Studio teorico ed empirico dei decreti presidenziali cautelari audita altera parte

1. Premesse, ossia sul contraddittorio nel processo amministrativo in generale

Il presente contributo si inserisce nel più ampio studio monografico sui decreti cautelari presidenziali condotto congiuntamente dall’Università degli Studi di Milano e dall’Università degli Studi Milano-Bicocca e ha lo scopo di approfondire il rapporto esistente tra l’istituto ex art. 56 c.p.a. e il principio del contraddittorio, attraverso un’analisi empirica e sistematica dei decreti audita altera parte emessi in Italia dall’entrata in vigore del Codice del processo amministrativo. Prima di entrare nel merito dei risultati dello studio, si ritiene tuttavia necessario illustrare alcune premesse teoriche che riguardano il principio del contraddittorio, al fine di comprendere la scelta delle domande di ricerca alla base dell’analisi condotta.

Brevemente, il principio del contraddittorio, sancito costituzionalmente all’art. 111, nonché dal combinato disposto degli artt. 24 (che assicura il diritto di difesa) e 3 Cost. (che impone il principio di uguaglianza)[1], è preordinato ad assicurare la partecipazione delle parti del giudizio all’elaborazione del dispositivo della sentenza, mediante il ricorso a poteri, facoltà e oneri[2]. Per il processo amministrativo[3], il principio del contraddittorio trova anche fondamento positivo all’art. 2 c.p.a., secondo cui «il processo amministrativo attua i principi della parità delle parti, del contraddittorio e del giusto processo…»; così delineato il principio de quo, insieme ad altri, è cardine strutturale del giudizio amministrativo[4], nel senso che a ciascuna parte deve essere offerta la possibilità di avvalersi della struttura dialettica del processo e quest’ultima deve essere congegnata in maniera tale da consentire a ciascuno degli interessati di avvalersene[5].

Non solo. Il carattere strutturale del principio fa si che questo investa anche lo stesso organo giudicante, in un duplice senso:

1. da un lato, il giudice è garante della corretta instaurazione del contraddittorio[6]. Infatti, ai sensi dell’art. 101 c.p.c., «il giudice, salvo che la legge disponga altrimenti, non può statuire sopra alcuna domanda, se la parte contro la quale è proposta non è stata regolarmente citata e [rectius, o][7] non è comparsa» e ancora, al secondo comma, «il giudice assicura il rispetto del contraddittorio…»[8].
2. dall’altra, il giudice partecipa al contraddittorio con le parti. Questo accade nella fase istruttoria, laddove, quando il giudice ritenga di acquisire d’ufficio delle prove, è necessario che l’ordinanza di acquisizione «sia preceduta dal (la possibilità di) dibattito sulla rilevanza o sulla superfluità delle prove da acquisire»[9]; o ancora, nella fase decisoria, ove il giudice ritenga di rilevare d’ufficio una questione decisoria della controversia, questa deve essere sottoposta alla discussione delle parti[10].

«Il processo amministrativo attua» significa anche che garantisce il contraddittorio, ossia la sua completezza e integrità: completezza nel senso che questo deve estendersi a tutti i soggetti interessati alla controversia; integrità (o continuità) nel senso che deve riguardare ogni fase del processo[11].

Quanto al carattere della completezza, questo è sicuramente il profilo più problematico per il processo amministrativo[12], in ragione della frequente difficoltà nell’identificazione dei soggetti interessati alla controversia[13]. Una prima semplificazione viene offerta dall’art. 27, c. 1 c.p.a., che limita l’interesse da identificare, ossia quello che deve essere chiamato in giudizio perché sempre meritevole di tutela, in quello dell’amministrazione resistente e, eventualmente, in quello dei controinteressati. Come più volte sottolineato da autorevole dottrina[14], si tratta di una selezione di tipo pratico piuttosto che teorico: al di fuori delle ragioni di economia, infatti, non si rinviene altro motivo del perché «coloro i quali [...] abbiano interesse [alla controversia] siano soltanto coloro che abbiano interesse al mantenimento dell’atto e non anche coloro che abbiano interesse al suo annullamento»[15]. Un’ulteriore semplificazione, rispondente alle medesime scelte di politica legislativa e per un generale favor nei confronti del ricorrente[16], viene invece imposta dall’art. 41, c. 2 c.p.a. che dispone, nel caso di proposizione dell’azione di annullamento, che il ricorso debba essere notificato, a pena di decadenza, oltre che all’amministrazione che ha emesso l’atto impugnato, soltanto ad uno dei controinteressati.

Quanto al carattere dell’integrità, corollario della completezza, questo pone il tema del bilanciamento del principio con altre esigenze preminenti che potrebbero intervenire nel corso del giudizio.

Proprio per la sua denotazione strutturale, a garanzia del giusto processo[17], si ritiene che il contraddittorio non possa mai essere sacrificato e, laddove il principio venga compresso, questo debba essere presto ricostituito. Così avviene nella fase introduttiva del giudizio, laddove, si è già detto, per ragioni di favor nei confronti del ricorrente, il ricorso deve essere notificato, a pena di inammissibilità, soltanto ad uno dei controinteressati; sarà compito del giudice disporre l’integrazione del contraddittorio tempestivamente. Così accade, come si vedrà a breve, anche nella fase cautelare[18].

L’unica eccezione a tale meccanismo ripristinatorio è rappresentata dall’art. 49, c. 2 c.p.a., che consente al giudice di non disporre l’integrazione del contraddittorio incompleto ove ritenga che il ricorso sia manifestatamente irricevibile, inammissibile, improcedibile o infondato. Tale disposizione, che intende conciliare il principio de quo con quelli di ragionevole durata e di economia processuale[19], è stata censurata da autorevole dottrina proprio in ragione della sua lesività nei confronti delle esigenze di confronto dialettico imposte dall’art. 111 Cost.[20]; una lesività totale e ingiustificata[21], anche in considerazione del fatto che i tempi processuali addirittura si allungherebbero se in sede di appello la sentenza di primo grado venisse riformata[22]. Secondo altri, invece, il contraddittorio integro è indispensabile esclusivamente nell’ipotesi di accoglimento del ricorso e non già indiscriminatamente, in considerazione del fatto che una pronuncia di rigetto resta sempre inter alios, non tocca il terzo e non ne richiede la partecipazione nel corso del processo[23]; in questo senso, l’eccezione costituita dall’art. 49, c. 2 c.p.a. verrebbe ricondotta a sistema, ma non si nasconde che chi scrive nutra delle perplessità in merito. Non verrebbe comunque superata, infatti, la censura posta dalla prima dottrina richiamata, ossia l’eventualità che in sede di appello la decisione di rigetto del primo giudice venga riformata: in altre parole si passerebbe da una decisione in cui il contraddittorio integro non è indispensabile, ad un esito che invece lo richiede necessariamente, con un salto di grado di giudizio nel mezzo (e non è detto che si incorra in un caso di rinvio ex art. 105 c.p.a.[24].

Prima di entrare nel merito del rapporto tra il principio del contraddittorio e la tutela cautelare, occorre ancora soffermarsi sui benefici che un contraddittorio completo ed integro apportano al processo amministrativo. È radicata l’opinione che la compiuta esposizione al dialogo delle parti di ogni momento della vicenda processuale comporti una più forte stabilità della sentenza, nel senso di avere «più concrete chances di chiudere definitivamente la lite»[25]. In linea teorica, si ritiene di condividere tale assunto: più è ampio il dibattito, più sono i punti di vista acquisiti, più è probabile che la decisione del giudice sia ponderata e quindi stabile[26]. È anche vero d’altro canto che non ogni fase processuale permette un tale (o quanto meno immediato) dibattito: si pensi al caso del decreto ingiuntivo (per ragioni di speditezza), o alla fase cautelare (per esigenze di effettività di tutela) o semplicemente perché la decisione viene rimessa alla discrezionalità del giudice, come accade per le fattispecie di cui all’art. 49, c. 2 c.p.a.: sono tutte ipotesi in cui il contraddittorio non è integro e/o viene rimandato ad un secondo momento e non è detto che tali decisioni per questo solo motivo siano meno stabili. Su tale punto si tornerà oltre.

1.1. (segue) Il contraddittorio nella fase cautelare

Carnelutti osservava che se il contraddittorio è una condizione essenziale al processo, esso è a sua volta condizionato dall’effettiva eguaglianza fra le parti: la misura cautelare è volta, tra le altre, ad assicurare proprio questo obiettivo, mantenere una situazione giuridica (non s)favorevole che, diversamente, potrebbe essere irrimediabilmente compromessa[27]. Questa prospettiva, inedita alla sistematica più popolare della tutela cautelare che giustamente classifica lo strumento (solo) come garanzia dell’effettività della tutela, svela il rapporto complesso che intercorre tra le esigenze cautelari e il principio de quo.

Prima di entrare nel merito del giudizio amministrativo, occorre premettere che sin d’ora si è parlato di contraddittorio in generale, non distinguendo tra le sue due possibili espressioni, formale e sostanziale. Il contraddittorio formale è quanto minimo richiesto per rendere idonea la causa ad una decisione di merito e si realizza con la notificazione del ricorso alle parti necessarie[28]. Il contraddittorio sostanziale riguarda solo le parti costituite e consiste nell’effettivo dibattito scritto e/o in udienza su una determinata questione rilevante per la causa. Alla nozione di contraddittorio formale si possono ricondurre le regole di cui agli artt. 27, 41, c. 2 e 49 c.p.a; a quella sostanziale ex multis il disposto dell’art. 73, c. 3 c.p.a.

I provvedimenti cautelari di cui il Codice consente espressamente il rilascio a contraddittorio formale non completo[29] sono pochi e fisiologicamente temporanei[30]. Una prima ipotesi è contemplata dall’art. 56 c. 2 c.p.a. in base al quale il Presidente della sezione può provvedere sulla misura cautelare a contraddittorio non completo, salvo potere di revoca, se l’esigenza cautelare non consenta l’accertamento del perfezionamento delle notificazioni per cause non imputabili al ricorrente. La compressione del principio del contraddittorio viene ricostituita prevedendo che le misure cautelari monocratiche concesse a contraddittorio formale non completo perdano efficacia se il ricorso non viene notificato per via ordinaria entro cinque giorni dalla richiesta di misure cautelari provvisorie[31]. Ancora, si ha una compressione del contraddittorio formale nel caso di tutela cautelare ante causam al pari di quanto disposto dall’art. 56 c. 2 c.p.a.: infatti, qualora l’esigenza cautelare non consenta l’accertamento del perfezionamento delle notificazioni per cause non imputabili al ricorrente, il presidente può comunque provvedere, salvo il potere di revoca[32]. Anche in questo caso l’efficacia della misura cautelare è condizionata a che il ricorso, corredato da istanza cautelare, venga notificato entro 15 giorni dall’adozione del decreto monocratico e depositato entro 5 giorni dalla notifica insieme all’istanza di fissazione dell’udienza[33]. In entrambi casi, poi, la misura cautelare verrà riesaminata dal collegio, a questo punto a contraddittorio formale certamente completo.

Da ultimo, a questa categoria si possono ascrivere i c.d. provvedimenti cautelari ad tempus o interinali. Invero da tempo la giurisprudenza si è preoccupata di individuare, «in un supposto più ampio genus dei provvedimenti cautelari, una specie di provvedimenti cautelari non definitivi, tali che consentono di ritenere non esaurita la potestas judicandi del giudice della cautela»[34]. Si è trattato inizialmente di un’invenzione pretoria praeter legem, utilizzata frequentemente laddove il collegio rinvenisse la necessità di ulteriori documentati chiarimenti da parte delle parti costituite previa fissazione di apposito termine, all’esito dei quali sciogliere definitivamente la riserva sull’esito della fase cautelare[35], o proprio ai fini di tutela del contraddittorio[36]. Oggi viene disciplinata, per le sole esigenze attinenti all’integrazione del contraddittorio[37], dal combinato disposto dell’art. 27 c. 2 secondo periodo (che ammette il pronunciamento di provvedimenti cautelari interinali) e 55 c. 12 c.p.a. (che subordina tale possibilità all’istanza di parte[38]). L’esistenza di questo tipo di provvedimenti interinali è il più evidente indice del rapporto complesso che intercorre tra le esigenze di un contraddittorio integro e quelle di effettività della tutela del ricorrente e coniuga in maniera efficace la definizione di strutturalità del principio del contraddittorio che si è data all’inizio del contributo, ossia che a ciascuna parte deve essere offerta la possibilità di avvalersi della struttura dialettica del processo e quest’ultima deve permettere a ciascuno degli interessati di avvalersene[39].

Si ritiene tuttavia che questo tipo di misure interinali siano ammissibili solamente nell’ambito della tutela cautelare collegiale. Posto che, come si leggerà, la loro esistenza è stata rinvenuta anche nell’ambito della tutela monocratica[40], occorre tuttavia riflettere della loro utilità in questa fase. La tutela monocratica, infatti, ammette pacificamente che il provvedimento cautelare possa essere disposto anche in assenza di contraddittorio formale completo (per causa non imputabile al ricorrente), subordinando l’efficacia del provvedimento stesso a rigidi adempimenti; a fortiori questo si può dire per quanto riguarda il contraddittorio sostanziale, anche in ragione del fatto che la stessa tutela monocratica è di per sé interinale. Ammettere quindi l’utilizzo della misura ad tempus nella fase monocratica realizzerebbe nel mondo reale il paradosso di Achille e la tartaruga, moltiplicando le fasi del giudizio cautelare per rincorrere le esigenze di contraddittorio che comunque si realizzeranno. In altre parole, dunque, si deve ritenere che una volta che il Presidente si sia espresso sulla misura cautelare, il suo potere debba necessariamente ritenersi esaurito. Se il Presidente ritiene invece di non poter decidere prima di aver udito in contraddittorio le parti, ecco che può avvalersi dell’audizione di cui all’art. 56 c. 2 c.p.a. e dunque emanare il provvedimento.

Questo punto permette di introdurre il rapporto intercorrente tra misure cautelari nel processo amministrativo e contraddittorio sostanziale. Anche in questo caso le uniche ipotesi di “scontro” tra i due istituti intervengono nella fase monocratica della tutela, in quanto può accadere che il provvedimento cautelare venga emesso prima della costituzione delle parti convenute, o comunque senza contraddittorio orale. Al di là della costituzione e della produzione di memorie volte a contrastare l’adozione della misura monocratica che dipende dalla reattività parti costituite, l’audizione delle parti (che in questa fase spesso prescinde anche dalla stessa costituzione) è rimessa alla discrezionalità del Presidente della sezione o del Tar. Anche in questo caso però la lesione del contraddittorio sostanziale viene da un lato presto ricostituita, perché comunque la misura verrà ridiscussa in sede collegiale, dall’altro viene estremamente limitata proprio per la conformazione della fase cautelare monocratica.

A differenza di quanto accade nel processo civile ai sensi dell’art. 669-sexies, c. 2 c.p.c.[41], in cui l’accesso alla misura cautelare inaudita altera parte dipende sostanzialmente dalla discrezionalità del giudice[42] nel valutare «se la convocazione della controparte po[ssa] pregiudicare l’attuazione del provvedimento», nel giudizio amministrativo il riconoscimento di questo tipo di tutela è subordinato al rigido rispetto dei criteri di estrema/eccezionale gravità e urgenza che qualificano il periculum in mora nei procedimenti ex artt. 56 e 61 c.p.a. Per quanto si tratti sempre di concetti indeterminati, «l’eccedenza semantica»[43] che caratterizza il periculum in mora in questa fase sicuramente preserva in parte anche il principio del contraddittorio, limitando la concessione della misura solo a rigide esigenze cautelari qualificate[44]. Ancora, sempre a limitazione della lesione del contraddittorio sia formale che sostanziale, gli artt. 56, c. 4 e 61, c. 5, prevedono la possibilità di modificare o revocare il provvedimento su istanza di parte[45].

È dunque venuto il momento di anticipare l’oggetto dei prossimi paragrafi. Si è scelto di delimitare lo studio del contraddittorio nella fase cautelare esclusivamente alle ipotesi di tutela monocratica ex art. 56 in cui è intervenuta l’audizione delle parti. Al di là dell’analisi empirica e statistica dei dati raccolti, la scelta di delimitare l’analisi dei decreti presidenziali audita altera parte ha reso possibile l’esame della stabilità dei provvedimenti emessi a contraddittorio sostanziale pieno, della discrezionalità attribuita al giudice in questa fase e del suo ruolo, anche persuasivo, in una fase che tendenzialmente si colloca nei momenti primigeni del giudizio. Infine, questa delimitazione ha permesso lo studio del rapporto intercorrente tra l’istituto ex art. 56 c.p.a. e l’abbreviazione dei termini ai sensi dell’art. 53 c.p.a.

2. Metodo e limiti dell’analisi condotta

Ai fini delle considerazioni che di seguito si svolgeranno, data la necessità di dati quantitativi non altrimenti reperibili, si è condotta un’analisi volta ad individuare tutti i decreti cautelari ex art. 56 emessi audita altera parte in Italia nell’arco temporale compreso tra l’entrata in vigore del Codice del processo amministrativo e il 2024; per raccogliere i dati si è fatto uso della piattaforma giustizia.amministrativa.it, sezione “decisioni e pareri”.

Lo studio si è composto di due fasi. La prima, limitata all’anno 2024, è stata funzionale all’individuazione di chiavi di ricerca che potessero idealmente restituire nella piattaforma tutti i decreti cautelari emessi con una qualche forma di audizione delle parti. A tal fine si è sfruttata l’analisi condotta dagli autori del presente fascicolo sui decreti cautelari emessi dal Tar Lombardia, Milano nell’anno 2024, di cui supra, in quanto questa garantiva la certezza d’individuazione di tutti i decreti presidenziali emessi previa audizione delle parti. Dallo studio delle perifrasi usate dai Presidenti di sezione del Tar Milano, sia nei decreti che disponevano sulla richiesta cautelare sia in quelli interlocutori, si è quindi individuata una prima chiave di ricerca, così composta:

“Uditi; Udite; Sentiti; Sentite; Informale; Convocazione; Videoconferenza; Remoto”.

Tale chiave è stata applicata, poi verificata[46], ai decreti emessi dal Tar Friuli Venezia-Giulia, Tar Valle d’Aosta e Tar Umbria e, dunque, così integrata:

“Audizione; Uditi; Udite; Sentiti; Sentite; Informale; Informalmente; Convocazione; Videoconferenza; Remoto”.

Quindi, si è proceduto all’analisi dei decreti dei Tribunali rimanenti che la piattaforma restituiva con le parole individuate per l’anno 2024, e si è dunque definita una nuova stringa di ricerca, ossia quella che, con la più alta probabilità, è in grado di restituire il più alto numero di decreti emessi audita altera parte in qualsiasi anno e in qualsiasi sede della giurisdizione amministrativa:

“Audizione; Uditi; Udite; Udita; Udito; Sentire; Sentiti; Sentite; Sentita; Sentito; Informale; Informalmente; Formalità; Convocazione; Convocati; Convocate; Videoconferenza; Microsoft Teams; Remoto”.

La seconda fase della ricerca si è concentrata quindi sull’individuazione e l’analisi dei decreti emessi audita altera parte in tutta Italia nell’arco compreso tra il 2010 e il 2023. Per ogni singolo risultato, sono stati recuperati il numero di registro dei ricorsi, lo stato di costituzione delle parti convenute al momento dell’emissione del decreto, le modalità in cui è stata disposta l’audizione delle parti, l’esito dell’esame collegiale della misura cautelare e, ove disponibile, l’esito del ricorso.

Nel procedere, sono emersi dei limiti al metodo de quo, così sintetizzabili:

1. la piattaforma non sempre restituisce un risultato completo, nonostante i decreti contengano almeno una delle parole della stringa di ricerca. Tale limite è stato particolarmente riscontrato con la parola “audizione”. Ai fini della presente ricerca, dunque, si è scritto e si scriverà di una “probabilità” di risultato quantitativo, non potendo verificare se effettivamente la piattaforma ha restituito i dati in maniera corretta;
2. non sempre i Presidenti riportano, o riportano in modo chiaro, l’intervenuta audizione all’interno del decreto che dispone sulla misura cautelare. Tale limite è stato constatato confrontando i decreti interlocutori, ossia i decreti che convocano in una qualche forma le parti, e i successivi decreti che dispongono sulla misura cautelare: in alcuni casi non è determinabile se sia stata effettivamente condotta una forma di audizione prima dell’emanazione del decreto[47]. Ai fini del presente scritto, laddove si siano rinvenuti un decreto interlocutorio che convoca le parti e un decreto successivo alla data di convocazione che dispone sulla misura cautelare richiesta, si presume che quest’ultimo sia stato emesso audita altera parte;
3. da ultimo, manca un campione di validazione certo che permetta, da una parte, di accertare l’idoneità della stringa di ricerca a individuare in modo completo e affidabile i decreti emessi audita altera parte e, dall’altra, di effettuare un confronto statistico tra i decreti emessi con o senza il contraddittorio orale tra le parti. Ai fini di parziale compensazione di tale lacuna, si è fatto ricorso ad un sottoinsieme di dati certi, ossia il report riferito alla totalità dei decreti emessi dal Tar Lombardia, Milano per l’anno 2024: nonostante la consapevolezza del limite geografico e temporale di tale riferimento, nel presente studio i relativi dati aggregati verranno utilizzati come parametro di tendenza generalizzato.

2.1. Prime osservazioni sulla prassi dei Presidenti delle sezioni dei Tar circa le forme di audizione delle parti in fase monocratica

Con riferimento ai soli decreti cautelari presidenziali ex art. 56 c.p.a la stringa di ricerca ha prodotto 1.298 risultati[48]; di questi, 1216 consistevano in un provvedimento intervenuto a seguito dell’audizione delle parti; quelli residui si possono qualificare, seppur con molti limiti, come rumore e sono l’esito dell’imprecisione fisiologica della chiave di ricerca applicata[49]. Si tratta in particolare di decreti interlocutori[50], ossia dai decreti che dispongono esclusivamente la convocazione delle parti; di decreti ad tempus[51], ossia i decreti con cui i Presidenti dispongono sulla misura cautelare nelle more della comparizione delle parti; di decreti in cui viene riportata la richiesta di audizione proveniente da una delle parti costituite ma per decisione del Presidente non si procede alla convocazione[52]. Da ultimo, nel rumore vanno ricompresi anche i casi in cui, a seguito della convocazione di tutte le parti, nessuno sia comparso in sede di audizione[53].

Per comprendere poi quanti decreti audita altera parte effettivamente contengano un esito nei termini di accoglimento/rigetto, il dato di 1216 decreti deve essere a sua volta ripulito:

1. in 113 casi, all’esito dell’audizione delle parti, il ricorrente ha rinunciato all’istanza cautelare monocratica;
2. in 19 casi, il decreto dichiara l’istanza inammissibile, improcedibile, irricevibile oppure rimette la questione al collegio per evidente difetto di competenza ex 55, c. 13 c.p.a.

Ancora, si devono sottrarre i casi di audizione che intervengono nell’ambito del procedimento di modifica o di revoca del provvedimento cautelare già emanato[54]. Il risultato finale, dunque, di questa complessa operazione di sottrazione è di 1013 decreti che si esprimono in termini di accoglimento/rigetto a seguito dell’audizione delle parti. Sul dato delle rinunce, si tornerà poi.

La prima osservazione che si può fare guardando in generale ai dati spuri della ricerca è l’estrema discrezionalità in capo ai Presidenti di sezione circa l’eventualità di convocare le parti e sulle concrete modalità di audizione informale. Infatti, quanto all’an della convocazione, non sono rinvenibili tendenze statistiche al di là di una maggiore concentrazione di ricorsi negli anni in cui è aumentato in generale il contenzioso amministrativo[55]; piuttosto, la quantità di audizioni disposte sembra dipendere dalla sensibilità del singolo giudicante[56].

Quanto alle modalità di audizione delle parti, anche in questo caso si segnala come le concrete modalità variano a seconda delle scelte discrezionali del giudice e sulla base del caso concreto:

• nel circa 76,6 % dei casi analizzati, il giudice ha disposto l’audizione di tutte le parti costituite[57] o anche solo notificate[58]; nell’0,89 % sono state convocate tutte le parti ma separatamente;
• nel 10,17 % dei casi, si è preceduto alla convocazione solo dell’amministrazione resistente. La percentuale sale al 11,05 se si considerano anche le fattispecie in cui sono state convocate tutte le parti ma solo l’amministrazione si è presentata o è stata disposta l’audizione del solo controinteressato;
• nel 2,96 % si è disposta solo l’audizione del ricorrente[59]; la percentuale sale al 4,74 % se si considerano le ipotesi in cui solo il ricorrente si è presentato alla convocazione[60];
• infine, nel 6,71 % dei casi l’audizione si è risolta nella richiesta di documenti, di relazioni o di chiarimenti scritti all’amministrazione resistente, da depositare entro un certo termine prima dell’adozione del provvedimento cautelare[61].

Alle diverse modalità di audizione ritenute idonee nel caso concreto dal Presidente della sezione, corrispondono anche diverse percentuali di esito. Partendo dal dato aggregato, dei 1013 decreti che si esprimono in termini di accoglimento/rigetto, il 42,75 % di questi accoglie l’istanza cautelare[62], mentre nel 57,25 % la misura viene respinta[63]. Queste percentuali, tuttavia, mutano notevolmente a seconda delle modalità di audizione esperite:

• nel caso di audizione di entrambe le parti costituite, la distanza percentuale tra accoglimento e rigetto si annulla e, anzi, si inverte leggermente (rapporto accoglimento – rigetto: 55,54 % – 44,46 %);
• quando la convocazione delle parti è stata condotta separatamente, prevale il rigetto dell’istanza cautelare (rapporto accoglimento – rigetto: 11 % – 89 %).
• nel caso di audizione solo di parte resistente (o solo del controinteressato) le istanze rigettate superano nettamente quelle accolte (rapporto accoglimento – rigetto: 22 % – 78 %); nel caso di convocazione solo di parte ricorrente, invece, le percentuali si invertono ancora (rapporto accoglimento – rigetto: 72 % – 28 %);
• nel caso, infine, di provvedimenti adottati a seguito della richiesta di documenti, relazioni o chiarimenti scritti da parte dell’amministrazione resistente, il rapporto percentuale pende nuovamente verso i rigetti dell’istanza cautelare (rapporto accoglimento – rigetto: 26 % – 74 %)[64].

Lo sbilanciamento che interviene tra rigetto e accoglimento nelle diverse forme di audizione rivela come la discrezionalità del giudice nel disporre la comparizione delle parti venga, per esperienza e capacità prognostica, calata nel caso concreto modulando le modalità della convocazione, al fine di realizzare al meglio le esigenze di effettività di tutela da una parte, e il principio del contraddittorio dall’altra. Ciò accade, ad esempio, nell’ambito delle controversie sui contratti pubblici, dove è frequente che il Presidente di sezione convochi solo l’amministrazione resistente per accertarsi che non proceda alla stipula del contratto «prima che sulla domanda cautelare si sia pronunciato il Collegio con il contraddittorio delle parti»[65]; una volta raccolta questa rassicurazione, respinge l’istanza cautelare. O ancora, nell’ipotesi in cui il giudice convochi entrambe le parti per raccogliere la loro disponibilità a rinunciare ai termini di difesa e disporre quindi la fissazione anticipata della Camera di consiglio; in questi casi l’esito dell’audizione si risolve frequentemente o con la rinuncia da parte del ricorrente alla tutela monocratica[66] o con il rigetto dell’istanza perché, in virtù dell’abbreviazione dei termini, non si ritiene più integrata l’estrema gravità ed urgenza[67].

2.2. Studio sulla stabilità della misura cautelare monocratica emessa audita altera parte

Si è detto che è opinione comune che un provvedimento sottoposto a contraddittorio sia dotato di una maggiore stabilità in quanto ogni allegazione o attività di parte viene «controllata e rettificata dalla contraddizione dell’altra parte»[68]. Posto che si è consapevoli che il contraddittorio sostanziale nella fase monocratica frequentemente non coincida con quello che avviene nelle more di e in Camera di consiglio (per il numero di parti costituite e/o udite, la frequente assenza di difensori tecnici e di atti di parte, e per il fisiologico limite che le vie brevi e informali possono garantire), si è deciso di condurre uno studio sulla stabilità delle misure cautelari ex art. 56 c.p.a. disposte con una forma di audizione, confrontando l’esito del decreto presidenziale con quello della decisione collegiale[69].

Occorre premettere, quindi, cosa si intenda per stabilità della misura cautelare. Certamente rientra nella nozione di stabilità l’ipotesi in cui l’esito di accoglimento della fase monocratica e di quella collegiale (o della sentenza breve) sia il medesimo; al contrario, sono sicuramente instabili le ipotesi in cui il giudice monocratico si sia espresso in termini di accoglimento dell’istanza cautelare e il Collegio invece si sia deciso per il rigetto della stessa. Questo perché in caso di accoglimento il giudice monocratico si esprime oltre che sul requisito del periculum “aggravato” ex art. 56 c.p.a., inevitabilmente anche sul fumus boni iuris[70]; una decisione conforme o contraria a quella contenuta nel decreto da parte del Collegio risulta quindi coincidente o diametralmente opposta a quella monocratica sotto entrambi i presupposti della tutela cautelare.

Quanto ai casi in cui il Presidente si esprime in termini di rigetto dell’istanza, si ritiene che questo tipo di decisione non possa contribuire allo studio de quo; questo perché la valutazione del giudice monocratico non coincide, salvo eccezioni, con quelle del collegio: il primo se ritiene non integrata l’estrema gravità ed urgenza richiesta dall’art. 56 c.p.a. rigetta la misura, rimettendo ogni altra valutazione al Collegio[71]; il giudice collegiale invece valuterà entrambi i presupposti ai fini della tutela cautelare ordinaria. Sono poi esclusi dalla valutazione tutti quei casi in cui l’esito della collegiale consista nella rinuncia alla stessa, in una dichiarazione di improcedibilità, inammissibilità, di assorbimento della questione al merito o di incompetenza.

Dunque, prendendo solamente i casi di accoglimento del decreto monocratico come insieme e confrontando l’esito della fase monocratica con quello della collegiale, i casi in cui viene confermata la decisione del giudice monocratico è pari al 69,75 % del totale, a fronte del 30,26 % di casi in cui la decisione ex art. 56 c.p.a. viene invece riformata[72].

Confrontando questi dati con i risultati emersi dall’analisi di tutti i provvedimenti monocratici del Tar Lombardia, Milano per il 2024, in cui il rapporto delle decisioni monocratiche e collegiali nei termini di accoglimento – accoglimento e accoglimento – rigetto era del 55 % nel primo caso e 45 % nel secondo[73], si può notare un aumento della stabilità della misura di circa il 15 %[74].

2.3. Studio degli effetti conciliativi dell’audizione delle parti in fase monocratica

Da ultimo, si è inteso analizzare il dato rilevante delle rinunce all’istanza cautelare da parte del ricorrente intervenute dopo l’audizione, pari al 10,94 % di tutti i casi analizzati. È un dato notevole, apprezzabile ancor di più se si rapporta alle intervenute rinunce in fase monocratica dinanzi al Tar Lombardia, Milano nel 2024, pari solo lo 0,6% del totale.

Nel 97% dei casi la rinuncia è intervenuta durante o in seguito all’audizione di entrambe parti. Nel 3% dei casi invece a seguito della convocazione del solo ricorrente.

Occorre interrogarsi sulle ragioni di questo dato. Si consideri, si è già scritto, che frequentemente l’audizione delle parti consiste anche nel primo contatto, nell’ambito del processo, tra il ricorrente e le parti resistenti. L’incontro “forzato” dalla convocazione del giudice monocratico in questo senso aiuta la mediazione tra le parti sia ai fini della tutela del contraddittorio, nei termini in cui ci si accorda di mantenere la res adhuc integra fino alla Camera di consiglio[75], sia, in alcuni casi, persino ai fini di una risoluzione bonaria della controversia[76].

Talvolta, la rinuncia interviene in cambio dell’accoglimento dell’istanza ex art. 53 c.p.a., ossia dell’abbreviazione dei termini per l’esame dell’istanza in Camera di consiglio[77]. In questo caso, ciò che viene in rilievo è una strategia processuale adottata dal giudice monocratico per garantire l’esame della questione in sede collegiale e a contraddittorio pieno, preservando al tempo stesso anche l’urgenza qualificata lamentata dal ricorrente (seppur in una forma degradata da “estrema” ex art. 56).

Questi rilievi permettono di svolgere alcune osservazioni.

In primis, le fattispecie in esame valorizzano il ruolo dell’udienza o comunque dell’incontro fisico tra le parti ai fini di tutela del contraddittorio e del giusto processo. Si tratta, peraltro, di una considerazione in controtendenza rispetto alle riforme della giustizia recenti che, per questioni di economia processuale e di celerità, cercano proprio di ridurre e ritardare questo tipo di contraddittorio[78] o comunque renderlo una mera formalità; ancora, il contraddittorio orale ha subito una (inevitabile) compressione nell’ambito dell’emergenza epidemiologica di Covid-19[79].

Il dato delle rinunce permette poi di apprezzare nuovamente la discrezionalità e il ruolo del giudice nella fase monocratica. Per come è strutturato il potere di audizione delle parti, infatti, questo permette al giudice da un lato, attraverso la sua esperienza e capacità prognostiche, di comprendere in quali situazioni sia possibile e utile condurre una forma di mediazione[80]; dall’altra, permette di realizzare la migliore sintesi tra le esigenze di effettività della tutela del ricorrente e di giusto processo in generale, portando le parti a valutare strumenti alternativi di celere tutela quale quello ex art. 53 c.p.a.

3. Riflessioni sull’istituto ex 53 c.p.a. come bilanciamento tra esigenze di tutela cautelare e il principio del contraddittorio

Prendendo solo spunto dall’analisi sin d’ora condotta, in quanto l’istituto ex art. 53 c.p.a. non è esclusivo alla fase cautelare monocratica audita altera parte né, per vero, alla fase cautelare in generale, si è scritto che si sono riscontrate audizioni in cui il dialogo tra il Presidente e le parti, o alcune di esse, si è concentrato sull’opportunità di rinunciare ai termini a difesa e/o all’istanza cautelare monocratica in cambio dell’abbreviazione dei termini[81].

Queste fattispecie offrono l’occasione per riflettere sulle somiglianze intercorrenti tra l’istituto dell’abbreviazione dei termini e la tutela cautelare presidenziale ex art. 56 c.p.a. e su una loro valorizzazione.

In particolare, si fa riferimento al carattere d’urgenza, presente semanticamente in tutti gli articoli de quibus, seppur con differente aggettivazione. Chiaramente la vicinanza tra i due istituti non si propone da un punto di vista contenutistico: l’urgenza dell’art. 56 c.p.a. si riempie di esigenze cautelari, mentre l’art. 53 c.p.a. raccoglie qualsiasi valutazione di opportunità idonea ad incidere sul tempo del giudizio[82]. Diversamente, il riflesso processuale-operativo di quest’urgenza è il medesimo, ossia il superamento dei tempi dilatori.

I tempi, rectius i termini, dilatori nel processo costituiscono, tra gli altri, i rimedi che l’ordinamento mette a disposizione per garantire almeno in astratto il contraddittorio e il principio di difesa. A questi tempi imposti si aggiungono poi anche i tempi fisiologici del ruolo, che dipendono dall’organizzazione della giustizia in generale e il cui argine si ritrova all’interno della tutela cautelare ex se, sia che venga utilizzata in senso proprio sia che venga esperita strategicamente per ottenere una sollecita fissazione del merito[83].

Chiaramente il superamento della dilazione avviene in maniera diversa nel caso dell’abbreviazione dei termini e nella tutela ex art. 56 c.p.a.; mentre nel primo caso il legislatore impone un limite, ossia il dimezzamento del termine stesso, nel caso dell’istanza cautelare monocratica il tempo dilatorio viene sostanzialmente annullato. Questa differenza realizza l’eccedenza semantica caratteristica dell’urgenza ex art. 56 c.p.a.; ma, si reitera, si tratta dello stesso meccanismo di superamento dell’argine tempo.

Qual è, quindi, il fine delle osservazioni condotte fino ad ora? La versatilità contenutistica dell’art. 53 c.p.a. fa si che, ove l’abbreviazione dei termini venga presentata insieme ad un’istanza ex art. 55 c.p.a.[84], l’urgenza che denota la stessa si riempia anch’essa dell’esigenza cautelare. Questa combinazione di istituti non realizza l’effetto dell’art. 56 c.p.a., ma crea, in sostanza, un nuovo tipo di tutela cautelare denotata da un’urgenza intermedia, o meglio solo da una “urgenza”, di dover anticipare i tempi del procedimento ordinario.

Oltre ad aggiungere una terza forma di strumento cautelare dalla notificazione e dal deposito del ricorso, tale da permettere una più efficace graduazione delle effettive esigenze di urgenza[85], l’ibridazione tra i due istituti ex artt. 53 e 55 c.p.a. realizza anche un bilanciamento tra le esigenze che caratterizzano la fase de qua e il principio del contraddittorio, la cui lesione è ridotta al semplice dimezzamento dei termini a difesa. Il trade off offerto dal Presidente in sede di audizione delle parti risponde a e valorizza questo bilanciamento.

Si badi, non si sta riproponendo il paradosso d’Achille e la tartaruga prima censurato in relazione ai decreti monocratici ad tempus, ossia creare continue fasi cautelari per rincorrere da un lato le esigenze di effettività della tutela con quelle del contraddittorio. Innanzitutto, per quanto si tratti di una facoltà del Presidente della sezione[86], l’abbreviazione dei termini deve essere disposta su istanza di parte[87]. Ancora, a differenza dei decreti ad tempus, si tratta di una possibilità processuale prevista dal codice e anzi particolarmente negletta[88].

Si potrebbe obiettare che non si stanno prendendo in considerazione quelle ipotesi, pur esistenti, in cui l’istanza di abbreviazione dei termini venga accolta insieme alla misura cautelare monocratica. Seguendo la logica sin d’ora spiegata, queste fattispecie produrrebbero una completa subordinazione del contraddittorio alle esigenze cautelari. Per vero, e ragione per cui non se ne sta dando conto, in questi casi l’esigenza cautelare non riempie l’urgenza ex art. 53, perché trova piena soddisfazione in quella propria dell’istanza monocratica. In altre parole, in queste fattispecie l’abbreviazione dei termini ritorna a servizio di altre ragioni di opportunità[89], non diverse da quelle che caratterizzano il dimezzamento ex lege dei termini nel caso dei riti speciali.

Per concludere, si ritiene che l’art. 53 c.p.a. detenga il potenziale per realizzare quel bilanciamento necessario tra esigenze cautelari e di contraddittorio, che strutturalmente manca in questa fase e che, si è visto, i giudici sono portati a individuare in strumenti meno ortodossi. Per quanto sia necessario l’impulso di parte, anche in queste fattispecie viene valorizzato il ruolo del giudice come garante del principio ex art. 2 c.p.a., apprezzabile sia nella valutazione dell’urgenza che soggiace l’istanza cautelare, sia nel potere/facoltà di sentire le parti nella fase monocratica per raccogliere il consenso delle stesse ad una dimidiazione dei termini de qua.

[1] M. Ramajoli, Art. 2, in G.D. Falcon – F. Cortese – B. Marchetti (a cura di), Commentario breve al codice del processo amministrativo, Padova, Cedam, 2021, 24. Si veda anche E. Follieri, Il contraddittorio in condizioni di parità nel processo amministrativo, in Dir. proc. amm., 2006, 495.

[2] V. Colesanti, Principio del contraddittorio e procedimenti speciali, in Aa.Vv., Procedimenti speciali e principio del contraddittorio, Milano, Giuffrè, 1977, 8 ss.

[3] Per una ricostruzione dell’evoluzione storica del principio del contraddittorio nel processo amministrativo si vedano M.S. Giannini – A. Piras, Il contraddittorio nel processo amministrativo italiano, in Aa.Vv., La protezione giuridica del lavoratore: il principio del contraddittorio nel processo civile, penale e amministrativo, Atti delle III e IV Giornate giuridiche italo-jugoslave promosse dall’Unione delle Associazioni dei giuristi jugoslavi e della sezione giuridica del CNPDS, Milano, Giuffrè, 1968, 196 ss.; C. Dal Piaz, Sul contraddittorio nel processo amministrativo, Torino, Giappichelli, 1971, 6 ss. e M. Nigro, La riforma del processo amministrativo, Milano, Giuffrè, 1974, spec. p. 134 in cui l’autore auspicava possibili interventi in merito al regime del contraddittorio da parte di un’eventuale legge di riforma.

[4] A. Romano Tassone, Il contraddittorio, in B. Sassani-R. Villata, Il codice del processo amministrativo, Torino, Giappichelli, 2012, 385.

[5] V. Colesanti, Principio del contraddittorio e procedimenti speciali, cit., 8 ss.

[6] R. De Nictolis, Codice del processo amministrativo commentato, Milano, Wolters Kluwer, 2023, 39.

[7] F. Danovi – L. Salvaneschi, Diritto processuale civile, i principi, Milano, Giuffrè, 2021, 65.

[8] Nel giudizio amministrativo la ricaduta concreta di questo disposto si rinviene nell’art. 27, c. 2, c.p.a., che onera il giudice di disporre l’integrazione del contraddittorio ove ravvisi che il giudizio è stato promosso solo contro alcune delle parti necessarie.

[9] F.G. Scoca, I principi del giusto processo, in F.G. Scoca (a cura di), Giustizia amministrativa, Torino, Giappichelli, 2023, 175.

[10] Cfr. l’art. 73 c.p.a.; sul punto F.G. Scoca, I principi, cit., 175; G. Crepaldi, Le pronunce della terza via, Torino, Giappichelli, 2018 e Cons. Stato, ad. plen., 24 gennaio 2000, n. 1.

[11] F.G. Scoca, I principi, cit., 175.

[12] Per il processo amministrativo e non già in generale; se si guarda al diritto processuale civile «paradossalmente si potrebbe dire che un problema sostanziale del contraddittorio quasi non esiste, una volta accolto il principio che non si può pronunciare inaudita altera parte». Si possono porre questioni di litisconsorzio, cioè di parti nei cui confronti la domanda deve essere necessariamente spiegata ma si tratta di una questione diversa, “di parti del rapporto” e non già di identificazione degli interessati; cfr. sul punto F. Satta, Giustizia amministrativa, Padova, Cedam, 1993, 180-181, di cui è anche il passo citato.

[13] Sulle parti necessarie del processo amministrativo si rinvia, tra i tanti, all’opera monografica di E. Sticchi Damiani, Le parti necessarie nel processo amministrativo, Milano, Giuffrè, 1988. Sul problema dell’individuazione delle parti cfr. F. Merusi, Il contraddittorio nel processo amministrativo, in Dir. proc. amm., 1985, 5 ss.

[14] F. Benvenuti, Il contraddittorio nei procedimenti speciali amministrativi, in Aa.Vv., Procedimenti speciali e principio del contraddittorio, cit., 64.

[15] F. Benvenuti, Il contraddittorio nei procedimenti speciali, cit., 64; Id, Contraddittorio (voce), in Enc. Dir., IX, Milano, 1961, 741. Sull’estensione del contraddittorio anche ai cointeressati: A. Piras, Interesse legittimo e giudizio amministrativo, Milano, Giuffrè, 1962, 178 ss e 196 e C. Dal Piaz, Sul contraddittorio, cit., 6.

[16] M. Ramajoli, Art. 2, cit., 24, riporta che «la regola che consente al ricorrente di notificare anche a uno solo tra i controinteressati si giustifica in ragione sia del breve termine per ricorrere in giudizio sia della difficoltà di individuare in maniera immediata tutti i controinteressati».

[17] F.G. Scoca, I principi, cit., 174. Sul giusto processo cfr. A. Travi, Giusto processo e procedimenti amministrativi speciali, in Aa.Vv., Atti dei Convegni Lincei, Convegno Il Giusto Processo, Roma, Accademia Nazionale dei Lincei, 2003, spec. pp. 68-69 e M. Ramajoli, Giusto processo e giudizio amministrativo, in Dir. proc. amm., 2013, 100 ss.

[18] Infra, paragrafo 1.1.

[19] A. Travi, Lezioni di giustizia amministrativa, Torino, Giappichelli, 2024, 242.

[20] R. Villata, Dodici anni dopo: il Codice del processo amministrativo, in B. Sassani – R. Villata, Il codice del processo amministrativo, cit., 61.

[21] Secondo M. Ramajoli, Giusto processo e giudizio amministrativo, cit., 136, la norma non soddisfa i canoni del giusto processo. Si v. anche Cons. Stato, sez. V, 8 marzo 2011, n. 1462.

[22] Cfr. sul punto M. Ramajoli, Art. 2, cit., 25.

[23] R. De Nictolis, L’ordine dei motivi e la sua disponibilità, Aa.Vv., La gestione del nuovo processo amministrativo: adeguamenti organizzativi e riforme strutturali, Atti del LVI convegno di studi di scienza dell’amministrazione, Milano, Giuffrè, 2011, 367 e ss.

[24] Come invece ipotizzava A. Romano Tassone, Il contraddittorio, cit., 390. Sul punto cfr. Cons. Stato, Ad. plen., 30 luglio 2018, n. 10 e 11 commentate con nota di A. Squazzoni, Ancora in tema di rinvio o giudizio diretto del Consiglio di Stato. Brevi note a margine dell’Adunanza plenaria, in Dir. proc. amm., 2019, 616 e ss

[25] A. Romano Tassone, Il contraddittorio, cit., 390. In termini latu sensu simili si veda anche E. Betti, Diritto processuale civile italiano, Roma, Società editrice del Foro Italiano, 1936, 88 in cui l’autore afferma che l’attività che ciascuna parte svolge nel processo giova al fine di questo.

[26] In senso simile M. Ramajoli, Giusto processo e giudizio amministrativo, cit., 104.

[27] F. Carnelutti, Diritto e processo, Napoli, Morano, 1958, 373; v. anche L. Migliorini, Il contraddittorio nel processo amministrativo, Napoli, Edizioni Scientifiche Italiane, 1996, 103.

[28] Motivo per cui F. Benvenuti, Contraddittorio (voce), cit., 738, si esprime in termini di «possibilità astratta di elaborazione del contenuto della sentenza» nel definire la nozione di contraddittorio. Infatti «il contraddittorio ha un valore preminentemente formale dal momento che esso definisce la posizione delle parti nel processo come posizione astratta, indipendentemente dalla loro presenza concreta e dai loro apporti pratici» e ancora «il contraddittorio, pur permettendo la integrazione delle attività delle parti e pur essendo un mezzo per la realizzazione di una sentenza possibilmente conforme a giustizia e verità, quanto al suo contenuto, è soltanto la espressione giuridica della singola possibilità che hanno le parti di agire in quel processo che è comune ad entrambe».

[29] Per la cui analisi si rimanda agli altri contributi del presente fascicolo e, in particolare, F. Maccario, La motivazione e i presupposti nella tutela cautelare monocratica, in questa Rivista, nonché all’ampia letteratura in tema: si veda ad esempio la fondamentale monografia di E. Follieri, Giudizio cautelare amministrativo e interessi tutelati, Milano, Giuffrè, 1981; più di recente G. Iacovone, Decisioni cautelari amministrative, Napoli, Editoriale Scientifica, 2020 e M. Abbamonte, Contributo allo studio della tutela cautelare inaudita altera parte, Bari, Cacucci Editore, 2024, 424 ss.

[30] A. Romano Tassone, Il contraddittorio, cit., 388.

[31] Art. 56, c. 5 c.p.a.

[32] Art. 61, c. 1 e 2 c.p.a.

[33] Art. 61, c. 5 c.p.a.

[34] F. Francario, Processo amministrativo e definitività dei provvedimenti cautelari, in Giornale dir. amm., 1996, 8, ora raccolto in F. Francario, Garanzie degli interessi protetti e della legalità dell’azione amministrativa, Napoli, Editoriale Scientifica, 2019, 65.

[35] L. Migliorini, Il contraddittorio, cit., 104.

[36] Cfr. sul punto F. Francario, Processo amministrativo e definitività dei provvedimenti cautelari, cit., 65 e ss.

[37] Anche se nella prassi i giudici estendono l’utilizzo dei provvedimenti ad tempus anche per esigenze istruttorie. Si potrebbe argomentare che le misure cautelari ad tempus (in generale e quindi anche quelle istruttorie) discendano dal carattere dell’atipicità delle misure cautelari ammesso nel processo amministrativo (su cui si veda P. Pantalone, Art. 55, in G.D. Falcon – F. Cortese – B. Marchetti, Commentario, cit., 563), anche se tale caratteristica attiene più al contenuto del provvedimento cautelare, ossia concretamente al tipo di misura concessa calibrata alla fattispecie (tanto che piuttosto che trattarsi di atipicità, alcuni commentatori ritengono che siano piuttosto individuabili alcuni modelli di decisione cautelare: sul punto cfr. P. Pantalone, Art. 55, cit., 563 che ricostruisce gli orientamenti dottrinali sul punto).

[38] Si veda una critica a questa specifica limitazione G. La Rosa, Commento Art. 55, Misure cautelari collegiali, in R. Garofoli – G. Ferrari (a cura di), Codice del processo amministrativo, Bari, Neldiritto, 2010, vol. II, 876-896.

[39] In senso simile A. Panzarola, Il giudizio cautelare, in B. Sassani – R. Villata (a cura di), Il codice, cit., 848-849.

[40] Ritenute ammissibili semplicemente perché «pur anomal[e], non risulta[no] vietat[e] dal Codice di rito, tenuto conto della atipicità delle misure che possono essere adottate», così Tar Sardegna, sez. I, 29 giugno 2013, n. decr. 221. V. infra, paragrafo 2.1.

[41] Per la cui analisi si rinvia, tra gli altri e più di recente, a M. Abbamonte, Contributo, cit., 227-249.

[42] G. Oliveri, I provvedimenti cautelari e urgenti nel disegno di legge per l’accelerazione dei tempi della giustizia civile, in Riv. dir. proc., 1998, 703. In termini di “opportunità” v. C. Consolo in C. Consolo – F.P. Luiso – B. Sassani, Commentario alla riforma del processo civile, Milano, Giuffrè, 1996, 616. Parzialmente contra S. Recchioni, Diritto processuale cautelare, Torino, Giappichelli, 2015, 373.

[43] A. Panzarola, Il giudizio cautelare, cit., 829.

[44] Si rinvia per un approfondimento di entrambe le esigenze cautelari a A. Panzarola, Il giudizio cautelare, cit., 829-831, per quella dell’art. 56 c.p.a. a M. Allena, Art. 56, in G.D. Falcon – F. Cortese – B. Marchetti, Commentario, cit., 573 e ss.; per quella dell’art. 61 a M. Occhiena, Art. 61, in G.D. Falcon – F. Cortese – B. Marchetti, Commentario, cit., 599 e ss. Ancora sul punto M.V. Lumetti, Processo amministrativo e tutela cautelare, Padova, Cedam, 2012, 116-117 e A. Travi, Lezioni, cit., 302-303.

[45] Si rinvia, tra i tanti, a A. Panzarola, Il giudizio cautelare, cit., 835.

[46] Per verificata si intende che, dopo una prima applicazione della chiave di ricerca, sono stati esaminati tutti i decreti cautelari emessi nel 2024 dalle sezioni dei Tar indicati.

[47] È il caso di Tar Lazio, Roma, sez. V-bis, 23 febbraio 2024, n. decr. 800 e 26 febbraio 2024 n. 807: il primo, interlocutorio, dispone la convocazione delle parti; il secondo si pronuncia sulla misura respingendola e non menzionando se sia intervenuta o meno l’audizione convocata con il precedente decreto.

[48] Per l’anno 2024, n. 51; per l’anno 2023, n. 91; per l’anno 2022, n. 42; per l’anno 2021, n. 80; per l’anno 2020, n. 96; per l’anno 2019, n. 67; per l’anno 2018, n. 111; per l’anno 2017, n. 85; per l’anno 2016, n. 137; per l’anno 2015, n. 116; per l’anno 2014, n. 113; per l’anno 2013, n. 121; per l’anno 2012, n. 117; per l’anno 2011, n. 79; per l’anno 2010, tenendo solo in considerazione i risultati riferibili all’art. 56 c.p.a., n. 18.

[49] Si prenda ad esempio la parola “sentiti” contenuta nella chiave di ricerca: questa può essere rinvenuta nella frase “sentiti i difensori delle parti in data xy” e quindi rivelare un decreto in cui è intervenuta l’audizione delle parti; ma può comparire anche nell’epigrafe di un provvedimento che riporta il petitum del ricorso, come ad esempio “per l’annullamento, previa idonea misura cautelare monocratica e con la richiesta di essere sentiti”. In questo caso non è detto che il giudice poi proceda all’effettiva convocazione delle parti. Ancora si prenda la parola “informalmente”, rinvenuta sia nei decreti che disponevano la misura audita altera parte (“sentite informalmente le parti”) sia nei decreti interlocutori (“ritenuta la necessità di sentire le parti informalmente”).

[50] Si tratta di 82 casi, per lo più risultanti dalle seguenti parole della stringa di ricerca: audizione; convocazione; sentire; informalmente.

[51] Si tratta di 9 casi: Tar Lombardia, Milano, sez. V, 15 luglio 2023, n. decr. 647; sez. I, 1° febbraio 2019, n. decr. 152; 4 marzo 2016, n. decr. 264 e 8 marzo 2016, n. decr. 271; sez. V, 20 ottobre 2011, n. decr. 1595; Tar Sardegna, sez. I, 29 giugno 2013, n. decr. 221; Tar Molise, sez. I, 8 maggio 2018, n. decr. 111; Tar Lazio, Roma, sez. I-ter, 27 febbraio 2019, n. decr. 1340; sez. III, 6 giugno 2014, n. decr. 2622.

[52] Si tratta di 25 casi in cui o la richiesta di audizione viene riportata perché tutt’uno con il petitum del ricorso ma nel dispositivo del decreto non viene fatto alcun accenno, o perché la richiesta non viene ritenuta necessaria da parte del Presidente di sezione, o infine perché viene respinta in ragione del fatto che la convocazione delle parti viene ritenuta una mera facoltà altamente discrezionale del giudice.

[53] Si tratta di 7 casi. Ad esempio, Tar Sardegna, sez. I, 30 aprile 2018, n. decr. 111.

[54] Si tratta di 31 casi. Inter alia, Tar Sicilia, Catania, sez. III, 19 giugno 2017, n. decr. 410 in cui viene respinta l’istanza di revoca o ancora Tar Abruzzo, L’Aquila, sez. I, 4 agosto 2017, n. decr. 200 in cui viene accolta l’istanza di modifica di un precedente decreto.

[55] Negli anni di entrata in vigore e di prima applicazione del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 (c.d. Codice dei contratti pubblici).

[56] Lo si nota in particolare confrontando i risultati emersi dal Tar Sardegna e dal Tar Veneto:

[57] Ex plurimis, Tar Campania, Salerno, sez. I, 29 ottobre 2018, n. decr. 509 e Tar Sicilia, Catania, sez. I, 22 agosto 2019 n. decr. 517.

[58] Spesso l’audizione dell’amministrazione resistente avviene tramite un suo funzionario, non avendo ancora avuto tempo di nominare un proprio difensore: così ad esempio Tar Lazio, Latina, sez. I, 7 settembre 2016, nn. decr. 233 e 234 viene riportato «Sentite le parti in presenza, peraltro senza l’assistenza degli avvocati delle Amministrazioni intimate»; ancora TRGA Trento, sez. U, 16 aprile 2015, n. decr. 36 in cui viene riportato «Sentite informalmente le parti a sommarie informazioni, e così un funzionario dell’Amministrazione resistente, il quale ha comunicato che, allo stato, nulla il Comune oppone alla concessione temporanea di tale misura, in attesa di munirsi di un difensore tecnico». Contra l’audizione delle parti senza l’assistenza di un difensore tecnico solo Tar Marche, sez. I, 13 agosto 2014, n. decr. 309 secondo cui «la possibilità di audizione delle parti, prevista dall’art. 56 comma 2, non pare … derogare alle norme di cui ai precedenti artt. 22 e 23, che disciplinano il patrocinio obbligatorio davanti ai tribunali amministrativi regionali, salvo espresse eccezioni che in questo caso non ricorrono».

[59] Per quanto non si tratti tecnicamente di una audizione dell’altra parte processuale, si è deciso di prendere in considerazione questo gruppo di decreti ai fini dello studio perché comunque raccolgono una forma di contraddittorio tra il giudice e il ricorrente.

[60] Non mancano anche le velate polemiche per la mancata presentazione in sede di audizione di parte resistente: così Tar Abruzzo, Pescara, sez. I, 23 ottobre 2021, n. decr. 242 e Tar Sardegna, sez. II, 8 ottobre 2018, n. decr. 299.

[61] Per quanto questa forma di audizione sembri rispondere ad esigenze più di istruttoria che di contraddittorio sostanziale, viene sempre giustificata proprio in relazione all’art. 56, c. 2. Si veda in particolare TRGA Trento, sez. U, 12 luglio 2020, n. decr. 16 in cui dopo aver «rilevato che ai sensi del medesimo art. 56, comma 2, ultimo periodo, cod. proc. amm. il Presidente del T.A.R., al fine dell’emissione del proprio provvedimento cautelare monocratico, può “ove ritenuto necessario … fuori udienza e senza formalità” sentire “anche separatamente, le parti che si siano rese disponibili prima dell’emanazione del decreto”;» e ritenuto «che in tale facoltà possa naturalmente ricomprendersi anche l’acquisizione presso le parti di documentazione e di chiarimenti scritti necessari ai fini della decisione di causa», ordina la produzione documentale; ancora si veda, ex multis, Tar Toscana, sez. II, 7 marzo 2023, n. decr. 81, in cui la richiesta de qua viene argomentata sempre a partire dall’art. 56, c. 2 c.p.a.; per questi motivi si è deciso di ricomprendere questa modalità di dialogo all’interno delle modalità di realizzazione del contraddittorio in questa fase.

[62] In totale si tratta di 433 provvedimenti.

[63] In totale si tratta di 580 provvedimenti.

[64]

[65] Ex multis, Tar Veneto, sez. I, 26 settembre 2023, n. decr. 472 e 12 ottobre 2023, n. 508.

[66] Si vedano ad esempio Tar Lombardia, Milano, sez. III, 14 settembre 2015, n. decr. 1158 e 9 dicembre 2014, n. decr. 1680.

[67] Cfr. inter alia Tar Marche, sez. I, 22 giugno 2018, n. decr. 135.

[68] E. Betti, Diritto processuale civile italiano, cit. 88. In senso più colorito F. Carnelutti, Diritto e processo, cit., 100 secondo cui «occorre che una selce batta contro l’altra affinché ne sprizzi la scintilla della verità».

[69] Per riflessioni simili si veda C. Bianco, Il contenuto dei decreti cautelari monocratici: tra sospensione del provvedimento amministrativo, creatività giurisprudenziale e rapporti con la successiva ordinanza cautelare, in questa Rivista.

[70] Per un esempio si veda Tar Basilicata, sez. I, 11 agosto 2011, n. decr. 188.

[71] Ex plurimis, Tar Campania, Salerno, sez. I, 4 settembre 2013, n. decr. 496.

[72] Su 433 decreti che si esprimono in termini di accoglimento nella fase monocratica, in 274 casi viene confermata la decisione in sede collegiale (63,28 %); in 28 casi viene decisa la controversia con sentenza breve di accoglimento (6,47 %); in 122 casi viene riformata la decisione in sede collegiale (28,18 %); in 9 casi viene decisa la controversia con sentenza breve di rigetto (2,08 %). Le percentuali riportate in corpo testo accorpano gli esiti della decisione collegiale con i casi ex art. 60 c.p.a.

[73] Il presente dato è stato ottenuto in seguito al presente calcolo: dal Report si evince che i decreti che si sono conclusi con un esito espresso sono 297 (cfr. paragrafo 3 del Report). Viene riportato poi (cfr. paragrafo 4 del Report) che il 34 % dei casi in fase collegiale ha avuto un esito diverso dal mero accoglimento o respingimento e nel 15 % dei casi ha invece un esito ignoto (perché non si ritrova traccia nella banca dati). Isolando quindi l’insieme dei casi in cui anche il collegio si sia determinato in termini di accoglimento/rigetto, ossia 152 casi, si è quindi proceduto, partendo dal calcolo percentuale dei vari esiti riportati nel report (cfr. paragrafo 4 del Report), a determinare il sottoinsieme di decreti ordinanze che disponessero l’accoglimento-accoglimento o l’accoglimento-rigetto; in particolare: 

Ricalcolando quindi le percentuali di accoglimento – rigetto e di accoglimento – accoglimento sulla base del nuovo sottoinsieme dato dalla somma dei due gruppi (47 decreti), si sono determinate le percentuali riportate in corpo del paragrafo. Tutti i dati hanno subito una approssimazione al numero intero e possono essere soggetti ad errore.

[74] Per quanto, come si è detto in precedenza, questo tipo di conclusione sia altamente condizionato dall’inidoneità del parametro di controllo, ossia la totalità dei decreti emessi dal Tar Lombardia, Milano per l’anno 2024, sia per una questione temporale che geografica.

[75] Cfr. Tar Veneto, sez. I, 30 giugno 2021, nn. decr. 283 e 284; Tar Sardegna, sez. II, 6 maggio 2013, n. decr. 137.

[76] Cfr. Tar Lombardia, Milano, sez. III, 16 dicembre 2024, n. decr. 1477 in cui si riporta che «Rilevato che, a seguito della comparizione delle parti, esse hanno raggiunto un accordo, che ha indotto il ricorrente a dichiarare di rinunciare al presente giudizio…»; o ancora v. Tar Friuli-Venezia Giulia, sez. I, 19 settembre 2022, n. decr. 118 in cui, a seguito del confronto informale, è stato raggiunto un accordo che ha portato alla rinuncia dell’istanza della misura cautelare e del ricorso a fronte dell’impegno dell’amministrazione a ritirare il provvedimento impugnato.

[77] Cfr. Tar Veneto, sez. I, 16 novembre 2022, n. decr. 865 in cui il Presidente sente solo parte ricorrente; ancora, Tar Marche, sez. I, 26 gennaio 2018, n. decr. 28 e TRGA Bolzano, sez. U, 23 febbraio 2012, n. decr. 33 in cui viene disposta l’audizione di entrambe le parti.

[78] Si veda ad esempio la Riforma Cartabia che per il processo civile ha modificato gli artt. 127-bis e 127-ter c.p.c. prevedendo la possibilità di svolgere l’udienza mediante collegamenti audiovisivi o tramite il deposito di note scritte.

[79] Cfr. gli artt. 84 del d.l. 17 marzo 2020, n. 18, 36 del d.l. 8 aprile 2020, n. 36 e 4 del d.l. 30 aprile 202, n. 28 che hanno da subito sollevato enormi perplessità in dottrina; si veda in tal senso M.A. Sandulli, Un brutto risveglio? L’oralità “condizionata” del processo amministrativo, in L’amministrativista, del 1° maggio 2020 e S. Tarullo, Contraddittorio orale e bilanciamento presidenziale. Prime osservazioni sull’art. 4 del D.L. n. 28 del 2020, nella sezione Osservatorio emergenza Covid-19, fascicolo 1, della rivista Federalismi.it.

[80] Il medesimo rilievo si può dedurre dall’ipotesi di cui si è detto supra in cui il Presidente convoca esclusivamente parte resistente per accertarsi che non eseguirà il provvedimento o non stipulerà il contratto (nell’ambito delle controversie in materia di appalti) prima della Camera di consiglio, al fine di discutere l’istanza in pieno contraddittorio davanti al giudice collegiale. O ancora, nei casi in cui il giudice si confronti con le parti resistenti per accertarsi che un eventuale accoglimento fino all’esame della Collegiale non comporti un danno all’interesse pubblico (Tar Liguria, sez. II, 24 aprile 2023, n. decr. 69).

[81] Si rinvia alle note 68, 69 e 78 del presente scritto.

[82] Medesime considerazioni possono svolgersi per quanto riguarda l’urgenza che si rinviene, ad esempio, all’interno dell’art. 130 c.p.a. in materia elettorale.

[83] Sul punto si rinvia a L. Grossi, Delle sorti del decreto presidenziale che dispone misure cautelari, ovvero della sua non impugnabilità, in questa Rivista e in particolare il paragrafo 4.

[84] O nel caso in cui venga presentata insieme ad un’istanza ex art. 56 c.p.a. e questa venga respinta.

[85] Il rapporto intercorrente tra la fase cautelare monocratica e l’abbreviazione dei termini nella prassi ogni tanto si risolve nel dispositivo con affermazioni che mettono in correlazione la decisione di abbreviare i termini con la conseguente insussistenza dei presupposti dell’istanza cautelare ex art. 56 c.p.a. (come ad esempio Tar Sardegna, sez. I, 30 giugno 2016, n. decr. 128, «considerato, tenuto conto anche della richiesta di abbreviazione dei termini avanzata in sede di audizione delle parti, che non sussiste il pregiudizio grave ed irreparabile che giustifichi la misura cautelare monocratica, visto che la questione potrà essere trattata nella più opportuna sede collegiale alla prima camera di consiglio utile senza che il provvedimento abbia ancora prodotto effetti irreversibili»). Non si ritiene che questi dispositivi mettano effettivamente in correlazione escludente i due istituti, quanto piuttosto vogliano esprimere, in maniera forse meno efficace, che nella fattispecie ritengano integrata l’urgenza dettata dal combinato disposto dell’art. 53 e 55 c.p.a. e non già quella estrema ex art. 56.

[86] In questo senso ripone lo stesso dettato codicistico: “il presidente… può”. In dottrina v. N. Berti, Art. 53, in G.D. Falcon – F. Cortese – B. Marchetti (a cura di), Commentario, cit., 555.

[87] Qualsiasi parte, anche se nell’analisi si sta prendendo in considerazione solo l’istanza presentata dal ricorrente. In dottrina G. Pellegrino, Commento all’art. 53, in A. Quaranta – V. Lopilato (a cura di), Il processo amministrativo. Commentario al D.lgs. 104/2010, Milano, Giuffrè, 2011, nel ragionare sull’opportunità di un coordinamento con la disciplina sulle misure cautelari, monocratiche e collegiali, ritiene che il Presidente possa concedere l’abbreviazione dei termini per la fissazione della Camera di consiglio anche senza espressa istanza. Tale ipotesi è rinvenibile nella prassi in via fittizia, ad esempio, in Tar Marche, sez. I, 22 giugno 2023, n. decr. 147, in cui il Presidente, una volta ritenuto che non sussistono i presupposti per la concessione di una misura cautelare ex art. 56, scrive che «le ragioni di urgenza rappresentate a pag. 25 dell’atto introduttivo del giudizio possono essere interpretate come una domanda implicita di abbreviazione dei termini, ai sensi dell’art. 53 cod. proc. amm.» e quindi la accoglie (nella fattispecie, peraltro, il giudice motivava l’urgenza nell’abbreviazione dei termini non tanto in relazione alle esigenze cautelari quanto piuttosto alla natura della controversia e dall’interesse pubblico in gioco). Contra N. Berti, Art. 53, cit., 555.

[88] Non sono infrequenti lamentele in questo senso nei decreti presidenziali. Tra tutti e più di recente v. Tar Sicilia, Catania, sez. II, 6 dicembre 2024, n. decr. 504.

[89] Tra tutti si v. Tar Sardegna, sez. II, 5 novembre 2018, n. decr. 317.