare certe rigidità che possono ostare al raggiungimento del risultato nei contratti pubblici.

In sostanza, negare (come talvolta prescritto in via generale da alcune Amministrazioni[8]) al CCT la capacità di decidere, ove opportuno, secondo equità o attraverso soluzioni transattive, significa, a mio parere, andare contro la stessa ratio pubblicistica dello strumento: è proprio grazie alla duttilità di un'amichevole composizione (possibile sia in sede arbitrale che, a fortiori, di mera attività consultiva) che il CCT può più efficacemente perseguire l'interesse primario della celere e diligente realizzazione dell'opera/ esecuzione del contratto

Tale vocazione acceleratoria e di soluzione facilitata delle controversie anche attraverso soluzioni equitative o transattive è altresì strettamente connessa alla previsione di cui all’art. 215, c. 3 (richiamata anche, in relazione ai pareri, dall'art. 217, c. 2[9]), secondo la quale l’inosservanza dei pareri o delle determinazioni del CCT (dunque di ogni atto formale del CCT, pur ove privo di valore arbitrale e della finalità di risoluzione di una controversia, e quindi con inclusione anche dei meri pareri), è valutata ai fini della responsabilità del soggetto agente per danno erariale e costituisce, salvo prova contraria, grave inadempimento degli obblighi contrattuali, nonché, secondo un meccanismo mutuato dalla mediazione, incide sul profilo delle spese in un successivo contenzioso giudiziale, quando la determinazione del CCT, a cui non ci si sia conformati, sia in quella sede confermata[10]. Viceversa - e questo è il profilo che probabilmente più può contribuire al successo dell'istituto, fino a consentirgli di "fagocitare" gli altri strumenti di ADR previsti dal Codice - l’osservanza delle determinazioni del CCT è causa, per gli organi della Stazione appaltante, di esclusione della responsabilità per danno erariale, salva l’ipotesi di condotta dolosa.

L'idea di fondo sembrerebbe chiara: rimuovere la paura di responsabilità erariali, che costituisce una delle principali ragioni di resistenza da parte delle Stazioni appaltanti ad accettare soluzioni che, pur in concreto opportune e necessarie per consentire di ottenere il "risultato", possano ex post essere viste come un indebito vantaggio per il contraente privato.

Vero che, come è stato acutamente notato[11], il principio della irresponsabilità erariale del funzionario che si sia conformato alle indicazione del CCT sembra semplicemente riecheggiare gli artt. 1, c. 1.1, l. 14 gennaio 1994, n. 20 e 11-bis d.lgs. 4 marzo 2010 n. 28, secondo i quali la responsabilità per danno erariale che consegue alla stipula di accordi volti alla composizione stragiudiziale delle liti in sede di mediazione e in sede giudiziale "è limitata ai fatti ed alle omissioni commessi con dolo o colpa grave, consistente nella negligenza inescusabile derivante dalla grave violazione della legge o dal travisamento dei fatti". 

Tuttavia, resta il fatto che tale principio è poi espressamente ripreso solo in relazione al CCT, sicché ben difficilmente (o comunque senza alcuna certezza) sarà invocabile in relazione agli altri strumenti di ADR previsti dal Codice dei contratti pubblici.

3. La obbligatorietà del CCT e strumenti di tutela giurisdizionale in caso di rifiuto o inerzia nella costituzione del CCT.

Un altro tema di carattere, si direbbe, prioritario, pare quello del significato della obbligatorietà del CCT per gli appalti soprasoglia: sia per capire quale ne sia la portata sul piano giuridico e quale il suo rapporto con il principio costituzionale di necessaria facoltatività dell'arbitrato, sia per comprendere quali strumenti di tutela giurisdizionale, e quali responsabilità, siano ipotizzabili in caso di inerzia nella costituzione del CCT. 

Partiamo da un profilo della obbligatorietà del CCT ad oggi poco discusso e però, sembrerebbe, centrale.

È da capire la coerenza con i caratteri fondamentali del CCT quale legislativamente tratteggiato delle Linee guida del 2022, par. 4.1.3, ai sensi delle quali " In nessun caso il CCT può intervenire autonomamente o emettere pareri in assenza dei quesiti di parte; l’inosservanza di tale divieto comporta la nullità delle determinazioni eventualmente assunte", con il solo temperamento per cui " Se l’appaltatore, al fine di non incorrere in decadenze, iscriva riserve senza formulare anche il relativo quesito al CCT, il quesito deve essere formulato dal responsabile del procedimento se la riserva è tale da incidere sulla regolare esecuzione dei lavori". Così si lascia, apparentemente, alla scelta esclusiva delle parti l’effettiva sottoposizione al CCT obbligatorio di specifiche controversie inerenti alla fase dell’esecuzione, ove pure esistenti[12].

Se il CCT è, per i contratti più rilevanti, obbligatorio e se, in effetti, risponde ad uno specifico interesse pubblicistico non circoscritto alla sola ipotesi (peraltro assai genericamente definita) in cui "la riserva è tale da incidere sulla regolare esecuzione dei lavori", non pare coerente che le parti possano poi decidere se e quando utilizzarlo nelle loro concrete controversie, sottoponendogli o meno le loro concrete controversie. 

Né, sia chiaro, una obbligatorietà "in senso forte" del CCT (ossia una sua necessaria onnicomprensività rispetto alle liti relative alla fase esecutiva, fino alla conclusione del rapporto contrattuale) lo renderebbe in contrasto con il divieto di arbitrato imposto: ciascuna delle parti può sempre decidere, ab origine, di escludere il valore arbitrale di tutte le determinazioni; d'altra parte, a voler invece ritenere davvero necessario per dare fondamento volontaristico all'arbitrato un accordo in relazione a ciascun quesito, allora occorrerebbe negare anche la possibilità di sottoporre quesiti in via unilaterale. Tale unilateralità del quesito è invece oggi certamente ammessa (l'art. 3, c. 1, dell'All. V.2 è esplicito nello stabilire che "Il procedimento per l’espressione dei pareri o delle determinazioni del CCT può essere attivato da ciascuna delle parti o da entrambe congiuntamente..") e, del resto, è comune ad ogni esperienza di contratto contente una clausola compromissoria [13]. 

A me sembra, allora, che le Linee guida 2022 debbano sul punto ritenersi ab origine illegittime (per violazione della scelta legislativa a favore di un CCT obbligatorio per gli appalti sopra certe soglie). Peraltro, tali previsioni delle Linee guida sono probabilmente ormai inapplicabili, visto che l'art. 1, c. 3, dell'Allegato V.2 richiama le Linee guida solo in relazione a "I requisiti professionali e i casi di incompatibilità dei membri e del Presidente del Collegio consultivo tecnico, i criteri preferenziali per la loro scelta […] i parametri per la determinazione dei compensi [….]", non quanto al ben diverso profilo della portata dell'obbligatorietà. D'altra parte, la nuova disciplina si applica anche ai CCT in corso alla data dell'entrata in operatività del nuovo Codice (art. 224, c. 1[14]).

In sostanza, dal 1 luglio 2023, è il citato art. 3, c. 1, a costituire la disciplina di riferimento rispetto al tema della portata dell'obbligatorietà del CCT.

Vero è che l'art. 3, c. 1 di nuovo usa l'ausiliario potere ("può essere attivato"); ma tale scelta lessicale, evitando l'uso dell'ausiliario dovere e non comminando alcuna nullità in caso di iniziativa ufficiosa del CCT, è compatibile con l'interpretazione qui preferita: nessun dubbio che il CCT di regola potrà e dovrà essere attivato da una o entrambe le parti, ma tale più naturale modalità di attivazione non ne può rimuovere la complessiva obbligatorietà. E quest'ultima deve tradursi in un dovere del RUP (sanzionabile ad es. in sede di responsabilità erariale) di attivare la procedura in caso di riserve e di altre controversie in senso proprio di cui venga comunque a conoscenza, nonché in una legittimità (ed anzi doverosità) dell'iniziativa ufficiosa dell'organo collegiale.  

In conclusione, nella interpretazione qui preferita, i CCT obbligatori dovrebbero riguardare ogni controversia e riserva (indipendentemente dalla relativa gravità e capacità di incidere sulla regolare esecuzione del contratto). Ogni riserva, dunque, dovrebbe essere, necessariamente e tempestivamente, sottoposta al CCT a cura, quantomeno, del RUP; il CCT, ove venga comunque a conoscenza di una riserva, dovrebbe su di essa potersi pronunciare anche d'ufficio, in coerenza con il suo carattere obbligatorio e con l'indisponibilità dell'interesse alla celere ed esatta esecuzione del contratto primariamente affidato alla sua cura.

Il che, tra l'altro, implica che laddove le parti non abbiano escluso il carattere arbitrale delle decisioni del CCT, il fatto di rivolgersi al giudice invece che adire il CCT legittimerà la controparte a sollevare in sede giudiziale una exceptio compromissi irrituale[15], intesa dalla giurisprudenza come ragione di rinuncia alla giurisdizione da parte dell'attore[16].

Questa lettura nel senso di una obbligatorietà "in senso forte", tra l'altro, eviterebbe la singolare situazione di una clausola arbitrale "a tempo", ossia di controversie contrattuali che possono essere dedotte in arbitrato irrituale solo finché il CCT non sia sciolto con la conclusione (naturale o anticipata) del rapporto contrattuale: il RUP, nell'interpretazione preferita, ha il dovere di sottoporre tempestivamente le riserve al CCT, anche al fine di evitare tale esito, ossia una pratica impossibilità di decisione arbitrale, per scioglimento del CCT, secondo tempistiche per di più non esattamente prevedibili. 

V'è adesso da chiedersi di quali strumenti di tutela possa disporre l'impresa per indurre la stazione appaltante a costituire il CCT.

Anzitutto, il legislatore chiarisce che l'inerzia, anche in termini di semplice ritardo, della Stazione appaltante nella costituzione del CCT è causa di responsabilità erariale e dirigenziale e può integrare, sia da parte della Stazione appaltante che del contraente privato nei reciprochi rapporti (contrattuali), un inadempimento dell'obbligo di buona fede contrattuale. Inoltre, la parte più diligente può rivolgersi al Presidente del Tribunale ordinario in cui ha sede la Stazione appaltante, e, quindi, il CCT, per ottenere tale nomina[17].

Dunque è certamente ipotizzabile, da parte dell'appaltatore, un esposto alla Corte dei conti, per denunciare un'ipotesi tipica di responsabilità erariale.

Peraltro, in relazione alla mancata nomina del rappresentante della Stazione appaltante nei CCT, una voce giurisprudenziale (per ora isolata) ha qualificato la posizione del privato istante come di interesse legittimo pretensivo contrapposto ad un potere amministrativo vincolato, come tale suscettibile di ricorso contro il silenzio inadempimento, oltre che contro il diniego espresso, in via di azioni di adempimento[18].

Tuttavia, da un lato il richiamo legislativo alla buona fede contrattuale sembra collocare la controversia nel campo, appunto, dell'esecuzione contrattuale, con conseguente giurisdizione ordinaria; dall'altro, nell'analogo settore degli accordi bonari, prevale la tesi della improponibilità dell’azione avverso il silenzio inadempimento a fronte dell'inerzia della Stazione appaltante rispetto alla instaurazione della procedura, dato che l'appaltatore è titolare di una situazione soggettiva di diritto soggettivo, per di più non ricadente in giurisdizione amministrativa nemmeno esclusiva[19]. Infine, la possibilità di rivolgersi al Presidente del Tribunale ordinario potrebbe altresì escludere l'interesse a ricorrere davanti al GA. 

V'è di più. A ben vedere prevedere la contestabilità del silenzio o del diniego espresso avanti al GA in relazione alla condotta della (sola) Amministrazione apparirebbe foriera di esiti asimmetrici, visto che certo la Stazione appaltante non ha altra scelta che rivolgersi all'AGO a fronte dell'inerzia del privato. Meglio quindi optare per una competenza esclusiva dell'AGO, in entrambi i casi di inerzia, sia pubblica che privata.

In sostanza, pur trattandosi di questione ancora aperta, appare da un lato verosimile, e dall'altro preferibile, un ruolo, in materia, solo per la Giurisdizione ordinaria e, nei casi di patologica inerzia amministrativa, in aggiunta, per la Corte dei conti. 

4. Il CCT come, ordinariamente, arbitrato irrituale sui generis, chiamato a rendere lodi in una prospettiva conciliativa e di prioritaria cura dell'interesse pubblico e il regime di impugnazione dei suoi atti.

Abbiamo visto come il CCT operi attraverso delle determinazioni pienamente vincolanti, ove il CCT sia investito di una funzione arbitrale, o, almeno, semi-vincolanti, o, se si preferisce, espressione di " funzioni latamente decisorie"[20]  (ove le parti abbiamo escluso la funzione arbitrale). Tali determinazioni, per di più, possono ridurre fortemente la paura della firma nei funzionari pubblici, perché, se seguite, schermano dalla responsabilità erariale, così facilitando fortemente soluzioni amichevoli (e financo transattive), in coerenza con il principio della fiducia di cui all'art. 2 del Codice. 

Invero, è proprio la scelta legislativa di declinare l'arbitrato irrituale in uno specifico procedimento ex lege preordinato ad una particolare attenzione per l'interesse pubblico, a consentire di superare le tradizionali resistenze giurisprudenziali e legislative rispetto all'arbitrato irrituale e all'arbitrato secondo equità. Questi ultimi, come bene emerge nell’art 12 c.p.a., secondo cui “le controversie concernenti diritti soggettivi devolute alla giurisdizione del giudice amministrativo possono essere risolte mediante arbitrato rituale di diritto ai sensi degli articoli 806 e seguenti cpc”, visti come potenzialmente in contrasto con il principi generali di legalità e di evidenza pubblica[21]. 

Potremmo insomma dire che il CCT, grazie alla sua disciplina di legge, realizza le esigenze dell'evidenza pubblica (intesa come decisione procedimentalizzata in cui emergano le ragioni di pubblico interesse), così superando anche sul piano sostanziale i dubbi tradizionalmente espressi in giurisprudenza in relazione all'arbitrato irrituale nelle controversie con la PA[22].

Sempre sotto il profilo del principio di legalità, resta da capire se la natura "contrattuale" e quindi privatistica della determinazione con valore di lodo imponga altresì di qualificare come nullo il lodo che si ponga in contrasto con norme imperative. Il riferimento è soprattutto alle norme che disciplinano l'esercizio del potere amministrativo di aggiudicazione, evitandone elusioni ex post tramite modifiche sostanziali del rapporto contrattuale a favore del privato contraente.

Insomma, occorre chiedersi se tale natura contrattuale segni implicitamente i confini della amichevole composizione, limitandola alle questioni relative a diritti disponibili, escludendo invece radicalmente ogni profilo relativo all'esercizio, nel rispetto del principio di par condicio e concorrenza, del potere amministrativo, ossia specie quei profili che finiscono per incidere, ex post, sulla fase di selezione del contraente.

E' stato in effetti più volte chiarito, anche nella giurisprudenza UE, che non è dato prescindere dalle regole di gara (ad es. riconoscendo condizioni di favore al contraente privato, in violazione del divieto di rinegoziazione del contratto pubblico), nemmeno per finalità transattive, di prevenzione del contenzioso[23]. 

D'altra parte, la questione è, in specie, complicata dall'espressa previsione dell'art. 217, c. 3, per cui " Le determinazioni aventi natura di lodo contrattuale sono impugnabili nei casi e nei modi indicati dall’articolo articolo 808-ter, secondo comma, del codice di procedura civile". 

In effetti l'art. 808-ter cit. non parla di nullità per violazione di norme imperative, anche se prevale, nella dottrina e giurisprudenza relativa all'ordinario arbitrato irrituale, l'idea che ciò non escluda né possa escludere la nullità del lodo per violazione di norme imperative, in coerenza con la sua natura negoziale privatistica[24].

Tuttavia, l'espresso riferimento legislativo al solo art. 808-ter, c. 2, cit. potrebbe indicare, per pura ipotesi, invece una specifica volontà di escludere l'impugnazione del lodo per nullità da violazione di norme imperative sostanziali. 

Nonostante la complessità della questione, sembra preferibile la tesi della nullità della determinazione-lodo, ove e per quanto in contrasto con norma imperativa sostanziale, quantomeno se attinente al divieto di modifica sostanziale del contratto e quindi di divieto di affidamento diretto: al di là del fatto che l'art. 829, c. 3, c.p.c. prevede come assolutamente inderogabile l'impugnabilità del lodo rituale per "contrarietà all'ordine pubblico" (categoria in cui potrebbero facilmente rientrare gli obblighi di gara di derivazione UE, specie considerando che la Cassazione identifica tali norme di ordine pubblico essenzialmente con le norme imperative chiamate alla cura di interessi generali-indisponibili[25]) ed è arduo convincersi che tale espressa scelta non debba incidere anche sul regime del lodo irrituale, come pensare che il Codice del 2023 abbia inteso disconoscere le regole da esso stesso date nel disciplinare la (eccezionale) ammissibilità di tali mutazioni? 

D'altra parte, una diversa interpretazione sarebbe anche in contrasto con il diritto UE (ossia con l'art. 72 della Direttiva 2014/23/UE), e quindi da rigettare in via di interpretazione comunitariamente orientata. 

In sostanza, il limite fondamentale del rispetto degli obblighi di gara deve essere rispettato anche nel contesto della procedura di CCT, non potendo mai la finalità conciliativa trasbordare in una disapplicazione di norme imperative derivanti dal diritto pubblico e disciplinanti il tema, delicatissimo, degli obblighi di gara e del rischio di loro elusione ex post.

Del resto, a voler invece ritenere valido sul piano privatistico (ossia in una dimensione puramente contrattuale) il lodo che realizzi un affidamento diretto mutando sostanzialmente un contratto, magari sulla base della ipotesi (ovviamente tutta da verificare) che il legislatore, prevedendo direttamente l'arbitrato come soluzione ordinaria per la risoluzione delle controversie di competenza del CCT, abbia così voluto consentire una deroga ai generali principi sulla necessaria disponibilità delle posizione compromesse in arbitri, residuerebbe comunque un problema di invalidità sul piano pubblicistico: è infatti pacifico anche nella nostra giurisprudenza che la transazione che realizza un affidamento diretto costituisca, per evitare facili elusioni, (anche) un momento di esercizio di potere amministrativo, come tale impugnabile avanti al GA. Sicché comunque il lodo, nella parte in cui realizza un affidamento diretto, sarebbe contestabile, sub specie di provvedimento amministrativo, per violazione di norma pubblicistica inderogabile[26]. Tanto più che la nostra giurisprudenza amministrativa da tempo è giunta alla conclusione che un lodo arbitrale (rituale o irrituale) con cui si eserciti un potere amministrativo debba essere riqualificato in termini provvedimentali, ai fini della giurisdizione generale di legittimità[27].

Naturalmente, le medesime conclusioni valgono anche per il caso in cui il CCT si limiti ad una determinazione/parere semi-vincolante: anche in tale ipotesi la determinazione non potrà legittimare elusioni ex postdell'obbligo di gara, e l'atto della Stazione appaltante che ad un simile parere si conformi realizzando un'illegittima mutazione sostanziale del contratto dovrà ritenersi, nella sua veste privatistica, nullo per violazione di norma imperativa e comunque, nella sua veste pubblicistica, illegittimo ed impugnabile avanti al GA.

Infine, qualche parola sulla tesi, pure affacciatasi in dottrina, secondo cui il CCT, ove investito di funzioni arbitrali, non sarebbe comunque un collegio arbitrale in senso proprio e pieno: da un lato perché difetterebbe di imparzialità[28]; dall'altro, e comunque, perché sarebbe chiamato a garantire prioritariamente, e in tempi rapidissimi, l'interesse pubblico alla celere e accurata esecuzione del contratto, più che a definire post operam i torti e le ragioni[29].

Ora, le circostanze che il nomen iuris dato dal legislatore non sia vincolante[30] e che il legislatore abbia disciplinato una procedura "arbitrale" con caratteri fortemente sui generis sono indubbie. 

Tuttavia, un regime sui generis non è certo precluso al legislatore ordinario: la disciplina arbitrale, al di là del principio costituzionale di necessaria volontarietà, ha rango solo legislativo ordinario e, d'altra parte, non difettano certo profili di ragionevolezza che possono giustificare un regime parzialmente derogatorio dell'arbitrato irrituale in sede di CCT.

Per di più, tramite la terzietà del presidente (in caso di disaccordo nominato dalla Stazione appaltante solo ove essa coincida con il Ministero delle Infrastrutture, con la Regione e con la Provincia e comunque specificamente connotato nel segno della terzietà dalla Linee guida 2022), il legislatore ha comunque assicurato che la decisione finale, in caso di disaccordo tra i componenti di parte, sia imparziale. Difatti, nelle deliberazioni del collegio, vige il principio maggioritario, con conseguente prevalenza  del voto del presidente, ossia del componente più sicuramente imparziale.

Del resto, nell'arbitrato irrituale, la imparzialità, secondo un insegnamento della Cassazione, non costituisce regola di ordine pubblico, sicché tale principio deve ritenersi quantomeno attenuato rispetto all'arbitrato rituale[31]. Tanto è vero che è diffusa la qualificazione come arbitrato irrituale di organi endoassociativi di risoluzione delle controversie, la cui piena terzietà è francamente dubitabile[32].

Quanto alla celere esecuzione del contratto tramite la risoluzione delle controversie in corso di esecuzione, tale interesse (peraltro di per sé comune al contraente privato, se di buona fede) costituisce la vera ratio della eccezionale ammissibilità dell'arbitrato irrituale con funzione anche conciliativa, altrimenti estraneo alla generale opzione legislativa e giurisprudenziale per l'arbitrato rituale di diritto quale unico strumento ammesso rispetto ai contratti pubblici e, di per sé, non esclude che di vere controversie e riserve già si tratti. 

Mentre, quanto alla circostanza di operare ante operam, l'arbitrato irrituale, per la sua intrinseca duttilità, ben si presta alla risoluzione di controversie in una fase molto precoce, prima insomma che esse abbiano inficiato o gravemente rallentato le dinamiche contrattuali. 

Occorre infine confrontarsi con l'osservazione dell'ANAC secondo cui "stante l’oggetto duplice (controversie in senso proprio, dispute tecniche), è dato ritenere che la determinazione del CCT non possa sempre e comunque avere “natura del lodo contrattuale previsto dall'articolo 808-ter del codice di procedura civile” (comma 3); infatti, questo implica che si tratti di “controversia” in senso proprio, cioè di causa sopra diritti…, e non già disputa su mere questioni che non configurano necessariamente una minima unità azionabile in giudizio"[33].

Ora, a me sembra che la questione rischi di essere mal posta: certamente se non esiste (o non esiste ancora) una controversia e il CCT deve solo aiutare le parti ad intendersi su profili puntuali del rapporto contrattale, così al più "prevenendo" una futura controversia (c.d. dispute avoidance), è evidente che non sarà ipotizzabile una funzione arbitrale, dovendo allora il CCT necessariamente operare su un piano informale, o, al più, consultivo.

Ma non convince l'idea che la "disputa tecnica" sia di per sé esclusa dalla funzione arbitrale: nella misura in cui un profilo tecnico abbia rilievo patrimoniale (ed è persino difficile immaginare il contrario nel contesto di un appalto pubblico, ove ogni dettaglio tecnico ha evidenti riflessi patrimoniali e connota l'esattezza dell'adempimento), la controversia su di esso pare riguardare diritti/obbligazioni contrattuali, e quindi essere azionabile in sede (tra l'altro) arbitrale.

In conclusione, in presenza di controversie in senso proprio (giuridiche, o tecniche con portata patrimoniale e quindi contrattuale), appare ipotizzabile la piena applicabilità del Codice di rito (art. 808-ter) e delle previsioni del Codice civile chiamate a disciplinare il lodo irrituale nella sua qualità di strumento contrattuale, alle determinazioni arbitrali del CCT, con il solo limite della compatibilità con la disciplina di specie data dal Codice dei contratti pubblici e dal relativo All. V.2.

5. La responsabilità dei componenti del CCT.

Una volta compreso che il CCT non può derogare, pur nella sua funzione conciliativa/arbitrale, alle regole imperative di effettiva messa in concorrenza del contratto pubblico, resta da affrontare un tema delicato, quello della responsabilità dei membri del collegio.

Andiamo subito al punto: se è vero che le determinazioni (anche solo consultive) del CCT schermano dalla responsabilità erariale gli organi della Stazione appaltante che ad esse si conformino, la giurisdizione contabile potrebbe invece trovare applicazione almeno avverso i membri del CCT che, con dolo o colpa grave, abbiano determinato un danno erariale, inducendo la Stazione appaltante a scelte dannose e contra legem ovvero costituendole direttamente con lodo irrituale? 

La risposta pare dover essere negativa.

Anzitutto perché ai componenti del CCT si applica espressamente, ex art. 1, c. 4, All. V.2, l’art. 813, c. 2, c.p.c. che prevede che agli arbitri non compete la qualifica di pubblico ufficiale o di incaricato di un pubblico servizio, escludendone cioè l'appartenenza, anche in senso lato, all'organizzazione amministrativa e quindi il rapporto di servizio[34]. 

Tale richiamo sembra avere carattere generale, ossia riguardare il CCT anche ove non investito, per scelta delle parti o per la specificità delle funzioni esercitate, di funzioni arbitrali: altrimenti il richiamo risulterebbe sostanzialmente inutile e comunque avrebbe dovuto essere formulato in modo più specifico (ossia con riferimento alla sola funzione arbitrale).

Inoltre, e soprattutto, vanno ricordati i condivisibili esiti cui era giunta la Corte regolatrice in relazione ai membri della commissione di accordo bonario, in punto di incompatibilità logica tra funzione conciliativa, contrassegnata da equidistanza e terzietà, e rapporto di servizio[35].

Conclusioni che debbono valere a fortiori a fronte di un organo che, ordinariamente (ossia salvo che le parti decidano diversamente), è investito di una funzione arbitrale (a differenza dei componenti delle Commissioni di accordo bonario, chiamati ordinariamente solo a proporre alle parti delle controversie iscritte a riserva una soluzione transattiva).

Ma v'è ormai un altro importante dato legislativo da considerare: ai sensi dell'art. 4, c. 2, All. V.2., "Costituisce causa di responsabilità nei confronti delle parti esclusivamente il ritardo ingiustificato nell'adozione delle determinazioni".

Il significato pare chiaro: non è il merito della determinazione, ma il suo difetto di puntualità, a poter essere imputati al CCT dalle parti contrattuali. 

Ebbene, non ci sarà qui bisogno di ricordare come la Procura erariale agisca nell'interesse risarcitorio della parte pubblica: ma se quest'ultima non può lamentarsi del merito della determinazione, non potrà farlo nemmeno la Procura erariale. 

Dunque, non solo manca il rapporto di servizio e, con ciò, la base stessa della giurisdizione della Corte dei conti, ma, prima ancora, a monte, manca il diritto risarcitorio.

6. La particolare disciplina dei pareri obbligatori su risoluzione-sospensione e su questioni emerse in sede di gara: elementi comuni e differenze rispetto alle competenze principali del CCT.

Già è stato esattamente notato come la norme sul CCT " attribuiscono al Collegio funzioni e compiti eterogenei; prevedono che esso emani atti aventi natura ed efficacia profondamente diverse (pareri, determinazioni, atti aventi natura di lodo irrituale) "[36].

Occorre quindi ora trattare, per completezza, i compiti consultivi del CCT più peculiari rispetto al modello principale del CCT sopra descritto (come si è visto caratterizzato dalla ordinaria attribuzione al CCT di funzioni arbitrali, salvo diversa scelta delle parti), così anche da coglierne similitudini e differenza in relazione ai temi fino ad ora trattati.

Anzitutto, in alcuni casi si parla di pareri obbligatori del CCT. 

Tali ipotesi sono espressamente previste dall’art. 216, c. 1, del Codice contratti pubblici. Si tratta dei casi di i) sospensione, volontaria o coattiva, dell'esecuzione di lavori diretti alla realizzazione delle opere pubbliche di importo pari o superiore alle soglie di rilevanza europea, nonché dei contratti relativi a servizi e forniture, nonché ii) allorquando "per qualsiasi motivo, i lavori non possono procedere con il soggetto designato", prima di risolvere il contratto. 

In particolare, nel parere il CCT è chiamato a valutare anche la possibilità di decidere i) se procedere all’esecuzione in via diretta dei lavori, anche avvalendosi, nei casi consentiti dalla legge, previa convenzione, di altri enti o società pubbliche nell’ambito del quadro economico dell’opera; ii) ovvero se interpellare progressivamente i soggetti che hanno partecipato alla originaria procedura di gara come risultanti dalla relativa graduatoria, per stipulare un nuovo contratto per l’affidamento del completamento dei lavori, se tecnicamente ed economicamente possibile e alle condizioni proposte dall’operatore economico interpellato; iii) ovvero se indire una nuova procedura per l’affidamento del completamento dell’opera; iv) ovvero ancora se proporre alle autorità governative la nomina di un commissario straordinario per lo svolgimento delle attività necessarie al completamento dell’opera.

Come si vede, oggetto del parere non è qui una controversia contrattuale, ma semmai come meglio tutelare l'interesse pubblico alla celere ed esatta esecuzione delle opere, a fronte di una patologia contrattuale.

Secondo una presa di posizione del 2022 del Consiglio di Stato[37], alla obbligatorietà del parere pre-risoluzione farebbe eccezione la risoluzione per grave inadempimento. La tesi è peraltro poco motivata e invero persino in contrasto con la lettera legislativa ove, anche all'art. 216, c.2, si parla di risoluzione "per qualsiasi motivo", sicché la questione appare aperta.

Quando la sospensione è imposta tuttavia da gravi ragioni di ordine tecnico, idonee a incidere sulla realizzazione a regola d’arte dell’opera, in relazione alle modalità di superamento delle quali non vi è accordo tra le parti, entro quindici giorni dalla comunicazione della sospensione dei lavori oppure della causa che potrebbe determinarla, il CCT è chiamato ad accertare l’esistenza di una causa tecnica di legittima sospensione dei lavori ed ad indicare le modalità con cui proseguire i lavori e le eventuali modifiche necessarie da apportare per la realizzazione dell’opera a regola d’arte. In tale specifica circostanza la pronuncia assume l’efficacia di lodo contrattuale solo se tale possibilità non sia stata espressamente esclusa dalle parti ai sensi di quanto disposto dall’art. 217 ed in tal caso il parere produce comunque gli effetti in termini di perimetrazione delle responsabilità erariale di cui al c. 3 dell’art. 215.

La disciplina in questione appare piuttosto oscura. 

In particolare, l'infelice testo dell'art. 217, c. 1 ("Quando l’acquisizione del parere non è obbligatoria, le determinazioni del collegio consultivo tecnico assumono natura di lodo contrattuale ai sensi dell’articolo 808-ter del codice di procedura civile se le parti, successivamente alla nomina del Presidente e non oltre il momento dell’insediamento del collegio, non abbiano diversamente disposto") si presterebbe addirittura a due opposte letture: a)non è mai consentita la natura arbitrale di pareri obbligatori; ovvero b) tale natura arbitrale è sempre imposta, nonostante la contraria volontà delle parti.

Soccorre l'interprete il contenuto dei pareri obbligatori: se essi non servono, di norma, a dirimere controversie, va da sé che non possano avere natura arbitrale (salvo che nel caso delle sospensioni, ove evidentemente potranno averlo, nella misura in cui attengano alla controversia contrattuale alla base della sospensione).

D'altra parte, le Linee guida 2022 (par. 5.1.1.[38]) prendono posizione a favore di una natura di parere obbligatorio ma non vincolante di queste determinazioni, salvo che nel caso dei pareri sulle sospensioni tecniche, soggette alla ordinaria distinzione tra determinazioni e lodo irrituale. A sua volta, l'art. 216 verosimilmente ha voluto ispirarsi alla soluzione di cui al par. 5.1.1. 

In sostanza, la tesi più credibile è che sia vietata la natura arbitrale dei pareri obbligatori, salvo che in relazione alla sospensione tecnica, ove e per quanto si ricolleghi ad una controversia contrattuale. 

Quel che in ogni caso emerge con sicurezza è la obbligatorietà del parere, senza alcuna possibilità per le parti di escludere il CCT da questo suo ruolo consultivo (come si è visto distinto da quello di risoluzione delle controversie, ordinariamente proprio del CCT).

Naturalmente, tale lettura impone poi di chiedersi quale conseguenze abbia la omessa richiesta del parere obbligatorio sulla validità/efficacia dell'atto negoziale conseguente 8in particolare, l'atto di risoluzione), ossia se sia idonea a renderlo nullo per violazione di norma imperativa, ovvero se da ciò possa derivare solo una responsabilità erariale. Appare preferibile la seconda tesi, atteso che si tende ad escludere la nullità virtuale dell'atto di diritto privato, in caso di mere violazioni di norme relative al comportamento delle parti precedente all'atto negoziale[39].

L’art. 218 del Codice prevede infine che le stazioni appaltanti possono costituire un CCT, formato da tre componenti, per risolvere problemi tecnici o giuridici di ogni natura suscettibili di insorgere anche nella fase antecedente alla esecuzione del contratto Si fa l'esempio delle "determinazioni delle caratteristiche delle opere e le altre clausole e condizioni del bando o dell’invito, nonché la verifica del possesso dei requisiti di partecipazione e dei criteri di selezione e di aggiudicazione”. 

Secondo quanto previsto dal paragrafo 5.3.1. delle Linee Guida 2022 con riferimento alle determinazioni del CCT facoltativo costituito ante operam: “Le determinazioni del CCT assunte ai sensi dell’art. 6, comma 5, del decreto-legge n. 76/2020 sono rese nell’esercizio di funzione di assistenza e consulenza per la stazione appaltante, senza vincolare il responsabile del procedimento nell’adozione dei provvedimenti di competenza, fermo restando quanto previsto dal comma 3, terzo periodo del medesimo art. 6”. 

Trattasi, insomma, di determinazioni non vincolanti, dalla natura di mero parere facoltativo. Tuttavia, come ogni parere, anche quello reso dal CCT ex art. 218 cit. impone, per essere disatteso, uno specifico onere motivazionale. Inoltre, tali pareri possono incidere, in positivo ed in negativo, sulla responsabilità erariale, e, con ciò, acquistare uno specifico rilievo ed un interesse per la Stazione appaltante ed i suoi organi. E' invece ovviamente esclusa l'attribuzione di natura arbitrale ai pareri, attesa la tradizionale tesi in punto di indisponibilità e inarbitrabilità del potere amministrativo[40].

In sostanza, in entrambi casi di cui agli artt. 216 e 218 cit., la riconducibilità ad una comune funzione consultiva amministrativa appare ben percepibile, in coerenza con l'opinione dottrinale per cui può enuclearsi una principale distinzione, nel CCT, "tra compiti consulenziali dell’organismo (assolti mediante l’adozione di pareri) e compiti di prevenzione e risoluzione delle controversie (assolti attraverso de- terminazioni-lodo e determinazioni-mediazione)"[41].

 Tuttavia, il parere ex art. 216 interviene nella fase di esecuzione del contratto al fine di tentare di superare eventi patologici direttamente incidenti sulla realizzazione dell'opera; mentre il parere ex art. 218 si occupa dell'esercizio della funzione amministrativa di selezione del contraente. 

7. Conclusioni.

Qualche minima riflessione di sintesi.

Come ampiamente osservato in dottrina, la disciplina del CCT non brilla per chiarezza e coerenza. 

Tuttavia, come si è cercato di mostrare, il CCT può essere ricostruito come un organo principalmente (ossia salvo diversa volontà di almeno una delle parti del rapporto contrattuale) di (vero e proprio, per quanto sui generis) arbitrato irrituale.

Esso è chiamato, tramite la prevenzione e la rapida ed amichevole composizione delle controversie, a perseguire in via principale l'interesse alla rapida e esatta esecuzione del contratto, in una tensione "manutentiva" della capacità di quest'ultimo di giungere al risultato[42].

Il tutto in una prospettiva anche equitativa/transattiva ma senza poter incidere, ex post, sugli obblighi di gara, ossia senza poter giustificare illegittime mutazioni sostanziali del contratto e del suo equilibrio economico.

Né la ordinaria natura arbitrale crea problemi di costituzionalità sotto il profilo della volontarietà dello strumento: ciascuna parte può rifiutare la funzione arbitrale, dopodiché, se non lo ha fatto ab origine (ossia la momento della costituzione del CCT), è del tutto naturale che sia soggetta alla naturale espansione di tale arbitrato a tutte le controversie che insorgano nel corso dell'esecuzione del contratto.

Anzi, rispetto a quanto emerge nelle Linee guida 2022, mi pare occorrerebbe un ripensamento, a favore di un'obbligatorietà "in senso forte" del CCT (ovviamente ove obbligatorio ex lege): la sua funzione, proprio perché anche (e soprattutto) diretta al soddisfacimento dell'interesse pubblico alla celere ed esatta esecuzione dell'appalto, non può essere limitata dalla scelta delle parti se sottoporre o meno quesiti al Collegio. In caso di CCT arbitrale, dunque, un eventuale giudizio instaurato in relazione ad una controversia sorta durante l'esecuzione del contratto dovrebbe essere paralizzabile tramite una exceptio compromissi.

Il successo della funzione acceleratoria del CCT è, d'altra parte, strettamente legata ai suoi effetti in punto di responsabilità erariale. 

Se lo scudo offerto ai funzionari pubblici che si conformino alle determinazioni e pareri del CCT è previsto espressamente, ad analoga conclusione (in termini di esclusione della responsabilità erariale) deve potersi giungere per i componenti del CCT: essi sono da ritenere radicalmente estranei alla giurisdizione di responsabilità della Corte dei conti per assenza del rapporto di servizio, come oggi opportunamente esplicitato nell'All. V.2, nonché, prima ancora, discendente dalla funzione terza ed imparziale propria del ruolo arbitrale e comunque conciliativo del CCT.

 

[1] Art. 1, c. 2, lett. ll) della l. delega n. 78 del 14 giugno 2022, che assegna al legislatore delegato il compito di provvedere al "rafforzamento dei metodi di risoluzione delle controversie alternativi al rimedio giurisdizionale, anche in materia di esecuzione del contratto”.

[2] 251.

[3]Art. 121, c. 1, d.lgs. 19 aprile 2017, n. 56

[4] Sul tema, in generale, A. Aniello, Il collegio consultivo tecnico come arbitrato obbligatorio? Spunti di riflessione, in Riv. Arb., 2022, 517 ss.; P. Carbone, L’inopinata “resurrezione” del collegio consultivo tecnico, in Riv. Trim. App. 2019, 1135 ss.; P. Carbone, La disciplina del collegio consultivo tecnico dopo il decreto del Mims 17 gennaio 2022 n. 12, Santarcangelo di Romagna, 2022; A. Cianflone- G. Giovannini, L’appalto di opere pubbliche, Milano 2021, 2686 ss.; F. Francario, La natura giuridica delle determinazioni del collegio consultivo tecnico, in L’amministrativista, 2021; F. Francario, Il Collegio consultivo tecnico. Misura di semplificazione e di efficienza o inutile aggravamento amministrativo?, in Giustizia insieme, 2022; F. Francario,, “To be or not to be”. Il collegio consultivo tecnico. Misura di semplificazione e di efficienza o inutile aggravamento amministrativo?, in L’amministrativista, 2022; F. Francario, Il Collegio consultivo tecnico, organismo atipico di mediazione e di conciliazione in ambito pubblicistico, in Giustizia insieme, 2023; I. Lombardini, Riflessioni sul nuovo Collegio Consultivo Tecnico negli appalti pubblici, in Riv. Arb., 2020, 843 ss.; I. Lombardini, Il difficile presente dell’arbitrato nei contratti pubblici e l’introduzione di altri nuovi rimedi alternativi alla tutela giurisdizionale: il collegio consultivo tecnico (ex art. 1, commi 11-14 del d.l. 18 aprile 2019, n. 32 coordinato con la legge di conversione 14 giugno 2019, n. 55), in Riv. arb., 2019 84 ss.; M. Macchia, Alla ricerca di esperti... Rimedi alternativi ed esecuzione dell’appalto, in Giorn. dir. amm., 2024, 19 ss.; P. Otranto, Dalla funzione amministrativa giustiziale alle ADR di diritto pubblico. L'esperienza dei dispute boards e del collegio consultivo tecnico, Napoli, 2023; C. Volpe, Il Collegio consultivo tecnico. Un istituto ancora dagli incerti confini, in giustizia-amministrativa.it, 2020.

[5] F. Francario, Il Collegio consultivo tecnico, organismo, cit., secondo cui il pronunciamento del CCT "avviene quindi non necessariamente secondo diritto o con reciproche concessioni rispetto a domande formulate, ma seguendo una logica conciliativa che per sua natura (riprendendo l’espressione impiegata nella relazione illustrativa del d lgs. 4 marzo 2010 n. 28, recante “Attuazione dell’articolo 60 della legge 18 giugno 2009, n. 69, in materia di mediazione finalizzata alla conciliazione delle controversie civili e commerciali”) è volta alla “ridefinizione della relazione intersoggettiva in prospettiva futura”.

Sul punto anche P. Otranto, op. cit., 366, secondo cui " Sembra che, nella riforma, il tratto peculiare del c.c.t. sia quello di un organismo chiamato a svolgere in ogni caso funzioni di mediazione e conciliazione al fine di garantire l’interesse generale alla celere realizzazione delle opere".

[6] Così Cass., Sez. II, Ord. 13 aprile 2022, n. 12058.

[7] Così, Cass., sez. I, 13 marzo 1998, n. 2741

[8] Faccio in particolare riferimento al Regolamento Anas per la nomina dei componenti nei Collegi Consultivi Tecnici e regole di funzionamento (in https://www.stradeanas.it/sites/default/files/pdf/Regolamento_nomina_componenti_CCT_e_regole_di_funzionamento.pdf), secondo il cui par. 7.1.6 "Il CCT non può pronunciarsi secondo equità".

[9] " Se le parti, ai sensi di quanto disposto dal comma 1, escludono che la pronuncia possa valere come lodo contrattuale, il parere, anche se facoltativo, produce comunque gli effetti di cui al comma 3 dell’articolo 215".

[10] All. V.2, art. 3, c. 5: " Quando il provvedimento che definisce il giudizio corrisponde interamente al contenuto della determinazione del Collegio consultivo, il giudice esclude la ripetizione delle spese sostenute dalla parte vincitrice che non ha osservato la determinazione, riferibili al periodo successivo alla formulazione della stessa, e la condanna al rimborso delle spese sostenute dalla parte soccombente relative allo stesso periodo, nonché al versamento all'entrata del bilancio dello Stato di un'ulteriore somma di importo corrispondente al contributo unificato dovuto. Resta ferma l'applicabilità degli articoli 92 e 96 del codice di procedura civile".

[11] A. Cassatella, I rimedi alternativi alla giurisdizione nell'attività contrattuale delle pubbliche amministrazioni, in Dir. amm., 2023, 799 ss., 814.

[12] A. Giannelli – P. Provenzano, L’arbitrato in materia di contratti pubblici e PNRR: l’ordinamento al bivio tra diffidenza e valorizzazione delle sue potenzialità deflattive del contenzioso, in Nuove aut., 2022, 113 ss., 126-128

[13] Non convince quindi la tesi di A. Giannelli – P. Provenzano, op. cit., per cui una obbligatorietà forte lederebbe il principio costituzionale di facoltatività necessaria dell'arbitrato.

Una simile tesi è sostenuta anche da A. Aniello, op. cit., 530. secondo cui " Al contrario, se si ritenesse che la « comunicazione dei quesiti » debba necessariamente essere riconducibile ad un atto bilaterale (comunque riconducibile alla libera volontà di entrambe le parti) ovvero che alla comunicazione dei quesiti da parte dell’una, l’altra parte sia nella posizione di esprimere il proprio dissenso nel conferire potestas judicandi al Collegio, dovrebbe concludersi che la disciplina del CCT sia conforme al dettato costituzionale e irriducibile all’arbitrato irrituale obbligatorio".

Sul tema della pretesa tensione del CCT obbligatorio con i principi costituzionali in punto di arbitrato, per prima, ANAC, Esame e commento degli articoli del decreto-legge 16 luglio 2020, n. 76 « Misure urgenti per la semplificazione e l’innovazione digitale » in tema di contratti pubblici, trasparenza e anticorruzione », 22: " il carattere della obbligatorietà (per i contratti sopra soglia) che è disposto circa l’utilizzo dello strumento del CCT in tale configurazione contrasta con il consolidato orientamento del giudice delle leggi circa il duplice connotato dell’assoluta volontarietà, per entrambe le parti e certamente senza volontà legislativamente presunte in capo a quella privata, del ricorso all’istituto arbitrale e della sua consensualità".

[14] "Le disposizioni di cui agli articoli da 215 a 219 si applicano anche ai collegi già costituiti ed operanti alla data di entrata in vigore del codice".

[15] Sul tema A. Cassatella, op. cit., 819.

[16] Tra le tante, da ultimo, Cass., sez. II, 8 agosto 2019, n. 21177.

[17] All. V.2, art. 2, c. 1: "Il Collegio consultivo tecnico deve essere costituito a iniziativa della stazione appaltante prima dell'avvio dell'esecuzione o comunque non oltre dieci giorni da tale data. L’inottemperanza ovvero il ritardo nella costituzione del CCT, nel caso di affidamenti superiori alla soglia di rilevanza europea, è valutabile sia ai fini della responsabilità dirigenziale ed erariale, sia, nei rapporti tra la stazione appaltante e l’operatore economico, sotto il profilo della buona fede contrattuale. In caso di mancata designazione dei membri la parte non inadempiente può rivolgersi al presidente del tribunale ordinario ove ha sede la stazione appaltante, individuata quale sede del CCT".

[18] T.A.R. Sicilia, Catania, Sez. I, 20 giugno 2022, n. 1638, e, per il silenzio inadempimento, T.A.R. Sicilia, Catania, Sez. III, 22 ottobre 2021, n. 3167 e 3168, ove si osserva che anche " La circostanza che il componente originariamente designato abbia rassegnato le dimissioni non esonera l’Amministrazione dal provvedere tempestivamente alla nuova nomina".

[19] Sul tema, con specifico riguardo all'accordo bonario nei lavori pubblici, T.A.R. Calabria, Reggio Calabria, Sez. I, 21 luglio 2014, n. 416 e T.A.R. Lombardia, Milano, Sez. I, 18 settembre 2014, n. 2358

[20] Così, A. Cassatella, op. cit., 818.

[21] Per il tradizionale orientamento negativo della giurisprudenza, ad es., Cass., Sez. III, 8 aprile 2020 n. 7759: “La P.A. non può avvalersi, per la risoluzione delle controversie derivanti da contratti conclusi con privati (nella specie, un contratto di affitto agrario), dello strumento del cd. arbitrato irrituale o libero poiché, in tal modo, il componimento della vertenza verrebbe ad essere affidato a soggetti (gli arbitri irrituali) che, oltre ad essere individuati in difetto di qualsiasi procedimento legalmente determinato e, pertanto, senza adeguate garanzie di trasparenza e pubblicità della scelta, sarebbero pure destinati ad operare secondo modalità parimenti non predefinite e non corredate dalle dette garanzie.” e Cass., Sez. VI, 8 novembre 2018, n. 28533: "È valida la clausola compromissoria con la quale viene deferita ad arbitri la soluzione della controversia riguardante contratti stipulati tra la Pubblica Amministrazione e terzi purché si verta in tema di diritti disponibili e non di interessi legittimi, l'arbitrato abbia carattere rituale e sia escluso il potere di decidere secondo equità".

Sia consentito il rinvio, sul tema, per alcune notazioni critiche rispetto a questo orientamento, a F. Goisis, Compromettibilità in arbitrato irrituale delle controversie di cui sia parte la pubblica am- ministrazione e art. ł della l. n. 205 del 2000, in Dir. proc. amm., 2005, 249 ss.

[22] Sul punto, F. Francario, Il Collegio consultivo tecnico, organismo,, cit.:" La previsione legislativa (cfr. All. V.2 del Codice e artt. 6 commi 2 e 3 del d.l. 76/20220) predetermina requisiti e modalità di scelta degli “arbitri” e delinea i tratti essenziali del procedimento, sottraendo entrambi i profili ad una assoluta libertà negoziale e superando con ciò le riserve più volte formulate dalla Corte di Cassazione e legittimando così l’ingresso della figura in ambito pubblicistico".

[23] Ad es. Corte di giustizia UE, 7 settembre 2016, C-549/14: "dopo l’aggiudicazione di un appalto pubblico, a tale appalto non può essere apportata una modifica sostanziale senza l’avvio di una nuova procedura di aggiudicazione, anche qualora tale modifica costituisca, obiettivamente, una modalità di composizione transattiva comportante rinunce reciproche per entrambe le parti, allo scopo di porre fine a una controversia, dall’esito incerto, sorta a causa delle difficoltà incontrate nell’esecuzione di tale appalto”.

[24] P. Biavati, sub art. 808 ter, in F. Carpi (a cura di), Arbitrato. Commento al Titolo VIII del libro IV del codice di procedura civile - artt. 806-840,  Bologna, 2008, 175 ss..

In giurisprudenza, Cass., sez. I, 13 marzo 1998, n. 2741: "Il fondamento dell'istituto dell'arbitrato irrituale risiede nell'impegno delle parti a considerare come propria la volontà espressa dagli arbitri, sicché il lodo può essere impugnato esclusivamente per quei vizi che determinano la nullità o annullabilità dell'impegno (quali l'incapacità ed i vizi del consenso sia delle parti che degli arbitri), ma non con riferimento a vizi di tipo diverso, quali l'iniquità manifesta o l'inadempimento all'obbligo di eseguire il mandato ricevuto dalle parti con diligenza".

[25] Cass., Sez. I, 21 settembre 2022, n. 27615: "Il richiamo alla clausola dell’ordine pubblico, operato dall’art. 829, co. 3, cod. proc. civ., deve essere interpretato come rinvio alle norme fondamentali e cogenti dell’ordinamento e non sottende una nozione attenuata di ordine pubblico, che comprende tutte le norme imperative esistenti". In particolare, si tratterebbe " in sintesi, di un complesso di norme e principi che esprimono interessi e valori generalizzati dell'intera collettività, dettati a tutela di interessi generali, per questo non derogabili dalla volontà delle parti, né suscettibili di compromesso".

[26] Sul punto, sia consentito il rinvio a F. Goisis, Principi in tema di evidenza pubblica e di rinegoziazione successiva del contratto: conseguenze della loro violazione sulla serie pubblicistica e privatistica, autotutela e riparto di giurisdizione, in Dir. Proc. Amm., 2011, 815 ss., in cui commentavo Cons. Stato, sez. V, 1 marzo 2010, n. 1156, che faceva seguito a Cass., sez. un., 3 maggio 2005, n. 9103: "In tema di procedure di privatizzazione o di dismissione d'imprese o beni pubblici (nella specie, vendita da parte del Comune di Roma, a seguito di procedura ad evidenza pubblica per la selezione del contraente, della quota azionaria nella s.p.a. Centrale del latte), l'impugnazione, da parte del partecipante alla gara, del silenzio rigetto formatosi sull'atto di diffida e messa in mora della p.a. ad attivarsi, in sede d'autotutela, a risolvere il contratto e ad indire una nuova gara a seguito dell'inadempimento del contraente privato (che nella specie aveva proceduto alla vendita del pacchetto azionario in violazione del divieto temporaneo d'alienazione), è volta a censurare l'esercizio illegittimo, quanto al rapporto sostanziale fatto valere, dei poteri della p.a., e, denunciando la lesione dell'interesse legittimo al corretto svolgimento della gara per la dismissione della (partecipazione azionaria nella) impresa pubblica, rientra, in ragione della consistenza della situazione giuridica tutelata, nella competenza giurisdizionale del giudice amministrativo, al quale spetta conoscere - ai sensi dell'art. 7, lett. c, l. 21 luglio 2000 n. 205, con cui è stato novellato il testo dell'art. 35 d.lg. 31 marzo 1998 n. 80 - anche della domanda di reintegrazione in forma specifica dell'interesse legittimo leso (mediante la declaratoria dell'obbligo della p.a. di risolvere il contratto precedentemente stipulato), trattandosi di richiesta di pronuncia di risarcimento del danno inteso quale diritto patrimoniale consequenziale".

[27] Tale tendenza si è espressa ampiamente nel contesto della giustizia sportiva. Se si vuole, sul tema, F. Goisis, La giustizia sportiva tra funzione amministrativa ed arbitrato, Milano, 2007. 

[28] P. Otranto, op. cit. , 353. Secondo l'Autore il CCT sarebbe piuttosto riconducibile a " un rimedio alternativo di dispute avoidance, prima ancora che di dispute resolution, nel quale i tratti di un istituto di diritto comune (che, in questo caso, ha le proprie origini nell’esperienza della contrattualistica internazionale) risultano tra- sformati per effetto di principi e di norme che reggono l’azione delle pubbliche Amministrazioni" (398).

[29] F. Francario, Il collegio, cit., secondo cui il CCT è: " espressamente concepito come strumento finalizzato ad assicurare la tutela in forma specifica dell’interesse alla realizzazione dell’opera, facendo sì che le parti siano accompagnate e assistite, praticamente in tempo reale, nell’esecuzione del contratto da un organismo di mediazione e conciliazione permanentemente attivo, il quale non dà luogo ad un giudizio arbitrale (sia perché i tempi di decisione sono incompatibili con quelli di un giudizio arbitrale, sia perché i tempi di decisione sono incompatibili con quelli di un giudizio arbitrale, sia perché non stabilisce post operam chi ha torto e chi ha ragione in ordine a pretese residue che possono far unicamente lievitare il costo di realizzazione senza che ciò possa aver più alcuna possibilità d’incidenza sui tempi e sulle modalità di realizzazione dell’opus"

[30] Su ciò, A. Aniello, op. cit., 522.

[31]Cass., Sez. II, 25 giugno 2005, n. 13701: "All'arbitrato libero o irrituale, anche anteriormente alla novella del 1994, va riconosciuta natura privata, trattandosi di mandato con il quale le parti affidano ad uno o più terzi la soluzione di controversie mediante lo strumento negoziale, una composizione amichevole o un negozio di accertamento riconducibili alla loro volontà, impegnandosi a considerare vincolante la decisione degli "arbitri" quale, appunto, espressione di tale volontà. Ne consegue che, in difetto di connotato pubblicistico, non sussiste in tal caso un principio di ordine pubblico di imparzialità dell'arbitro, e non trova conseguentemente applicazione l'istituto della ricusazione (dall'art. 815, comma 1, c.c. previsto solamente per l'arbitrato rituale ed esclusivamente nei confronti dell'arbitro non nominato dal ricusante), configurandosi viceversa una questione di esatto adempimento del mandato da parte degli arbitri, che della relativa non imparziale esecuzione rispondono nei confronti della parte danneggiata".

[32] Tra le tante, Cass., Sez. I, 30 ottobre 2014, n. 23074: "L'arbitrato, previsto - senza carattere di obbligatorietà - dall'articolo 34 dello statuto della federazione italiana pallacanestro e disciplinato agli articoli 195 e seguenti del correlato regolamento organico, nonché dagli articoli 1 e seguenti dello specifico regolamento per le procedure arbitrali (disposizioni tutte aventi natura di fonti meramente negoziali), si deve qualificare come arbitrato irrituale, sia in ragione del fatto che i tre componenti del collegio arbitrale - nominati uno da ciascuna delle parti e il terzo dalla commissione per la soluzione delle controversie arbitrali, che è organo della federazione - assumono, per il periodo di espletamento delle loro funzioni, la qualifica di dirigenti della detta federazione, con conseguente soggezione ai poteri disciplinari della stessa (che può disporne l'inibizione temporanea o permanente a nomine successive) e assunzione della natura di suoi organi, sia - più in generale - per il fatto che il procedimento arbitrale si svolge tutto davanti a organi della federazione, iniziando con la proposizione della domanda e un primo contraddittorio avanti al consiglio federale, cui segue la valutazione di ammissibilità della domanda stessa da parte della suddetta commissione e la nomina del presidente del collegio arbitrale (da scegliersi in un elenco tenuto dal consiglio) e, quindi, una fase "istruttoria" e "decisoria" avanti al collegio arbitrale, di modo che il lodo finale risulta imputabile al concorso di una pluralità di organi della detta federazione, la cui azione si svolge all'interno del particolare ordinamento sportivo della medesima".

[33] ANAC, Esame, cit.

[34] Sul rilievo della previsione per escludere l'appartenenza alla organizzazione amministrativa del CCT, anche P. Otranto, op. cit., 383.

[35]Cass., Sez. un., 16 luglio 2014, n. 16240: "la giurisdizione di responsabilità della Corte dei conti non sussiste verso i componenti della commissione di accordo bonario, attesa l'estraneità all'ente pubblico appaltante determinata dalla funzione conciliativa, né verso il contraente generale, attesa la natura contrattuale dell'iscrizione di riserve incidenti sul sinallagma negoziale, né verso il direttore dei lavori, atteso che questi, nell'appalto affidato a contraente generale, opera per quest'ultimo, anziché come agente pubblico".

Riprende questo insegnamento anche Autorità nazionale anticorruzione, Del. 10/07/2019, n. 669.

[36] F. Francario, Il collegio consultivo tecnico. Misura, cit.

[37] CS, Sez. V, 7 giugno 2022, n. 4650, in Urb. App., 2022, 674 ss., con nota di D. Anselmi e F. Smerchinich, Il Collegio Consultivo Tecnico tra natura, obblighi e ambito applicativo: una prima pronuncia del Consiglio di Stato e in Giur.it, 2023, 161 ss., con nota di M. E. Comba, Collegio Consultivo Tecnico: risoluzione per inadempimento e appalto integrato e.

[38] " 5.1.1. Nelle ipotesi di cui alle lett. a), b) e d) del comma 1 e del comma 4 dell’art. 5 del d.l. n. 76/2020, il CCT rende pareri obbligatori ma non vincolanti ferma restando la competenza decisionale del responsabile del procedimento e della stazione appaltante in materia di sospensioni e risoluzione del contratto. Nelle ipotesi di sospensioni tecniche di cui alla lett. c) dell’art. 5, comma 1, d.l. n. 76/2020, le decisioni hanno natura di determinazione, salvi sempre gli effetti di cui al comma 3 dell’art. 6 del d.l. n. 76/2020, se le parti hanno escluso l’attribuzione del valore di lodo arbitrale alle decisioni del CCT. Nelle ipotesi diverse da quelle previste dall’art. 5 comma 1 del d.l. n. 76/2020 il CCT rende pareri facoltativi".

[39] cfr., ex multis, Cass., sez. I, 10 aprile 2014, n. 8462, in relazione ai doveri informativi negli investimenti finanziari, secondo cui“deve escludersi che, mancando una esplicita previsione normativa, la violazione dei menzionati doveri di comportamento possa determinare, a norma dell’art. 1418, primo comma, cod. civ., la nullità del cosiddetto "contratto quadro" o dei singoli atti negoziali posti in essere in base ad esso”.

[40] Altro problema è poi se tale tesi sia davvero convincente e sia sempre coerentemente seguita in giurisprudenza. 

Sul tema, se si vuole, F. Goisis, Compromettibilità in arbitrato delle controversie in cui sia parte la pubblica amministrazione e art. 6, l. n. 205 del 2000, in Dir. proc. amm, 2005, 249 ss. e F. Goisis, Verso l'arbitrabilità delle controversie pubblicistiche - sportive?, in Dir. proc. amm., 2010, 1417 ss.

[41] P. Otranto, op. cit., 367.

[42] Per questa prospettiva, spec., M. Macchia, op. cit., 24.

I beni culturali, il patrimonio immateriale ed i vincoli di destinazione d’uso (nota a Consiglio di Stato, Sez. VI, 10 luglio 2023, n. 6752)

di Michele Ricciardo Calderaro

Sommario: 1. Il caso di specie. – 2. La nozione di bene culturale. - 3. Il vincolo di destinazione d’uso del bene culturale secondo l’Adunanza Plenaria n. 5 del 2023 ed il Consiglio di Stato, Sez. VI, 10 luglio 2023, n. 6752. - 4. Osservazioni conclusive.

1. Il caso di specie.

La sentenza del Consiglio di Stato, Sez. VI, 10 luglio 2023, n. 6752, che si annota interviene nel dibattito, sempre di attualità, che si sviluppa intorno al concetto ed alla individuazione del bene culturale, ed in particolare del patrimonio immateriale[i] che può essere oggetto di tutela da parte dell’ordinamento.

Il problema, come si vedrà, concerne l’eventuale esistenza del potere del Ministero della Cultura di apporre un vincolo di destinazione d’uso ad un bene culturale per tutelare il patrimonio immateriale, in specie le attività culturali.

Partiamo, tuttavia, dall’inizio. La controversia attiene il ristorante il “Vero Alfredo”, fondato nel 1908 in Roma, via della Scrofa, trasferitosi nel 1950 nella sede di Piazza Augusto Imperatore, in uno dei locali posti al piano terra del complesso immobiliare denominato Palazzo dell’Istituto Nazionale di Previdenza Sociale, dichiarato di interesse storico artistico nel 2006, ai sensi dell’art. 10, co. 1, d.lgs. 22 gennaio 2004, n. 42. 

Tale edificio, in origine di proprietà pubblica, è stato trasferito al Fondo Comune di Investimento Immobiliare di Tipo Chiuso (FIP) ai sensi del decreto legge n. 351/2001, convertito in L. n. 410/2001, per essere successivamente alienato a società private, nel rispetto delle disposizioni del Codice dei beni culturali.

Difatti, tenuto conto che l’immobile rientrava tra i beni vincolati ex lege, ai sensi degli artt. 10, co. 1 e 5, e 12, co. 1, del Codice (trattandosi di immobile di proprietà pubblica, opera di autore non più vivente e risalente ad oltre 50 anni), è stata chiesta l’autorizzazione del Ministero dei beni e delle attività culturali e del turismo (oggi Ministero della cultura) ai fini dell’alienazione.

Il Ministero ha subordinato l’autorizzazione ad alcune prescrizioni, richiedendo, in particolare, la conservazione delle attuali destinazioni d’uso degli immobili e, comunque, vietando la destinazione ad usi, anche a carattere temporaneo, non compatibili con l’interesse culturale accertato o tali da creare pregiudizio alla conservazione e al pubblico godimento.

Il Ministero, inoltre, ha comunicato alla società proprietaria dell’immobile ed alla società che gestisce il locale ricettivo l’avvio del procedimento di dichiarazione di interesse culturale ai sensi dell’art. 14, d.lgs. n. 42 del 2004 avente ad oggetto il locale ristorante, le opere di Gino Mazzini e gli elementi di arredo conservati al suo interno, in quanto ritenuti di interesse particolarmente importante ai sensi dell’art. 10, co. 3, lett. d), Codice beni culturali, anche in considerazione dei principi enunciati dall’art. 7-bis del medesimo Codice in relazione alla tutela delle espressioni di identità culturale collettiva.

Nelle more, la società proprietaria ha agito in executivis per ottenere il rilascio dell’unità immobiliare, condotta sine titulo da “L’Originale Alfredo”, nuova denominazione del “Vero Alfredo”.

Ma il Ministero della Cultura non si è fermato qui perché, con il decreto ministeriale n. 50 del 13.7.2018, non si è limitato a dichiarare l’interesse particolarmente importante dell’immobile, ovvero il ristorante, con le opere e gli elementi di arredo ivi conservati, ma ha pure richiamato, quale parte integrante della dichiarazione di interesse culturale, la relazione storico-critica e il repertorio fotografico predisposti durante l’istruttoria; infatti, si è riconosciuto l’interesse culturale “nella continuità ininterrotta dell’unione tra locale ristorante, arredi ed opere artistiche, tradizione enogastronomica e sociabilità che, dai primi anni cinquanta ad oggi, hanno reso il ristorante uno spazio fisico e simbolico di accoglienza e di incontro di “mondi” e individui dalla provenienza geografica e sociale estremamente diversificata; un teatro di frequentazioni e di eventi pubblici e privati significativi da parte di personaggi illustri italiani e stranieri e di gente comune”.

La conseguenza, per il Ministero, è che inevitabilmente il “Vero Alfredo” debba essere tutelato ai sensi degli articoli 7-bis e 10, co. 3, lett. d) del Codice dei beni culturali, quale “espressione di identità culturale collettiva”, evidenziando come il patrimonio immateriale de “Il Vero Alfredo” sia costituito dall’insieme de “le prassi, le rappresentazioni, le espressioni, le conoscenze, il know-how – come pure gli strumenti, gli oggetti, i manufatti e gli spazi culturali associati agli stessi – che le comunità, i gruppi e in alcuni casi gli individui riconoscono in quanto parte del loro patrimonio culturale”.

Quest’ultimo decreto del Ministero della Cultura è stato impugnato dalla Società proprietaria dell’immobile dinnanzi al T.A.R. Lazio, sede di Roma, che, con sentenza n. 5864 del 19 maggio 2021, ha ritenuto fondati i motivi del ricorso e ha conseguentemente annullato l’atto impugnato.

Secondo il T.A.R. Lazio, difatti, non potrebbero essere vincolate le attività svolte nell’immobile in questione mediante l’assoggettamento dei locali ad un vincolo di destinazione d’uso, in quanto ciò che potrebbe essere vincolato sarebbe soltanto il bene immobile, in presenza delle condizioni, diverse ed ulteriori, prescritte dagli artt. 10 e 13 del Codice per dichiararlo “bene culturale”, idonee a giustificare un vincolo a tutela della conservazione del bene, ma non anche dell’attività svolta al suo interno.

Di conseguenza, seguendo il ragionamento del giudice di primo grado, non sarebbe possibile, sulla base delle previsioni codicistiche, vincolare il bene, al fine di consentire la prosecuzione dell’attività, impedendo qualunque uso alternativo della cosa stessa; una tale politica, a prescindere dall’arbitrarietà per mancanza di base giuridica, se non per il contrasto con l’intenzione del legislatore delegato, quanto meno per la totale estraneità allo spirito delle Convenzioni internazionali in materia, risulterebbe insostenibile in quanto intrinsecamente irragionevole e sproporzionata.

Avverso questa decisione è stato proposto appello al Consiglio di Stato, in via principale dalla Società che gestisce il locale ricettivo ed in via incidentale dal Ministero della Cultura.

Data l’esistenza di un contrasto giurisprudenziale in materia di ammissibilità di un vincolo culturale di destinazione d’uso, la Sesta Sezione del Consiglio di Stato ha deferito, ex art. 99, co. 1, Cod. proc. amm., la questione all’Adunanza Plenaria che si è espressa in tema con la sentenza n. 5 del 13 febbraio 2023.

Per poter definire la questione attinente ai vincoli di destinazione d’uso è necessario primariamente, tuttavia, delineare la nozione di bene culturale e comprendere come vi rientri anche il patrimonio immateriale[ii].

2. La nozione di bene culturale.

Al riguardo, si può iniziare da due definizioni particolarmente significative[iii].

La prima, più specifica, di stampo gianniniano, definisce il bene culturale come quel bene immateriale di proprietà pubblica, ovvero rientrante nel dominio dell’Amministrazione, inerente a una o più cose e distinto dal bene patrimoniale privato di cui quelle stesse cose costituiscono il supporto materiale^[iv]. 

Più generale e meno tecnica, e forse anche per questo meno criptica, è la definizione fornita invece dalla Commissione Franceschini nel 1967, Commissione d’indagine per la tutela e la valorizzazione delle cose d’interesse storico, archeologico, artistico e del paesaggio, allorquando affermò che “appartengono al patrimonio culturale della nazione tutti i beni aventi riferimento alla storia della civiltà. Sono assoggettati alla legge i beni di interesse archeologico, storico, artistico, ambientale e paesistico, archivistico e librario, ed ogni altro bene che costituisca testimonianza materiale avente valore di civiltà”^[v].

Questa affermazione di principio, che doveva rientrare in una riforma organica della materia attinente la tutela e la valorizzazione dei beni culturali, rimase in realtà tale perché non si trasformò in alcun atto avente forza di legge, ma fu un primo passo importante, almeno a livello terminologico in quanto consentì di superare la nozione invalsa sino ad allora di “cose d’arte” propugnata da una certa visione elitaria e fortemente idealizzata dei beni da tutelare che si ritrova nelle due più importanti leggi dell’inizio del XX secolo dedicate agli strumenti di tutela della cultura, ovvero la legge Rosadi, legge 20 giugno 1909, n. 364, e la legge Bottai, legge 1° giugno 1939, n. 1089^[vi].

Sulla scorta dei lavori della Commissione Franceschini si giunge, poi, nell’ambito dei programmi di decentramento amministrativo, al d.lgs. 31 marzo 1998, n. 112, che, ripartendo le funzioni amministrative tra Stato ed enti territoriali in materia di tutela e valorizzazione dei beni culturali, definisce questi ultimi come “quelli che compongono il patrimonio storico, artistico, monumentale, demoetnoantropologico, archeologico, archivistico e librario e gli altri che costituiscono testimonianza avente valore di civiltà così individuati in base alla legge”^[vii].

Siamo dinnanzi ad una definizione più ampia, ove il proprium del bene culturale viene individuato nel carattere di testimonianza avente valore di civiltà^[viii], cioè espressione di una determinata cultura formatasi nel tempo. In linea generale, quindi, il riferimento alla civiltà deve essere inteso come “insieme dei modi di pensare e di sentire e vivere dei gruppi sociali nel tempo e nello spazio”^[ix].

Si supera, quindi, distintamente la nozione fortemente restrittiva di “cosa d’arte” del periodo fascista^[x], che richiamava un bene la cui fruizione era limitata a pochi eletti, per una definizione maggiormente inclusiva, che trova un primo passaggio nel Testo Unico per i beni culturali ed ambientali, d.lgs. 29 ottobre 1999, n. 490, e poi il suo approdo definitivo nel Codice dei beni culturali, adottato con d.lgs. 22 gennaio 2004, n. 42, c.d. Codice Urbani.

Il Codice compie una scelta definitoria ben precisa ma particolare rispetto al passato: sceglie, difatti, di fornire prima, in via generale, una definizione di patrimonio culturale e poi di specificare in che cosa consistano i beni culturali^[xi].

Il legislatore del Codice, difatti, mediante un’operazione di sintesi del tutto innovativa nel nostro ordinamento, ha cercato di ricondurre ad una categoria unitaria il patrimonio culturale (non più solamente storico-artistico), i beni culturali ed i beni paesaggistici[xii].

Non si tratta però di una nuova categoria giuridica, perché le due tipologie di beni rispondono a regole diverse, quanto piuttosto di un’efficace espressione verbale, con la quale si vuole evidenziare che i beni culturali e quelli paesaggistici confluiscono in una medesima funzione, che è quella di contribuire a tutelare e valorizzare l’identità culturale del Paese^[xiii]. In altri termini, quest’espressione rappresenta l'intima connessione tra i beni culturali ed il paesaggio, per cui i primi non possono essere adeguatamente apprezzati senza il secondo^[xiv].

La nozione richiama d’altronde similari espressioni utilizzate in fonti internazionali, con particolare riferimento alla Convenzione di Parigi del 1972 sulla protezione del patrimonio mondiale, culturale e naturale, e soprattutto con riguardo alla Convenzione di Faro approvata dal Consiglio d’Europa il 27 ottobre 2005 sul valore dell’eredità culturale per la società ove si parla espressamente di cultural heritage^[xv]. 

È ancora oggi questione dibattuta se la traslitterazione corretta di cultural heritage sia quella di patrimonio culturale^[xvi] ma è indubbio che il richiamo deve correre ad una nozione certamente ampia in cui l’ambiente è parte indefettibile della cultura^[xvii], tant’è che oggi vi è chi preferisce parlare di patrimonio culturale UNESCO^[xviii] al cui interno sarebbe individuabile altresì un “patrimonio culturale urbanistico”^[xix], comprensivo tanto delle testimonianze di civiltà (beni culturali), quanto dei caratteri identitari del territorio (paesaggio culturale), sia nelle loro componenti materiali che immateriali, tutelati come patrimonio universale dell'umanità e che si servono delle limitazioni urbanistiche per conseguire un grado rafforzato di tutela^[xx].

Al di là delle teorie sulla correttezza ed utilità dell’espressione patrimonio culturale^[xxi], che comunque ci fornisce un indizio non trascurabile sulla dimensione transgenerazionale ed in perenne divenire della cultura e dell’ambiente^[xxii]e che è stata ancora di recente utilizzata dal legislatore nel Codice del terzo settore, d.lgs. 3 luglio 2017, n. 117^[xxiii], occorre tenere in considerazione che il quadro definitorio del Codice dei beni culturali si inserisce nei principi fissati dalla Costituzione che, all’art. 9, modificato peraltro da ultimo dalla legge costituzionale n. 1 del 2022^[xxiv], stabilisce che la Repubblica tutela il paesaggio ed il patrimonio storico e artistico della Nazione^[xxv].

Sulla necessità di tutela del patrimonio culturale del Paese, in qualunque modo si preferisca intenderlo, non si possono aver dubbi^[xxvi].

I beni classificabili come culturali sono molteplici, tutte res materiali in cui “il profilo ideale che è oggetto di protezione si è talmente immedesimato della materia in cui si esprime da restarne definitivamente prigioniero, così che esso si pone come oggetto di protezione giuridica inscindibile dalla cosa che lo racchiude”^[xxvii].

Il patrimonio immateriale^[xxviii], come si vedrà anche in seguito, non rimane però del tutto privo di tutela^[xxix]perché l’art. 7-bis del Codice[xxx] aggiunge, difatti, che “le espressioni di identità culturale collettiva contemplate dalle Convenzioni UNESCO per la salvaguardia del patrimonio culturale immateriale e per la protezione e la promozione delle diversità culturali, adottate a Parigi, rispettivamente, il 3 novembre 2003 ed il 20 ottobre 2005, sono assoggettabili alle disposizioni del presente codice qualora siano rappresentate da testimonianze materiali e sussistano i presupposti e le condizioni per l'applicabilità dell'articolo 10”.

Ciò che emerge dagli articoli 2 e 10 del Codice è che l'essere testimonianza di civiltà rappresenta il catalizzatore che determina l'inerenza dell'interesse pubblico culturale non già alla cosa in quanto tale, ma al suo significato, sicché esso trascende la soddisfazione del singolo proprietario, per riguardare l'intera collettività, come interesse alla conservazione ed alla fruibilità del bene culturale attraverso la cosa oggetto di vincolo e tutela. Si parla, al riguardo, di nozione “aperta” di bene culturale, la quale nondimeno si specifica tecnicamente con il c.d. criterio reale e normativo, sicché non esistono testimonianze aventi valore di civiltà che non siano “cose”, individuate come bene culturale dalla legge o in base alla legge^[xxxi].

La nozione di cultura nel corso degli ultimi anni, peraltro, ha subito un’importante evoluzione in senso ampliativo, tant’è che il Consiglio di Stato, di recente, ha affermato che, stante il carattere ampiamente discrezionale del potere conferito all'autorità preposta alla tutela, anche lo sport può essere ricondotto al concetto di cultura menzionato nell'art. 10, co. 3, lett. d), Codice dei beni culturali, ai fini dell'assoggettamento a tutela come bene culturale^[xxxii]. 

Occorre fare attenzione, tuttavia: il Codice dei beni culturali non assoggetta qualsiasi testimonianza avente valore di civiltà al proprio regime di tutela e valorizzazione, come avrebbe voluto in origine la Commissione Franceschini, ma solamente “se è [...] considerabile sulla base di una qualificazione, ossia di una fissazione di fattispecie operata dal legislatore”^[xxxiii], rispondendo, così, ad uno stretto principio di tipicità ed alla conseguente tipizzazione dei beni considerabili come culturali da parte del Codice, che però, specialmente per quanto attiene al patrimonio immateriale, non è pienamente allineato alle fonti internazionali in un’ottica di integrazione tra gli ordinamenti amministrativi sovranazionali e quelli nazionali^[xxxiv].

Ovviamente, come è noto, la disciplina giuridica di riferimento è differente se il bene culturale è di proprietà pubblica o privata[xxxv].

È necessario, peraltro, ricordare che alcune categorie di beni di proprietà pubblica, ed in particolare gli immobili riconosciuti di interesse storico, archeologico e artistico e le raccolte di musei, pinacoteche, gallerie, archivi e biblioteche, qualora appartengano allo Stato o ad un altro ente pubblico territoriale, rientrano nella categoria dei beni demaniali^[xxxvi], nello specifico di quella del demanio accidentale^[xxxvii], ed ai sensi degli articoli 822 e seguenti del Codice civile[xxxviii] sono di regola inalienabili e non possono formare oggetto di diritti a favore di terzi^[xxxix], se non nei modi e nei limiti stabiliti dalla legge. Al riguardo il Codice dei beni culturali del 2004 detta delle prescrizioni particolari, tanto che si potrebbe affermare che per i beni culturali vige una regola di inalienabilità relativa o limitata^[xl].

Tale classificazione del Codice civile^[xli] può risultare, almeno secondo taluni, in parte superata, specialmente con riferimento ai beni paesaggistici e culturali, per l’introduzione di una nuova categoria, quella dei beni comuni, avvenuta in particolare grazie all’opera ermeneutica della dottrina e della giurisprudenza delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione.

Quest’ultime, in una pronunzia sulle valli da pesca venete, con un principio espresso in un obiter dictum hanno affermato che “là dove un bene immobile, indipendentemente dalla titolarità, risulti per le sue intrinseche connotazioni, in particolar modo quelle di tipo ambientale e paesaggistico, destinato alla realizzazione dello Stato sociale come sopra delineato, detto bene è da ritenersi, al di fuori dell’ormai datata prospettiva del dominium romanistico e della proprietà codicistica, "comune" vale a dire, prescindendo dal titolo di proprietà, strumentalmente collegato alla realizzazione degli interessi di tutti i cittadini”^[xlii].

Si tratta, quindi, come era già stato affermato nel 2007 dalla Commissione Rodotà insediata per la riforma della disciplina dei beni pubblici^[xliii], di cose che esprimono utilità funzionali all’esercizio dei diritti fondamentali ovvero al libero sviluppo della persona^[xliv], indipendentemente dalla classificazione operata dal legislatore, che sono comuni a tutta la collettività^[xlv]. Tra questi beni comuni certamente vi possono rientrare i beni paesaggistici e culturali^[xlvi], i quali però, al di là di ogni dibattito definitorio in tema^[xlvii], devono ricevere un adeguato livello di tutela dall’ordinamento proprio per la loro caratteristica intrinseca di costituire testimonianza avente valore di civiltà.

Il problema sorge allorché questa testimonianza presenta carattere immateriale e non riguarda in via diretta un bene. Occorre comprendere se il Codice, data la sua rigida impostazione sulle res, consenta una tutela del patrimonio immateriale, certamente voluta invece dalle Convenzioni internazionali; il Consiglio di Stato, a partire dall’Adunanza Plenaria, è quindi intervenuto in tema.

3. Il vincolo di destinazione d’uso del bene culturale secondo l’Adunanza Plenaria n. 5 del 2023 ed il Consiglio di Stato, Sez. VI, 10 luglio 2023, n. 6752.

La questione sottoposta all’attenzione dell’Adunanza Plenaria, su cui è stata a chiamata a pronunziare il principio di diritto, difatti, attiene al rapporto tra poteri di tutela del Ministero della Cultura e patrimonio culturale immateriale.

La Sesta Sezione del Consiglio di Stato si è chiesta se, in presenza di beni culturali ex art. 10, co. 3, lett. d), Codice beni culturali, ovvero di “cose immobili e mobili, a chiunque appartenenti, che rivestono un interesse particolarmente importante a causa del loro riferimento con la storia politica, militare, della letteratura, dell'arte, della scienza, della tecnica, dell'industria e della cultura in genere, ovvero quali testimonianze dell'identità e della storia delle istituzioni pubbliche, collettive o religiose”, che rappresentino (altresì) una testimonianza di espressioni di identità culturale collettiva ex art. 7 bis dello stesso Codice, il potere ministeriale di tutela possa estrinsecarsi nell’imposizione di un vincolo di destinazione d’uso della res a garanzia non solo della sua conservazione, ma pure della continua ricreazione, condivisione e trasmissione della manifestazione culturale immateriale di cui la cosa costituisce testimonianza.

Ciò ricordando in generale che solo in casi eccezionali il legislatore ha attribuito al Ministero il potere di imporre misure volte a tutelare l'uso del bene rispetto all'ordinario regime vincolistico che è finalizzato alla mera conservazione in buono stato dei beni culturali con mero divieto di usi non compatibili, ovvero limitato ad indicare in negativo, non a prescrivere in positivo[xlviii].

Il Codice dei beni culturali, difatti, prevede una specifica ipotesi al riguardo, allorquando all’art. 51 vieta di modificare la destinazione d’uso degli studi d’artista se, considerati nel loro insieme, siano dichiarati di interesse particolarmente importante per il loro valore storico[xlix].

Tale potere eccezionale[l], tuttavia, come chiarito dalla Corte Costituzionale con la sentenza n. 185 del 2004, deve essere esercitato nel rispetto dei limiti di ragionevolezza e proporzionalità, anche al fine di evitare i cd. "effetti perversi" derivanti dall'eccesso di attività vincolistica, che rischia di essere controproducente rispetto agli stessi obiettivi perseguiti[li].

Questo potere, quindi, pur con tutti i limiti segnalati anche dalla giurisprudenza costituzionale, esiste nel nostro ordinamento, occorre però comprendere se può trovare applicazione al di là dell’ipotesi particolare espressamente prevista per gli studi d’artista.

L’Adunanza Plenaria, con la sentenza n. 5 del 2023, in modo risoluto ha chiarito che il vincolo di destinazione d'uso del bene culturale può essere imposto allorquando il provvedimento risulti funzionale alla conservazione della integrità materiale della cosa o dei suoi caratteri storici o artistici, sulla base di una adeguata motivazione da cui emerga l'esigenza di prevenire situazioni di rischio per la conservazione dell'integrità materiale del bene culturale o del valore immateriale nello stesso incorporato[lii].

Ciò a tutela di beni che sono espressione di identità culturale collettiva, non solo per disporne la conservazione sotto il profilo materiale, ma anche per consentire che perduri nel tempo la trasmissione della manifestazione culturale immateriale, di cui la cosa contribuisce a costituirne la testimonianza[liii].

Il regime vincolistico, dunque, secondo l’Adunanza Plenaria, può concernere non solo il bene materiale ma, proprio attraverso il vincolo su quest’ultimo, indirettamente anche l’attività, testimonianza di un determinato costume o civiltà, che abbia una particolare rilevanza dal punto di vista storico-culturale.

Di conseguenza, rientrano nel potere conformativo attribuito all'Amministrazione anche i c.d. locali storici che, oltre a qualificare spesso in maniera determinante il tessuto urbano del centro storico (che può essere definita come l’anima di una città, alla continua ricerca del suo equilibrio, tra la conservazione del passato e l'elaborazione del nuovo), costituiscono un importante elemento di memoria storica e una testimonianza culturale, la cui tutela e valorizzazione concorre a preservare la memoria della comunità nazionale e del suo territorio[liv].

Come già ricordato dal Consiglio di Stato nel 2019, difatti, se è vero che l'attività dei negozi storici di per sé non può essere oggetto di vincolo culturale, quest'ultimo ben può essere apposto nei confronti degli immobili nei quale i suddetti negozi sono ospitati, in quanto in tal caso il valore culturale dei beni è ravvisabile nel collegamento del loro uso e della loro utilizzazione pregressi con accadimenti della storia e della civiltà[lv]. La tutela può dunque essere estesa dal bene alla sua destinazione quando la rilevanza storico, artistica e culturale del bene sia anche la conseguenza dello svolgimento di una determinata attività.

Si tratta di resupposti totalmente differenti dalla sentenza di primo grado del T.A.R. Lazio, secondo cui sarebbe impossibile, sulla base delle previsioni del Codice, vincolare il bene, al fine di consentire la prosecuzione dell’attività, impedendo qualunque uso alternativo della cosa stessa: una tale scelta risulterebbe insostenibile in quanto irragionevole e sproporzionata.

Ciò sulla base di un consolidato ma oramai risalente orientamento della giurisprudenza amministrativa, anche dello stesso Consiglio di Stato, secondo cui non sarebbero possibili, in ossequio alle norme previste nel nostro ordinamento, vincoli culturali di mera destinazione, specialmente per attività di natura commerciale o imprenditoriale[lvi].

La sentenza del Consiglio di Stato che si commenta, però, in conformità ai principi espressi dall’Adunanza Plenaria, è di tutt’altro avviso, superando un orientamento che, occorre ricordarlo, si era originariamente formato sulla legge Bottai del 1939 ove la nozione di bene culturale assunta come parametro di riferimento non teneva in considerazione l’ampliamento della stessa dovuta alle Convenzioni internazionali[lvii].

Difatti, secondo la Sesta Sezione del Consiglio di Stato, il giudice di prime cure ha errato nel ritenere che il provvedimento impugnato in primo grado, nell’imporre un vincolo di destinazione d’uso, fosse privo di base legale, atteso che quest’ultima è da rinvenire in una lettura sistematica del Codice dei beni culturali e, segnatamente, nel combinato disposto degli artt. 7-bis e 20, per cui le espressioni di identità culturale collettiva debbono essere tutelate e, più in generale, i beni culturali non possono essere adibiti ad usi incompatibili con il loro carattere storico o artistico oppure tali da recare pregiudizio alla loro conservazione[lviii].

Questo vincolo non si appunta sull’attività commerciale e imprenditoriale in sé considerata ma su come la stessa è esercitata in relazione ai beni che ne sono testimonianza materiale.

Ne discende che esso non si sostanzia nell’obbligo di esercizio o prosecuzione dell’attività né nell’attribuzione di una “riserva di attività” in favore di un determinato gestore (l’attuale, o diverso) ma vale, piuttosto, a precludere, in negativo, ogni uso incompatibile con la conservazione materiale della res (intesa nel suo complesso, come locali e arredi) nonché ad imporre, specularmente, in positivo, la continuità del suo uso attuale, cui la cosa è stata storicamente adibita (id est, nel caso di specie, lo svolgimento di un’attività di ristorazione aperta al pubblico con caratteristiche tradizionali della cucina italiana).

Un bene culturale non può essere adibito ad un uso piuttosto che all’altro indifferentemente: il vincolo di destinazione esiste nel senso che l’uso deve essere compatibile con la natura di testimonianza storica, artistica di una determinata civiltà[lix]. Qualsiasi attività incompatibile sarebbe contraria agli stessi dettami dell’art. 9 della Costituzione per cui la Repubblica tutela e “promuove lo sviluppo della cultura”[lx].

In questo caso, l’espressione di identità culturale collettiva deve essere individuata nelle modalità con cui la cultura ed il costume italiano (e romano) di un certo periodo storico, coincidente con la c.d. “Dolce Vita”, sono rappresentati a livello nazionale ed internazionale ed il “Vero Alfredo” ne è una delle rappresentazioni più significative. 

Ciò giustifica l’apposizione su di esso, a differenza degli altri locali tradizionali del centro storico di Roma, in aggiunta a quelli esistenti sui singoli beni che lo compongono, di un vincolo di destinazione d’uso, proprio perché, anche ad esito di un’indagine tecnico-scientifica di carattere demoetnoantropologico, esso è divenuto, al di là dell’intrinseco valore artistico e culturale della sua struttura e degli arredi e opere artistiche ivi contenute, a partire dagli anni ’50 del secolo scorso, luogo di convivialità e incontro tra personalità di spicco italiane e straniere.

4. Osservazioni conclusive.

Principio fondante del nostro ordinamento, ribadito anche dal Codice, è quello per cui la Repubblica tutela e valorizza il patrimonio culturale.

Questo, primariamente, è costituito da tutti quei beni mobili ed immobili che “presentano interesse artistico, storico, archeologico, etnoantropologico, archivistico e bibliografico e le altre cose individuate dalla legge o in base alla legge quali testimonianze aventi valore di civiltà”.

Il legame con la res, nel senso proprio del termine, è imprescindibile.

Ma l’ordinamento, così come chiarito dall’art. 7-bis del Codice, tutela, e non potrebbe che essere così, anche le espressioni di identità culturale collettiva, testimonianze quindi di una determinata civiltà, contemplate dalle Convenzioni UNESCO per la salvaguardia del patrimonio culturale immateriale e per la protezione e la promozione delle diversità culturali, adottate a Parigi, rispettivamente, il 3 novembre 2003 ed il 20 ottobre 2005[lxi].

Questo, aggiunge la medesima norma del Codice, laddove le espressioni di identità culturale siano rappresentate, nell’ottica di corporalità del bene, da testimonianze materiali e sussista un interesse artistico, storico, archeologico o etnoantropologico.

Ora, è noto, perché lo si evince dalla Relazione illustrativa al Codice, che nell’art. 7-bis la ratio della previsione che prescrive la condizione della "materialità" dell'oggetto da tutelare è quella “di evitare interpretazioni fuorvianti sia degli obblighi assunti in via pattizia con altri Stati, sia, e per converso, dei confini fra la tradizionale tutela relativa alle "cose" di interesse storico ed artistico e la salvaguardia afferente a manifestazioni e valori della cultura immateriale”.

È evidente, di conseguenza, che le attività tradizionali, che costituiscono espressioni di identità culturale collettiva, possono essere tutelate come "beni" di interesse culturale a condizione che si traducano in un'entità materiale e che queste abbiano un valore sotto il profilo di quell'interesse storico, artistico, archeologico, etnologico o, per lo meno "testimoniale" contemplato dall'art. 10 del Codice[lxii].

Non è, dunque, l’attività a poter essere tutelata in via diretta.

Ma essa, quale testimonianza di uno specifico costume che si è formato e consolidato in una società nel corso degli anni, può essere soggetta ad un vincolo di destinazione d’uso qualora sia necessario preservare il bene cui inerisce e che ne rappresenta la testimonianza materiale.

Qui abbiamo la vera novità della pronunzia che si commenta e che costituisce la prima vera, significativa applicazione dei principi espressi dall’Adunanza Plenaria n. 5 del 2023.

Si supera l’orientamento invalso secondo cui sarebbe stato illegittimo il provvedimento di dichiarazione di interesse culturale di un immobile che, in assenza degli stringenti presupposti di legge e in violazione dei principi di proporzionalità[lxiii] e ragionevolezza, avesse preteso di imporre il vincolo di destinazione d'uso all'attività svolta nel locale[lxiv], data l’impossibile adattabilità di questo vincolo alla tutela funzionale di attività imprenditoriali in determinati immobili.

La pronunzia del Consiglio di Stato in commento, al di là delle peculiarità del caso di specie, merita di essere condivisa in quanto, pur rimanendo delineata l’alterità formale tra bene ed attività culturale, si orienta nel senso che quest’ultima, seppur in via indiretta, debba trovare una forma di tutela, sempreché dal raffronto tra l'interesse espresso dal vincolo e le esigenze di garantire nella realtà economica la sopravvivenza stessa dalla res cui l’attività è collegata emergano caratteristiche degne di conservazione e di tutela per l’ordinamento giuridico[lxv].

Certo, data l’impostazione formale del Codice e la sua non perfetta coincidenza con le Convenzioni internazionali in materia di patrimonio culturale immateriale, sarebbe auspicabile uno specifico intervento di riforma del legislatore[lxvi], ricordando d’altronde che la sede per l'introduzione di questi strumenti normativi di tutela avrebbe già dovuto essere quella del Codice delle attività culturali, che, secondo il disegno dell'originaria legge di delega del 2002, si sarebbe dovuto accompagnare alla codificazione della disciplina sui beni culturali.

Sono oramai trascorsi più di vent’anni e così non è ancora stato, ma l’intervento chiarificatore, che potremmo definire di interpretazione estensiva in conformità all’art. 9 della Costituzione, del Consiglio di Stato è un primo passo importante, da implementare seguendo però una nozione corretta di patrimonio culturale ove si possa accertare sempre una testimonianza avente valore di civiltà, anche sotto forma di una “espressione di identità culturale collettiva”.

[i] Altresì definibile come patrimonio intangibile: v., al riguardo, l’ampio studio monografico di M. Timo, L’intangibilità dei beni culturali, Torino, Giappichelli, 2022. 

[ii] Secondo A. Bartolini, L'immaterialità dei beni culturali, in Aedon, 2014, "sembra possibile affermare che il valore immateriale consente di affermare l'esistenza di uno statuto giuridico minimo, comune, discendente dalla nozione di bene culturale. Questo statuto comune consente, innanzitutto, sotto un profilo metodologico di cercare i tratti comuni delle varie discipline di tutela e valorizzazione di questi beni, da apprezzare a prescindere dal loro supporto materiale. [...] sicché mi sembra che si debba superare la radicale contrapposizione tra beni culturali materiali ed immateriali, accettando una visione liminale che cerchi di trovare i tratti comuni, aperta a statuti pluralistici, fondata sulla sostenibile leggerezza del valore immateriale dei beni culturali (materiali e immateriali)".

[iii] In tema di beni culturali è da sempre presente una particolare esigenza definitoria: così G. Morbidelli, L'azione regionale e locale per i beni culturali in Italia, in Le Regioni, 1987, 942 ss.

^[iv] Così M.S. Giannini, I beni culturali, in Riv. trim. dir. pubbl., 1976, 13 ss.

^[v] I lavori della Commissione Franceschini sono stati pubblicati con il titolo Per la salvezza dei beni culturali, 3 voll., Roma, 1967.

^[vi] Su cui cfr. S. Cassese, I beni culturali da Bottai a Spadolini (1975), in Id., L'amministrazione dello Stato. Saggi, Milano, Giuffrè, 1976, 153 ss.

^[vii] In tema cfr. S. Cassese, I beni culturali: dalla tutela alla valorizzazione, in Giorn. dir. amm., 1998, 673 ss.; G. Sciullo, Beni culturali e principi della delega, in Aedon, n. 1/1998; G. Pitruzzella, Art. 148 e art. 149, in G. Falcon (a cura di), Lo Stato autonomista, Bologna, Il Mulino, 1998, 491 ss.

^[viii] Su questa nozione cfr.  C.E. Gallo, S. Foà, I beni culturali, in P. Falcone, A. Pozzi (a cura di), Il diritto amministrativo nella giurisprudenza, I beni, i mezzi, la giustizia, Torino, Utet, 1998, Vol. II, 67 ss.; B. Cavallo, La nozione di bene culturale tra mito e realtà: rilettura critica della prima dichiarazione della Commissione Franceschini, in Aa. Vv., Scritti in onore di M.S. Giannini, Milano, Giuffrè, 1988, Vol. II, 113 ss.; M. Cantucci, Beni culturali e ambientali, in Noviss. Dig. It., Appendice A-Cod., Torino, Utet, 1980, 722 ss.

^[ix] Secondo l’autorevole insegnamento di M.S. Giannini, I beni culturali, cit., 9.

^[x] Per un approfondimento v. M. Grisolia, La tutela delle cose d'arte, Roma, Società Editrice del Foro italiano, 1952.

^[xi] Sul punto cfr. S. Foà, Il Codice dei beni culturali e del paesaggio: la tutela dei beni culturali, in Giorn. dir. amm., 2004, 473 ss.

[xii] Per una ricostruzione sul punto cfr. il volume di C.C. Amitrano, M. Ricciardo Calderaro, La gestione del patrimonio culturale tra customer experience e tecnologie digitali, Napoli, Jovene, 2024, spec. 9 ss.

^[xiii] V. in tema S. Amorosino, Introduzione al diritto del paesaggio, Bari, Laterza, 2010, 3 ss.; E. Boscolo, La nozione giuridica di paesaggio identitario ed il paesaggio ‘a strati', in Riv. giur. urb., 2009, 61 ss.

^[xiv] In questi termini A. Bartolini, Beni culturali (diritto amministrativo), in Encicl. dir., Milano, Giuffrè, Annali VI, 2013, spec. 96 ss.; S. Settis, Paesaggio, Costituzione e cemento, Torino, Einaudi, 2010.

^[xv] In tema cfr. S. Foà, Dalla Convenzione europea al Codice dei beni culturali e del paesaggio. Obiettivi di tutela e valorizzazione, in R. Ferrara, M.A. Sandulli (a cura di), Trattato di diritto dell’ambiente, Milano, Giuffrè, 2014, Vol. III, 431 ss.

^[xvi] Contra, sulla traduzione di cultural heritage in patrimonio culturale cfr. G. Severini, P. Carpentieri, La ratifica della Convenzione di Faro “sul valore del patrimonio culturale per la società”: politically correct vs. Tutela dei beni culturali?, in Federalismi, n. 8-2021, 224 ss.

^[xvii] In tema cfr. L. Casini, Patrimonio culturale e diritti di fruizione, in Riv. trim. dir. pubbl., 2022, 657 ss.; M. Brocca, Patrimonio culturale e sviluppo dei territori: la componente del paesaggio tra impostazione codicistica e nuove traiettorie normative, in Ist. del federalismo, 2018, 857 ss.

^[xviii] Cfr. C. Tubertini, A 50 anni dalla Convenzione Unesco del 1972 sulla protezione del patrimonio culturale mondiale: riflessioni alla luce dell’esperienza italiana, in Aedon, 2022, 147 ss.

^[xix] Sul punto v. M. Cammelli, Politiche urbane e protezione del patrimonio culturale, in Aedon, 2022, 66 ss.; A. Crosetti, Governo del territorio e tutela del patrimonio culturale: un difficile percorso di integrazione, in Riv. giur. edil., 2018, 81 ss.

^[xx] Così A. Bartolini, Patrimoni culturali e limitazioni urbanistiche, in Dir. amm., 2022, 995 ss. Oppure, ancora, chi parla genericamente di patrimoni culturali come M. Cammelli, G. Piperata, Patrimoni culturali: innovazioni da completare; tensioni da evitare, in Aedon, fasc. n. 1-2022 e, da ultimo, D. Siclari, Perché non possiamo non parlare di patrimoni culturali in Italia, in Dir. e proc. amm., 2023, 1 ss.

^[xxi] Su cui si rinvia a P. Stella Richter, La nozione di patrimonio culturale, in Foro Amm. CdS, 2004, 1280 ss.; da ultimo cfr. C. Videtta, La dimensione del patrimonio culturale tra frammentazione delle conoscenze e unità del sapere, in Nuove autonomie, 2023, 199 ss.

^[xxii] V. P. Chirulli, Il governo multilivello del patrimonio culturale, in Dir. amm., 2019, 697 ss. La tematica ambientale è profondamente interconnessa con quella dei beni culturali, come nel caso della promozione delle energie rinnovabili: v., ad esempio, A. Persico, Promozione dell’energia rinnovabile e tutela del patrimonio culturale: verso l’integrazione delle tutele (nota a Cons. Stato, Sez. VI, 23 settembre 2022, n. 8167), in Giustiziainsieme, 1° dicembre 2022. 

^[xxiii] Cfr. R. Spagnuolo Vigorita, Il patrimonio culturale nelle disposizioni del codice dei contratti pubblici e nel codice del terzo settore, in Munus, 2018, 405 ss.; sul punto v. anche C. Napolitano, Il Tar Lazio e la tutela del patrimonio culturale, in Giustiziainsieme, 3 luglio 2020.

^[xxiv] In letteratura, mentre alcuni hanno accolto con favore la novella degli artt. 9 e 41 Cost., come I.A. Nicotra, L'ingresso dell'ambiente in Costituzione, un segnale importante dopo il Covid, in Federalismi, 30 giugno 2021, altri hanno sollevato dubbi sui contenuti della legge di riforma costituzionale come G. Severini, P. Carpentieri, Sull'inutile, anzi dannosa, modifica dell'art. 9 della Costituzione, in GiustiziaInsieme, 22 settembre 2021 o C. Sartoretti, La riforma costituzionale “dell’ambiente”: un profilo critico, in Riv. giur. edil., 2022, 119 ss., che evidenzia come “tuttavia, se l'idea del nostro Parlamento di fare assurgere la tutela dell'ambiente al rango di principio costituzionale codificato è certamente apprezzabile sotto il profilo delle ragioni che lo hanno spinto a questa decisione, desta invece alcuni dubbi e certune perplessità con riguardo ai contenuti dei novellati artt. 9 e 41, e solleva soprattutto un interrogativo di fondo circa la reale necessità di una siffatta riforma costituzionale”. Su questa riforma v. ancora M. Bertolissi, Amministratori, non proprietari dell’ambiente, della biodiversità e degli ecosistemi, in Federalismi, n. 6-2023, 24 ss.; P. Lombardi, Ambiente e generazioni future: la dimensione temporale della solidarietà, in Federalismi, n. 1-2023, 86 ss.; M. Poto, La tutela costituzionale dell’ambiente, della biodiversità e degli ecosistemi, anche nell’interesse delle future generazioni, in Resp. civ. e prev., 2022, 1057 ss.; G. Amendola, L’inserimento dell’ambiente non è né inutile né pericoloso, in GiustiziaInsieme, 25 febbraio 2022; R. Montaldo, La tutela costituzionale dell’ambiente nella modifica degli artt. 9 e 41 Cost.: una riforma opportuna e necessaria, in Federalismi, n. 13-2022, 187 ss.; L. Cassetti, Riformare l’art. 41 della Costituzione: alla ricerca di “nuovi” equilibri tra iniziativa economica privata e ambiene?, in Federalismi, n. 4-2022, 188 ss.; R. Fattibene, Una lettura ecocentrica del novellato articolo 9 della Costituzione, in Nomos, n. 3-2022. Cfr. altresì F. Fracchia, L’ambiente nell’art. 9 della Costituzione: un approccio “in negativo”, in Dir. econ., 2022, 15 ss.

^[xxv] Si rinvia anzitutto a M.S. Giannini, Sull'articolo 9 Cost. (la promozione culturale), in Aa. Vv., Scritti in onore di Angelo Falzea, Milano, 1991, 435 ss.

^[xxvi] Anzi, occorre implementarla: v. sul punto M. Timo, Implementare la resilienza del patrimonio culturale, in Dir. econ., 2022, 409 ss.

^[xxvii] Così T. Alibrandi, P. Ferri, I beni culturali e ambientali, Milano, Giuffrè, 2001, 47.

^[xxviii] Su questo cfr. C.A. D’Alessandro, Il patrimonio culturale immateriale. Il lungo cammino per la sua tutela giuridica e l’apporto culturale di Claude Lévi-Strauss, in Società e diritti, fasc. 13-2022, 136 ss.; F. Ferrara, Il patrimonio culturale immateriale. Considerazioni per un alternativo modello di tutela e valorizzazione, in Ambientediritto.it, fasc. 3-2021, 96 ss.; G. Soricelli, Beni culturali immateriali e diritto al bene culturale: prospettive per una ricerca, in Federalismi, fasc. n. 15-2019, 2 ss.; A. Gualdani, I beni culturali immateriali: una categoria in cerca di autonomia, in Aedon, fasc. 1-2019, 83 ss. Si v. anche le riflessioni di A. Lalli, L’immateriale dei beni culturali nell’era digitale: valori culturali ed economici, in Dir. e proc. amm., 2022, 671 ss.

^[xxix] Come ricordato, da ultimo, da Cons. Stato, Sez. VI, 10 luglio 2023, n. 6752, in Guida dir., 2023, 31 ss.

[xxx] Introdotto dall’art. 1, co. 1, lett. c), del d.lgs. 26 marzo 2008, n. 62.

^[xxxi] In termini T.A.R. Lombardia, Milano, Sez. III, 12 ottobre 2021, n. 2212, in Foro amm., 2021, 1504 ss.

^[xxxii] Così Cons. Stato, Sez. VI, 10 marzo 2023, n. 2561, in Foro it., 2023, 6, III, 287 ss.

^[xxxiii] Cfr. C. Barbati, M. Cammelli, G. Sciullo, Diritto e gestione dei beni culturali, Bologna, Il Mulino, 2011, spec. 23 ss.

^[xxxiv] In generale si consenta il rinvio a M. Ricciardo Calderaro, L’integrazione amministrativa e la tutela dei diritti. Problemi e prospettive alla luce della crisi sistemica dell’Unione Europea, Torino, Giappichelli, 2020.

[xxxv] Cfr., ad esempio, C. Videtta, Riflessioni sulla verifica dell’interesse culturale alla luce delle esigenze di semplificazione delle procedure di dismissione del patrimonio immobiliare pubblico espresse dal decreto c.d. “Semplifica Italia”, in Dir. econ., 2014, 309 ss.; in giurisprudenza di recente v. Cass. civ., Sez. II, 28 giugno 2023, n. 18423, in Guida dir., 2023, 29 ss.

^[xxxvi] Si deve partire certamente da O. Ranelletti, Concetto, natura e limiti del demanio pubblico. Capitolo III: Teoria, in Riv. it. sc. giur., XXV, 1898, 1-55; G. Salemi, Natura giuridica dell’uso comune dei beni demaniali, Sassari, Tip. Gailizzi, 1923; P. Bodda, In tema di proroga legale delle concessioni di beni demaniali, in Riv. dir. comm., 1950; A. Barucchi, Riflessioni in tema di beni demaniali e di alcuni loro usi, in Riv. trim. dir. pubbl., 1962, 329 ss.

^[xxxvii] Cfr. le riflessioni di A. Romano, Demanialità e patrimonialità: a proposito dei beni culturali, in V. Caputi Jambrenghi (a cura di), La cultura e i suoi beni giuridici, Milano, Giuffrè, 1999, 406 ss.

[xxxviii] In tema si v. anzitutto A.M. Sandulli, Beni pubblici, in Encicl. dir., Milano, Giuffrè, 1959, vol. V, 277 ss.

^[xxxix] Cass. civ., Sez. II, 23 maggio 2023, n. 14105, in Giust. civ. Mass., 2023, ricorda, in tema, come l'immobile di proprietà di un Comune che, sebbene non iscritto nell'elenco di cui all'art. 4, co. 1, della l. n. 1089 del 1939, sia riconosciuto di interesse storico, archeologico o artistico, è soggetto, ai sensi del combinato disposto degli artt. 822 e 824 cod. civ., al regime del demanio pubblico, con la conseguenza che non può essere sottratto alla propria destinazione, né può essere oggetto di usucapione, indipendentemente dal momento in cui sia apposto il vincolo, atteso che quest'ultimo ha una mera efficacia dichiarativa, volta ad attestare in capo all'immobile una prerogativa già esistente.

^[xl] Così A. Crosetti, D. Vaiano, Beni culturali e paesaggistici, Torino, Giappichelli, 2014, 81 ss.

^[xli] Su cui, in generale, cfr. V. Cerulli Irelli, Beni pubblici, in Dig. disc. pubbl., Torino, Utet, 1987, Vol. II, 275 ss.

^[xlii] Cass. civ., Sez. Un., 14 febbraio 2011, n. 3665, in Giust. civ., 2011, 3, I, 595 ss. Al riguardo v. il commento di F. Cortese, Dalle valli da pesca ai beni comuni: la Cassazione rilegge lo statuto dei beni pubblici, in Giorn. dir. amm., 2011, 1170 ss.

^[xliii] Da ultimo v. di S. Rodotà, I beni comuni e l’inaspettata rinascita degli usi collettivi, in Riv. critica dir. priv., 2022, 11 ss.

^[xliv] Cfr. al riguardo S. Foà, I beni pubblici, in C.E. Gallo (a cura di), Manuale di diritto amministrativo, Torino, Giappichelli, 2023, spec. 367.

^[xlv] V., in tema, V. Cerulli Irelli, Proprietà, beni pubblici, beni comuni, in Riv. trim. dir. pubbl., 2022, 639 ss.; G. Arena, Da beni pubblici a beni comuni, in Riv. trim. dir. pubbl., 2022, 647 ss.; M. Cafagno, Beni comuni, norme, comportamenti, in Riv. quad. dir. ambiente, 2022, 181 ss.; G. Fidone, Dai beni comuni all’amministrazione condivisa, in Dir. e proc. amm., 2022, 435 ss.; U. Mattei, L’innesto della giustizia ecologica nel codice civile. Eguaglianza e beni comuni fra legge e diritto, in Quest. Giust., 2020, 53 ss.; V. Molaschi, Economia collaborativa e beni comuni: analogie, differenze e intersezioni nella prospettiva di uno sviluppo urbano sostenibile, in Dir. econ., 2020, 345 ss.; E. Boscolo, I beni ambientali (demaniali e privati) come beni comuni, in Riv. giur. amb., 2017, 379 ss.

^[xlvi] Sul punto cfr. S. Marotta, Per una lettura sociologica-giuridica dei beni culturali come beni comuni, in Munus, 2016, 439 ss.; V. Caputi Jambrenghi, Bene comune (obblighi e utilità comuni) e tutela del patrimonio culturale, in GiustAmm, 2015.

^[xlvii] Per una critica della categoria cfr. G. Perlingieri, Criticità della presunta categoria dei beni c.d. “comuni”. Per una “funzione” e una “utilità sociale” prese sul serio, in Rass. dir. civ., 2022, 136 ss. Si v. anche S. Staiano, “Beni comuni” categoria ideologicamente estenuata, in Dir. e soc., 2016, 415 ss.

[xlviii] L’orientamento della pronunzia in commento, come detto, è innovativo rispetto a quanto sostenuto anche dal Consiglio di Stato in passato. Cons. Stato, Sez. V, 25 marzo 2019, n. 1933, in www.giustizia-amministrativa.it aveva affermato, ad esempio, che per i beni culturali in senso proprio non è consentito, di regola, il vincolo di mera destinazione d'uso, salvo che per gli studi d'artista, in ragione della specifica previsione dell'art. 51, co. 1, Cod. beni culturali, con la conseguenza che deve ritenersi di dubbia legittimità anche il vincolo di destinazione merceologica per i negozi storici, dato che sotto il profilo della tutela costituiscono un minus rispetto ai beni culturali.

[xlix] Come chiarito da Cons. Stato, Sez. VI, 5 dicembre 2017, n. 5737, in Foro amm., 2017, 2401 ss., lo speciale vincolo previsto dall'art. 51, co. 1, Codice beni culturali, per gli studi d'artista, comporta sia il divieto di modificare la destinazione d'uso dello studio ove l'artista ha operato sia il divieto di rimuoverne il contenuto, costituito da opere, documenti, cimeli e simili, qualora esso, considerato nel suo insieme ed in relazione al contesto in cui è inserito, sia dichiarato di interesse particolarmente importante per il suo valore storico.  

[l] Che sussiste, in attuazione dell’art. 9 Cost., per rendere immodificabili l'ambiente e i luoghi nei quali effettivamente operò l'artista, al fine di conservare intatta la testimonianza dei valori culturali in esso insiti, testimonianza che giustifica il valore storico del bene: così T.A.R. Abruzzo, Sez. L’Aquila, Sez. I, 14 febbraio 2013, n. 121, in Foro amm. TAR, 2013, 2, 573 ss.

[li] Corte cost., 24 giugno 2004, n. 185, in Giur. cost., 2004, 5, 3278 ss.

[lii] Pronunzia commentata da G. Botto, Tutelare il valore culturale immateriale: il vincolo di destinazione d’uso, in Giorn. dir. amm., 2023, 517 ss., secondo cui quanto affermato dall’Adunanza Plenaria “pone le basi per una notevole valorizzazione della disciplina vivente in chiave evolutiva, affermando la possibilità di implementare i principi maturati a livello internazionale e sovranazionale tramite un'interpretazione della disciplina nazionale alla loro luce”.

[liii] Cons. Stato, Ad. Plen., 13 febbraio 2023, n. 5, in Foro amm., 2023, 2, II, 162 ss.

[liv] In tema v., ad esempio, G.P. Cirillo, Il diritto al borgo come una delle declinazioni del diritto alla bellezza e come luogo “dell’altrove”, in Giustiziainsieme, 30 marzo 2023; P. Carpentieri, Valore culturale dei centri storici “vs.” concorrenza e mercato, in Riv. giur. edil., 2019, 425 ss.; A. Sau, La rivitalizzazione dei centri storici tra disciplina del paesaggio, tutela e valorizzazione del patrimonio culturale, in Le Regioni, 2016, 955 ss.; C. Videtta, I “centri storici” nella riforma del Codice dei beni culturali, in Riv. giur. edil., 2010, 47 ss.

[lv] Cons. Stato, Sez. V, 25 marzo 2019, n. 1933, in www.giustizia-amministrativa.it.

[lvi] Ad esempio, Cons. Stato, Sez. VI, 12 luglio 2011, n. 4198, in Foro amm. CdS, 2011, 2511 ss.; Cons. Stato, Sez. VI, 6 maggio 2008, n. 2009, in Foro amm. CdS, 1515 ss.

[lvii] Cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 16 settembre 1998, n. 1266, in Cons. Stato, 1998, I, 1346 ss.

[lviii] Anche Cass. pen., Sez. III, 29 settembre 2011, n. 42065, in Dir. & Giust., 2011 ha ricordato che gli interventi che incidono sulla conservazione e l'integrità del bene storico sono possibili e, dunque, autorizzabili, esclusivamente qualora essi mirino a valorizzare o meglio utilizzare il bene protetto, anche mediante modifiche d'uso che ne salvaguardino, pur in una prospettiva di adeguamento al mutare delle esigenze, la natura e il valore.

[lix] In tema cfr. altresì P. Marzaro, Vincolo culturale di destinazione d’uso: il sindacato giurisdizionale sulle valutazioni della p.a. e il rischio dell’”effetto paradosso”, in Aedon, 2023.

[lx] Si rinvia anzitutto a M.S. Giannini, Sull'articolo 9 Cost. (la promozione culturale), in Aa. Vv., Scritti in onore di Angelo Falzea, Milano, 1991, 435 ss.

[lxi] Su questa cfr. G. Poggeschi, La “Convenzione sulla protezione e la promozione della diversità e delle espressioni culturali” dell'Unesco entra a far parte del corpus legislativo italiano. Una novità nel panorama degli strumenti giuridici internazionali?, in Aedon, n. 2/2007.

[lxii] L. Casini, “Giochi senza frontiere?”: giurisprudenza amministrativa e patrimonio culturale, in Riv. trim. dir. pubbl., 2019, 914 ss., sottolineando il ruolo di “custode” del giudice amministrativo in materia di beni culturali, osserva come questo “ha spesso avallato e condiviso alcune scelte coraggiose dell'amministrazione, specialmente quando si è trattato di applicare in modo estensivo la disciplina di tutela anche ad attività o comunque a situazioni di confine: si pensi alle pronunce in materia di locali storici o sulla tutela del decoro”.

[lxiii] Su questo principio si rinvia a L. Lamberti, F.G. Scoca, Valutazioni tecniche, tutela del patrimonio culturale e principio di proporzionalità, in Federalismi, fasc. n. 22-2023, 224 ss.

[lxiv] Così, ad esempio, T.A.R. Lazio, Roma, Sez. II, 19 maggio 2021, n. 5864, in Riv. giur. edil., 2021, 4, I, 1355 ss. Contra, però, in senso quasi anticipatorio Cons. Stato, Sez. VI, n. 4147/2005, in www.giustizia-amministrativa.it, con riferimento al caso della Chincagliera La Coroncina, che ha ritenuto legittimo il provvedimento di vincolo impugnato in quanto con esso “non si è provveduto a tutelare l'attività commerciale, determinandone l'inamovibilità, ma si è disposto l'assoggettamento alla disciplina di cui alla l. n. 1089 del 1939 dei locali in cui l'attività stessa è situata. Ciò non comporta l'immodificabilità dell'esercizio commerciale ma impone l'esercizio d'attività compatibili con le caratteristiche storiche ed architettoniche dell'immobile”.

[lxv] In questo senso si esprimeva già Cons. Stato, Sez. VI, 2 marzo 2015, n. 1003, in Riv. giur. edil., 2015, 3, I, 446 ss.

[lxvi] Il problema era già stato evidenziato da A.L. Tarasco, Diversità e immaterialità del patrimonio culturale nel diritto internazionale e comparato: analisi di una lacuna (sempre più solo) italiana, in Foro amm. CdS, 2008, 2261 ss.

DE ROBBIO: Alcune settimane fa è stato depositato un disegno di legge costituzionale che modifica profondamente il Titolo IV della Seconda parte della Costituzione, quello dedicato alla Magistratura. Oltre alla separazione delle carriere, sono previste la creazione di due distinti CSM, la modifica della composizione di entrambi con parificazione dei componenti laici e di quelli togati, il divieto per lo stesso CSM di esprimere pareri in materia di riforma della Giustizia, l’abrogazione del principio dell’obbligatorietà dell’azione penale, l’abolizione della norma che distingue i magistrati solo per funzioni e tante altre modifiche destinate a mutare profondamente non solo l’assetto della magistratura ma anche il rapporto tra questa e gli altri poteri dello Stato.

Il disegno di legge è stato accolto da veementi critiche da parte dell’ANM e, più recentemente, degli esponenti di Area DG nel corso del congresso tenutosi a Palermo alla fine di settembre.

La nostra rivista ha pensato di proporre, sotto forma di doppia intervista, un momento di confronto e riflessione tra il professor Giorgio Spangher, professore di procedura penale, ex componente del Comitato Direttivo della Scuola Superiore della Magistratura e da sempre attento osservatore del mondo della giustizia, de Eugenio Albamonte, Sostituto Procuratore della Repubblica presso il Tribunale di Roma, ex Presidente ANM ed ex Segretario di Area DG. Il confronto è stato esteso altresì ad alcuni temi attualmente al centro del dibattito politico-giudiziario. 

(prima domanda) Il disegno di legge costituzionale presentato dal Governo modifica quasi tutte le norme della Costituzione dedicate alla magistratura. Presentato come un provvedimento idoneo a restituire efficienza ad un sistema cronicamente in difficoltà nel fornire adeguate risposte alla domanda di giustizia, è stato indicato dall’organo di rappresentanza dei magistrati come un tentativo di alterare profondamente il principio di separazione dei poteri riconducendo il potere giudiziario sotto il controllo di quello esecutivo. Qual è la verità tra queste due interpretazioni e come giudicate le linee generali del provvedimento in discussione in Parlamento?

ALBAMONTE: Le riforme ordinamentali, soprattutto quelle che incidono sui principi costituzionali che governano la magistratura, non hanno alcun riverbero sull’efficienza della giustizia, sui tempi dei processi, sulla qualità delle decisioni e sulla loro effettività. Riguardano, invece, la ridefinizione dei rapporti tra i poteri dello Stato che la Costituzione ha disegnato in modo da creare un adeguato equilibrio tra prerogative, responsabilità e controlli. Alterare questo equilibrio è molto pericoloso per la tenuta dell’intero sistema. Rischia di sbilanciarlo in favore di uno dei poteri consentendogli di esondare e sottrarsi ai controlli, diventando onnipotente.   

SPANGHER: Non credo che queste preoccupazioni siano fondate. È vero proprio il contrario. Credo che per molti anni la politica, cioè, l’esecutivo sia stato subordinato al potere giudiziario, subendone le iniziative processuali, non tutte fondate, con ricadute significative sulla vita del paese, ma anche sotto il profilo normativo, subendo le richieste di adeguamento legislativo.

Proprio alcuni più recenti episodi, mi hanno indotto a riflettere sulla necessità che la politica rivendichi il suo ruolo e la magistratura debba limitarsi alla sua funzione. Sotto questo aspetto il ruolo della procura nazionale antimafia, del pubblico ministero europeo, costituiscono un tema di riflessione in tema di separazione dei poteri.

Il discorso si salda con i profili più strettamente processuali, del giusto processo, connessi alle modalità con le quali il procuratore della repubblica esercita il suo ruolo nel processo, diciamo accusatorio.

L’attuale C.S.M. a livello costituzionale è frutto della ricaduta del sistema inquisitorio codificato dagli artt. 13 e segg. Cost., dove si parla di carcerazione preventiva e di autorità giudiziaria.

In altri termini il discorso ordinamentale, C.S.M. compreso, va adeguato alle modifiche strutturali del ruolo del p.m. nel giusto processo.

Non vale il principio della comune cultura della giurisdizione che se valesse, assegnerebbe al p.m. gli stessi poteri e le stesse decisioni del giudice. Ciò non è: il p.m. è parte; il giudice terzo.

Sul punto le opinioni prospettate sono diverse da questa. I giudici – sottovoce – ad esempio, ritengono che la separazione rafforzerebbe ancora di più di quanto sia adesso i pubblici ministeri.

Se i p.m. fossero subordinati all’esecutivo si porrebbe un problema a livello europeo.

In ogni caso non capisco come ciò possa avvenire in un C.S.M. modulato su quello esistente per i giudici, con le stesse garanzie di autonomia e indipendenza, disciplinato dalla Costituzione e presieduto dal Capo dello Stato.

 DE ROBBIO (seconda domanda): La separazione delle carriere è la bandiera e il cardine di tutte le riforme della giustizia messe in cantiere dall’attuale maggioranza governativa. Un’attenzione difficilmente giustificabile sulla base dei numeri (nel 2023 ci sono stati 9 trasferimenti da pubblico ministero a giudice e solo 1 in senso inverso) e evidentemente frutto di un’opzione culturale che vuole allontanare i magistrati inquirenti dalla giurisdizione. Quali sono a vostro avviso le ragioni della volontà di procedere ad una revisione costituzionale in tal senso e cosa pensate delle norme che la prevedono nel d.d.l? Esiste il rischio che questa riforma porti all’assoggettamento del pubblico ministero all’esecutivo o chi paventa questo pericolo lo fa, come ha riferito di recente il Ministro della Giustizia Carlo Nordio, “perché non vuole la separazione delle carriere per altri motivi?”

ALBAMONTE: La separazione delle carriere è stata da sempre la bandiera di una parte dell’avvocatura e del mondo politico, sventolata nel tentativo di ridimensionare il potere, sia formale che sostanziale, esercitato dalla magistratura requirente. Sarebbe una riforma priva di effetti sulla qualità della giustizia e sulla sua efficienza e non inciderebbe di certo sull’esercizio della funzione giudicante, che già adesso non subisce alcuna interferenza o limitazione, al di là degli slogan e delle affermazioni apodittiche ed indimostrate dei sostenitori della riforma. Nel perseguire il progetto non si tiene in considerazione il fatto che i poteri conferiti dalla legge al PM sono strettamente dimensionati con riferimento all’esercizio delle funzioni. Conseguentemente meno poteri equivarrebbero ad una minore capacità di accertamento dei fatti di reato e, in ultima analisi, ad un minore contrasto alle attività criminali. Questo non vuol dire che talvolta i poteri requirenti non siano stati utilizzati in modo sbagliato o persino eccedente i parametri di legalità formale. Ma questa è una patologia che deve essere trattata con severità. Patologia che rischierebbe di diffondersi in una categoria di magistrati requirenti sganciati dai giudicanti e più facilmente condizionabili dalla logica del perseguimento del risultato anche a scapito del rispetto delle regole processuali.  

SPANGHER: Ribadendo quanto appena detto, in tema di sistema, non voglio attribuire finalità recondite e di potere alla opposizione della magistratura alla riforma.

Se ci fossero, non sarebbero decisive, in una materia che sottende questioni di principio sul sistema costituzionale dei poteri, delle funzioni e dei ruoli.

 

DE ROBBIO (terza domanda): Oltre alla duplicazione (con la creazione di un CSM dei giudici ed uno dei PM), il CSM è interessato da un’ulteriore importante previsione: la parificazione del numero dei componenti laici con quello dei componenti togati. Qual è a vostro avviso la ragione di questa previsione e cosa ne pensate?

ALBAMONTE: La modifica della composizione del CSM, attraverso la parificazione dei componenti laici a quelli eletti dai magistrati, è finalizzata ad alterare profondamente la struttura costituzionale dell’organo per come è stata disegnata dalla Costituzione. Una composizione paritaria determinerà inevitabilmente un ruolo di maggior peso della componente politica che diventerà sempre decisiva nell’assunzione delle determinazioni consigliari. Quelle di indirizzo e quelle di gestione. Quindi un governo autonomo molto meno autonomo e più etero determinato dalla politica. Peraltro, già da molto tempo il Parlamento si è orientato nello scegliere non avvocati o giuristi insigni ma parlamentari in carica, talvolta con incarichi di governo, o ex parlamentari. Questa torsione fa sì che la componente laica, anziché farsi portatrice della cultura dell’accademia e dell’avvocatura, diventa espressione di specifici valori, istanze ed interessi che sono propri della politica, dei partiti e, prevalentemente del Governo che ne esprime la maggior parte. Né credo che questa modifica possa arginare il c.d. potere delle correnti all’interno del CSM. Infatti le vicende della consiliatura attuale evidenziano come si sia determinata una forte e stabile saldatura tra un gruppo della magistratura associata e la componente laica espressa dal Governo. Questa dinamica non è certo caratterizzata dalla riduzione del peso della specifica corrente ma, all’opposto, dal suo rafforzamento e predominio sulla vita e su tutte le scelte del Consiglio. Non sicuramente un passo avanti verso la trasparenza e l’autorevolezza delle delibere assunte con tali modalità.    

SPANGHER: Non sono favorevole ad una eventuale modifica di questo tenore, considerate le dinamiche che si determinerebbero dentro il C.S.M., anche al di là del possibile preponderante peso che avrebbero i laici, anche alla luce della modalità della loro elezione parlamentare, seppur temperata – solo parzialmente – dal quorum richiesto per la loro elezione. Già ora emerge collateralismo (politico-culturale) tra la componente laica e quella togata.

DE ROBBIO (quarta domanda) : È previsto il divieto per il CSM di rendere pareri in tema di giustizia. La concentrazione dell’organo di autogoverno ai soli compiti di alta burocrazia della giustizia è un vantaggio o uno svantaggio? 

ALBAMONTE: Credo sia uno svantaggio, innanzitutto per il legislatore. Infatti i pareri del CSM sulle riforme in materia di giustizia sono sempre stati orientati ad evidenziare le aporie dei testi in discussione, i rischi di contrasto con altre leggi e con la Costituzione, i problemi di coordinamento con la normativa preesistente, l’impatto delle nuove norme sull’organizzazione giudiziaria. Normalmente i pareri sono molto analitici nelle motivazioni giuridiche prospettate e hanno suggerito modifiche e correttivi che, talvolta, adottati dal Parlamento in sede di approvazione, hanno migliorato le norme poi introdotte. Privare il CSM di questa prerogativa vuol dire quindi impoverire il percorso legislativo di un valido contributo. Questo riguarderebbe in modo ancor più incomprensibile le riforme dell’Ordinamento giudiziario le quali norme devono poi essere applicate prevalentemente dal CSM. Non vi è dubbio che il Consiglio sia il principale luogo di studio, oltre che di applicazione, dell’Ordinamento giudiziario ed elidere la possibilità di un contributo sulle leggi di modifica sarebbe estremamente dannoso oltre che contraddittorio.     

SPANGHER: Il Consiglio Superiore della Magistratura vive di “stagioni” nei rapporti tra magistratura e politica. A parte la considerazione che l’art. 10 della l. del 1958, sembrerebbe indicare che il C.S.M. riferisca a richiesta del Ministro, la norma sembrerebbe limitare l’intervento consigliare alle ricadute organizzative e non, invece, interferire con le scelte che ne costituiscono la premessa anche se il confine tra le due situazioni non è e non può essere stretto. Ad un osservatore attento come lo sono stato nel periodo 2002 – 2006, le differenze a volte sono macroscopiche e configura il C.S.M. come organo di opposizione politica e non solo tecnico-organizzativa.

Per chiarire il punto, venendo all’attualità: una cosa è la prospettazione delle conseguenze della ipotizzata riforma della prescrizione sul funzionamento degli uffici della Corte d’appello, altra l’opposizione all’iniziativa parlamentare e forse governativa.

Escluderei iniziative in relazione a possibili ipotesi riformatrici, non ancora materializzatesi.  

Peraltro, il tema trova ampia tutela nelle c.d. audizioni davanti alle Commissioni parlamentari che costituiscono la sede istituzionali per evidenziare la problematicità delle iniziative riformatrici.

DE ROBBIO (quinta domanda) Ha ancora senso il principio dell’obbligatorietà dell’azione penale data l’impossibilità attuale per gli uffici di procura di occuparsi di tutte le notizie di reato? Quali sono i rimedi per restituire effettività all’articolo 112 della Costituzione o in alternativa che ricadute avrebbe la sua sostanziale abrogazione?

ALBAMONTE: Il principio di obbligatorietà dell’azione penale discende direttamente da quello di uguaglianza dei cittadini di fronte alla legge. Abolirlo ci porterebbe fuori dal perimetro disegnato dalla Costituzione al fine di garantire la parità dei diritti dei cittadini. La sua effettività è condizionata dalle risorse destinate alla Giustizia che spetta al Governo e al Ministro della Giustizia approntare e mettere a disposizione. Quello che è avvenuto è invece che, a fronte di un carico di lavoro sempre crescente, determinato dalla continua introduzione di reati e dall’appesantimento del rito penale, le risorse, anziché essere proporzionalmente incrementate, sono state ridotte. Questo fa sì che non sia sempre possibile trattare nei tempi dovuti tutte le notizie di reato che gravano sugli uffici requirenti. Per risolvere il problema non si deve abdicare al principio, si devono invece incrementare le risorse o ridurre i reati e semplificare le procedure. È come se a fronte dell’inidoneità del sistema sanitario ad offrire servizi adeguati anziché potenziarlo si decidesse di abolire il diritto costituzionale alla salute. E lo stesso esempio si potrebbe fare per il diritto alla casa, al lavoro, all’istruzione ecc. Un paradosso inaccoglibile.    

SPANGHER: Ritengo che il principio di obbligatorietà dell’azione penale vada presidiato e non condivido una riforma che rinvii alla legge le individuazioni di casi e modi del suo esercizio.

Ritengo maggiormente significativa una previsione di criteri di priorità per i quali il Parlamento possa indicare, con maggiore incisività, di quanto ora previsto, i contenuti. Il tema è complesso perché la criminalità non è distribuita omogeneamente, così come le risorse giudiziarie e amministrative, nei vari uffici di procura. Gioverebbe all’obbligatorietà una maggiore trasparenza e controllo nel suo esercizio da parte dei pubblici ministeri.

DE ROBBIO (sesta domanda): Quanto può spingersi a vostro parere un giudice nell’interpretazione della legge che è chiamato ad applicare?

ALBAMONTE: Uno dei temi ricorrenti nel dibattito pubblico sulla giustizia è collegato alla frequente accusa, rivolta ai giudici, di sostituirsi al legislatore attraverso l’attività di interpretazione c.d. “creativa” del diritto. A mio giudizio si tratta di una accusa infondata. L’interpretazione delle norme è dettata da canoni stringenti ai quali i magistrati si attengono con scrupolo. Tra questi canoni vi è quello di conformità delle norme ai principi costituzionali e al diritto sovranazionale. Spesso è proprio questo il tema della critica. Si vorrebbe che il magistrato si attenesse al testo letterale della normativa nazionale e trascurasse la sua conformità ai sistemi normativi sovraordinati alla legge ordinaria. D'altronde questo tema non è soltanto italiano e le stesse tensioni si ritrovano in altre democrazie occidentali (e a dire il vero anche in sistemi che difficilmente potremmo ritenere sostanzialmente democratici) ma sempre quando i relativi Governi sono sostenuti da forti maggioranze e pertanto, proprio grazie a tali investiture, sono portati a superare la cornice nell’ambito della quale soltanto si può esercitare la legislazione, a ritenersi completamente svincolati da qualsiasi limite. Non sono quindi i magistrati ad esondare dall’ambito del loro potere ma spesso sono i Governi a tentare di forzare i principi costituzionali e a disattendere le norme sovranazionali che invece ne condizionano il potere in modo insuperabile. 

Al fianco di tale dinamica ne ritroviamo spesso un’altra, che è diretta conseguenza della cattiva tecnica di drafting delle leggi. Tanto più il legislatore è generico ed impreciso tanto più inconsapevolmente concede spazi interpretativi al giudice. Salvo poi accusarlo di supplenza.

Credo che una maggiore cultura del diritto da parte di chi governa e di chi legifera (sempre più spesso lo stesso Esecutivo) sarebbe necessaria, al fine di superare questo corto circuito nocivo per il corretto equilibrio dei poteri costituzionali.   

SPANGHER: il tema è complesso perché il superamento del principio del giudice “bocca della legge”, si riconnette alla più generale crisi della legalità, intesa come primato della legge, determinato dalla pluralità delle fonti, spesso ispirate e sorrette da principi e valori, nonché dalla presenza di normative secondarie, non ultimi i protocolli, le intese, le best practices, le softlaw, variamente intersecate e inserite nei percorsi ricostruttivi di situazioni processuali e sostanziali, accentuati da ritardi dell’intervento del legislatore da una normativa alluvionale, contraddittoria, variamente lacunosa e “ambigua”. Si tratta di dati noti agli operatori di giustizia, mentre si accentuano le istanze di certezza e prevedibilità delle decisioni, non ultime delle quali, al di là di quelle esistenti, potrebbe trovare posto il c.d. rinvio pregiudiziale e l’adesione dell’Italia al protocollo 16 della Cedu.

Tra i valori, tuttavia, che il giudice non potrebbe porre a fondamento delle sua interpretazione, potendosi configurare come una invasione di campo cioè quella della funzionalità del sistema (Battistella, Galtelli, Bajrami, per citare esempi direi eclatanti), che seppur anticipatori, di modifiche normative variamente estrinsecatisi, rappresentano una attività di supplenza che deroga alla funzione nomofilattica della Cassazione, pur nel contesto di una possibile interpretazione estensiva, ma non estesa.

 DE ROBBIO (settima domanda : I magistrati hanno diritto di esprimere pubblicamente la loro opinione su qualsiasi tema o devono tenere conto delle refluenze che le manifestazioni del loro pensiero possono avere sulla immagine di imparzialità che sono tenuti a trasmettere?

ALBAMONTE: Il tema dell’essere ed apparire imparziali è stato portato al centro del dibattito a causa di recenti accese polemiche suscitate da esponenti di Governo. Nella vicenda della collega Apostolico, giudice della sezione di Protezione Internazionale del Tribunale di Catania, si è cercato di suggerire una sua presunta parzialità di giudizio non dall’esame delle motivazioni dei suoi provvedimenti ma da suoi comportamenti estranei all’esercizio delle funzioni e assunti da privata cittadina, quali la partecipazione a manifestazioni pubbliche del tutto legittime e pacifiche. Ritengo che ciò sia un grave errore. Il nostro sistema normativo prevede che l’unico strumento di verifica circa la terzietà del giudizio sia la motivazione del provvedimento. Cercare riscontri altrove ci porta al di fuori del sistema, in una terra di nessuno dove non sono fissate regole formali che limitino la libertà di manifestazione del pensiero del magistrato (che gode degli stessi diritti sociali, civili e politici degli altri cittadini) ovvero che limitino la ricerca, nella sfera privata, di comportamenti del magistrato che, pur essendo assolutamente legittimi, possono essere portati a testimonianza di una sua pretesa faziosità. Mi sembra ovvio che tutto ciò ha poco a che fare con la civiltà giuridica che dovrebbe costituire il terreno di confronti tra le istituzioni e tra queste ed i cittadini. 

SPANGHER: Discorso anche questo complesso. Ritengo che un self restraint sia necessario sia nei comportamenti sia nelle esternazioni. A me piace il riferimento all’”opacità” che, per effetto del comportamento non necessariamente suscettibile di valutazioni disciplinari, il giudice manifesta nel luogo dove esercita la sua funzione.

Il potere del RUP di determinare l’esclusione dalle procedure di gara nel vecchio Codice 2016 e la nuova impostazione del D.Lgs. n. 36/2023. Nota a Consiglio di Stato, sez. V, 10 gennaio 2024, n. 353.

di Stefania Caggegi

Sommario: 1.- Fatti di causa e oggetto di indagine; 2.- La figura del Responsabile Unico del Procedimento come disciplinata dal D.Lgs. n. 50/2016, linee guida ANAC e Regolamento Unico; 2.1- (segue) competenza del RUP in materia di esclusione delle offerte. Rapporto con la commissione giudicatrice; 2.2. - (segue) cumulo dei ruoli di responsabile unico del procedimento e componente della commissione; 3 - Il punto del Consiglio di Stato sui motivi legati alla figura del RUP; 4 - Il nuovo Responsabile Unico di progetto del D. Lgs. n. 36/2023. Cenni. 

1. Fatti di causa e oggetto di indagine. 

La pronuncia in commento offre lo spunto per svolgere una serie di riflessioni sul ruolo del Responsabile Unico del Procedimento (di seguito RUP) nelle procedure di appalto ed in particolare sulla sua competenza a determinare l’esclusione dalla gara di un operatore economico, nonché sulla compatibilità di siffatto ruolo con quello di componente della commissione giudicatrice. 

Il tutto secondo l’impostazione del vecchio Codice Appalti del 2016, applicabile ratione temporis alla fattispecie sottoposta al vaglio del Consiglio di Stato. 

I fatti sottesi alla pronuncia ruotano intorno ad un appalto finalizzato alla sistemazione ed al ripristino di un torrente nella provincia di Avellino. La società - poi ricorrente in primo grado - veniva esclusa sia per mancata presentazione di alcuni documenti (segnatamente: organizzazione del personale e progetto migliorie), sia perché aveva formulato un’offerta tecnica del tutto sovrapponibile rispetto ad altre due offerte presentate da altre società, con la conseguente configurazione di una ipotesi di sostanziale unicità del centro decisionale [1].

Per quanto qui di interesse, la società censurava il provvedimento di esclusione facendo leva su un primo assorbente profilo di illegittimità, fondato sulla presunta autonoma e/o arbitraria iniziativa del Responsabile del procedimento, che avrebbe istruito ed adottato tale decisione, in spregio alle disposizioni della lex specialis che riservavano alla Commissione – nel caso di specie mai nominata – le verifiche e le valutazioni dell’offerta tecnica. Il provvedimento del RUP veniva censurato anche per avere lo stesso illegittimamente cumulato le qualità di responsabile del procedimento di gara, di responsabile unico del procedimento e di componente unico del Seggio di gara, in violazione dell’art.77, comma 4, d.lgs. n. 50 del 2016. 

Il Tar Salerno [2], rigettava il ricorso e rispetto al suddetto impianto difensivo affermava, in sintesi, che: a) la competenza a determinare le esclusioni dalla gara è del RUP e non della commissione giudicatrice; b) non è stata data alcuna dimostrazione di incompatibilità tra il ruolo di RUP e quello di commissario di gara; c) la mancata nomina della commissione di gara è ininfluente ai fini della decisione di esclusione del RUP. 

La società ricorrente proponeva appello ed il Consiglio di Stato, investito della questione, con la pronuncia in commento, confermava le statuizioni del Tar elaborate in riferimento alla questione oggetto di indagine, cogliendo l’occasione per definire l’ambito di competenza del RUP in questo tipo di procedure, anche a confronto con le competenze proprie delle commissioni esaminatrici.  

Pertanto, nel presente scritto ci si occuperà preliminarmente di delineare il quadro normativo afferente le competenze del RUP, figura centrale invero in tutti i procedimenti amministrativi, ma con particolare riguardo al suo ruolo nelle procedure ad evidenza pubblica, analizzando il modo in cui questa figura è stata disciplinata dal vecchio codice del 2016. Ci si soffermerà, poi, sulla natura delle competenze allo stesso affidate, operando - sulla scorta delle conclusioni elaborate dai Giudici di Palazzo Spada - un confronto con le competenze proprie delle commissioni di gara, e analizzando anche l’ipotesi di cumulo del ruolo di RUP e membro della commissione giudicatrice. 

In conclusione, per completezza espositiva, non ci si può esimere dal far cenno alle principali novità introdotte dal nuovo Codice, il D.Lgs. n. 36/2023, che hanno interessato il ruolo e le competenze di quello che oggi è definito dal legislatore il Responsabile Unico del Progetto. 

2. La figura del Responsabile Unico del Procedimento come disciplinata dal D.Lgs. n. 50/2016, linee guida ANAC e Regolamento Unico.   

Il Responsabile del procedimento, quale istituto regolamentato dalla Legge n. 241 del 1990, può definirsi come una figura organizzativa con compiti istruttori, caratterizzati da una c.d. discrezionalità procedimentale e solo eventualmente decisori: la sua funzione si esaurisce all’interno della macchina amministrativa, di cui il Responsabile è parte e di cui cura gli interessi, allo scopo di mediare i contrapposti interessi per il raggiungimento del “giusto provvedimento”[3].

Tuttavia, nell’ambito delle procedure di appalto – e anche di concessione – questa figura assume anche una veste diversa. Rimane sempre personalizzazione dell’amministrazione, che in questo caso è stazione appaltante, ma la sua funzione non è più solo quella appena descritta di mediatore degli interessi, ma propende verso un’attività più propriamente decisionale. 

La figura del responsabile unico del procedimento negli appalti è stata innovata in questi termini dalla disciplina del D. Lgs. n. 50/2016 [4], che ha operato una vera e propria svolta “culturale”, attuata sulla spinta delle direttive europee che hanno costituito le fondamenta del codice del 2016 [5].

Nel dettaglio, l’art. 31 del Codice, dopo aver definito le modalità di nomina ed i compiti del RUP al comma 4 [6], al comma 5 demandava, in un primo momento, all’ANAC il compito di definire una disciplina di dettaglio, rispetto a quanto disposto dal Codice, su: compiti del RUP, presupposti e modalità di nomina, nonché sugli ulteriori requisiti di professionalità [7]. 

Rispetto alla decisione di affidare all’ANAC l’elaborazione della “disciplina di dettaglio”, si è detto che la stessa fosse giustificata [8] in ragione della rilevanza centrale della figura di che trattasi nelle procedure disciplinate dal Codice. Per tale via, si è valutata conveniente l’opportunità che i suoi compiti non fossero definiti in maniera tassativa dal disposto legislativo, così da lasciare al RUP il giusto margine di “movimento” nella gestione delle procedure. Così facendo, peraltro, si è risposto all’esigenza di rendere meno rigido l’ingresso delle nuove funzioni attribuitegli.

Con la legge 14 giugno 2019 n. 55, sono state abrogate le linee guida dell’ANAC e sono state sostituite, per quanto riguarda la figura del RUP, con l’emanazione del Regolamento Unico di cui al comma 27 octies, art. 261 D. Lgs. n. 50/2016. 

L’insieme di queste fonti ci hanno consegnato, come detto, una figura di Responsabile del procedimento parzialmente diversa da quella della 241/90. 

Resta fermo che lo stesso conserva comunque anche nelle procedure di appalto la sua funzione di garanzia, propria della figura disciplinata dalla legge sul procedimento, e pur rappresentando gli interessi particolari della stazione appaltante, tende comunque al perseguimento dell’interesse pubblico, e non solo al corretto svolgimento della gara, ma anche a quello dell’intera collettività e del sistema economico, affinché l’appalto costituisca effettivamente uno strumento di sviluppo sociale ed economico [9].

Il tutto con qualcosa in più. In particolare, il Codice del 2016 ne ha previsto la partecipazione attiva già nella fase di pianificazione e programmazione e ha attribuito allo stesso significativi poteri decisionali, come ad esempio il potere di ammissione od esclusione dalla procedura di gara all’esito della mera verifica dei requisiti di partecipazione. 

2.1. (segue) Competenza del RUP in materia di esclusione delle offerte. Rapporto con la commissione giudicatrice.   

Come si accennava, la funzione del RUP nelle procedure di appalti si presenta come un qualcosa di più pervasivo, con poteri decisionali precisi che gli sono stati affidati espressamente dal legislatore del 2016 e dalle successive integrazioni dell’ANAC prima e del Regolamento Unico dopo. Tra questi poteri decisionali rientra, come detto, anche quello di procedere alla verifica del possesso dei requisiti degli operatori economici che partecipano alla procedura, al fine di determinarne l’ammissione ovvero l’esclusione. 

Infatti, il provvedimento di esclusione dalla gara è un atto di stretta competenza della stazione appaltante, della quale il RUP è non solo parte integrante ma anche rappresentazione massima e quindi deputato a prendere decisioni come questa. 

La giurisprudenza, cui il Consiglio di Stato mostra di aderire nella pronuncia in commento,  ritiene questa una regola di carattere generale, le cui basi vadano rintracciate nell’art. 80, comma 5, d.lgs. n. 50 del 2016, a tenore del quale è la stazione appaltante a procedere all’esclusione, nei casi stabiliti. [10] 

La commissione giudicatrice, di contro, quale organo “straordinario” non è deputata a tale compito, piuttosto alla stessa spetta esclusivamente la valutazione delle offerte pervenute. È vero che la documentazione di gara può demandare alla Commissione giudicatrice ulteriori compiti, di supporto ed ausilio al RUP, ma per l’appunto tali ulteriori compiti devono essere espressamente affidatigli.

Può ritenersi di acquisizione pacifica, il principio secondo il quale, in caso di procedura di gara che preveda l'affidamento con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, competenza esclusiva della commissione giudicatrice sia l'attività valutativa, mentre il R.U.P. può svolgere tutte le attività, anche non definite dal Codice, che non implicano l'esercizio di poteri valutativi [11].  

La commissione giudicatrice è, dunque in definitiva, responsabile della valutazione delle offerte tecniche ed economiche dei concorrenti e fornisce, ove ritenuto necessario, ausilio al RUP nella fase di verifica della documentazione amministrativa e di verifica dell’anomalia delle offerte [12].  

Da quanto detto, è agevole concludere che il RUP, secondo quanto disposto dalla normativa di settore, nell’ambito delle procedure di appalti e concessioni può senz’altro essere definito il dominus della procedura di gara, titolare di tutti i compiti che non siano espressamente attribuiti ad altri soggetti [13]. 

2.2. (segue) cumulo dei ruoli di responsabile unico del procedimento e componente della commissione. 

Sulla base del modo in cui è stata delineata fino a questo punto la figura del RUP, anche in relazione alla diversità della funzione allo stesso affidata in “contrapposizione” alla funzione affidata alla Commissione giudicatrice, parrebbe potersi concludere per l’incompatibilità dei due ruoli e quindi per l’impossibilità che uno stesso soggetto possa cumulare su di sé il ruolo di RUP e quello di componente della commissione di gara. 

Invero, l’art. 77 comma 4, del d.lgs. n. 50/2016, precisamente nell’ultimo periodo, andava esattamente in questa direzione. Tuttavia, la modifica introdotta dal D. Lgs. n. 56 del 2017, ha determinato che questa ipotesi fosse tutt’altro che esclusa e, ancorché sia rimasta ferma la disposizione secondo la quale “i commissari non devono aver svolto né possono svolgere alcun’altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta”, rispetto al RUP il legislatore si è preoccupato di specificare che la sua nomina a membro delle commissioni di gara “è valutata con riferimento alla singola procedura”.  

A detta della giurisprudenza recente, tale fattispecie di incompatibilità deve ritenersi integrata  nell’ipotesi di concentrazione in capo alla medesima persona delle attività di preparazione della documentazione di gara, implicante la definizione delle regole applicabili per la selezione del contraente migliore, e delle attività di valutazione delle offerte, da svolgere in applicazione delle regole procedurali all’uopo predefinite [14].

Del resto, tale norma risponde all’esigenza di una rigida separazione tra la fase di preparazione della documentazione di gara e quella di valutazione delle offerte in essa presentate, a garanzia della neutralità del giudizio ed in coerenza con la ratio generalmente sottesa alle cause di incompatibilità degli organi amministrativi [15], al fine di evitare la partecipazione alle commissioni giudicatrici di soggetti, interni o esterni, alla stazione appaltante che abbiano avuto un ruolo significativo, tecnico o amministrativo, nella predisposizione degli atti di gara [16].  

Non valga a smentire quanto detto che, in ogni caso, il legislatore inserendo la disposizione a tenore della quale permette questa possibilità, specificando che debba essere valutata caso per caso, legittima tale scelta nel caso in cui venga compiuta dalle stazioni appaltanti, ovviamente in assenza di ulteriori profili di specifica incompatibilità. 

A conferma di ciò, la giurisprudenza ha, infatti, costantemente affermato che la violazione del disposto di cui all’art. 77 comma 4 D.Lgs. n. 50/2016 viene integrata nel caso in cui emergano elementi idonei a un’evidenza concreta che valga, su un piano sostanziale, a denotare l’incompatibilità tra i ruoli svolti, desumibile da una qualche comprovata ragione di interferenza e di condizionamento tra gli stessi [17]. 

3. Il punto del Consiglio di Stato sui motivi legati alla figura del RUP. 

Il Consiglio di Stato nella pronuncia in commento, dopo aver ricostruito la disciplina del Codice del 2016 che viene in rilievo nella definizione delle competenze e della funzione del Responsabile Unico del procedimento, richiama gli orientamenti della giurisprudenza che: ribadiscono la legittima competenza del RUP all’emanazione del provvedimento di esclusione; distinguono le sue funzioni da quelle della Commissione eventualmente nominata; definiscono i limiti dell’ipotesi di cumulo dei ruoli di responsabile unico del procedimento e componente della commissione, nei termini richiamati nei paragrafi precedenti. 

In conclusione rigetta l’appello proposto, concludendo che nel caso oggetto di causa, peraltro, anche sulla base del disposto della lex specialis, risulta chiara la distinzione tra i compiti del “soggetto deputato all’espletamento della gara” (ossia il RUP) e la commissione di gara: mentre quest’ultima è chiamata ad esprimere un giudizio su aspetti tipicamente tecnico-discrezionali, in particolare, la valutazione offerte tecniche ed assegnazione dei relativi punteggi, il primo è tenuto ad operare scelte di carattere più vincolato ossia ad adottare talune decisioni allorché ne ricorrano i presupposti. 

Tra le decisioni c.d. a carattere vincolato il Consiglio di Stato, nel solco definito dalla giurisprudenza precedente, fa rientrare anche quelle relative alla esclusione dei concorrenti. 

Del resto, aggiungono i Giudici di Palazzo Spada, “se previsto dalla lex specialis [come nel caso deciso con la sentenza in commento], il provvedimento di esclusione può essere comminato anche in seguito all’esame dell’offerta tecnica, allorché essa contenga elementi tali da comportare l’esclusione dei concorrenti”. E nel dire questo viene, ancora una volta, sottolineata la differenza tra questo tipo di operazione, ovvero l’esame dell’offerta tecnica - certamente di legittima competenza del RUP - da un’operazione di tipo diverso, ovvero la sua valutazione, questa si di competenza della commissione giudicatrice, ove nominata. 

Ed è proprio sulla base di tale distinzione che l’attività del RUP nel caso di specie viene ritenuta legittima, perché lui ha comminato l’esclusione a seguito dell’esame acritico delle offerte, dal quale sono emersi elementi tali da provare l’esistenza di un unico centro decisionale. Il RUP non ha svolto alcuna valutazione nel merito delle offerte e quindi è rimasto legittimamente nell’ambito delle sue funzioni, come delineato dal legislatore.  

Nella qualità di “soggetto deputato all’espletamento della gara” (indicazione letterale che il Consiglio di Stato riprende dalla lex spcialis della procedura oggetto di causa), conferma che il RUP era certamente abilitato ad aprire preliminarmente i plichi contenenti le offerte tecniche, e ciò non per valutarle sul piano della loro rispettiva meritevolezza - compito questo sicuramente da riservare alla commissione di gara - ma soltanto per accertarne la rispondenza in ordine ai requisiti del disciplinare e del codice dei contratti ai fini della loro possibile esclusione. 

E pertanto, ritenendo che “l’apertura dei plichi contenenti le offerte tecniche non era dunque preordinata ad una loro valutazione ma ad un mero esame di rispondenza rispetto ai requisiti di gara e di legge prescritti ai fini della loro mera ammissibilità”, accerta la legittimità del provvedimento di esclusione ad opera del RUP.

Infine, rispetto all’invocata incompatibilità del ruolo di RUP e di componente del seggio di gara, il Consiglio di Stato si limita a richiamare ormai pacifica giurisprudenza, a tenore della quale “nelle procedure di gara ad evidenza pubblica, il ruolo di responsabile unico del procedimento può anche coincidere con le funzioni di commissario di gara e di presidente della commissione giudicatrice, e tanto ad eccezione dei casi in cui sussista la concreta dimostrazione che i due ruoli siano incompatibili, per motivi di interferenza e di condizionamento tra gli stessi” [18], circostanza che ritiene del tutto assente nel caso sottoposto al suo esame.  

4. Il nuovo Responsabile Unico di progetto del D. Lgs. n. 36/2023. Cenni. 

L’impostazione del nuovo Codice Appalti è emblematica di un cambiamento del modo di intendere l’intervento pubblico che diventa quasi un progetto. Un progetto che deve portare dei risultati utili per la collettività, quali l’esecuzione tempestiva e il migliore rapporto qualità/prezzo, sempre nel rispetto dei principi dell’attività amministrativa, quali la trasparenza, la legalità, il buon andamento [19]. 

La nuova impostazione di base del Codice influenza inevitabilmente anche la disciplina del Responsabile del Procedimento, in capo al quale si assommano ulteriori responsabilità e compiti rispetto al passato. 

Il nuovo approccio del legislatore del 2023 alla figura del Responsabile del Procedimento, lo si desume preliminarmente da una mera valutazione del dato letterale. Difatti l’art. 15 del D. Lgs. n. 36/2023 disciplina la figura del “Responsabile Unico di Progetto (RUP)”. Questo deve essere nominato dalle stazioni appaltanti e dagli enti concedenti “nel primo atto di avvio dell’intervento pubblico”, ed allo stesso viene affidata la responsabilità di dirigere e coordinare tutte le fasi di ciascuna procedura soggetta al Codice. Il nuovo Responsabile Unico del Progetto è coinvolto a partire dalla fase di pianificazione e programmazione, passando dall’espletamento della procedura di selezione del contraente, per finire alla successiva fase di esecuzione contrattuale con l’opportuno coinvolgimento del Direttore dell’Esecuzione Contrattuale. 

Per mitigare la forte implementazione di responsabilità affidate al RUP, il legislatore al comma 4 prevede la possibilità di individuare un modello organizzativo ad hoc attraverso la nomina di responsabili di procedimento per ognuna delle fasi dell’appalto, che però agiscono sempre sotto diretta responsabilità del RUP, il quale mantiene le funzioni di supervisione, indirizzo e coordinamento [20]. Al comma 6 è, poi, prevista la possibilità di istituire una vera e propria struttura di supporto al RUP, il quale affida direttamente eventuali incarichi di assistenza, il tutto purché l’affidamento comporti un impegno di spesa non superiore all’1% dell’importo a base d’asta.

Forse la previsione normativa che più di tutte da l’idea della rinnovata veste del RUP è quella contemplata al comma 5 del suddetto articolo, a mente del quale la sua funzione primaria è quella di assicurare “il completamento dell’intervento pubblico nei termini previsti e nel rispetto degli obiettivi connessi al suo incarico”, rispettando, quindi, le tempistiche preventivate, il livello di qualità richiesto e la manutenzione programmata. Tale previsione non può non considerarsi diretto corollario del principio del risultato di cui all’art. 1, posto alla base della nuova disciplina [21].  

Altra significativa differenza rispetto al passato dal punto di vista quanto meno della tecnica legislativa utilizzata, è rappresentata dal fatto che la disciplina di dettaglio è sancita nell’Allegato I.2, rubricato “Attività del RUP”, che – essendo parte integrante del nuovo Codice – è auto-esecutivo con valenza di legge. Il RUP dovrà possedere i requisiti individuati nel predetto allegato e le competenze professionali adeguate in relazione ai compiti affidatigli, nel rispetto dell’inquadramento contrattuale e delle relative mansioni. Dovrà aver maturato un’adeguata esperienza nello svolgimento di attività analoghe a quelle da realizzare, con riguardo alla natura, complessità e/o importo dell’intervento. 

Viene comunque riconfermato il ruolo del RUP come Project Manager, l’articolo 5 comma 4 dell’allegato, dispone che “nelle procedure di affidamento di lavori particolarmente complessi, il RUP possiede, oltre a un’esperienza professionale di almeno cinque anni nell’ambito delle attività di programmazione, progettazione, affidamento o esecuzione di appalti e concessioni di lavori, una laurea magistrale o specialistica nelle materie oggetto dell’intervento da affidare nonché adeguata competenza quale Project Manager, acquisita anche mediante la frequenza, con profitto, di corsi di formazione in materia di Project Management”.

In definitiva, può dirsi che – in linea con il nuovo impianto codicistico – il nuovo Responsabile Unico del Progetto, oggi, non deve non solo governare e sovraintendere le procedure, ma anche “portare a casa il risultato”, in termini di raggiungimento degli obbiettivi della pubblica amministrazione alla quale appartiene. Il tutto nei tempi previsti (in molti casi sensibilmente ridotti) e senza che questo comporti né un abbassamento del livello qualitativo, né tanto meno un aumento dell’impiego di risorse economiche. Si passa, dunque, da un soggetto responsabile della procedura, in senso stretto intesa, ad un soggetto che è responsabile, invece, dell’intero progetto e quindi non più solo della procedura, intesa come mezzo attraverso il quale il progetto viene realizzato.  

Quanto all’oggetto di indagine del presente scritto, il nuovo codice non modifica l’impostazione delineata, anche il Responsabile Unico del Progetto è personificazione della stazione appaltante – anzi, come visto, più di prima – e, dunque, certamente legittimato ad esercitare il potere di esclusione degli operatori economici. La differenza è che, prima la base legale di tale potere veniva rintracciata nella disposizione dell’art. 80, a mezzo della quale il potere di esclusione era affidato alla stazione appaltante, nella nuova disciplina, invece, il potere di esclusione del RUP viene esplicitamente menzionato dall’art. 7, lettera d), dell’allegato I.2.  

 

[1] Per una panoramica sulla giurisprudenza afferente la questione dell’unicità del centro decisionale, ipotesi sanzionata nel vecchio codice dall’art. 80 del D.Lgs. n. 50/2016, comma 5, lett. m), si veda: Consiglio di Stato, sez. V, 23 maggio 2023, n. 5107; Cons. Stato, sez. III, 7 giugno 2022; Cons. Stato, Sez. V, 3 gennaio 2019, n. 69; Cons. Stato – Sez. V, 4 gennaio 2018 n. 58;  Cons. Stato, Sez. V, 6 febbraio 2017, n. 496; Cons. Stato, V, 10 gennaio 2017, n. 39; nonché sentenza della Corte di Giustizia della Comunità europea, 19 maggio 2009, in causa C-538/07. 

[2] pronuncia di primo grado: Tar Campania – Salerno, Sez. I, n. 1334/2023.

[3] Per un’analisi generale sulla figura del responsabile del procedimento si veda: Il Responsabile del procedimento: funzioni istruttorie e poteri di regolarizzazione, in Azione amministrativa e disciplina del diritto pubblico, a cura di F. LUCIANI E R. ROLLI, Napoli, Edizioni Scientifiche italiane, 2008, 189 ss.; M.A. SANDULLI e L. MUSSELLI, Commento agli artt. 4, 5, 6 in AA. VV., L’azione amministrativa. Commento alla legge 7 agosto 1990 n. 241 modificata dalla legge 11 febbraio 2005, n. 15 e dal d.l. 14 marzo 2005 n. 35, Milano Giuffrè, 2005, 191 ss.; V. CERULLI IRELLI, Verso un più compiuto assetto della disciplina generale dell’azione amministrativa. Un primo commento alla legge 11 febbraio 2005 n. 15, recante modifiche ed integrazioni della legge 7 agosto 1990 n. 241, in Astrid Rassegna, 2005, n. 4.  

[4] D.Lgs. n. 50 del 2016, art. 31, rubricato <<Ruolo e funzioni del responsabile del procedimento negli appalti e nelle concessioni>>. 

[5] in questo senso C. SALTELLI, Responsabile del procedimento negli appalti e nelle concessioni, in Trattato sui contratti pubblici, II - Soggetti qualificazione regole comuni alle procedure di gara, 2019, diretto da M.A. Sandulli, R. De Nictolis, Cap. 36, p. 49 ss. Per una disamina generale delle novità introdotte dal Codice del 2016 si rinvia anche a: Codice dei Contratti pubblici. Il D.L.vo 18 aprile 2016 n.50 commentato, a cura di  G.F. FERRARI e G. MORBIDELLI, Piacenza, La Tribuna, 2017; Il nuovo diritto dei contratti pubblici. Commento organico al D.Lgs. 18 aprile 2016 n.50, diretto da F. CARINGELLA, P. MANTINI e M. GIUSTINIANI, Roma, Dike, 2016. 

 [6] L’articolo 31, comma 4 coincide con quella del precedente codice del 2006; i compiti sono stati specificati dall’art. 10 del D.P.R. n. 207 del 2010. 

[7] Ci si riferisce alle Linee guida n. 3, di attuazione del D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50, recanti «Nomina, ruolo e compiti del responsabile unico del procedimento per l’affidamento di appalti e concessioni»”, approvata con deliberazione n. 1096 del 26 ottobre 2016 e aggiornata e al d.lgs. 56 del 19/4/2017 con deliberazione n. 1007 del’11 ottobre 2017, alla quale fa riferimento anche il Consiglio di Stato nella pronuncia in commento.  

[8] Consiglio di Stato, Commissione speciale, parere 2 agosto 2016 n. 1767

[9] in questi termini C. SALTELLI, Responsabile del procedimento negli appalti e nelle concessioni, op. cit.; in tal senso cfr. anche: C. Conti, Sez. Giurisd. Calabria, 27 dicembre 2017, n. 372; Cons. Stato, Sez. V, 5 febbraio 2018, n. 738

[10] Consiglio di Stato, Sez. VI, 08/11/2021, n.7419.

Consiglio di Stato, Sez. V, 01/06/2021, n. 4203

[11] Consiglio di Stato, Sez. V, 01/06/2021, n.4203; Consiglio di Stato, Sez. V, 13 settembre 2018, n. 537; Id., 6 maggio 2015, n. 2274; Id., 21 novembre 2014, n. 5760; Sez. III, 19 giugno 2017, n. 2983.

[12] cfr. Linee guida n. 3 del 26 ottobre 2016, cit.

[13] in questo senso: TAR Veneto, Sez. I, 27 giugno 2018 n. 695; Cons. St., Sez. III, 19 giugno 2017 n. 2983.

[14] Cfr. ex multis Cons. Stato, VI, 8 novembre 2022, n. 7419

[15] Cons. Stato, III, 8 gennaio 2021, n. 6744

[16] Cons. Stato, V, 10 gennaio 2022, n. 167

[17] Consiglio di Stato, Sez. V, 27 febbraio 2019 n. 1387; T.A.R. Catania, sez. I, 25/01/2021, n.209; T.A.R. Roma, sez. II, 22/02/2019, n. 2420.

[18] Cons. Stato, sez. III, 26 ottobre 2018, n. 6082. 

[19] Utile in proposito la Relazione agli articoli e agli allegati, che precede lo Schema definitivo di Codice dei contratti pubblici in attuazione dell’articolo 1 della legge 21 giugno 2022, n. 78, recante “Delega al Governo in materia di contratti pubblici”, trasmesso dal Consiglio di Stato alla Presidenza del Consiglio dei ministri il 7 dicembre 2022. In dottrina si veda: M.A. Sandulli, Prime considerazioni sullo Schema del nuovo Codice dei contratti pubblici, in giustiziainsieme.it, Diritto e processo Amministrativo, 22 dicembre 2022; L. Carbone, La scommessa del “Codice dei contratti pubblici” e il suo futuro (Relazione al Convegno su: «Il nuovo codice degli appalti – La scommessa di un cambio di paradigma: dal codice guardiano al codice volano?» - Roma, 27 gennaio 2023), in giustizia-amministrativa.it, 12.; A. CIOFFI, Prima lettura del nuovo Codice dei contratti e dei suoi tre principi fondamentali, in ApertaContrada.it, 16 gennaio 2023; S. PERONGINI, Il principio del risultato e il principio di concorrenza nello schema definitivo di codice dei contratti pubblici, in L’amministrativista, 2 gennaio 2023; M.A. SANDULLI, Procedure di affidamento e tutele giurisdizionali: il contenzioso sui contratti pubblici nel nuovo codice appalti, in federalismi.it, fasc. 8/2023, 5 aprile 2023; F. SAITTA, I principi generali del nuovo Codice dei contratti pubblici di Fabio Saitta, (Relazione al Seminario di studi su: «Il diritto dei contratti pubblici alla luce del nuovo Codice» - Cosenza, 16 maggio 2023), in giustiziainsieme.it, 08 giugno 2023; 

[20] Sul ruolo del Rup e del Responsabile di fase si veda Tar Calabria sentenza n. 782 del 23.10.2023, il quale – nel delineare la natura delle due figure – ne tratteggia le differenze e in particolare sull’impugnabilità degli eventuali atti specifica che quelli del responsabile di fase sono atti endoprocedimentali e quindi privi di contenuto decisorio. Anche  la proposta di aggiudicazione predisposta dal responsabile di fase può al massimo far nascere un’aspettativa nell’aggiudicatario. Tuttavia, non trattandosi di un’aggiudicazione definitiva non può essere impugnata. Al contrario, spiega il Tar, il Rup ha la competenza per valutare la proposta di aggiudicazione, verificare i requisiti dell’offerente e disporre l’aggiudicazione definitiva. L’atto del Rup potrebbe quindi essere impugnato.

[21] per l’analisi del principio del risultato si rinvia alla dottrina già citata (n. 19)