ISBN 978-88-548-2217-7 ISSN: 2036-5993 Registrazione: 18/09/2009 n.313 presso il Tribunale di Roma

Semplificare per resistere. Il d.l. “Semplificazioni-Governance” n. 77/2021 e i contratti pubblici

Semplificare per resistere. Il d.l. “Semplificazioni-Governance” n. 77/2021 e i contratti pubblici

di Alessandra Coiante e Sabrina Tranquilli[1]

Sommario: 1. Premessa: le rime obbligate tra “resilienza” e “competenza” - 2. La governance rafforzata del PNRR - 3. Le competenze si acquisiscono “in house” - 4. Il rafforzamento della capacità amministrativa delle stazioni appaltanti - 5. La linea prioritaria per estendere l’alta velocità ferroviaria - 6. Il rafforzamento del dibattito pubblico - 7. Misure premiali per sostenere la pari opportunità, generazionali e di genere, tramite i contratti pubblici - 8. Le deroghe per le opere del PNRR e PNC - 9. La “transizione” verso l’eliminazione della quota massima subappaltabile - 10. Le modifiche alle procedure sottosoglia - 11. La copertura normativa alle linee guida sul Collegio consultivo tecnico (CCT) - 12. Il tentativo di (ri)partenza “in deroga” delle ZES - 13. L’accelerazione nella fase di esecuzione e i “premi” per la celere esecuzione dei contratti - 14. Conclusioni. Is the elephant (still) in the room?

An investment in knowledge pays the best interest

Benjamin Franklin

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1. Premessa: le rime obbligate tra “resilienza” e “competenza”.

Lo scorso 22 giugno la Commissione europea ha approvato il Piano nazionale di ripresa e resilienza (PNRR[2]), denominato “Italia domani[3]”, per la ripartenza del Paese che porterà i primi 24,9 miliardi di euro del Recovery fund (pari al 13% dello stanziamento totale) entro luglio 2021.

Sebbene il PNRR si prospetti come la più grande opportunità - che si presenta da decenni - in termini di sviluppo e di ammodernamento del nostro Paese, sono ancora innumerevoli i dubbi sulle scelte in merito all’investimento e alla spesa delle risorse economiche, alla realizzazione dei progetti presentati e ai relativi strumenti di attuazione.

La prima “mossa” del Governo verso l’attuazione del PNRR è costituita dalla semplificazione normativa e amministrativa. Di recente è stato quindi adottato l’ormai quasi seriale[4] decreto semplificazioni “estivo” (d.l. 31 maggio 2021, n. 77,  pubblicato in pari data sulla G.U. n. 129).

Gli obiettivi del d.l. 77/2021 sono, come spesso avviene quando ci si dirige velocemente (o almeno così parrebbe in base all’andamento calante dei contagi e alla positiva progressione della campagna vaccinale[5]) verso la porta di uscita da una dura crisi, ambiziosi e nobili. Tra le maglie del decreto la semplificazione si inserisce come un volano non solo per la vitale ripresa economica del Paese, ma anche come strumento utile a dare nuova linfa a valori e diritti fondamentali di rango costituzionale quali l’uguaglianza, la solidarietà, l’inclusione, la cultura, la competenza delle risorse umane utilizzate dall’Amministrazione, oltre che come strumento per sostenere politiche climatiche e ambientali.

Il perseguimento di questi obiettivi e - soprattutto il più efficiente impiego degli ingentissimi fondi europei del Next Generation EU[6] e del Recovery fund - è accompagnato dall’ancora più ambizioso intento di rafforzare (finalmente) la capacità amministrativa interna dell’Amministrazione che dovrebbe consentire di utilizzarli in modo più efficace e senza inutili dispersioni[7]. Si potrebbe dire, usando una nota espressione inglese, che finalmente ci si accorge di quanto è ingombrante “the elephant in the room” finora a spese di tutti ignorato. L’obiettivo primario è quello di valorizzare le migliori competenze già esistenti, quello secondario acquisirne, in modo sembra pressoché massivo, di nuove, valorizzando specifiche professionalità e merito.

Significativamente, infatti, a distanza di pochi giorni dalla pubblicazione del d.l. n. 77/2021, il 9 giugno 2021, il Governo ne ha adottato un altro (d.l. n. 80/2021 c.d. “decreto reclutamento”) - evidentemente complementare al primo - recante “Misure urgenti per il rafforzamento della capacità amministrativa delle pubbliche amministrazioni funzionale all'attuazione del Piano nazionale di ripresa e resilienza (PNRR) e per l'efficienza della giustizia”, in cui sono inserite “misure speciali” (declinate nelle forme di incarichi di collaborazione e contratti a tempo determinato) per il conferimento di incarichi professionali funzionali all’attuazione del PNRR. Le risorse umane, una volta acquisite e utilizzate dall’Amministrazione per almeno 36 mesi, potranno poi beneficiare di una “riserva di posti” (non superiore al 40 per cento) nei futuri bandi di concorso per il reclutamento di personale a tempo indeterminato[8]. Lo stesso d.l. n. 80 prende poi (finalmente) atto dell’altro “elephant in the room” e affronta, seppur molto timidamente, la spinosa, ma centrale, questione della formazione del personale delle Amministrazioni potenziando il ruolo dell’Associazione Formez e della Scuola nazionale dell’Amministrazione quali soggetti incaricati di supportarle nell’attuazione del PNRR[9].

La prima sensazione che suscita la lettura “a caldo” dei nuovi  dd.ll. (congiuntamente al PNRR) è che, stavolta, seppure con l’auspicata - opportunamente ponderata, ma davvero abbondante - somministrazione “extra” di coraggio in sede di conversione, qualcosa potrebbe effettivamente cambiare, persino in meglio, agevolando la quanto più possibile rapida ripresa del Paese.

I suddetti due recenti dd.ll., pur incidendo su settori e aspetti nevralgici dell’Amministrazione sono, come spesso avviene, dichiaratamente adottati per fronteggiare un’esigenza contingente, ossia permettere la più efficace attuazione del PNRR, del PNC (Piano nazionale per gli investimenti complementari) e del Piano Nazionale Integrato per l'Energia e il Clima 2030 (PNIEC). Allo stesso tempo, questi decreti tuttavia guardano anche al futuro e hanno l’ambizione di imprimere un “impulso decisivo[10]” e rendere più solido il funzionamento di molti settori dell’ordinamento amministrativo (edilizia, ambiente, energia, concorrenza, contratti pubblici, etc.) su cui direttamente e strategicamente incidono i Piani.

Le misure introdotte tuttavia sono perlopiù di sistema e, come tali, in grado di radicarsi nell’ordinamento amministrativo nel lungo periodo.

Con l’obiettivo di trasmettere maggiore certezza ai cittadini, ma soprattutto agli investitori fortemente scoraggiati da un apparato normativo e amministrativo complesso e talvolta persino ingannevole[11], alcune modifiche generali riguardano direttamente il procedimento amministrativo[12]. Oltre alla modifica del regime dei poteri sostitutivi di cui all’art. 2 della l. n. 241/1990[13], si diminuisce il termine di 18 mesi previsto dall’art. 21-nonies della stessa legge a 12 mesi. Nei casi di formazione del silenzio assenso viene inoltre introdotta la possibilità di chiedere all’Amministrazione una ricevuta attestante il decorso del termine per provvedere, precisando che, in mancanza di tale rilascio, il privato potrà procedere ad una autodichiarazione ex art. 47 del d.P.R. n. 445/2000[14].

Con riferimento al settore dei contratti pubblici, il PNRR aveva annunciato un intervento in due fasi diversificando le misure “urgenti” da quelle “a regime”[15]. Le misure “urgenti” sono state ora inserite nel d.l. semplificazioni-governance[16].

Le misure “a regime”, che mirano a rivedere complessivamente il Codice dei contratti per sostituirlo con una “nuova disciplina più snella rispetto a quella vigente, che riduca al massimo le regole che vanno oltre quelle richieste dalla normativa europea[17]”, saranno invece adottate con legge delega da presentare in Parlamento entro il 31 dicembre 2021. Entro i successivi nove mesi dovranno poi essere adottati i relativi decreti legislativi attuativi.

Occorre tuttavia sgombrare il campo d’indagine da un possibile equivoco. Nel settore dei contratti pubblici l’esigenza di semplificazione (normativa e amministrativa) non scaturisce di certo dalla crisi sanitaria (e da quella economica-sociale provocata da quest’ultima), ma deriva da problemi molto più radicati e di sistema solo peggiorati dalla pandemia.  Già a marzo 2019 il Governo aveva del resto presentato un disegno di legge recante una “delega al Governo per la semplificazione, la razionalizzazione, il riordino, il coordinamento e l'integrazione della normativa in materia di contratti pubblici[18]”. Tale generale riforma si annunciava come fortemente “necessaria” non solo al fine di adeguare il settore dei contratti pubblici all'evoluzione della torrenziale giurisprudenza in materia (e per sciogliere non pochi contrasti interpretativi provocati dal Codice dei contratti) ma anche per rimediare ai numerosi problemi applicativi scaturenti dalla normativa di settore (sia codicistica che regolatoria adottata dal 2016)[19].

Qui di seguito si analizzeranno, con alcune notazioni a primissima lettura, le disposizioni del d.l. semplificazioni e governance che toccano più incisivamente il settore dei contratti pubblici. L’analisi si focalizzerà sia sulle disposizioni che, pur non toccando direttamente la disciplina dei contratti pubblici, incidono comunque sulle procedure di affidamento al fine di incentivare la sollecita realizzazione delle opere pubbliche, sia su quelle che modificano direttamente la relativa disciplina codicistica ed extracodicistica.  

2. La governance rafforzata del PNRR

Per evitare che i procedimenti amministrativi nei settori incisi dai diversi Piani possano arenarsi per mancanza di un efficace sistema di raccordo tra le autorità competenti all’esecuzione degli interventi programmati, il d.l. n. 77 affida tale compito a una peculiare struttura di governance articolata su più livelli.

Ciascun Ministero dovrà individuare al proprio interno fino alla fine del 2026 una unità organizzativa interna a livello di direzione generale incaricata del coordinamento, il monitoraggio e la rendicontazione e controllo dell’attività di competenza relative piano.

Il PNRR affida il coordinamento centrale per il monitoraggio ed il controllo sull’attuazione del Piano al Ministero dell’economia e delle finanze che, tramite un’apposita struttura organizzativa, costituisce anche il punto di contatto con la Commissione europea[20]. Il d.l. prevede quindi l’istituzione del Servizio centrale per il PNRR presso la Ragioneria generale dello Stato (art. 6). Il loro ruolo è di monitorare attivamente l'andamento degli investimenti e, seguendo le procedure fissate dallo stesso d.l., proporre interventi di tipo normativo o amministrativo in grado di rimuovere eventuali ostacoli alla loro attuazione.

Lo stesso Piano affida invece i compiti di monitoraggio, di rafforzamento della cooperazione sociale e territoriale, proposta sull’attivazione dei poteri sostitutivi in caso di inadempimento da parte degli enti locali e proporre modifiche normative per l’implementazione delle misure, ad una nuova Cabina di Regia istituita presso la Presidenza del Consiglio dei Ministri.

Il d.l. rafforza dunque ulteriormente la struttura degli uffici della Presidenza cui sono demandati (sempre maggiori) compiti di coordinamento politico-amministrativo[21].

Sia per la sua composizione, che per la funzione che va a svolgere, la nuova Cabina di Regia si differenzia nettamente da quella attualmente istituita, in attuazione dell’art. 212 del Codice dei contratti, presso il Dipartimento per gli affari giuridici e legislativi (DAGL). L’art. 2 del d.l. attribuisce infatti alla nuova Cabina il compito di orchestrare le misure attuative dei Piani con il supporto di una Segreteria tecnica (art. 4) costituita presso la stessa Presidenza[22]. La Cabina è stata pensata come una struttura “variabile” a cui partecipano i Ministri (e i Sottosegretari di Stato alla Presidenza) di volta in volta competenti in ragione delle tematiche affrontate in ciascuna riunione. Possono in alcuni casi partecipare alle sedute altri soggetti interessati come i Presidenti delle Regioni.

La Cabina esercita specifiche funzioni di coordinamento (deve infatti fornire “l’indirizzo, impulso e coordinamento generale” sull'attuazione degli interventi del Piano[23]) e si occupa del raccordo, tramite il Ministro per gli affari regionali e le autonomie, con gli enti locali. Qualora sia necessario il coordinamento e l’armonizzazione tra le funzioni statali di programmazione e l’attuazione degli investimenti previsti dal Piano e l'esercizio delle competenze costituzionalmente attribuite alle Regioni e al sistema delle autonomie locali, il Ministro partecipa alle sedute della Cabina e dei due Comitati interministeriali e, su impulso di questi, promuove le iniziative opportune (anche in sede di Conferenza permanente per i rapporti tra lo Stato, le Regioni e le Province autonome, nonché di Conferenza unificata).

Nei casi in cui il coordinamento si renda necessario e si tratti di materie su cui Regioni e Province autonome “vantino uno specifico interesse”, si prevede la partecipazione ai due Comitati interministeriali (per la transizione digitale; per la transizione ecologica) del Presidente della Conferenza delle Regioni e delle Province autonome.

La Cabina assume inoltre rilevanti poteri di impulso rispetto alle misure di attuazione dei Piani, potendo proporre l’attivazione degli specifici “poteri sostitutivi” previsti dall’art. 12 dello stesso d.l., esercitabili da parte dello Stato in caso di inadempienza agli obblighi dei Piani da parte degli enti locali[24]. Tale modello sostitutivo si differenzia nettamente - in quanto meno formalizzato e più snello - da quello che era stato introdotto con scarsa fortuna dall’art. 4 della l. 7 agosto 2015, n. 124 (c.d. “Legge Madia”)[25] rispetto a procedimenti di rilevante impatto economico e sociale.  

In materia di governance la scelta italiana si differenzia, in parte, da quella effettuata dagli altri Paesi europei che, pur prevedendo come punto di contatto unico con la Commissione UE il Ministero dell’Economia, hanno poi individuato un solo organo di coordinamento tra le strutture amministrative già esistenti oppure costituito un ente o ufficio ad hoc[26]. Sebbene gli ambiziosi progetti previsti dal Piano italiano necessitino inevitabilmente di un forte coordinamento interno bisogna tuttavia evitare di dover “coordinare i coordinatori”.  

3. Le competenze si acquisiscono “in house”

Gli artt. 9, 10 e 11 del d.l. in commento, che possono essere letti congiuntamente, incidono trasversalmente sul rafforzamento delle capacità interne dell’Amministrazione nella misura in cui siano funzionali all’attuazione del PNRR. Il modello prescelto è quello dell’avvalimento delle competenze (sia esterne che interne) per rafforzare progressivamente la capacità amministrativa delle singole Amministrazioni. Il d.l. dimostra un ampio favor verso le società pubbliche e punta sull’utilizzo dell’expertise tecnico-operativo in esse disponibile.

Con una disposizione di stampo generale e non particolarmente innovativa l’art. 9 si limita a precisare che la “realizzazione operativa” degli interventi previsti dal suddetto Piano è compito delle Amministrazioni centrali, delle Regioni, delle Province autonome di Trento e di Bolzano e degli enti locali, sulla base delle specifiche competenze istituzionali e della diversa titolarità degli interventi definiti nel PNRR. Tali compiti - si precisa - devono essere eseguiti, come è ovvio che sia, “attraverso le proprie strutture, ovvero avvalendosi di soggetti attuatori esterni individuati nel PNRR, ovvero con le modalità previste dalla normativa nazionale ed europea vigente”.

L’art. 9, comma 2 del d.l. precisa che, al fine di assicurare l’efficace e tempestiva attuazione degli interventi del PNRR, tali Amministrazioni tuttavia possono “avvalersi del supporto tecnico-operativo assicurato per il PNRR da società a prevalente partecipazione pubblica, rispettivamente, statale, regionale e locale e da enti vigilati”. Si tratta quindi di una disposizione che, per la realizzazione operativa degli interventi previsti dal Piano, mira a sfruttare le società e tante agenzie anche locali sorte nel tempo con lo scopo di promuovere lo sviluppo sociale, economico ed occupazionale del territorio. Il conseguimento degli obiettivi del PNRR dovrebbe tuttavia essere affidato non tanto all’implementazione prevalentemente quantitativa delle risorse umane a disposizione attraverso la combinazione di (tanti) “avvalimenti” interni  con le nuove massive assunzioni, quanto ad una costante, parallela e rinnovata formazione dei (pochi ma qualificati) soggetti chiamati a intervenire nella fase di attuazione del Piano[27]. In sede di conversione inoltre dovrebbe essere previsto un efficace sistema di coordinamento anche locale tra tali soggetti e chiarito quali sono gli strumenti amministrativi con cui tale “avvalimento” interno potrà essere concretizzato, unitamente ai doverosi controlli (non solo di legalità, ma anche gestionali) sul loro esercizio.

Con il dichiarato e più specifico intento di “sostenere la definizione e l’avvio delle procedure di affidamento ed accelerare l’attuazione degli investimenti pubblici in particolare di quelli previsti dal PNRR e dai cicli di programmazione nazionale e comunitaria 2014-2020 e 2021-2027”, l’art. 10, prevede la possibilità per le Amministrazioni di “avvalersi”, tramite apposite convenzioni, del supporto tecnico-operativo di società in house qualificate ai sensi dell’art. 38 del Codice dei contratti.

Tale attività di supporto, viene precisato, riguarda “anche le fasi di definizione, attuazione, monitoraggio e valutazione degli interventi e comprende azioni di rafforzamento della capacità amministrativa, anche attraverso la messa a disposizione di esperti particolarmente qualificati”. Il comma successivo reca specifiche indicazioni sui criteri per la valutazione della congruità economica dell’offerta delle società in house coinvolte, assumendo quale modello di riferimento gli standard operativi di Consip e sull’onere motivazionale giustificativo della scelta compiuta dall’Amministrazione. Il d.l. sul punto precisa che “Ai fini dell’articolo 192, comma 2, del decreto legislativo n.50 del 2016, la valutazione della congruità economica dell’offerta ha riguardo all’oggetto e al valore della prestazione e la motivazione del provvedimento di affidamento dà conto dei vantaggi, rispetto al ricorso al mercato, derivanti dal risparmio di tempo e di risorse economiche, mediante comparazione degli standard di riferimento di Consip S.p.A e delle centrali di committenza regionali”.

Il comma 4 legittima le Regioni, le Province autonome di Trento e di Bolzano e gli enti locali, per il tramite delle Amministrazioni centrali dello Stato, ad avvalersi del supporto tecnico-operativo delle società in house per la promozione e la realizzazione di progetti disviluppo territoriale finanziati da fondi europei e nazionali.

Ai fini dell'espletamento delle predette attività di supporto, l’ultimo comma dell’art. 10 consente alle società di utilizzare le proprie risorse o di ricorrere ad esperti esterni o acquisire “competenze - di persone fisiche o giuridiche - disponibili sul mercato”, nel rispetto di quanto stabilito dal Codice dei contratti.

Tali schemi di “avvalimento” di competenze sono tuttavia già largamente da tempo in uso da parte  dell’Amministrazione[28]. Sarebbe forse invece opportuna in sede di conversione una definizione maggiore del perimetro di tali convenzioni e della tipologia e del contenuto dei controlli rispetto all’esercizio di questi “avvalimenti di competenze”.  

4. Il rafforzamento della capacità amministrativa delle stazioni appaltanti

Anche l’art. 11 del d.l. in esame si inserisce nell’ottica di supportare le competenze delle Amministrazioni e, in particolare, delle stazioni appaltanti, per il tramite di una specifica società per azioni in mano pubblica ossia Consip. S.p.A. Quest’ultima, sulla base di un disciplinare stipulato con il Ministero dell’economia e delle finanze, dovrà mettere a disposizione delle Amministrazioni specifici contratti, accordi-quadro e servizi di supporto tecnico, realizzando altresì un programma di informazione, formazione e tutoraggio nelle procedure di acquisto e progettualità nel limite di spesa di 8 milioni di euro annui dal 2022 al 2026.

In particolare, il comma 1 prevede che per aumentare l’efficacia e l’efficienza dell’attività di approvvigionamento e garantire una rapida attuazione delle progettualità del PNRR e degli altri programmi cofinanziati dall’Unione europea nel periodo 2021-2027, la Consip (i) metta a disposizione delle Amministrazioni specifici contratti, accordi-quadro e servizi di supporto tecnico; (ii) realizzi un programma di informazione, formazione e tutoraggio nelle procedure di acquisto e progettualità per l’evoluzione del sistema di e-Procurement e il rafforzamento della capacità amministrativa e tecnica delle Amministrazioni. Per le Amministrazioni territoriali Consip si coordina con le centrali di committenza regionali.  

5. La linea prioritaria per estendere l’alta velocità ferroviaria

Il PNRR dedica, come noto, ampio spazio al potenziamento generale della linea ferroviaria per il tramite di interventi rilevanti sul piano delle infrastrutture e della logistica[29]. L’art. 44 del d.l. introduce una concertazione semplificata e accelerata per la realizzazione di dieci opere di rilevante impatto e interesse strategico per il Paese elencate nel successivo Allegato IV[30] tra cui alcune già in procinto di essere avviate[31].

Al comma 1 del suddetto articolo, si prevede la trasmissione da parte della stazione appaltante del progetto di fattibilità tecnica ed economica al Consiglio superiore dei lavori pubblici per la valutazione da parte del relativo Comitato speciale[32]. Come è stato segnalato dai primi autorevoli commentatori, tuttavia, la disposizione non impone alla stessa stazione appaltante un termine entro cui inviare il progetto consentendo così inutili dilazioni procedimentali[33]. In caso di incompletezze, il progetto è restituito alla stazione appaltante con l’indicazione degli errori riscontrati e delle eventuali modifiche necessarie. A tale fase di approvazione si applica il meccanismo del silenzio-assenso.

Il comma 2 si occupa della verifica preventiva dell’interesse archeologico prescrivendo la trasmissione del progetto di fattibilità tecnica ed economica relativi dalla stazione appaltante alla competente soprintendenza decorsi quindici giorni dalla trasmissione al Consiglio superiore dei lavori pubblici dello stesso progetto (ovvero alla ritrasmissione al citato Consiglio nel caso in cui fossero necessarie modifiche o integrazioni). Il termine di cui al comma 3, secondo periodo, dell'articolo 25 del Codice dei contratti è ridotto da sessanta a quarantacinque giorni.

 Nell’ipotesi in cui sia richiesta la VIA il progetto di fattibilità tecnica ed economica è trasmesso dalla stazione appaltante all’autorità competente sempre entro quindici giorni dalla trasmissione al Consiglio superiore dei lavori pubblici (ovvero alla ritrasmissione al citato Consiglio nel caso in cui fossero necessarie modifiche o integrazioni), unitamente alla documentazione acquisita all’esito dello svolgimento del dibattito pubblico (su cui v. infra). Il comma 4 assegna un termine di quindici giorni alla stazione appaltante per convocare la conferenza di servizi in forma semplificata per l’approvazione del progetto di fattibilità tecnica ed economica, con decorrenza del termine a partire dalla data di trasmissione al Consiglio superiore dei lavori pubblici del medesimo progetto. Nel corso della conferenza di servizi sono acquisite e valutate le eventuali prescrizioni e direttive adottate dal Consiglio superiore dei lavori pubblici, nonché gli esiti del dibattito pubblico e le eventuali preliminari osservazioni concernenti la verifica preventiva dell’interesse archeologico e la valutazione di impatto ambientale. Viene previsto che la determinazione conclusiva della conferenza sostituisca qualsiasi altro provvedimento, con effetti anche urbanistici, edilizi ed ambientali.

In caso di dissenso (non qualificato), la questione è posta all’esame del Comitato speciale del Consiglio superiore dei lavori pubblici e definita secondo una nuova modalità in cui è adottata una determinazione motivata improntata a una soluzione condivisa, che sostituisce il provvedimento della conferenza dei servizi. In presenza di dissensi qualificati ai sensi dell’articolo 14-quinquies, commi 1 e 2, della l. n. 241 del 1990, invece, il Comitato speciale demanda la risoluzione della questione al Consiglio dei ministri.

Il comma 7 prevede che la verifica del progetto definitivo e del progetto esecutivo, condotta ai sensi dell’art. 26, comma 6, del Codice dei contratti, debba estendersi anche all’ottemperanza alle prescrizioni impartite in sede di conferenza di servizi e di VIA. Il comma 8 infine pone in capo alla stazione appaltante l’obbligo di indire la procedura di aggiudicazione non oltre novanta giorni dalla data di adozioen della determinazione motivata. In caso di inosservanza del termine di cui al primo periodo, potranno essere esercitati i poteri sostitutivi previsti dallo stesso d.l. all’art.12.  

6. Il rafforzamento del dibattito pubblico

L'art. 46 del d.l. in commento introduce una serie di modifiche all'attuale disciplina attuativa del dibattito pubblico, contenuta nel dPCM n. 76 del 2018 per estenderne l’ambito di applicazione e velocizzarne il procedimento[34]. Il suddetto dPCM, come noto, dando attuazione all’art. 22 del Codice dei contratti, ha circoscritto, mutuando il modello francese[35], l’avvio del dibattito agli interventi maggiori (ad esempio elettrodotti oltre 40 km; strade e autostrade che prevedano un costo stimato superiore a 500 milioni di euro, etc.) con l'obiettivo di rendere trasparente il confronto sulle opere pubbliche di maggiore impatto, attraverso una procedura che consenta di informare e far partecipare le comunità interessate. Il d.l. n. 77 prevede che il Ministro delle infrastrutture e della mobilità sostenibili, dovrà adottare, su proposta della Commissione nazionale per il dibattito pubblico, entro sessanta giorni dall’entrata in vigore dello stesso decreto, delle nuove soglie dimensionali delle opere da sottoporre obbligatoriamente a dibattito pubblico, inferiori a quelle previste dall'Allegato 1 del suddetto dPCM, in modo da estenderne l’ambito di applicazione.

Si stabilisce chem in relazione agli interventi relativi alle grandi infrastrutture previste dallo stesso decreto, il dibattito pubblico abbia durata massima di trenta giorni e che tutti i termini previsti dal dPCM vengano ridotti della metà.

Nei casi in cui debba farsi ricorso al dibattito pubblico, la stazione appaltante provvede ad avviare il relativo procedimento contestualmente alla trasmissione del progetto di fattibilità tecnica ed economica al Consiglio superiore dei lavori pubblici per l’acquisizione del parere, di cui all’art. 45, comma 1 dello stesso d.l..

In caso di restituzione del progetto, il dibattito pubblico è sospeso con avviso pubblicato sul sito istituzionale della stazione appaltante. In tali ipotesi, il termine riprenderà a decorrere dalla data di pubblicazione sul medesimo sito istituzionale dell’avviso di trasmissione del progetto di fattibilità tecnica ed economica integrato o modificato secondo le indicazioni fornite dal Consiglio superiore di lavori pubblici. Gli esiti del dibattito pubblico e le osservazioni raccolte sono poi valutate nell’ambito della conferenza di servizi di cui al richiamato art. 45, comma 4 i.

Al fine di assicurare il rispetto dei termini, la Commissione nazionale per il dibattito pubblico provvede a istituire, entro il termine di sessanta giorni dalla data di entrata in vigore del decreto, un elenco di soggetti, in possesso di comprovata esperienza e competenza nella gestione dei processi partecipativi ovvero nella gestione ed esecuzione delle attività di programmazione e pianificazione in materia urbanistica o di opere pubbliche, cui conferire l'incarico di coordinatore del dibattito pubblico. La stessa Commissione, inoltre, potrà esercitare poteri sostitutivi nell’eventualità di inosservanza dei termini fissati per la conclusione del dibattito. Ai componenti della Commissione è riconosciuto, per l’esercizio dei poteri sostitutivi, un rimborso delle spese sostenute.  

7. Misure premiali per sostenere la pari opportunità, generazionali e di genere, tramite i contratti pubblici

L’art. 47 del d.l. dispone che le stazioni appaltanti inseriscano nei bandi di gara, negli avvisi e negli inviti, specifiche clausole, dirette alla previsione, come requisiti necessari e come ulteriori requisiti premiali dell'offerta, di criteri orientati a promuovere l'imprenditoria giovanile, la parità di genere e l'assunzione di giovani, con età inferiore a trentasei anni, e donne. Le nuove disposizioni si applicheranno solo alle procedure che utilizzeranno gli investimenti pubblici finanziati, in tutto o in parte, con le risorse previste dal Recovery Fund e dal Regolamento sul sostegno tecnico (SST)[36].

Il perseguimento di obiettivi sociali attraverso i contratti pubblici è un tema finora scarsamente attenzionato tanto dal legislatore europeo che da quello nazionale e poco trattato dalla dottrina. Gli aspetti sociali legati agli affidamenti dei contratti pubblici trovano infatti solo un accenno nel considerando n. 98 della direttiva 2014/24/UE, dove si afferma in via programmatica che “le condizioni di esecuzione dell’appalto potrebbero anche essere intese a favorire l’attuazione di misure volte a promuovere l’uguaglianza tra uomini e donne nel lavoro, una maggiore partecipazione delle donne al mercato del lavoro e la conciliazione tra lavoro e vita privata, la protezione dell’ambiente o il benessere degli animali, a rispettare in sostanza le disposizioni delle convenzioni fondamentali dell’Organizzazione internazionale del lavoro (OIL) e ad assumere un numero di persone svantaggiate superiore a quello stabilito dalla legislazione nazionale”.

La ritrosia del legislatore deriva dalla resistenza delle imprese, contrarie all'idea di utilizzare la contrattazione pubblica per il raggiungimento di finalità politiche non strettamente legate all’oggetto della gara. L'uso strategico della contrattualistica pubblica per il raggiungimento di obiettivi sociali è dunque stato fino ad oggi poco incentivato dal legislatore e l’adozione di criteri premiali per le imprese che adottino politiche incentivanti la parità di genere e l’inclusione di giovani lavoratori sono state rimesse alla sensibilità delle singole stazioni appaltanti.

La modifica apportata dal d.l. in commento, pur potenzialmente conforme alle direttive, tuttavia, va ad aggiungere - peraltro incomprensibilmente in via d’urgenza - requisiti e criteri di valutazione non specificatamente previsti dalle stesse direttive ponendosi così in antitesi con gli obiettivi di semplificazione del (futuro) quadro regolatorio “a regime” diretto – in base a quanto si afferma nel PNRR - a ridurre “al massimo le regole che vanno oltre quelle richieste dalla normativa europea”.

Tale introduzione tuttavia appare d’altra parte opportuna. Finora infatti l’introduzione di previsione di criteri premiali all’interno dei bandi di gara, per sostenere politiche sociali, rimessa caso per caso alle singole stazioni appaltanti sulla base dell’art. 95 del Codice dei contratti, ha talvolta condotto all’annullamento delle relative aggiudicazioni in quanto produttive di “discriminazioni a contrario”[37]. Tanto induce a regolare con maggiore specificità i limiti entro cui dovranno muoversi le stazioni appaltanti nella redazione dei bandi e il giudice amministrativo nell’eventuale relativo sindacato.  

8. Le deroghe per le opere del PNRR e del PNC e il ritorno dell’appalto integrato

Il d.l. introduce disposizioni derogatorie per la realizzazione delle opere, finanziate in tutto o in parte con le risorse del PNRR o del PNC. Viene anzitutto prevista la nomina di un responsabile unico del procedimento e che le stazioni appaltanti, in caso di urgenza, possano utilizzare la procedura negoziata senza pubblicazione del bando.

Per gli interventi del PNRR è previsto un unico affidamento per la progettazione e l’esecuzione dell’opera sulla base del progetto di fattibilità (c.d. appalto integrato). L’art. 59, comma 1, del Codice dei contratti aveva, come noto, introdotto il divieto di affidamento congiunto della progettazione e dell’esecuzione dei lavori fatte salve alcune eccezioni. Il d.l. n. 32/2019 convertito in l. 55/2019 all’art. 1, comma 1, lettera b) stabiliva che era possibile reintrodurre l’appalto integrato fino al 31 dicembre 2020. L’art. 8, comma 7, lettera a) del d.l. n. 76/2020 convertito in l. n. 120/2020, ha poi prorogato la precedente scadenza al 31 dicembre 2021.

L’aggiudicazione avverrà sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, che tiene conto anche degli aspetti qualitativi oltre che economici.. L’affidamento può avvenire mediante l’acquisizione del progetto definitivo in sede di offerta o mediante offerte aventi per oggetto la realizzazione del progetto definitivo, del progetto esecutivo e il prezzo. In tutti i casi, il prezzo deve indicare distintamente il corrispettivo per la progettazione definitiva, quello per la progettazione esecutiva e per l’esecuzione dei lavori. Sono previsti punteggi premiali per l’utilizzo di metodi e strumenti elettronici e di piattaforme interoperabili, ma anche un premio di accelerazione per ogni giorno di anticipo determinato sulla base degli stessi criteri stabiliti per il calcolo della penale, mediante utilizzo delle somme per imprevisti indicate nel quadro economico dell’intervento (sui cui v. infra). Il parere del Consiglio superiore dei lavori pubblici è previsto solo per i progetti di fattibilità relativi a lavori di competenza statale o finanziati dallo Stato almeno per il 50% e di importo superiore a 100 milioni di euro.  

9. La “transizione” verso l’eliminazione della quota massima subappaltabile

L’art. 49 del d.l. introduce diverse modifiche in materia di subappalto.

In particolare, in deroga alle norme in vigore che prevedono un limite del 30 %[38], è stato stabilito che - fino al 31 ottobre 2021- il subappalto non possa superare la quota del 50 % dell’importo complessivo del contratto di lavori, servizi o forniture.

È stato poi aggiunto che dal 1° novembre 2021, verrà rimosso ogni limite quantitativo al subappalto, ma le stazioni appaltanti dovranno indicare nei documenti di gara le prestazioni o lavorazioni che saranno essere eseguite obbligatoriamente a cura dell’aggiudicatario.

La modifica appena delineata costituisce solamente l’ultimo tassello di un excursus di modifiche che l’istituto del subappalto ha subito, sin dall’approvazione del Codice del 2016, principalmente per adeguare la disciplina nazione a quella europea[39].

La CGUE, infatti, con la nota sentenza “Vitali” [40], ha ritenuto la previsione del suddetto limite del 30 %, prevista dall’art. 105 del Codice dei contratti, contraria al diritto europeo.

Ciò in quanto, a detta della Corte, la previsione interna vieterebbe “in modo generale ed astratto” il ricorso al subappalto oltre una percentuale fissa, applicando così il divieto “indipendentemente dal settore economico interessato dall’appalto di cui trattasi, dalla natura dei lavori o dall’identità dei subappaltatori”, anche laddove “l’ente aggiudicatore sia in grado di verificare le identità dei subappaltatori interessati e ove ritenga, in seguito a verifica, che siffatto divieto non sia necessario al fine di contrastare la criminalità organizzata nell’ambito dell’appalto in questione”. Inoltre, un siffatto divieto generale, non lascerebbe alcuno spazio di “valutazione caso per caso” alle Amministrazioni aggiudicatrici.

Tale pronuncia può dirsi frutto dell’approccio europeo all’intera materia dei contratti pubblici, fondato su due corollari: garantire la massima partecipazione alle procedure di gara e fornire alle stazioni appaltanti maggiori spazi valutativi-discrezionali, nell’ottica di garantire – attraverso la tutela della concorrenza – l’efficienza del mercato in questione.

Questa visione – che permea le direttive del 2014 nel loro intero – tuttavia, si scontra spesso con quella propria dell’ordinamento italiano, che, sin dalla legge di contabilità dello Stato[41], vede la discrezionalità dell’Amministrazione come uno strumento capace di aprire più facilmente la strada a fenomeni collusivi e corruttivi tra imprese e funzionari infedeli.

Lo Stato italiano, pertanto, davanti alla CGUE aveva giustificato la necessità di un siffatto limite al subappalto (non presente in alcun modo nelle direttive UE) – limitativo sia della concorrenza che della discrezionalità delle stazioni appaltanti – proprio alla luce “delle particolari circostanze presenti in Italia, dove il subappalto ha da sempre costituito uno degli strumenti di attuazione di intenti criminosi”.

La CGUE, tuttavia, non ha considerato meritevoli di apprezzamento le difese dello Stato italiano dal momento che “il diritto italiano già prevede numerose attività interdittive espressamente finalizzate ad impedire l’accesso alle gare pubbliche alle imprese sospettate di condizionamento mafioso o comunque collegate a interessi riconducibili alle principali organizzazioni criminali operanti nel paese. Pertanto, una restrizione al ricorso del subappalto come quella di cui trattasi nel procedimento principale non può essere ritenuta compatibile con la direttiva 2014/24”.

Prima di tale pronuncia, il legislatore interno, con il d.l. “Sblocca-cantieri”, aveva già modificato la soglia del subappalto innalzandola al 40%. A due anni dalla sentenza della CGUE, tuttavia, il legislatore ripropone nuovamente un limite quantitativo e generalizzato al subappalto, senza fornire alcun spazio discrezionale alle stazioni appaltanti.

Seppure può consolare il fatto che sia stato stabilito solo per un periodo di tempo definito (ossia fino al 31 ottobre 2021) non si comprende la ragionevolezza di siffatta scelta. Vieppiù che è stato comunque stabilito (e ciò in linea con la disciplina europea) che dal 1° novembre 2021 non vi saranno più limiti in tal senso. Dunque, perché inserire ancora una volta un limite quantitativo di questo tipo?

Come affermato dalla giurisprudenza amministrativa, infatti, non sarebbe rilevante, ai fini della compatibilità con il diritto eurounitario, l’esistenza di una percentuale subappaltabile (sia essa del 30% oppure del 40% o del 50%), ma la predeterminazione in via generale e astratta di una soglia quantitativa che impedisca una “valutazione caso per caso da parte dell’ente aggiudicatore[42].

Sul punto è anche intervenuta più volte l’AGCM. Pare utile ricordare, in particolare, la segnalazione che l’Autorità ha inviato al Governo in vista della legge annuale sulla concorrenza[43], ove, in merito al subappalto, veniva ribadita[44] la necessità di “rimuovere le disposizioni in materia di subappalto che contrastano con la disciplina eurounitaria e ostacolano ingiustificatamente la partecipazione alle procedure ad evidenza pubblica”. In particolare, veniva suggerito di: (i) eliminare la previsione generale e astratta di una soglia massima di affidamento subappaltabile; (ii) prevedere l’obbligo in capo agli offerenti che intendano ricorrere al subappalto di indicare in sede di gara la tipologia e la quota parte di lavori in subappalto, oltre all’identità dei subappaltatori; (iii) consentire alle stazioni appaltanti di introdurre, tenuto conto dello specifico contesto di gara, eventuali limiti all’utilizzo del subappalto che siano proporzionati rispetto agli obiettivi di interesse generale da perseguire e adeguatamente motivati in considerazione della struttura del mercato interessato, della natura delle prestazioni o dell’identità dei subappaltatori.

Dunque, perché inserire, ancora una volta, un limite quantitativo e non provvedere direttamente ad eliminarlo? Inoltre, tale occasione di riforma poteva essere colta per ampliare – in linea con lo spirito delle direttive UE – i poteri discrezionali delle stazioni appaltanti, concedendo alle stesse la possibilità di determinare i limiti all’utilizzo del subappalto “proporzionati agli obiettivi di interesse generale e adeguatamente motivati in considerazione della struttura del mercato” (come suggeriva l’AGCM) e dunque il potere di “valutazione caso per caso” indicato dalla CGUE.  

10. Le modifiche alle procedure sottosoglia

L’art 51 del d.l. interviene (ancora una volta)[45] a modificare la disciplina delle procedure per velocizzare l’aggiudicazione dei contratti pubblici sottosoglia[46].

Anzitutto, viene ulteriormente prorogato il termine di durata delle deroghe per l’affidamento dei contratti sottosoglia durante il periodo emergenziale (stabilite dall’art. 1 del d.l. n. 76/2020) al 30 giugno 2023[47].

La novella interviene sul comma 2 del medesimo art. 1 del d.l. n. 76 confermando a 150.000 euro la già vigente soglia per l’affidamento diretto dei lavori ed elevando a 139.000 euro il limite per l’affidamento diretto delle forniture e servizi (ivi inclusi servizi di ingegneria e architettura), anche senza consultazione di più operatori economici, nel rispetto dei principi di efficacia, efficienza ed economicità di cui all’art. 30 del Codice dei contratti.

Si modificano dunque ulteriormente le soglie più volte rimaneggiate con il precedente intervento normativo. In origine il d.l. n. 76 aveva, infatti, previsto l’affidamento diretto sia per i lavori che per i servizi e le forniture sino a 150.000 euro. In sede di conversione era stata invece introdotta una distinzione diminuendo la soglia per i servizi e le forniture (inclusi i servizi di ingegneria e architettura) a 75.000 euro e lasciando invariata solo per i lavori quella dei 150.000 euro.

Con questo nuovo intervento, dunque, pur restando ferma la distinzione disposta in sede di conversione tra affidamenti di lavori servizi e forniture, viene nuovamente aumentata la soglia per i servizi e le forniture sino a 139.000 euro.

Oltre all’affidamento diretto sono state modificate (anche qui per la terza volta) le previsioni in materia di procedura negoziata.

Per i lavori oltre 150.000 euro e fino a un milione di euro viene prevista la procedura negoziata senza pubblicazione del bando, previa “consultazione” di cinque operatori, questi ultimi richiesti anche per le forniture e i servizi (ivi inclusi servizi di ingegneria ed architettura) da 139.000 euro fino alle soglie comunitarie. Invece, per i lavori di importo pari o superiore ad un milione di euro e fino alla soglia comunitaria, l’invito deve coinvolgere almeno dieci operatori.

Parimenti a quanto avvenuto per la disciplina dell’affidamento diretto, anche con riferimento a tali procedure il legislatore ha più volte cambiato “le carte in tavola”.

Il d.l. n. 76 aveva in origine stabilito una “tripartizione” che vedeva, per i lavori di importo fino ai 350.000 euro, la consultazione di almeno 5 operatori, per i lavori fino al milione di euro, la consultazione di 10 operatori e per i lavori di importo superiore al milione e, sino alle soglie, la consultazione di 15 operatori.

In sede di conversione è stata operata unicamente una “bipartizione”: da un lato, per gli importi pari o superiore a 350.000 euro sino al milione di euro, è stata prevista la necessità di interpellare almeno 10 operatori mentre per la soglia successiva (da un milione sino alle soglie) 15 operatori.

Il nuovo d.l. ripropone lo schema della “bipartizione”, ma innalza le fasce degli importi e riduce gli operatori da interpellare, che divengono unicamente 5 per gli importi sino a un milione di euro e 10 sino alla soglia comunitaria, che, si ricorda, a titolo esemplificativo, per gli appalti di lavori nei settori ordinari, corrisponde a 5.350.000 euro.  

11. La copertura normativa alle linee guida sul Collegio consultivo tecnico (CCT)

Uno dei principali elementi su cui si potrà effettivamente “pesare” la capacità di semplificazione (e, conseguentemente migliorare l’attrazione degli investitori nel Paese) degli ultimi d.d.l.l. è costituito dal Collegio consultivo tecnico (CCT) in quanto organo “di punta” nelle procedure di gara incaricato di prevenire l’eventuale spesso oneroso contenzioso relativo alla fase di esecuzione dei contratti pubblici. Tale istituto dovrebbe permettere di limitare il ricorso alle altre spesso complesse procedure di risoluzione extragiudiziale delle controversie, riducendo anche gli oneri per le consulenze di natura tecnica e legale. Le stazioni appaltanti hanno peraltro la facoltà di nominare tale organo consultivo già nella fase antecedente l’esecuzione, per acquisire pareri di natura tecnica, sulla scelta dell’iter approvativo, sulla procedura di gara da adottare, sul bando e sullo schema di contratto.

L’art. 51, comma 5, del d.l. in commento attribuisce, in particolare, una copertura normativa alle linee guida già predisposte dal gruppo di lavoro istituito dal Consiglio Superiore dei Lavori Pubblici al fine di consentire una rapida e omogenea applicazione su tutto il territorio nazionale delle funzioni del CCT[48].  Il d.l. semplificazioni-governance aggiunge un comma 8-bis all’art. 6 del d.l. n. 76/2020 precisando il contenuto generale delle suddette linee guida[49]. Viene inoltre specificato che presso  il  Consiglio  superiore  dei  lavori pubblici, senza nuovi o maggiori oneri per la  finanza  pubblica,  istituto un “Osservatorio permanente per assicurare il monitoraggio dell’attività dei collegi consultivi tecnici”. A tale fine, i Presidenti dei collegi consultivi dovranno  trasmettere  all'Osservatorio  gli  atti  di costituzione del collegio e le relative determinazioni  entro   cinque   giorni   dalla   loro   adozione.  

12. Il tentativo di (ri)partenza in deroga delle “ZES”

Il d.l. in commento dedica alcune disposizioni alle “Zone economiche speciali” (ZES)[50]. A distanza di cinque anni dalla loro introduzione (avvenuta ad opera del d.l. “Mezzogiorno” n. 91/2017) gli interventi di semplificazione normativa e amministrativa introdotti su base nazionale e regionale non sono stati finora in grado di incentivare realmente la partenza delle ZES.

Se il principale freno è senz’altro costituito dall’insufficienza della rete dei trasporti e della logistica di collegamento con le zone (prevalentemente portuali) interessate, qualche segnale positivo potrebbe in futuro registrarsi a seguito degli ampi interventi infrastrutturali previsti dal PNRR. La realizzazione dei collegamenti tra le ZES nella c.d. rete “TEN-T” potrebbe infatti realmente consentire una reale partenza di queste zone[51].

Il sistema di “commissariamento” delle ZES, che, significativamente, ha preceduto la loro “messa in pratica”, viene ora disciplinato con maggiore dettaglio e rafforzato[52]. L’art. 57, comma 2, del d.l. in commento introduce indicazioni sulla governance delle ZES chiarendo come debba avvenire la nomina dei commissari straordinari. Si stabilisce, infatti, che ogni commissario venga “nominato con decreto del Presidente del Consiglio dei ministri, adottato su proposta del Ministro per il Sud e la coesione territoriale, d’intesa con il Presidente della Regione interessata”. Sarà poi l’Agenzia per la Coesione Territoriale a supportare l’attività dei diversi commissari garantendo sulla base della cabina di regia delle Zone Economiche Speciali “il coordinamento della loro azione nonché della pianificazione nazionale degli interventi nelle ZES, tramite proprio personale amministrativo e tecnico a ciò appositamente destinato, con le risorse umane e strumentali disponibili a legislazione vigente”. La stessa Agenzia fornirà “supporto ai singoli Commissari, con personale tecnico e amministrativo in numero adeguato alle esigenze operative e dotato di idonee competenze, attraverso specifiche iniziative di rafforzamento amministrativo, al fine di garantire efficacia e operatività dell’azione commissariale”. Il comma 3 stabilisce, inoltre, il Commissario straordinario si avvarrà “delle strutture delle amministrazioni centrali o territoriali e di società controllate dallo Stato o dalle regioni.”

Con riferimento alle procedure di affidamento funzionali alle ZES, fino al 31 dicembre 2026, a richiesta degli enti competenti, i commissari potranno assumere le funzioni di stazione appaltante e operare “in deroga” alle disposizioni in materia di contratti pubblici, fatto salvo il rispetto dei principi di cui  degli  artt. 30, 34 e 42 del Codice dei contratti,  nonché delle disposizioni del Codice delle leggi antimafia e delle misure di prevenzione di cui al d.lgs. n. 159/2011, e dei vincoli  inderogabili  derivanti  dall'appartenenza  all'Unione europea.

Si prevede inoltre che le Regioni dovranno adeguare  la  propria  programmazione  o  la riprogrammazione dei fondi strutturali alle esigenze di funzionamento allo sviluppo delle relative ZES concordando le relative linee  strategiche  con il  Commissario,  garantendo  la  massima  sinergia   delle   risorse materiali e strumentali approntate per  la  piena  realizzazione  del piano strategico di sviluppo.

In base al nuovo d.l. i commissari delle ZES assumono dei veri poteri autorizzatori, che esercitano sostituendo tutte le autorizzazioni con una “autorizzazione unica” in modo da divenire “l'interlocutore principale per gli attori economici interessati a investire sul territorio di riferimento”. Viene inoltro introdotto nel d.l.  n.  91/2017 un art. 5-bis ai sensi del quale le opere per la realizzazione di progetti infrastrutturali nelle zone economiche speciali (ZES) da parte di  soggetti  pubblici  e  privati devono essere considerate di “pubblica utilità, indifferibili ed urgenti” salvo quanto previsto dalle norme in  materia di autorizzazione di impianti  e  infrastrutture  energetiche  ed  in materia di  opere  ed  altre  attività  ricadenti  nella  competenza territoriale delle Autorità di sistema portuale e  degli  aeroporti. Viene inoltre previsto che “i progetti inerenti alle attività economiche ovvero l'insediamento di attività industriali, produttive e logistiche all'interno delle ZES, non soggetti a segnalazione certificata di inizio attività, sono soggetti ad autorizzazione unica, nel rispetto delle normative vigenti in materia di valutazione di impatto ambientale”. L’autorizzazione unica “costituisce variante agli strumenti urbanistici e di pianificazione territoriale, ad eccezione del piano paesaggistico regionale” e viene rilasciata dal Commissario straordinario della ZES a conclusione di una specifica conferenza di servizi. Viene poi innalzato il tetto del credito d’imposta per gli investimenti che, come prevede l’art. 57, viene aumentato da 50 a 100 milioni di euro ed è esteso all'acquisto di immobili strumentali agli investimenti, anche mediante contratti di locazione finanziaria. L'aumento previsto è finanziato con 283 milioni a valere sul Fondo sviluppo e coesione.

L’annuncio che le ZES opereranno in deroga alla normativa (già in parte derogatoria) in materia di contratti pubblici (peraltro ancora in fase di costruzione e revisione per tutto il prossimo anno) si presenta tuttavia come un “biglietto da visita” poco attraente per gli investitori. Con una opportuna dose di onestà bisognerebbe forse ammettere che queste Zone potranno “partire” solamente quando i necessari investimenti infrastrutturali saranno portati a termine e il quadro normativo sarà più definito o almeno meno complesso.  

13. L’accelerazione nella fase di esecuzione e i “premi” per la celere esecuzione dei contratti

Allo specifico fine di garantire il rispetto dei tempi di attuazione del PNRR, del PNC e dei programmi cofinanziati dai fondi strutturali dell'Unione Europea, l’art. 50 del d.l. n. 77 prevede una serie di poteri sostitutivi che possono essere attivati, tanto nella fase di stipula del contratto che, in relazione a singoli adempimenti, in quella di esecuzione. Viene in particolare stabilito che decorsi inutilmente i termini per la stipulazione del contratto, la consegna dei lavori, la costituzione del collegio consultivo tecnico, gli atti e le attività di cui all'art. 5 del d.l. 16 luglio 2020 n. 76, nonché gli altri termini, anche endoprocedimentali, previsti dalla legge o dall'ordinamento della stazione appaltante o dal contratto, per l'adozione delle determinazioni relative all'esecuzione dei contratti pubblici, il responsabile o l’unità organizzativa di cui all'art. 2, comma 9-bis, della l. n. 241/90, titolare del potere sostitutivo, lo eserciti entro un termine dimezzato rispetto a quello originariamente previsto.

Il d.l. interviene inoltre sulla tempistica di approvazione di alcuni contratti in relazione alle procedure afferenti agli investimenti pubblici finanziati, in tutto o in parte, con le risorse previste dai predetti piani. Tale adempimento interviene in un momento successivo alla sottoscrizione del contratto e ha come presupposto un’attività di verifica e controllo in merito alla legittimità dell’operato della stazione appaltante e al riscontro della corrispondenza tra l’oggetto dell’appalto ed il contratto stipulato tra le parti. In assenza di illegittimità e irregolarità, l’organo di controllo interno provvede a predisporre il decreto di approvazione del contratto a firma del dirigente che ha determinato l’avvio della procedura di gara. Il contratto deve essere approvato entro il termine fissato dalle singole amministrazioni e, in mancanza, entro trenta giorni dal suo ricevimento da parte dell’organo competente. In particolare, si prevede che il contratto diviene efficace immediatamente con la stipula e, perciò, non trova applicazione la condizione sospensiva di cui all’art. 32, comma 12, Codice dei contratti, in base alla quale “Il contratto è sottoposto alla condizione sospensiva dell’esito positivo dell’eventuale approvazione e degli altri controlli previsti dalle norme proprie delle stazioni appaltanti”.

Viene inoltre stabilito che stazione appaltante debba riconoscere – per mezzo di apposita previsione nel bando o nell’avviso di indizione della gara – un premio di accelerazione per ogni giorno di anticipo rispetto al termine di ultimazione dei lavori.

Da ultimo, viene poi previsto che – in deroga all’art. 113-bis del Codice dei contratti – le penali possono essere calcolate in misura compresa tra lo 0,6 per mille e l’1 per mille e non possono superare complessivamente il 20% dell’importo contrattuale.  

14. Conclusioni. Is the elephant (still) in the room?

Le disposizioni ora esaminate costituiscono solo una parte delle novità introdotte dal d.l. semplificazioni-governance che interessano molti settori del diritto amministrativo.          

Quello che il legislatore dovrebbe domandarsi in sede di conversione è se il pacchetto normativo in procinto di essere adottato stia affrontando davvero le questioni cruciali per la ripartenza del Paese.

Questo intervento normativo, limitato alle “misure urgenti”, costituisce infatti solo un primo step verso il complessivo percorso di riforma del settore della contrattualistica pubblica e, in generale, dei settori maggiormente funzionali alla ripresa del Paese.

Se la spinta verso l’accelerazione alla realizzazione delle grandi infrastrutture e del potenziamento dell’alta velocità costituisce un fattore di sicuro positivo apprezzamento per fronteggiare dei ritardi ormai insostenibili nella logistica e nel potenziamento delle infrastrutture strategiche, molti altri nodi rimangono ancora irrisolti.

Per quanto riguarda specificatamente la tempistica delle riforme sui contratti pubblici, all’interno del PNRR, come visto, alle modifiche di breve periodo consistenti per l’appunto nell’emanazione di “misure urgenti” seguiranno le “misure a regime”, da varare con legge delega entro il 31 dicembre 2021, prevedendo poi l’emanazione di decreti legislativi da adottare entro nove mesi.

Da quanto preannunciato, sembra che stavolta il legislatore non cambierà solo le “carte in tavola”, ma modificherà completamente “il tavolo da gioco”, dal momento che viene prospettato addirittura di “ripartire dal via” (2016) attraverso una integrale revisione delle norme di recepimento delle direttive del 2014.

Vieppiù che sul punto viene indicata come preferibile la tecnica del copy out, salvo per le parti delle direttive non direttamente applicabili, richiamando come esempi virtuosi da tenere in considerazione le esperienze di Germania e Regno Unito. Senza qui entrare nel merito dell’assoluta diversità dei suddetti sistemi di contrattazione pubblica rispetto al nostro, circostanza di cui anche si dovrà tenere in debito conto per evitare errori ancor più gravi rispetto a quelli già commessi, un nuovo tentativo di condurre il sistema ad unitarietà del sistema non può che ritenersi apprezzabile, data la frammentarietà e l’insostenibile instabilità dell’attuale disciplina.

Si pensi, anche solamente alle ripetute modifiche alla disciplina del sottosoglia (apportate dal d.l. n. 76/2020, dalla successiva l. di conversione oltre che dal d.l. in commento) e del subappalto (modificata dal d.l. “Sblocca cantieri” e dal d.l. in commento) “extracodicistiche”, paradigmatiche del “male” che affligge il sistema dei contratti pubblici: ci troviamo di fronte ad un legislatore che, pur proclamando tentativi di “semplificazione”, non fa altro che modificare la disciplina, rendendola sempre più frammentata e ingannevole, esasperando operatori, interpreti e le stesse Amministrazioni.

Sebbene la fase emergenziale abbia richiesto interventi continui e rapidi, non tutte le modifiche apportate tra il 2020-2021 costituiscono una risposta alle esigenze connesse a tale fase, ma sono il frutto di errori seriali o (peggio) di ripensamenti provocati dalla superficiale scrittura iniziale del Codice (e dei successivi correttivi).

Se quindi è auspicabile ricondurre la [53]disciplina dei contratti pubblici ad un unico luogo (recte Codice) di riferimento[54] sono tuttavia molto preoccupanti le tempistiche per le riforme c.d. “a regime”. Viene infatti stabilito come termine di presentazione del disegno di legge il 31 dicembre 2021, cui devono evidentemente essere aggiunte le tempistiche di approvazione del d.d.l. e quelle per l’emanazione dei richiamati decreti legislativi (in progetto, nove mesi). Entro il 2022 dovremmo dunque avere una nuova disciplina unitaria dei contratti pubblici, che però, verosimilmente, prevedrà il meccanismo dei “decreti correttivi[55]”. L’effettiva applicazione del nuovo sistema (considerato anche il relativo necessario tempo di rodaggio da parte di Amministrazioni, stazioni appaltanti e operatori) si preannuncia dunque alquanto ravvicinato al (e subito superato dal) nuovo pacchetto di direttive UE, che, tenuto conto della loro cadenza decennale, dovrebbe essere approvato nel 2024). Sarebbe quindi forse più fruttuoso sfruttare questo periodo per correggere le altre gravi carenze del nostro sistema, in termini di competenze, capacità e efficienza, in vista del nuovo pacchetto normativo europeo.

La sfida, infatti, non si gioca solo sulle norme, ma anche su coloro che sono tenuti ad applicarle in prima battuta, ossia le Amministrazioni. Il tema centrale, solo parzialmente centrato dai recenti dd.ll. è quello del rafforzamento della capacità amministrativa interna dell’Amministrazione, essenziale per sfruttare al meglio le risorse economiche provenienti dall’Unione Europea. Per far questo serve un’Amministrazione preparata e più coraggiosa (grazie alla preparazione dei propri funzionari e dirigenti) in grado di non trincerarsi dietro la complessità del quadro normativo e che possa operare senza la paura della firma.

Tra i più importanti principi e criteri direttivi della delega legislativa nel merito, ricalcando sostanzialmente gli stessi obiettivi della l. n. 11/2016 (salvo il ritorno dell’appalto integrato), il PNRR indica: “i) Riduzione e razionalizzazione delle norme in materia di appalti pubblici e concessioni; ii) Recepimento delle direttive europee, integrate in particolare là dove non immediatamente esecutive; iii) Previsione della disciplina applicabile ai contratti pubblici di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria, nel rispetto dei principi di concorrenzialità e trasparenza; iv) Piena apertura e contendibilità dei mercati; v) Previsione di specifiche tecniche relative alle gare da espletare, soprattutto in relazione a beni e strumenti informatici e componenti tecnologici, che garantiscano parità di accesso agli operatori e non costituiscano ostacolo alla piena attuazione del principio di concorrenza; vi) Riduzione degli oneri documentali ed economici a carico dei soggetti partecipanti alle procedure di evidenza pubblica; vii) Individuazione espressa dei casi nei quali è possibile ricorrere alla procedura negoziata senza precedente pubblicazione di un bando di gara; viii) Regolazione espressa dei casi in cui le stazioni appaltanti possono ricorrere, ai fini dell’aggiudicazione, al solo criterio del prezzo o del costo, inteso come criterio del prezzo più basso o del massimo ribasso d’asta; ix) Revisione della disciplina dell’appalto integrato, con riduzione dei divieti; x) Revisione della disciplina del subappalto; xi) Rafforzamento delle strutture pubbliche per il controllo sulle opere stradali e ferroviarie, fermi restando gli obblighi di controllo tramite strutture indipendenti e quello di manutenzione a carico del concessionario, con le relative conseguenti sanzioni in caso di inadempimento”.

Per un’effettiva ripresa, le disposizioni di attuazione dei suddetti Piani dovrebbero, tuttavia, con più coraggio guardare al passato e non commettere gli stessi errori (correggendo ad esempio alcune delle più macroscopiche storture da anni segnalate da studiosi[56] e operatori) oltre che al futuro.

Le modifiche intervenute con il nuovo d.l. non preoccupano solo sotto il profilo della tempistica e a livello quantitativo, ma anche sotto il profilo della tutela della concorrenza e della lotto alla corruzione.

Si prenda, ad esempio, l’affidamento diretto. L’art. 36 del Codice dei contratti, per il sottosoglia, ne prevede(va) la possibilità per gli importi inferiori a 40.000 euro e per gli importi oltre i 40.000 euro sino ai 150.000 euro indicava la necessità di consultare almeno tre operatori per i lavori, e cinque operatori per i servizi e le forniture.

Il d.l. n. 76/2020 ha modificato quanto stabilito dall’art. 36 del Codice, prevedendo l’affidamento diretto per lavori e forniture sino a 150.000 euro (quindi non solo alzando le soglie, ma anche non prevedendo la necessità di consultare alcun operatore economico).

In sede di conversione, come visto, tali soglie sono state distinte a seconda che si tratti di servizi e forniture (75.000 euro) o lavori (sino a 150.000 euro): è stato quindi lasciato invariato il limite dei 150.000 euro per i lavori, ma abbassata la soglia per le forniture a 75.000 e, in ogni caso, non è comunque stata prevista la consultazione di alcun operatore.

Con il decreto in commento il legislatore è tornato nuovamente sui suoi passi, stavolta aumentando nuovamente la soglia delle forniture (abbassata a 75.000 euro neanche nove mesi prima) sino a 139.000 euro, lasciando però invariata quella dei 150.000 euro per i lavori.

Il filo conduttore che lega tali interventi (oltre a quello decantato dal legislatore della semplificazione) è chiaramente quello di ritenere la procedura selettiva come un fattore che rallenta gli affidamenti. Da qui il favor per l’affidamento diretto fino a soglie sempre più elevate e per la riduzione del numero degli operatori economici da interpellare per le procedure negoziate.

Esemplificative in tal senso sono anche le modifiche intervenute per gli affidamenti di importo pari al milione di euro e sino agli importi di rilievo comunitario.

L’art 36 del Codice in questo caso prevedeva, originariamente, la necessità di esperire la procedura aperta ex art. 60 del Codice

Il d.l. n. 76/2020 aveva sostituito tale possibilità con la procedura negoziata ex art. 63 del Codice., previa consultazione di quindici operatori economici. Tale scelta è stata confermata in sede di conversione, ma modificata con il d.l. in commento, ove viene sì confermata la procedura negoziata, ma modificato il numero degli operatori da consultare che passa da 15 a 10.

Appare quindi chiaro che il legislatore della semplificazione, ancora una volta, ha ritenuto la concorrenza, la massimizzazione della partecipazione degli operatori economici, la preferenza per le procedure aperte e trasparenti come fattori che rallentano gli appalti pubblici.

Ma è davvero l’apertura al confronto competitivo tra le imprese che non permette la celere realizzazione delle opere e che rende tale mercato inefficiente?

L’aver agito diminuendo la partecipazione degli operatori economici alle procedure di gara, porterà davvero a una velocizzazione del procedimento di realizzazione delle opere pubbliche? Oppure aumenterà il rischio di diminuire il dialogo con il mercato andando incontro a possibili inefficienze qualitative? L’aver diminuito le possibilità di accesso al mercato delle imprese operanti nello stesso, consentirà davvero all’amministrazione di affidare le prestazioni di cui necessita alle imprese “migliori”?

Sarà quindi questa “semplificazione” ad assicurare ai contratti pubblici il loro ruolo di “volano del rilancio”?[57]

I dati mostrano l’aumento del 242% dell’affidamento diretto di lavori fino a 150.000 euro registrato nel secondo semestre del 2020 e un aumento dell’1,7 % rispetto al 2019 dei contratti con importo pari o superiore a 40.000 euro (il cui valore complessivo è di 178,8 miliardi di euro). L'interesse (nazionale) alla sollecita e puntuale realizzazione degli interventi inclusi nei Piani[58] si scontra sia con l’allentamento del confronto concorrenziale fra imprese, circostanza che inevitabilmente inciderà sul mercato (riguardando il 58% degli affidamenti di lavori e il 53% di quelli per servizi e forniture nei quali opera il maggiore numero di piccole e medie imprese), sia con i rischi legati alla diminuzione della trasparenza e della legalità dovuti alle ampie deroghe al Codice e ai rallentamenti (anche sui controlli) causati dalla pandemia[59], Del tutto coerentemente con le recenti modifiche sembrano ancora più impellenti gli interventi normativi recentemente richiesti dall’ANAC per rafforzare la lotta alla corruzione.

   

[1] Sebbene l’articolo sia frutto di una riflessione condivisa tra le autrici i paragrafi nn. 9 e 10 sono da imputare ad A. Coiante e i paragrafi nn. 1, 2, 3, 4, 5. 6, 7, 8 e 11, 12, 13 a S. Tranquilli.

[2] Il cui testo è disponibile sul sito del Governo all’indirizzo https://www.governo.it/sites/governo.it/files/PNRR_0.pdf.

[3] Si v. il comunicato stampa pubblicato del 22 giugno 2021 pubblicato sul sito della Presidenza del Consiglio dei Ministri www.governo.it.

[4] Per differenziarlo dai precedenti, il d.l. in commento viene anche indicato come “d.l. semplificazioni-bis” o “decreto governance”, Sulle principali novità e problematicità in materia di contratti pubblici apportate dal precedente “decreto semplificazioni” (d.l. 16 luglio 2020, n. 76) si v. M.A. Sandulli, Nel dl semplificazioni troppi limiti alla tutela contro gli appalti irregolari», intervista per il Dubbio, 31 luglio 2020; G. Tropea, A. Giannelli, L'emergenza pandemica e i contratti pubblici: una semplificazione in chiaro scuro tra misure temporanee e prospettive di riforma strutturale, in Munus 2020, 2; F. Costantino, Impresa e pubblica amministrazione: da Industria 4.0 al decreto semplificazioni, in Dir. amm., 2020, 4, 877; A. Coiante, Le principali novità del decreto semplificazioni in materia di Contratti pubblici, in www.l’amministrativista.it., 20 luglio 2020; Id., in Decreto semplificazioni: contratti pubblici, concorrenza e tutela, in www.giustizia-insieme.it; 30 luglio 2020; V. Sordi Le principali modifiche e integrazioni recate, in sede di conversione, al d.l. “Semplificazione” in www.l’amministrativista.it., 15 settembre 2020; C. Contessa, Le novità del “Decreto semplificazioni”, ovvero; nel settore dei contratti pubblici esiste ancora un Codice?, Urb. App., 2020, 6, 757 ss.

[5] Si v. i relativi dati costantemente aggiornati sul sito https://www.salute.gov.it/ (ultimo accesso il 15 giugno 2021).

[6] Su cui si v. il Documento del Consiglio Direttivo AIPDA sull’attuazione del Next Generation EU e il Forum lanciato dall’AIPDA, Next Generation EU con gli interventi scritti di L. Torchia, Il vero valore del Recovery Plan (spoiler: non sono le risorse); A Police, Il “coraggio” di decidere, 3 marzo 2021; R. Ferrara, Intervento sul Documento AIPDA Next Generation EU, 4 marzo 2021; F. Fracchia, F. Goisis, M. Occhiena, M. Allena, P. Pantalone e S. Vernile, La transizione amministrativa, 12 marzo 2021; S. Civitarese Matteucci, La riforma della pubblica amministrazione nel quadro del “Recovery Fund”, 31 marzo 2021; L. Torchia, L’amministrazione presa sul serio e l’attuazione del PNRR, 1 aprile 2021; F. Cintioli, Proposta di Piano Nazionale di Ripresa e Resilienza, 17 aprile 2021, oltre che la registrazione del Webinar AIPDA su “Next Generation EU. Proposte per il Piano nazionale di ripresa e resilienza, tutti disponibili sul sito dell’Associazione.

[7] Si pensi all’esperimento effettuato con i Piani di Rafforzamento Amministrativo (PRA) come strumento di potenziamento che l'Italia ha adottato nel quadro della programmazione dei fondi strutturali europei 2014-2020. Le passate programmazioni hanno infatti dimostrato che, per utilizzare in maniera efficiente ed efficace le risorse destinate alla Politica di coesione, sia necessario rafforzare la capacità istituzionale e amministrativa dei soggetti a vario titolo impegnati nella gestione dei Programmi Operativi (PO) cofinanziati con risorse europee, su cui si v. L. De Lucia, La modernizzazione dell' amministrazione come fattore di sviluppo. Il ruolo della concorrenza internazionale, in Europäisierung und Internationalisierung der nationalen Verwaltungen im Vergleich, Berlino Duncker & Humblot GmbH, 2017, 105.

[8] Si v. l’art. 1, comma 3 del d.l. n. 80/2021. Sulle ricorrenti deroghe e disapplicazioni del principio costituzionale del concorso pubblico si v. di recente M. Allena, M. Trimarchi, La Costituzione “dimenticata” il principio del concorso pubblico, in Riv. Trim. dir. pubb., 2021, 1, 379, dove si sottolinea che “la parabola dei concorsi pubblici presenta analogie con quella dei contratti pubblici, ove l'interesse dell'amministrazione a individuare un contraente adeguato e capace sembra talora posto in secondo piano nel contesto di procedure sempre più complesse e formalistiche, volte a perseguire l'obiettivo della concorrenza (inteso — in modo alquanto riduttivo — come interesse delle imprese a partecipare in condizioni di concorrenza) o quello dell'anticorruzione (o entrambi). Le politiche di semplificazione e centralizzazione delle procedure, che si prospettano (e che in parte sono state attuate, sia pure in via temporanea, dal d.l. 16 luglio 2020, n. 76, come convertito dalla l. 11 settembre 2020, n. 120) per il settore dei contratti pubblici, potrebbero segnare la direzione anche per la riforma dell'accesso alla pubblica amministrazione”. In generale sul sistema del pubblico impiego e sui suoi malfunzionamenti, tra i contributi più recenti si v. S. Cassese, Amministrazione pubblica e progresso civile, in Riv. trim. dir. pubbl., 2020, 146 ss; A. Marra, I pubblici impiegati, tra vecchi e nuovi concorsi, in Riv. trim. dir. pubbl., 2019, 235; A. Averardi, L.F. San Mauro, Ragionare per reclutare: la logica nei (e dei) pubblici concorsi, paper presentato al Convegno Aipda 2019, disponibile al sito www.aipda.it/materiali/convegno-aipda-2019/papers-convegno-aipda-2019, 3 ss; S. Battini, La disciplina del lavoro pubblico tra crisi del modello privatistico e prospettive di riforma, in Aa. Vv., Annuario AIPDA 2016. Antidoti alla cattiva amministrazione: una sfida per le riforme, Roma, 2017; B.G. Mattarella, Il principio del concorso pubblico e la sua parodia, in Giorn. dir. amm., 2017, 418.

[9] Si v. gli artt. 4 e 5 del d.l. n. 80/2021.

[10] Così il primo “considerato” del d.l. n. 77/2021.

[11] Si v. con riferimento all’art. 264 del c.d. “Decreto Rilancio” (d.l. n. 34/2020) recante disposizioni per la “liberalizzazione e semplificazione dei procedimenti amministrativi in relazione all’emergenza Covid-19”, si v. M.A. Sandulli, Soldi per ripartire? Sì, ma con un comma invisibile lo Stato può farseli ridare, in Il Dubbio, 15 maggio 2020, Id., Basta norme-trappola sui rapporti tra privati e Pa o il Recovery è inutile, 7 maggio 2021, ivi,

[12] Sulla crisi del principio di legalità e sul valore della certezza del diritto si v., M.A. Sandulli, Introduzione. La complessità delle fonti, le tendenze del sistema e il ruolo dei principi nel diritto amministrativo, in Principi e regole dell’azione amministrativa, a cura di Id., Milano 2020; Id. Ancora sui rischi dell'incertezza delle regole (sostanziali e processuali) e dei ruoli dei poteri pubblici, in federalismi.it, 2018, 11; Id., Processo amministrativo, sicurezza giuridica e garanzia di buona amministrazione, in Il Processo, 2018, 45 e ss. e in www.giustizia-amministrativa.it.; Id., I giudici amministrativi valorizzano il diritto alla sicurezza giuridica, in federalismi.it, 2018, 22; F. Francario, M.A. Sandulli, Principio di ragionevolezza delle decisioni giurisdizionali e diritto alla sicurezza giuridica, Napoli, 2018; B. Spampinato, Sulla «crisi» di legalità e di certezza del diritto in campo amministrativo, in federalismi.it, 2017, 11; sul tema si v. l’Annuario 2014 dell’AIPDA, L’incertezza delle regole. Atti del convegno annuale, Napoli, 2015.

[13] Per effetto delle modifiche apportate dall’art. 61 del del d.l. n. 77/2021 al comma 9-bis dell’articolo 2, l’organo di governo potrà individuare sia un soggetto, facente parte delle figure apicali dell’Amministrazione, sia un’unità organizzativa, a cui conferire il potere sostitutivo in caso di inerzia. Decorso inutilmente il termine previsto per la conclusione del procedimento, tali soggetti dovranno esercitare il proprio potere sostitutivo sia a seguito di richiesta dell’interessato sia d’ufficio.

[14] L’art. 62 del del d.l. n. 77/2021 ha introdotto, in materia di silenzio assenso, il seguente comma 2-bisNei casi in cui il silenzio dell'amministrazione equivale a provvedimento di accoglimento ai sensi del comma 1, fermi restando gli effetti comunque intervenuti del silenzio assenso, l'amministrazione è tenuta, su richiesta del privato, a rilasciare, in via telematica, un'attestazione circa il decorso dei termini del procedimento e pertanto dell'intervenuto accoglimento della domanda ai sensi del presente articolo. Decorsi inutilmente dieci giorni dalla richiesta, l'attestazione è sostituita da una dichiarazione del privato ai sensi dell'art. 47 del decreto del Presidente della Repubblica 28 dicembre 2000, n. 445", sui problemi delle autodichiarazioni si v. M. A. Sandulli, La semplificazione della produzione documentale mediante le dichiarazioni sostitutive di atti e documenti e l’acquisizione d’ufficio, in giustiziainsieme.it.

[15] Si v. in particolare pagina 67 del PNRR.

[16] Il PNRR specifica che le “misure urgenti” devono rafforzare “le semplificazioni già varate con il decreto-legge n. 76/2020” e devono prorogarne “l’efficacia fino al 2023, con particolare riguardo alle seguenti misure: • Verifiche antimafia e protocolli di legalità • Conferenza di Servizi veloce • Limitazione della responsabilità per danno erariale ai casi in cui la produzione del danno è dolosamente voluta dal soggetto che ha agito, ad esclusione dei danni cagionati da omissione o inerzia • Istituzione del collegio consultivo tecnico, che ha funzioni di assistenza e di risoluzione delle controversie con finalità di definire celermente le controversie in via stragiudiziale e ridurre il contenzioso davanti al giudice • Individuazione di un termine massimo per l’aggiudicazione dei contratti, con riduzione dei tempi tra pubblicazione del bando e aggiudicazione • Individuazione di misure per il contenimento dei tempi di esecuzione del contratto, in relazione alle tipologie dei contratti (…) • Avvio dei lavori della Cabina di regia per il coordinamento della contrattualistica pubblica già istituita presso la Presidenza del Consiglio in attuazione dell’art. 212 del codice dei contratti pubblici • Riduzione del numero e qualificazione delle stazioni appaltanti • Potenziamento del database di tutti i contratti tenuto dall’Autorità nazionale anticorruzione (atti organizzativi dell’Autorità) • Semplificazione e digitalizzazione delle procedure dei centri di committenza ed interoperabilità dei relativi dati”.

[17] Si specifica che si seguirà il modello utilizzato in altri Stati membri dell’Unione europea come Regno Unito e Germania sui v. infra par. 12.

[18] Si tratta del ddl. n. 1162 presentato durante la XVIII legislatura, comunicato alla Presidenza del Senato il 22 marzo 2019.

[19] Come si legge nella relazione di accompagnamento più specificamente, la delega mirava a restituire alle disposizioni codicistiche semplicità e chiarezza di linguaggio, nonché ragionevoli proporzioni dimensionali, limitando il più possibile nel testo i rinvii alla normazione secondaria. Dal punto di vista contenutistico la delega mirava a promuovere la discrezionalità e la responsabilità delle stazioni appaltanti e ad assicurare l'efficienza e la tempestività delle procedure di programmazione, di affidamento, di gestione, e di esecuzione degli appalti pubblici e dei contratti di concessione, al fine di ridurre e rendere certi i tempi di realizzazione delle opere pubbliche, razionalizzando inoltre i metodi di risoluzione delle controversie, anche alternativi ai rimedi giurisdizionali, riducendo gli oneri di impugnazione degli atti delle procedure di affidamento. Con riferimento ai princìpi e criteri direttivi di carattere generale da rispettare nell'esercizio della delega ai fini della semplificazione normativa, si prevedevano: il coordinamento e la consolidazione, sotto il profilo formale e sostanziale, delle disposizioni legislative vigenti negli ambiti interessati dall'intervento, comprese quelle di recepimento e attuazione della normativa europea, per garantire la coerenza giuridica, logica e sistematica della normativa, con la contestuale ed esplicita abrogazione delle norme ritenute obsolete o comunque superate. Ai fini della semplificazione amministrativa si prevedevano una sede di ulteriori criteri e princìpi direttivi, tra i quali: il riordino della disciplina concernente le centrali di committenza e i soggetti aggregatori; la semplificazione e l'accelerazione delle procedure di spesa e contabili.

[20] Si v. p. 236 del PNRR.

[21] Sullo sviluppo di tali funzioni si v. B.G. Mattarella, La Presidenza del Consiglio dei Ministri e la funzione di coordinamento, in La Presidenza del Consiglio dei Ministri a trent’anni dalla legge n. 400 del 1988, op. cit., 166; G. P. Cirillo, Il potere di coordinamento amministrativo della Presidenza del Consiglio dei Ministri, in Foro amm., 1994, 294; sul coordinamento amministrativo si v. V. Bachelet, Coordinamento [X, 1962], in Enc. dir.; Id., L’attività di coordinamento nell'amministrazione pubblica dell'economia, Milano, 1957.

[22] Quest’ultima opera in raccordo con altre strutture della Presidenza del Consiglio: il Dipartimento per il coordinamento amministrativo; il Dipartimento per la programmazione e il coordinamento della politica economica; l'Ufficio per il programma di governo.

[23] Tale spettro di attività annovera: (i) l'elaborazione di indirizzi e linee guida per l'attuazione (anche con riferimento ai rapporti con i diversi livelli territoriali); (ii) la ricognizione periodica e puntuale sullo stato di attuazione degli interventi (anche con formulazione di indirizzi relativi all'attività di monitoraggio e controllo); (iii) il vaglio di temi o profili di criticità segnalati dai Ministri competenti per materia (e dal Ministro per gli affari regionali e le autonomie o dalla Conferenza delle regioni e province. Sono presenti (al momento di pubblicazione del presente fascicolo) quatto Sottosegretari alla Presidenza del Consiglio: con le funzioni di segretario del Consiglio dei ministri; affari europei; informazione ed editoria; coordinamento della politica economica. autonome, con riferimento alle questioni di competenza regionale o locale); (iv) il monitoraggio degli interventi che richiedano adempimenti normativi; (v) la promozione del coordinamento tra i diversi livelli di governo, con proposta di attivazione dei poteri sostitutivi (oggetto dell'articolo 12, qualora ne ricorrano le condizioni). Ancora, essa assicura la cooperazione con il partenariato economico e sociale; promuove l'attività di comunicazione della “sponsorizzazione” da parte del Next Generation Eu degli interventi del Piano (come prescritto dall'articolo 34 del Regolamento (UE) 2021/241 che istituisce il dispositivo per la ripresa e la resilienza).

[24] La disposizione specifica che l’inadempienza può concretizzarsi nel mancato rispetto di un obbligo o di un impegno assunto; nella mancata adozione di atti e provvedimenti necessari all’avvio dei progetti nel ritardo, inerzia o difformità nell’esecuzione di progetti. L’accelerazione assume infatti, come spesso accade, un ruolo centrale nella semplificazione, si v. si v. M.A. Sandulli, Le novità sul regime delle autorizzazioni nel PNRR, relazione al webinar di Aidambiente il piano nazione di ripresa e resilienza, 15 giugno 2021 video disponibile su www.aidambiente.it.

[25] Su cui si v. A.G. Pietrosanti, Sui poteri sostitutivi previsti dal D.P.R. 12 settembre 2016, n. 194, in AA. VV., Le nuove regole della semplificazione amministrativa, a cura di M.A. Sandulli, Milano, 2016, 29 ss.

[26] Il piano tedesco affida il processo di governace al Ministero delle Finanze che lavorerà insieme all’ufficio del Cancelliere, agli altri ministri responsabili e al Parlamento (Koordinierungsstelle). Si v. sul punto l’analisi della Commissione UE, 22 giugno 2021, Analysis of the recovery and resilience plan of Germany, in ec. europa.eu; Similmente la governance del Piano France Relance, è affidata al Ministro dell’Economia e del Rilancio (denominazione riformata per l’occasione) enell’attuazione saranno coinvolti tutti i Ministeri del governo francese. La Francia ha tuttavia scelto di riattivare l’Haut-Commissaire au Plan (Ufficio per la pianificazione), significativamente creato nel 1946, prevedendo che il suo responsabile venga nominato dal Presidente della Repubblica. Tale responsabile dovrà dirigere e coordinare l’attività di pianificazione e di previsione dello Stato. Saranno inoltre creati due comitati di sorveglianza per garantire l’attuazione delle misure a livello nazionale e locale. Si v. sul punto Commissione UE 23 giugno 2021, Analysis of the recovery and resilience plan of France, in ec. europa.eu; anche in Spagna, si è preferito creare una nuova struttura invece di lasciare la governance a istituzioni già esistenti, si v. Commissione UE, 16 giugno 2021, Analysis of the recovery and resilience plan of Spain, in ec. europa.eu.

[27] Si v. in tal senso la memoria della Corte dei conti sul d.l. n. 77/2021 recante “Governance del Piano nazionale di ripresa e resilienza e prime misure di rafforzamento delle strutture amministrative e di accelerazione e snellimento delle procedure”, AC3146, giugno 2021, in www.cortedeiconti.it.

[28] Basti verificare che nel 2020 le politiche di coesione dirette a superare il divario tra le regioni sono state portate avanti dalla Presidenza del Consiglio dei Ministri principalmente tramite convenzioni con società in house quali Invitalia  e Studiare sviluppo s.r.l. che appunto hanno operato in sinergia con gli uffici della Presidenza, si v. sul punto il Giudizio di parificazione del Rendiconto generale dello Stato della Corte dei conti, pubblicata il 23 giugno 2021, in www.cortedeiconti.it.

[29] Si v. in particolare pag. 157 ss. del PNRR.

[30] 1) Realizzazione dell’asse ferroviario Palermo-Catania-Messina; 2) Potenziamento della linea ferroviaria Verona-Brennero (opere di adduzione); 3) Realizzazione della linea ferroviaria Salerno-Reggio Calabria; 4) Realizzazione della linea ferroviaria Battipaglia-Potenza-Taranto; 5) Realizzazione della linea ferroviaria Roma-Pescara; 6) Potenziamento della linea ferroviaria Orte-Falconara; 7) Realizzazione delle opere di derivazione della Diga di Campolattaro (Campania); 8) Messa in sicurezza e ammodernamento del sistema idrico del Peschiera (Lazio); 9) Interventi di potenziamento delle infrastrutture del Porto di Trieste (progetto Adriagateway); 10) Realizzazione della Diga foranea di Genova.

[31] Si v. l’audizione informale in ottava Commissione dell’Ufficio di Presidenza della Commissione Lavori pubblici sulla “Linea alta velocità Salerno-Reggio Calabria e linea Potenza Battipaglia” 8 Giugno 2021 dei rappresentanti di RFI - Rete Ferroviaria Italiana S.p.A. sulla nuova linea ad alta velocità Salerno-Reggio Calabria e sulla linea Potenza-Battipaglia, pubblicata sul sito del Senato (www.senato.it).

[32] La disposizione prevede che “il Comitato speciale del Consiglio superiore dei lavori pubblici di cui all'articolo 45 verifica, entro quindici giorni dalla ricezione del progetto  di  fattibilità  tecnico -economica, l'esistenza di evidenti carenze, di natura formale o sostanziale, ivi comprese quelle afferenti gli aspetti ambientali, paesaggistici e culturali, tali da non consentire l'espressione del parere e, in tal caso, provvede a restituirlo immediatamente alla stazione appaltante richiedente, con l'indicazione delle integrazioni ovvero delle eventuali modifiche necessarie ai fini dell'espressione del parere in senso favorevole. La stazione appaltante procede alle modifiche e alle integrazioni richieste dal Comitato speciale, entro e non oltre il termine di quindici giorni dalla data di restituzione del progetto. Il Comitato speciale esprime il parere entro il termine massimo di trenta giorni dalla ricezione del progetto di fattibilita' tecnica ed economica ovvero entro il termine massimo di venti giorni dalla ricezione del progetto modificato o integrato secondo quanto previsto dal presente comma. Decorsi tali termini, il parere si intende reso in senso favorevole”.

[33] Si v. ancora M.A. Sandulli, Le novità sul regime delle autorizzazioni nel PNRR, relazione al webinar di Aidambiente il piano nazione di ripresa e resilienza, 15 giugno 2021 video disponibile su www.aidambiente.it.

[34] Il dPCM n. 76 del 10 maggio 2018 ha disciplinato le modalità di svolgimento, le tipologie e le soglie dimensionali delle opere sottoposte a dibattito pubblico, in attuazione di quanto previsto dall'art. 22, comma 2, del Codice dei contratti. In particolare, il comma 2 dell'articolo 22 del Codice aveva previsto l'adozione, entro un anno dalla sua entrata in vigore, di un decreto del Presidente del Consiglio dei ministri per la disciplina dei criteri per l'individuazione delle grandi opere infrastrutturali e di architettura di rilevanza sociale, aventi impatto sull'ambiente, sulle città e sull'assetto del territorio, distinte per tipologia e soglie dimensionali, per cui è obbligatorio il ricorso alla procedura di dibattito pubblico, nonché le modalità di svolgimento e il termine di conclusione della medesima procedura. Il decreto citato si compone di 10 articoli e di un allegato: l'articolo 1 individua l'oggetto del dibattito pubblico; l'articolo 2 contiene le definizioni; l'articolo 3 individua l'ambito di applicazione; l'articolo 4 disciplina il ruolo, la composizione e le funzioni della Commissione nazionale per il dibattito pubblico; gli articoli 5, 6, 7, 8, 9 disciplinano le modalità di indizione, svolgimento e conclusione del dibattito pubblico; l'articolo 10 contiene l disposizioni transitorie e finali. L'Allegato 1 contiene le tipologie e le soglie dimensionali delle opere sottoposte obbligatoriamente a dibattito pubblico.

[35] Sul tema si v. N. Posteraro, Grandi opere e partecipazione democratica: alcune riflessioni sul dibattito pubblico italiano “à la française”, in Ist. fed., 2020, 3. 607.

[36] Regolamenti (UE) nn. 2021/240 e   2021/241.

[37] Si v. il caso di recente esaminato da TAR Puglia, Lecce, sez. III, 17 giugno 2021, n. 935  relativamente ad un bando di cui si lamentava la  legittimità della previsione con cui, per favorire l’imprenditoria femminile, si assegnavai un punto per le domande presentate da soggetti di sesso femminile. La pronuncia ha annullato l’aggiudicazione affermando che “la disposizione dell’Avviso pubblico che ha previsto l’assegnazione “tout court” di un ulteriore punto per l’impresa femminile è illegittima, insieme agli impugnati atti comunali consequenziali, poiché viola il divieto, normativamente imposto (in primo luogo a livello costituzionale), di ogni discriminazione sulla base del sesso, oltreché la regola iuris della parità di trattamento tra i partecipanti di un confronto concorrenziale”.

[38] La disciplina era già stata modificata dal c.d. decreto “Sblocca cantieri” (d.l. n. 32 del 2019 conv. in l. n. 55 del 2019) che all’art. 1, comma 18, aveva previsto, “nelle more di una complessiva revisione del codice dei contratti pubblici” e fino al 31 dicembre 2020, che il subappalto “non può superare la quota del 40 per cento dell’importo complessivo del contratto di lavori, servizi o forniture”.

[39] La direttiva 2014/24/UE, come risulta dal suo considerando n. 1, ha l’obiettivo di garantire il rispetto, nell’aggiudicazione degli appalti pubblici, in particolare, della libera circolazione delle merci, della libertà di stabilimento e della libera prestazione dei servizi, e dei principi che ne derivano, in particolare la parità di trattamento, la non discriminazione, la proporzionalità e la trasparenza, nonché di garantire che l’aggiudicazione degli appalti pubblici sia aperta alla concorrenza. In particolare, a tal fine, la predetta direttiva prevede espressamente, al suo articolo 63, paragrafo 1, la possibilità per gli offerenti di fare affidamento, a determinate condizioni, sulle capacità di altri soggetti, per soddisfare determinati criteri di selezione degli operatori economici. Inoltre, l’art. 71 della medesima direttiva, che riguarda specificamente il subappalto, al suo paragrafo 2 dispone che l’amministrazione aggiudicatrice può chiedere o può essere obbligata da uno Stato membro a chiedere all’offerente di indicare, nella sua offerta, le eventuali parti dell’appalto che intende subappaltare a terzi, nonché i subappaltatori proposti. Ne deriva che, al pari della direttiva 2004/18 abrogata dalla direttiva 2014/24, quest’ultima sancisce la possibilità, per gli offerenti, di ricorrere al subappalto per l’esecuzione di un appalto, purché le condizioni da essa previste siano soddisfatte. Si v., in tal senso, per quanto riguarda la direttiva 2004/18, la pronuncia della CGUE, C-406/14,ove la Corte ha stabilito che “una clausola del capitolato d’oneri di un appalto pubblico di lavori che impone limitazioni al ricorso a subappaltatori per una parte dell’appalto fissata in maniera astratta in una determinata percentuale dello stesso, e ciò a prescindere dalla possibilità di verificare le capacità di eventuali subappaltatori e senza menzione alcuna del carattere essenziale degli incarichi di cui si tratterebbe, è incompatibile con tale direttiva”. Sul tema si v. tra i contributi più recenti: G.A. Giuffrè, Il subappalto dei contratti pubblici tra autonomia imprenditoriale e limiti di interesse pubblico, in Riv. it. Dir. pubbl. com., 2018, 1, 85 ss.; A. Giusti, Il subappalto nei contratti pubblici fra certezze europee e incertezze nazionali, in Giur. it, 2020, 1, 157.

[40] Si fa riferimento alla pronuncia della CGUE, 26 settembre 2019, C-63/18.

[41] R.D. 8 novembre 1923, n. 2240 e R.D. 23 maggio 1924, n. 827.

[42] In tal senso TAR Valle d’Aosta, 3 agosto 2020, n. 34; similmente anche Cons. Stato, sez. V, 16 gennaio 2020, n. 389, secondo cui “Il limite del 30% per cento dell'importo complessivo del contratto di lavori, servizi o forniture, posto all'affidamento in subappalto dall'art. 105, co. 2, del codice dei contratti pubblici deve ritenersi superato per effetto delle sentenze della Corte di giustizia dell'Unione europea del 26 settembre 2019 (C -63/18) e 27 novembre 2019 (C -402/18)”; in senso contrario si v. TAR Lazio, Roma, sez. III, 3 novembre 2020, n.11304, secondo cui: “la Corte di Giustizia dell'UE 26 settembre 2019 C-63/18, pur avendo censurato il limite del subappalto previsto dal diritto interno nella soglia del 30% dei lavori, non esclude la compatibilità con il diritto dell'Unione di limiti superiori. Di conseguenza la Corte ha considerato in contrasto con le direttive comunitarie in materia il limite fissato, non escludendo invece che il legislatore nazionale possa individuare comunque, al fine di evitare ostacoli al controllo dei soggetti aggiudicatari, un limite al subappalto proporzionato rispetto a tale obiettivo. Pertanto non può ritenersi contrastante con il diritto comunitario l'attuale limite pari al 40% delle opere, previsto dall'art. 1, comma 18, della legge n. 55/2019”.

[43] Segnalazione del 23 marzo 2021 consultabile sul sito dell’Autorità al seguente link: https://www.agcm.it/dotcmsdoc/allegati-news/S4143%20-%20LEGGE%20ANNUALE%20CONCORRENZA.pdf

[44] Si ricorda anche la nota del 27 ottobre 2020 “Normativa sui limiti del subappalto” ove veniva affermato che “In termini generali, l'Autorità ritiene che eventuali limiti ali 'utilizzo del subappalto dovrebbero essere proporzionati all'obiettivo di interesse generale che si intende perseguire e giustificarsi in relazione al caso concreto, sulla base di criteri ben definiti e motivati dalla stazione appaltante in sede di gara. Ad esempio, le caratteristiche strutturali del mercato dì riferimento potrebbero giustificare un limite al ricorso al subappalto laddove, in presenza di un limitato numero di possibili imprese partecipanti alla gara, il suo utilizzo potrebbe favorire l'attuazione di intese spartitorie. Ulteriori restrizioni potrebbero derivare dalla particolare natura delle prestazioni dedotte in contratto o da esigenze di sicurezza nella fase di esecuzione. In casi eccezionali la stazione appaltante potrebbe motivatamente imporre il divieto di subappalto del! 'intera commessa, in considerazione delle particolari specificità dell'appalto. Inoltre, l'obbligo di indicare, già in sede di offerta, la quota parte dell'appalto e i lavori che si intendono subappaltare, oltre all'identità degli eventuali subappaltatori, potrebbe consentire alle stazioni appaltanti di individuare preventivamente i soggetti incaricati e di effettuare le opportune verifiche circa la loro capacità e affidabilità, al fine di prevenire rischi di corruzione e collusione nelle fasi di affidamento ed esecuzione dell’ appalto”.

[45] Sul punto era già intervenuto il d.l.  n. 76/2020 e la l. di conversione n.120/2020.

[46] Dal 1 gennaio 2020 sono in vigore le “nuove” soglie di rilevanza comunitaria per il biennio 2020-2021. Per i settori ordinari (introdotte dal Regolamento 2019/1828, si ricorda sono: € 5.350.000 per gli appalti pubblici di lavori e per le concessioni; € 214.000 per gli appalti pubblici di forniture, di servizi e per i concorsi pubblici di progettazione aggiudicati da amministrazioni aggiudicatrici sub-centrali; € 750.000 per gli appalti di servizi sociali e di altri servizi specifici elencati all’allegato IX del d.lgs. 50/2016.

[47] Il termine del d.l. n.76/2020 era stato indicato al 31 luglio 2021, poi modificato in sede di conversione al 31 dicembre 2021 e ora slittato al giugno 2023.

[48] Si v. Le linee guida per l’omogena applicazione da parte delle stazioni appaltanti delle funzioni del Collegio consultivo tecnico di cui agli articoli 5 e 6 del d.l. 16 luglio 2020, n. 76 convertito in legge 11 settembre 2020n, n. 120, adottate il 21 dicembre 2020, disponibili in www.l’amministrativista.it. Tali linee guida predisposte dal gruppo di lavoro chiariscono aspetti significativi per il funzionamento dell'istituto con particolare riferimento all'ambito di applicazione, alle modalità di costituzione del Collegio, alla natura delle determinazioni e ai costi di funzionamento. Per un commento si v. F. Francario M. Sessa A. Zambrano, Presentazione delle “Linee Guida per l’omogenea applicazione da parte delle stazioni appaltanti delle funzioni del Collegio Consultivo Tecnico di cui agli articoli 5 e 6 del DL 16 luglio 2020 n. 76, convertito nella legge 11 settembre 2020 n. 120 (cd decreto semplificazioni)”, DEI, Roma, 2021; F. Francario, La natura giuridica delle determinazioni del collegio consultivo tecnico, focus, in www.l’amministrativista.it. Si v. anche il webinar di aggiornamento professionale "Linee guida per l'omogenea applicazione da parte delle stazioni appaltanti delle funzioni del collegio consultivo tecnico predisposte del gruppo di lavoro costituito dal Cons. Sup. LL. PP." organizzato dal Consiglio Superiore Lavori Pubblici, dal Consiglio Nazionale Ingegneri, dall'Associazione Nazionale Costruttori Edili (ANCE) e dalla Fondazione CNI, disponibile su Youtube e il webinar organizzato dalla Convegno CCLM-CAM, disponibile su Youtube e disponibili in www.l’amministrativista.it.

[49] In particolare si tratta dei requisiti professionali e i casi di incompatibilità dei membri e del Presidente del collegio consultivo tecnico, dei  criteri  preferenziali per la loro scelta, dei parametri per la  determinazione  dei  compensi rapportati  al  valore  e  alla  complessità   dell'opera,  nonché' all’entità e alla durata dell'impegno richiesto ed al numero e  alla qualità delle determinazioni assunte, le modalità di costituzione e funzionamento del collegio e il coordinamento con gli altri  istituti consultivi, deflattivi  e  contenziosi  esistenti.

[50] Su cui si v. S. Tranquilli, Le «zone economiche speciali» e la coesione territoriale: indagine comparata nell’Unione Europea e analisi del tentativo italiano, in il dir. economia, 2020, 2, 24.

[51] Nell’ambito dei Piani strategici di sviluppo delle ZES coinvolte (Campania, Calabria, Ionica Interregionale Puglia e Basilicata, Adriatica Interregionale in Puglia e Molise, Sicilia occidentale e orientale, Abruzzo e Sardegna) sono infatti previste diverse progettualità infrastrutturali. In particolare collegamenti di “ultimo miglio” tra le aree industriali e la rete SNIT e TEN-T; urbanizzazioni primarie; reti di trasporto resilienti ed efficienti con interventi locali mirati a rafforzare il livello di sicurezza delle opere d’arte serventi.

[52] Si v. l’art. 1, comma 316, della “Legge di bilancio” 2020.

[53] Come del resto dimostra il ddl. n. 1162/19 presentato durante la XVIII legislatura, comunicato alla Presidenza del Senato il 22 marzo 2019, sub nota 20.

[54] Si v.in tal senso C. Contessa, Le novità del “Decreto semplificazioni”, op cit., 757 ss. . In senso contrario all’applicazione di una normativa “per deroghe” si era espressa anche l’Anac sia nel Documento illustrativo e nel Vademecum pubblicati in data 9.4.2020, che nelle Osservazioni presentate nel mese di agosto 2020 alla Commissione Lavori pubblici del Senato. In tale ultimo intervento, l’Autorità, preso atto delle diverse soluzioni adottate nel c.d. decreto semplificazioni, ha analizzato le disposizioni in materia di contratti pubblici, evidenziandone le criticità. Sul punto sia consentito il rinvio a A. Coiante, Il decreto semplificazioni e le osservazioni dell'ANAC, in lamministrativista.it, 10 agosto 2020.

[55] Sul criticato meccanismo della previsione di più decreti “correttivi” già al momento dell’emanazione della legge delega di riforma sui contratti pubblici del 2016 anche per intervenire sui numerosi errori presenti nel Codice redatto “ in tempi assolutamente inaccettabili per compensare gli ingiustificabili ritardi nella stesura della legge delega” si v. M. A. Sandulli, Nuovi limiti alla tutela giurisdizionale in materia di contratti pubblici, in www.federalismi.it, 2, 2016.

[56] Si pensi all’estrema confusione che ancora regna sulla decorrenza dei termini per impugnare gli atti di gara a causa della mancanza di coordinamento normativo tra il Codice del processo amministrativo (che contiene ancora riferimenti al d.lgs. n. 163/2006!), e il Codice dei contratti pubblici. Nonostante le ripetute sollecitazioni della dottrina (su cui si v. M.A. Sandulli, L'Adunanza Plenaria n. 12/2020 esclude i “ricorsi al buio” in materia di contratti pubblici, mentre il legislatore amplia le zone grigie della tutela, in www.l’Amministrativista.it.) e dell’Adunanza Plenaria n. 12/2020 (che aveva disposto la trasmissione della copia della pronuncia alla Presidenza del Consiglio dei Ministri affinché fosse disposta “una modifica legislativa ispirata alla necessità che vi sia un sistema di termini di decadenza sufficientemente preciso, chiaro e prevedibile, disciplinato dalla legge con disposizioni di immediata lettura da parte degli operatori cui si rivolgono le direttive dell’Unione Europea” ) Confusione accentuata dalla circostanza che la suddetta pronuncia dell’Adunanza Plenaria non considera la questione di legittimità costituzionale che era stata in precedenza sollevata da TAR Puglia, Lecce, sez. III, 2 marzo 2020, n., 297 sull’art. 120, co. 5 c.p.a nella parte in cui detta disposizione fa decorrere il termine per la proposizione di motivi aggiunti dalla ricezione della comunicazione di aggiudicazione di cui all’art. 79 del d.lgs. n. 163/2006.

[57] Definiti come “volano del rilancio” nel Rapporto che, a giugno 2020, il Comitato di esperti in materia economica e sociale ha presentato al Presidente del Consiglio dei ministri, dal titolo “Iniziative per il rilancio Italia 2020 2022” contenente una serie di obiettivi e di iniziative per il rilancio “post crisi Covid-19”. Per approfondimenti su tale rapporto sia consentito il rinvio a A. Coiante, Il futuro del Codice dei contratti pubblici al vaglio del Comitato di esperti per il rilancio dell’economia italiana nel periodo post emergenza, in lamministrativita.it, 20 giugno 2020.

[58] È stato evidenziato, infatti, che in media nel nostro Paese la realizzazione di un’opera pubblica dura circa 4,4 anni. La fase di progettazione dell’opera è (in media) la fase più lunga e da sola rappresenta più della metà della durata complessiva media (2,5 anni). In media, invece, si impiegano 0,6 anni per la fase di affidamento dei lavori e 1,3 per la loro esecuzione. Sui tempi di realizzazione incidono, tuttavia, i c.d. “tempi di attraversamento” ossia i tempi intercorrenti tra la fine di una fase procedurale e l’inizio di quella successiva oppure addirittura tra le sottofasi (es. tra la progettazione preliminare e quella definitiva), che equivarrebbero in media circa al 54% della durata complessiva della realizzazione di un’opera (valore che sale al 60% se si prende in considerazione la sola fase della progettazione). L’allungamento di questi tempi sarebbe dovuto in gran parte a “inefficienze amministrative” quali, ad esempio, lungaggini burocratiche e incertezze negli iter autorizzativi. Dati ricavati dal paper della Banca D’Italia “Questioni di Economia e finanza. Capitale e investimenti pubblici in Italia: effetti macroeconomici, misurazione e debolezze regolamentari”, 19 ottobre 2019 n. 520, su cui si v. A. Pajno, nel webinar ripresa economica e riforma dei contratti pubblici: quali problemi per quali soluzioni?, 4 maggio 2020, Per una più approfondita analisi su tali considerazioni si v. il rinvio A. Coiante, Decreto semplificazioni: contratti pubblici, concorrenza e tutela, op. cit.

[59] Si v. la relazione annuale 2020 alla Camera da parte del Presidente dell’ANAC, 18 giugno 2020, in https://www.anticorruzione.it/

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