Giustizia Insieme

: Floriana Colao; Diritto e società; 11 Maggio 2024; Visite: 3378

Note su Giacomo Matteotti ed il penale costituzionale: la legalità dalla crisi dello Stato liberale alla «dominazione fascista»

Questo contributo è parte del percorso intrapreso da questa Rivista per ricordare Giacomo Matteotti a cento anni dal suo assassinio, avvenuto il 10 giugno 1924. Il IV convegno di Giustizia Insieme, "La magistratura e l'indipendenza", Roma 12 aprile 2024 è stato dedicato alla memoria di Giacomo Matteotti. Per gli altri contributi già pubblicati si veda Giacomo Matteotti: il suo e il nostro tempo di Licia Fierro, Discorso alla Camera del Deputati del 30 maggio 1924 di Giacomo Matteotti, "Il delitto Matteotti" e quel giudice che voleva essere indipendente (nel 1924) di Andrea Apollonio, Una risalente (ma non vecchia) vicenda processuale: il pestaggio fascista in danno dell’on. Giovanni Amendola del 26 dicembre 1923 di Costantino De Robbio, La magistratura al tempo di Giacomo Matteotti di Giuliano Scarselli, A margine del Processo Matteotti: la coerenza di un magistrato in tempo di regime di Costantino De Robbio, Giacomo Matteotti. Il giurista di Giovanni Canzio.

Note su Giacomo Matteotti ed il penale costituzionale: la legalità dalla crisi dello Stato liberale alla «dominazione fascista» di Floriana Colao

Sommario: 1. Introduzione. Parlare in nome del diritto penale. Il principio di legalità oltre le ‘Scuole’ - 2. Tra equità e legalità - 3. «Politica e diritto penale» - 4. Lo Stato e il fascismo - 5. «Grazia e giustizia trasformate in strumento di parte» - 6. Epilogo. Il ricordo dei penalisti.

1. Introduzione. Parlare in nome del diritto penale. Il principio di legalità oltre le ‘Scuole’

In Porte aperte Leonardo Sciascia ha offerto un’immagine illuminante di Giacomo Matteotti tra diritto e politica, ripresa da diversi studiosi, «Matteotti era stato considerato, fra gli oppositori del fascismo, il più implacabile, non perché parlava in nome del socialismo, che in quel momento era una porta aperta, da cui scioltamente si entrava e si usciva, ma perché parlava in nome del diritto, del diritto penale»[1].

Il Matteotti che parlava in nome del diritto penale parlava in nome della legalità, bussola per il Matteotti politico[2], un socialista riformista, oppositore democratico del fascismo, con un futuro nell’Italia liberata ‘diviso’ tra «mito» e «prolungato silenzio sulla sua vita e sui suoi scritti»[3].

A un anno dall’assassinio di Matteotti il deputato e costituzionalista Enrico Presutti scriveva che il Nostro «pagò con la vita non una battaglia per un ideale socialista e per un partito, ma per una rivendicazione della legalità e della giustizia»[4]. Per la condivisione ‘senza se e senza ma’ di questi principi Matteotti non pare incasellabile in una delle ‘Scuole’ penali, che si contendevano il campo scientifico ed accademico ancora nei primi due decenni del Novecento[5], neppure nella galassia del socialismo giuridico[6]. Non ‘politicizzava’ una ‘doppia legalità’, sostanziale e processuale[7], pensata come «pregiudiziale»[8] nella battaglia per la giustizia sociale; «in vista di un progresso reale della legislazione e della giurisprudenza»[9] esprimeva un ‘eclettismo’[10] nel segno del penale come tutela giuridica delle libertà, per Mario Sbriccoli cuore vitale della «penalistica civile»[11].

Come è noto, Matteotti si laureava nel 1907 a Bologna con una Tesi sulla recidiva, relatore Alessandro Stoppato, cattolico moderato, tra gli artefici del codice del 1913, dal 1920 deputato liberale e senatore. Il penalista polesano pare aver appreso dal maestro soprattutto il senso garantista del processo penale, vocato, citando Francesco Carrara, alla punizione del colpevole e al tempo stesso alla libertà e sicurezza dell’«innocente»[12]. Era un principio condiviso; il socialista Enrico Ferri – maestro della Scuola positiva, talora criticato da Matteotti per il determinismo, sotteso al paradigma della «difesa sociale»[13] – distingueva tra codice penale dei «birbanti» e codice di procedura degli «onesti sottoposti a processo»[14]. Incoraggiato da Stoppato il giovane polesano soggiornava anche all’estero per studiare i problemi teorici e i dati fattuali della giustizia criminale europea e transatlantica, pienamente acquisiti e meditati[15]; nel 1910 usciva La recidiva. Saggio di revisione critica con dati statistici. Matteotti non ‘dissolveva’ il diritto penale nelle scienze sociali, pur considerate nell’opera; metteva a tema, tra l’altro, i ‘carrariani’ «limiti legali», «ultimo baluardo della libertà individuale»[16]. In una significativa lettera alla moglie Velia la rivoluzione bolscevica interrogava il penalista socialista sul senso della «scienza da tavolino», dal momento che «due giorni di rivoluzione russa» avevano posto «nel nulla migliaia di volumi sulla legislazione anteriore»; ebbene, Matteotti scriveva che «il taglio di un’immensa foresta» non cancellava il ruolo garantista del «più minuto lavoro dell’intagliatore», delle «sottogliezze giuridiche»[17].

Piero Gobetti ha ricordato che «ai facili successi avvocateschi» ‘alla Ferri’ Matteotti aveva preferito «aridi studi di procedura penale», da «professori di diritto»[18]; in particolare gli scritti pubblicati tra il 1917 e il 1919 possono sembrare «aridi», in quanto connotati da un serrato argomentare tecnico-giuridico. Matteotti prendeva però le distanze dalla «glossa che nulla chiarisce», con riferimento al Trattato di Vincenzo Manzini[19]; lo specialismo dava forza all’idea della rilevanza costituzionale della giustizia penale. In una lettera pubblicata sulla Rivista di diritto e procedura penaleMatteotti scrivava al socialista Eugenio Florian, «illustre professore», anche per una considerazione polemica sui criteri metodologici della scienza penalistica, «ai giovani sembra interdetto di muovere grosse questioni se non si scrivono grossi volumi, infarciti di citazioni»[20]. Eppure i lavori dell’«avvocato in Rovigo» erano accolti anche dal liberale Luigi Lucchini, dal 1874 direttore della Rivista penale, assertore, nelle crisi della legalità di fine Ottocento e nel 1925, delle «leggi penali indissolubilmente legate alle vicende delle pubbliche libertà»[21].

Nell’immediato dopoguerra pareva prossima una riforma della giustizia penale, nel segno del rafforzamento della difesa sociale; nel 1919 il guardasigilli Ludovico Mortara incaricava Ferri di riformare il codice Zanardelli, tra le critiche di Lucchini della scelta di campo positivista[22]. Gli scritti di Matteotti non accennavano al Progetto ferriano di codice penale – anticipato da una Prolusione del 1919 – che stravolgeva le grandi fondazioni della codificazione, principio di stretta legalità in primis[23]. Nella recensione dei Principi di scienza del diritto penale di Giuseppe Sabatini Matteotti ancorava il diritto penale alla «nozione formale e essenzialmente giuridica del reato, quale è fissata dal legislatore in concreto», non alla «generica anormalità e pericolosità dell’individuo, come fu rimproverato ai primi positivisti»[24].

A differenza della Russia sovietica, e poi della Germania nazista, il regime fascista non avrebbe rinunciato alla legalità, che cambiava di segno nella profonda trasformazione costituzionale dello Stato. Matteotti ne coglieva l’esordio nell’«abuso dei decreti legge»[25]; per Alfredo Rocco la «nuova legalità fascista» poggiava proprio nella legge 100/1926sulla facoltà del potere esecutivo di emanare norme giuridiche[26]. Quanto al penale, nel 1939 Giuliano Vassalli – «penalista partigiano», poi padre dell’unico codice della Repubblica[27] – indicava nel principio di stretta legalità il cardine della codificazione, con i «giuristi tutti concordi» nel «riaffermare il valore del principio», pur nel «mutare dei punti di vista», dalla tutela delle «libertà individuali» a quella della «autorità dello Stato»[28]. Ebbene, prima della costruzione del regime Matteotti denunziava questa torsione autoritaria del nullum crimen sine lege, elemento costitutivo della «Dittatura fascista»[29], di cui coglieva un’inedita capacità di comunicazione di massa e di mobilitazione permanente del popolo. Nella Biblioteca della Camera il deputato socialista unitario leggeva quasi quotidianamente «libri di economia o diritto»[30], in vista dei suoi scritti e per l’attività parlamentare; la tensione la legalità – architrave degli scritti del biennio tra il 1917 e il 1919 – ispirava la documentatissima requisitoria di Matteotti contro la «dominazionefascista», non governo, dal momento che la violenza contro i nemici del fascismo appariva l’elemento costitutivo dell’«illegalismo fatto permanente»[31].

2. Tra equità e legalità

Negli scritti del periodo bellico e postbellico risaltava la consapevolezza di Matteotti delle grandi trasformazioni sociali, che andavano spostando il centro dell’ordine giuridico liberale dalla legalità all’equità, dalla legislazione alla giurisprudenza, dalla giurisdizione all’amministrazione[32]. In un ampio saggio, scritto da confinato militare nei pressi di Messina[33], il penalista sosteneva che la «sentenza penale» di un «non giudice», incaricato dal «potere esecutivo» di «giudicare e condannare senza averne il potere secondo lo stututo fondamentale del regno (art. 71)», non valeva «più di quella che potrebbe arbitrarsi di emanare un privato qualsiasi, un consiglio comunale, o il consiglio di stato; non esiste assolutamente»; asseriva «può essere impugnata, può passare in giudicato e avere giuridica rilevanza soltanto UNA SENTENZA EMANATA DA UN GIUDICE» (sic)[34]. Matteotti indicava nel Parlamento l’artefice della «legislazione», che, «anche nei tempi che sembrava affermata dalla volontà di uno solo», non appariva «mai un fatto arbitrario, ma attua esigenze, obbedisce a tendenze e utilità suggerite dai diversi strati sociali». Asseriva che il «desiderio di riforme, che diano più larga soddisfazione alla giustizia di contro alla formalità del giudicato», non doveva far perdere di vista il «sistema legislativo attuale», con il «dovere dell’interprete e dello studioso di applicarlo secondo la sua precisa e chiara volontà». Matteotti negava alla Cassazione la facoltà di ammettere nullità insanabili in nome dell’«equità»; sottolineava che la sentenza passava in giudicato «non appena trascorra il termine utile senza che sia presentato un gravame formalmente valido». Criticava certe interpretazioni della Suprema corte, che avevano annullato talune sentenze in nome del «supremo interesse della giustizia» o di «verità giuridiche che non possono essere coperte dal giudicato». Il «punto di vista dell’equità» pareva «una breccia che si apre in un sistema legislativo […] pericolosa breccia»; in una lucida lettura del passato e del presente dell’Italia Matteotti metteva a tema il senso della legalità, «in uno Stato e in un tempo come il nostro, dove è altrettanto facile l’abuso delle autorità, quanto la diffidenza del popolo verso di esse, è da preferirsi nelle leggi l’interpretazione più esatta e rigida e far posto all’esigenze dell’equità solo con le dovute riforme legislative»[35].

Quanto al «sistema meglio rispondente alle esigenze del senso popolare di giustizia, del momento storico attuale», Matteotti scriveva che «si potrà proporre de lege ferenda […] ma intanto si applichi quello che la legge vuole»[36].

Nel dilemma tra equità e legalità il penalista polesano pareva ‘anticipare’ l’ideario di Piero Calamandrei, che, di fronte al «complicato labirinto di giurisdizioni speciali», metteva a tema il «significato costituzionale delle giurisdizioni di equità», nella tensione a che l’istituzione di organi specializzati evitasse l’arbitrio del giudice ed il diritto libero, ascritto alla «Russia comunista»[37]. Nel 1920 Calamandrei pubblicava i due volumi de La Cassazione civile, organo supremo di garanzia di certezza del diritto ed unità e uniformità della giurisprudenza[38]; Matteotti lasciava un manoscritto, Cassazione. Studio di diritto processuale penale[39]. Alcuni scritti ne rimandavano il senso, nel legare la Corte suprema all’esigenza di legalità, anche contro le forme conciliative ed istanze equitative di quella stagione. Sulla Rivista di diritto e procedura penale Matteotti scriveva dunque a Florian a proposito della «nuova giurisdizione dell’intendenza di finanza, creata dai diversi decreti lgt.sui consumi»; riprendeva gli argomenti del maestro sull’«organo spurio», iscritto nella «giustizia penale dei pieni poteri». Il giurista polesano poneva l’alternativa tra accettare la giurisdizione dell’Intendente di finanza tra le «speciali penali» o «disconoscerne il carattere penale»; auspicava «esca dal diritto penale tutta la materia che non gli appartiene», affinchè «i giudici penali», «liberati dall’ingombro», potessero «procedere e attuare un diritto penale [che] prepari gli sviluppo della scienza futura». Per il momento commentava nei termini dello «scandalo giuridico» lo spostamento dal magistrato ordinario all’«improvvisato giudice», deputato a «giudicare reati e delinquenti»[40]. Florian riconosceva all’«egregio nostro amico e collaboratore» il merito di «liberare l’ala del suo pensiero a più vasto orizzonte»; apprezzava la critica dell’«enorme estensione dell’applicazione della pena», ridotta a «comune denominatore di fatti intimamente e giuridicamente diversi»[41].

In un saggio sui ricorsi in Cassazione Matteotti considerava il «massimo istituto» come «organo sommo di controllo», in grado di «garantire la legalità del procedimento» e a «toglier di mezzo le violazioni o erronee applicazioni della legge penale». Il giurista polesano sosteneva che la garanzia della Cassazione penale, elemento costitutivo della ‘normale’ legalità, diveniva indispensabile «in tempo di guerra o accelerato conflitto sociale», quando erano istituiti tribunali speciali in occasione di «moti rivoluzionari e lotte civili». In particolare Matteotti sottolineava che le sentenze dei tribunali militari e del Tribunale supremo di guerra e marina erano impugnabili senza limiti di tempo, in nome della «resistenza agli arbitri e abusi della forza», con un «ultimo giudizio, ma di puro diritto per ridurre al minimo le possibilità di un arbitrio». Quanto ai ricorsi in Cassazione, il penalista polesano misurava la distanza dai tempi del «diritto di grazia», «quando le libertà e le garanzie erano malsicure»; Matteotti sosteneva che, nello Stato di diritto, i ricorsi erano ammessi in caso di «violazione dei diritti del singolo e della collettività», di fronte ad un’«unica corte per l’unità del diritto»[42].

Nell’ampio Il concetto di sentenza penale e le dichiarazioni di incompetenza in particolare Matteotti scriveva «non ex regula ius, sed ex iure regula»[43]; osservava che «ogni epoca, ogni momento storico», avevano un proprio «complesso variabile di necessità», di cui il «legislatore» era chiamato a «tenere conto». Nella critica dell’art. 98 del codice di procedura penale del 1913 ancorava però eventuali riforme della codificazione al rispetto dei «concetti essenziali», che «richiedono saldezza e unità», liberi, con toni ‘carrariani’, da «ogni criterio politico dove prevalga la contingenza e il compromesso, per pretendere una maggiore purezza formale»[44]. Di fronte alle istanze per una giustizia sostanziale, che si affacciavano in quella stagione, il penalista polesano intendeva affidare la «legislazione» alla ‘razionalità’ dello Stato di diritto, anche se sosteneva che non vi era una «idea immutabile di sentenza», una «unica e assoluta verità». «Preparare il diritto positivo di domani», anche con la critica della «definizione legislativa» di sentenza, era intesa come un’operazione ‘legale’, che l’operatore della giustizia era tenuto a svolgere «senza offesa alla legge»[45].

Da una prospettiva che legava il diritto penale sostanziale e la giurisdizione Il pubblico ministero è parte – citato da Vassalli nel 1942[46] – affrontava una «controversia antica e mai sanata»[47]. Matteotti muoveva rilievi al codice di procedura penale del 1913, che aveva costruito un organo di giustizia «imparziale», portatore – con le parole di Manzini – di un «interesse giuridico superiore». La critica della manziniana entità unitaria di giudice e pubblico ministero come personificazione dello Stato muoveva dalla distinzione di funzioni tra magistrati, ancorata ad un processo leale e garantito da accusa e difesa ‘ad armi pari’. Il pubblico ministero come «parte», garanzia di legalità processuale, era dunque incaricato «non della condanna a ogni costo anche dell’innocente, ma alla persecuzione di chi realmente l’offese», con la sottolineatura della «limitazione della libertà personale di quei soli individui che, delinquendo, dimostrarono la loro inattitudine alla normale vita sociale». Matteotti intendeva sottrarre il pubblico ministero al ruolo di «figlio della politica»[48], stigmatizzato da Carrara e dalla penalistica liberale, collocandolo entro il principio della «divisione dei poteri, su che si fondano i moderni regimi costituzionali», con le «garanzie d’indipendenza di cui sono circondati gli organi di giustizia»[49].

In Classificazione degli incidenti di esecuzione Matteotti sosteneva la tesi dell’intangibilità del giudicato e di una pena da adattare alla «individualità» del condannato; prevedeva che, «nel prossimo avvenire», pene ed altre misure sarebbero state considerate provvedimenti esecutivi, con un caveat garantista, «ma qualificati come ‘pene’». Evocava una «futura magistratura specializzata», «non più quella di oggi», una «importantissima magistratura amministrativa fornita di speciali cognizioni», «salvo il controllo eventuale di legalità da parte della giurisdizione». Nel chiedere più tutele giuridisdizionali per questa fase del processo penale – istanza accolta dalla codificazione del 1930 in tema di misure di sicurezza – Matteotti preferiva il «giudice» al Ministero dell’Interno, «quando oggi si dice che un provvedimento è affidato all’amministrazione significa subito abbandonarsi alla discrezione più indiscreta, a criteri che nulla hanno in comune con i fini e l’essenza della pena».

Concludeva pertanto che, nel frattempo, era opportuno affidare le decisioni in tema di esecuzione penale al giudice, «provvisoria tavola di salvezza, alla quale […] conviene attaccarci»[50].

In una lettera a Matteotti Arturo Rocco – ‘pontefice’ dell’indirizzo tecnico-giuridico, nazionalista, futuro artefice del codice penale del 1930[51] – espriemeva grande apprezzamento per il saggio, per «portare luce non indifferente su un tema – quello dell’esecuzione – che è senza dubbio tra i più oscuri e difficili del diritto procedurale penale»[52]. In un intervento del 24 marzo 1922 alla Camera Matteotti tornava sull’argomento; osservava che l’esecuzione della pena era nelle attribuzioni del Ministero dell’Interno, e che si faceva strada l’idea di affidarla a quello della Giustizia. Il deputato spiegava che, in Italia, il primo era «strumento politico che il presidente del Consiglio appetisce per sè, e vuol tenere per sè, come strumento di potere, unicamente»; aggiungeva che, da Depretis a Giolitti, quel «Ministero meramente politico» non aveva assolto, a differenza di altri paesi, a «fini di assistenza sociale», quale appunto l’esecuzione della pena. Matteotti denunziava inoltre la vanitas di presentare al governo le sue proposte di riforma in tema di carceri, colonie penitenziarie agricole, «minorenni corrigendi», col paragone del gettarle «in un acqua senza fondo»[53]. Il decreto Oviglio del 31 Dicembre 1922 n. 1718 e l’attuativo del 28 giugno 1923 n 1890 spostavano la competenza in tema di esecuzione penale dal Ministero dell’Interno a quello della Giustizia[54].

3. «Politica e diritto penale»

Il bilancio di Matteotti sul «fascismo della prima ora»[55] e sulla «dominazione fascista» intendeva smontare l’autorappresentazione di successo del «governo», in grado di «ristabilire l’autorità dello Stato e la legge, che si diceva diminuita dal bolscevismo prima e dalle bande armate del fascismo poi, soverchianti la debolezza del regime democratico»[56], «il governo fascista giustifica la conquista armata del potere politico, l’uso della violenza e il rischio di una guerra civile, con la necessità di ripristinare l’autorità della legge e dello Stato, e di restaurare l’economia e la finanza salvandole dall’estrema ruina»[57].

L’argomento aveva avuto un suo «fascino», anche tra i giuristi[58], che, di fronte alle violenze politiche e sociali del primo dopoguerra, dismettevano il tradizionale habitus tecnico nel denunziare quella che pareva, oltre la questione penale, una crisi dello Stato. Alfredo De Marsico misurava la distanza tra «nuovo della vita» e «vuoto della legislazione»[59], inadeguata alle «nuove forme di delitto collettivo»[60]; per Gennaro Escobedo il codice Zanardelli era un «abito che non sta più al ragazzo che cresce», l’«evoluzione della criminalità sociale e politica»[61]. Il Rdl 22.4.1920 incriminava reati politici e sociali, cui seguivano decreti di amnistia e indulto per ovviare al carico giudiziario[62]; di fronte ai «lavoratori ribelli» la Cassazione anteponeva la difesa dell’ordine alla libertà in nome della difesa dei «principi dello Stato di diritto»[63]. Nella consapevolezza del nesso tra «politica e diritto penale» Eduardo Massari descriveva i «movimenti collettivi»; osservava che gli scioperi nei servizi privati e pubblici, i boicottaggi, le invasioni di terre, l’autodifesa di leghe contadine, con sequestri ed improvvisati tribunali di classe per crumiri e dirigenti di aziende, rimanevano impuniti per l’inerzia dei «pubblici poteri»[64]. Destavano particolare allarme gli scioperi dei dipendenti pubblici, per Arturo Rocco «guerra» di un gruppo di lavoratori contro la Nazione, meritevole di una più decisa «repressione penale»[65]. Nella Prolusione del 1920, all’indomani dell’occupazione delle fabbriche, Alfredo Rocco stigmatizzava «lotte tra partiti e fazioni ormai apertamente armate»; osservava un’«opinione pubblica» stanca della «guerra incomposta dei particolari interessi contro tutti gli altri cittadini», auspicando il passaggio dalla «autodifesa di classe alla giustizia di Stato»[66]. Nella penalistica l’azione delle «guardie rosse» armate, a difesa degli stabilimenti occupati, acuiva l’allarme per il ‘sovversivismo’, indistinto contenitore politico, con la paura di «rivoluzioni sociali come quella francese e russa con spargimenti di sangue»[67]. Nella tensione a «restaurare la sovranità dello Stato» l’autorevole Trattato di Manzini scriveva «l’attività di sovversivi, anarchici, socialisti, etc […] estranei alla compagine nazionale, abbandonandosi a delitti di ogni specie, determinò l’attività dei cosiddetti fascisti, la quale, provvida dapprima, eccedette poi con spedizioni punitive »[68].

Dal canto suo Matteotti ricorderà che «proprio sotto la dirigenza di capi e di organizzazioni fasciste, si è avuto in Italia il primo esperimento di occupazione delle fabbriche»[69]; nel febbraio del 1924 coglierà che, nella campagna elettorale, l’occupazione delle fabbriche «è tornata per l’ennesima volta a servire di argomento polemico contro i… bolscevichi»[70].

Il Rdl 4.1.1921 incriminava l’occupazione arbitraria di immobili, cui seguivano provvedimenti di amnistia ed indulto; Lucchini criticava il pendolarismo del governo tra aumento delle pene e rinunzia all’esercizio dello ius puniendi[71]. Giolitti e Nitti peroravano per il ritorno alla legalità; Alfredo Rocco – nel 1921 eletto deputato a Roma nella lista dei blocchi nazionali – sosteneva che la scelta di «far entrare le masse popolari nella vita nazionale» aveva avuto successo di fronte ai «movimenti» del Risorgimento, «extralegali» ma «nazionali», altro dal «partito socialista, che non è un partito nazionale», ma «anarchia, digregazione dello Stato»[72]; indicava l’impossibilità di una «transazione tra il bene e il male, la verità e l’errore, la Nazione e antinazione»[73]. L’avvocato e giornalista dannunziano Pietro Marsich – difensore con successo dei fascisti in tribunale – dichiarava che la «vera difesa dello Stato» andava esercitata «fuori dalla legge, una volta che la legge è cosa vana»[74]. Lucchini distingueva tra socialismo, delitto comune, e violenza squadrista, intesa a ristabilire l’ordine; metteva in guardia dai socialisti di ogni tipo, fino a scrivere «fascisti, delitti a parte, continuate nella provvida opera vostra, e non fate distinzioni fra socialisti […] forse quelli che s’ammantano con la pelle dell’agnello rifomista sono i più pericolosi»[75].

Al Congresso nazionale socialista di Milano Matteotti denunziava l’inerzia della magistratura di fronte alla quotidiana violazione della legalità da parte delle squadre fascista, e criticava Lucchini, procuratore generale in Cassazione e direttore di una Rivista molto letta nel mondo giudiziario, che nel 1922 definiva il «socialismo una forma di delinquenza che i magistrati devono reprimere»[76]. All’indomani della marcia su Roma Lucchini scriveva che la formazione del Ministero Mussolini, rispettosa della legalità formale, aveva chiuso la «sanguinosa guerra civile […] con la Restaurazione nazionale e autorità dello Stato»[77]. Ferri costituiva il gruppo parlamentare dei socialisti nazionali, disposti ad interloquire con il «governo Mussolini», «comprensibile reazione agli eccessi del dopoguerra»[78].

4. Lo Stato e il fascismo

Di fronte a questo ‘coro’, in solitudine, alla fine del 1923 Matteotti dimostrava invece che «la legge» era stata svuotata di senso, ridotta a «finzione», e che lo Stato di diritto aveva lasciato il posto a quello fascista, «mai come in questo periodo la legge è divenuta una finzione, che non offre più nessuna garanzia per nessuno […]. Nessun cittadino sente sopra di sé la vigilanza di uno Stato; ognuno sente solo la minaccia di un partito che è padrone dello Stato, cosicché chi è membro del partito crede se stesso lo Stato; chi è avverso al fascismo, è costretto a confondere lo Stato nella sua avversione contro il partito dominante».

Il deputato socialista indicava la violenza come elemento costitutivo del governo Mussolini e la continuità tra «la parole dei capi» e la drammatiche «cronache dei fatti»; smontava la narrazione sulla pretesa restaurata «autorità della legge e dello Stato», con «numeri, fatti e documenti», denunziando il collasso della legalità, «mai tanto, come nell’anno fascista l’arbitrio si sostituito alla legge, lo Stato asservito alla fazione, e divisa la nazione in due ordini, dominatori e sudditi […] diminuiti i compensi e le più piccole risorse della classe lavoratrice e dei ceti intermedi, che hanno perduto insieme ogni libertà e ogni dignità di cittadini».

Matteotti osservava inoltre che il governo aveva annunciato «la sostituzione di una rappresentanza del lavoro ai vecchi organi costituzionali», proposta che andava di pari passo con la «distruzione di fatto, ad una ad una, di tutte le migliori conquiste della legislazione operaia»[79]

La «Situazione economica e finanziaria» apriva la Parte Prima di Un anno e mezzo di dominazione fascista, con la puntuale critica del «miracolismo fascista», che, «mentre predica l’indipendenza dell’economia dallo Stato, si illude poi di influire immediatamente sulla economia con la volontà politica»[80]. Quanto al mutamento costituzionale in corso, Matteotti si impegnava nella difesa di un cardine della legalità statutaria, seppur eroso da tempo; condannava la concessione dei pieni poteri al governo in materia finanziaria e l’«abuso dei decreti legge». Ricordava che il presidente del Senato, Tittoni, il 3 aprile 1922 aveva chiesto di limitare la decretazione d’urgenza ai «casi eccezionalissimi», col definire il ricorso al decreto legge «frutto dell’improvvisazione e impreparazione […] via tortuosa alla quale ricorrono quelle classi […] le quali aspirano a ottenere vantaggi a danno di altre classi o della collettività sociale […] che per la via maestra della legge non ruiscirebbero a ottenere».

Dati alla mano, Matteotti dimostrava che dal 1915 al 1921, («periodo eccezionale guerra e dopoguerra»), la media annuale era stata di 419 decreti legge, 103 nei sei mesi del governo Facta, 517 «nell’anno fascista, senza contare i quasi 800 decreti emanati per la legge dei pieni poteri», taluni respinti dalla Corte di Conti o registrati con riserva. Elencava i provvedimenti, che, oltretutto, comportavano un importo di spesa ai danni di tutti i cittadini, nonostante l’«impegno sacro» della circolare ministeriale 14 maggio 1923 a non «eccedere le somme stanziate nei bilanci». Dimostrava che i «fatti fascisti sono perfettamente l’opposto del programma»[81].

Tra i provvedimenti in tema di «giustizia» Matteotti commentava la soppressione delle cinque Corti di Cassazione regionali e l’unificazione in Roma – peraltro auspicata da anni da Mortara e da Calamandrei – rilevando il «licenziamento» del «primo presidente e proponente Ludovico Mortara»[82], «caso inaudito del collocamento a riposo», accostato al «licenziamento» del docente di diritto costituzionale a Palermo e Messina, deputato, Ettore Lombardo Pellegrino[83]. Matteotti considerava poi che l’opportuna razionalizzazione delle circoscrizioni giudiziarie – attuata con la soppressione delle preture, tribunali, corti d’appello non attive – era stata corretta dall’«energico governo fascista, che torna a ricreare 250 sedi di distaccate di Pretura per tacitare le proteste e agitazioni dei fasci locali !». Definiva «generica e deplorevole» la «delegazione» al Governo da parte del Parlamento per «la riforma di alcuni codici»; Matteotti era consapevole delle spinte per un necessario aggiornamento della codificazione, ma sottolineava che «nessuno» aveva capito «le idee e i criteri del governo, oltre quelli già risultanti dallo studio delle antiche Commissioni; e non possono essere preveduti i risultati»[84].

Il paragrafo «Costituzione, Propaganda, ecc» coglieva la modernità del partito fascista, radicato nel territorio in modo militare, attento alla comunicazione di massa, grazie all’istituzione, presso diversi ministeri, di «uffici per reclamizzare ogni più piccolo atto del governo fascista», ed artefice, «all’estero», di una serrata «campagna di propaganda» per il fascismo, ben oltre il «puro interesse nazionale». Matteotti denunziava poi il senso del «mutamento costituzionale», proposto dal segretario del partito, Michele Bianchi, per cui il re avrebbe incaricato della formazione del governo «l’uomo più rispondente alla volontà del paese»; questi, una volta ottenuto il voto di fiducia della Camera, non avrebbe avuto bisogno di invocarne un altro «durante la legislatura». Il deputato socialista riportava quanto affermato da un sottosegretario, a proposito di non precisati «i dirigenti del fascismo», «intorno al Re per persuaderlo al mutamento costituzionale e che sperano di riuscire»[85].

Matteotti ripercorreva «la soppressione delle civiche libertà, la confusione della legge con l’arbitrio, dello Stato col partito»; «lo Stato asservito al partito» risaltava in particolare nella sostituzione degli organi statutari con la milizia, in violazione dell’art. 24, «L’Italia è il solo paese civile dove una milizia di partito tenuta in armi è pagata a spese dello Stati contro un’altra parte di cittadini».

Il deputato socialista unitario ricordava che il comandante De Bono aveva inviato telegrammi dichiarandosi «pronto a uccidere per il fascismo», e chiedeva «[chi, cittadini italiani ?]». Aggiungeva che il «Il Gran Consiglio Fascista si è sostituito al Consiglio dei ministri, disponendo delle cose della Nazione», e che la «Direzione del Partito Fascista chiama continuamente a rapporto i prefetti dello Stato italiano». Denunziava che «moltissimi impiegati dello Stato, professori, magistrati, operai sono stati esonerati o licenziati unicamnete perché non graditi al partito fascista». Accusava il fascismo di ridefinire la stessa cittadinanza, nel collasso dell’uguaglianza dei soggetti, «esser fascisti è insomma una seconda e più importante cittadinanza italiana, senza la quale non si godono i diritti civili e la libertà del voto, del domicilio, della circolazione, della riunione, del lavoro, della parola e dello stesso pensiero»[86].

Nel lungo e sinistro elenco delle «parole dei capi»[87] Matteotti coglieva in quelle di Mussolini la cifra del regime, «dittatura» – «se la Camera farà dei passi falsi sarà soppressa»[88] – e tensione per lo «Stato integralmente fascista […] la sostituzione della classe dirigente fascista, o ligia al fascismo, alla classe dirigente di ieri»[89]. Il segretario del partito socialista unitario difendeva le prerogative del Parlamento, la «funzione legislativa e di controllo», argine «all’arbitrio di un uomo o di un Partito, che solo dispone di forza armata al proprio servizio»[90]. In vista di un fronte unitario contro il fascismo indicava alle opposizioni, senza successo, l’obbiettivo comune della «riconquista delle libertà statutarie»[91]; ‘provocava’ la maggioranza, richiamandola all’«osservanza dell’autorità dello Stato e della legge … che è l’intima essenza, la ragione morale della nazione»[92].

5. «Grazia e giustizia trasformate in strumento di parte».

Al Matteotti penalista appariva evidente il senso politico del «decreto di amnistia e condono del 22 dicembre 1922 n. 1641», che riservava la clemenza penale per i delitti commessi per le ‘consuete’ «cause economico sociali» e per un «fine nazionale»[93]. L’incriminazione del «fatto commesso o istigato, pregiudizievole al fine nazionale», eredità della guerra, era stato messo a tema da Florian, che raccomandava cautela nell’applicazione di norme che avevano senso nella giustizia penale dei pieni poteri[94]. Si era poi radicato l’indirizzo dottrinale e giurisprudenziale sui fascisti, rappresentanti la nazione, e sui «sovversivi», l’antinazione, ‘incunabolo’ del rinunciare alla pena e al processo per i delitti commessi per un fine nazionale. Su La Scuola positiva Marsich indicava il senso ‘costituzionale’ del non punire i delitti commessi per un «fine nazionale», «il diritto accoglie la clemenza non perché soltanto clemenza, ma perché nella medesima riscontra una utilità pubblica […] l’interesse dello Stato a non punire prevale sull’interesse dello Stato a punire»[95].

I penalisti positivisti salutavano il riconoscimento del momento soggettivo nel reato, cardine della ‘Scuola’, senza considerare il profilo discriminatorio del fine nazionale; Arturo Santoro riprendeva gli argomenti di Sergio Panunzio sulla «violenza che si fa diritto», realizzando «il bene della nazione»[96]. Nei Principii di diritto criminale del 1928 Ferri sosterrà che, in virtù del decreto 1641/1922, il fine del delinquente era entrato nella legislazione in modo determinante, non più accessorio[97]. In alcuni appunti del 1924, inediti all’epoca, Calamandrei scriveva che il giudice, «senza perdere la sua obiettiva serenità», poteva valutare se, ai sensi della «legislazione penale», un reato fosse comune o politico, ma «non in quanto compiuto da un partito od un altro»; aggiungeva che se legislatore «cominciava a entrare in valutazioni che distinguono tra partito e partito (per es. reato per fini nazionali», il «giudice» era «chiamato in pericolose partecipazioni alla lotta politica»[98].

Alla «sovrana indulgenza» dedicava uno studio monografico di oltre cento cinquanta pagine l’avvocato e docente fiorentino Giulio Paoli, come Matteotti allievo di Stoppato; vicino a Calamandrei, Paoli – ricordato per per coniugare l’indirizzo tecnico con i «principi conclamati della Scuola classica» – firmerà il manifesto Croce e sarà trasferito per contrasti col regime dalla cattedra di Firenze a quella di Pavia[99]. Il volume del 1923 negava dunque alla «facoltà di clemenza» il carattere di «legale attuazione di una ingiustizia», mettendo a tema un «complemento di giustizia», una «riserva di elasticità del sistema puntivo». Paoli indicava poi «un elemento giuridico di importanza somma», il «fine nazionale», «per la prima volta nella legislazione italiana in cui, con la più rude chiarezza e con la piu netta precisione, si considera un obbiettivo ideologico per togliere illiceità al fatto commesso […] internazionalismo, socialismo, comunismo non possono sperare beneficio da una carta legislativa emanata nelle attuali condizioni storico-politiche. Sostenere il contrario sarebbe ridicolo prima che assurdo»[100].

Paoli distingueva però tra Stato e partito; argomentava che il «fine nazionale» doveva essere interpretato «nel senso delle istituzioni, ma non in senso fascista». Ammetteva, per esempio, il beneficio per chi si fosse opposto alla marcia su Roma per difendere il «governo allora al potere», pensando, («anche erroneamente)», che esso avrebbe «giovato alle sorti della nazione» più del fascismo, e per i reati commessi in occasione delle «risse tra fascisti e nazionalisti»; negava la clemenza per il reato commesso per un fine «repubblicano»[101]. Osservava comunque che l’esimente del «fine nazionale» contraddiceva il «principio statutario dell’uguaglianza di tutti i cittadini di fronte alla legge», e quello «penalistico fondamentale, per cui si possono punire i fatti non le intenzioni»[102]. Paoli affidava però al giurista la «funzione tecnica», condizione di «indipendenza assoluta»; sosteneva che l’uomo di legge era tenuto a indicare che il legislatore «deviò» dai principi del penale, lasciando a lui il rispondere «per via politica, dinanzi alla coscienza del paese o dei suoi rappresentanti». Paoli dichiarava al lettore che non avrebbe trovato nel volume, «organizzato secondo un ordine logico», l’«osanna o il «crucefige»[103].

Matteotti era un penalista tecnico ma ‘criticante’; denunziava anche la prassi giurisprudenziale, dalla «inaudita larghezza», nel sottolineare il collasso dell’uguaglianza dei cittadini di fronte alla rinunzia alla pena, «si amnistiarono completamente e per tutti i reati, nessuno escluso, neppure quelli importanti la pena dell’ergastolo (per es. l’omicidio premeditato) per coloro che avevano delinquito per fine nazionale (?!) […] anche se il nesso di causalità era indiretto, anche se non era esclusivo, ammettendosi il concorso, purchè non prevalente, di motivi personali» […] per la prima volta nella concessione del beneficio si ebbero – a parità di condizioni obiettive per quel che attiene al delitto commesso – cittadini amnistiati del tutto (i fascisti) e cittadini a cui non si è concesso alcun beneficio, oppure il solo beneficio del condono di un anno (i non fascisti)».

Matteotti osservava che l’amnistia era ammessa «anche per i recidivi e per i pregiudicati», dal momento che «molti degli elementi criminali del fascismo avevano precedenti penali», e che l’esclusione per due condanne per i reati più gravi contro la persona o la proprietà non impediva l’applicazione del beneficio, purchè i reati fossero stati commessi «per fine nazionale (art. 7 !) ». Come i penalisti positivisti Matteotti metteva a tema l’importanza della «suprema considerazione delle condizioni soggettive e di ambiente, che degradavano la quantità criminosa del commesso reato»; ossevava però che quel giusto principio si era risolto nel negare il beneficio ai «cosiddetti sovversivi». Coglieva lo stravolgimento del principio statutario, la «grazia e giustizia trasformate in strumento di parte», l’«amnistia ha finito per assolvere tutti i delitti fascisti, anche i più crudeli, e orribili e repugnanti […] applicata perfino agli imputati dell’omicidio del deputato Di Vagno, perfino a responsabili di furto e ricettazione (quando il ladro, fascista, potè dare a intendere di aver rubato per finanziare … la marcia su Roma!».

Matteotti denunziava inoltre il «trattamento di estrema severità per gli… altri», i «sovversivi», smentendo l’argomento del «presidente del Consiglio», inteso a dimostrare che «il cosiddetto governo tirannico apriva le porte delle galere». Dati alla mano, Matteotti mostrava che, per «gli altri», «non ne fu aperta nessuna», e che il «completo oblio» aveva beneficiato solo i reati puniti con un minimo non superiore a tre anni «commessi in dipendenza di agitazioni, conflitti o competizioni economico-sociali. Quindi i beneficiati furono pochissimi». Riconosceva che, nei processi celebri di Ferrara e per i fatti di Palazzo d’Accursio a Bologna, «la giustizia ha smontato e ridotto alle vere proporzioni episodiche quei fatti sui quali si era maggiormente sviluppata la speculazione fascista». Al tempo stesso sottolineava i 1929 anni di galera, inflitti nella sola provincia di Bologna, i 700 anni di reclusione comminati dalle Assise di Trani a «quaranta contadini».

Quanto al «recentissimo decreto 31 ottobre 1923», inteso ad amnistiare «tutti i reati a movente politico», Matteotti sosteneva che, al di là dell’intento propagandistico, l’esclusione per tutti i delitti contro la sicurezza dello Stato e per quelli puniti con oltre tre anni di reclusione rendeva la misura «grottesca e iniqua». Affermava che una «vera pacificazione» avrebbe dovuto riservare la clemenza penale «proprio ai reati contro le persone commessi durante la guerriglia civile del 21 e del 22 e giudicati da giurie spesso e inevitabilmente traviate dall’odio e dal terrore». Ricordava che «ogni caduto di parte fascista è stato posto a carico di decine di sovversivi, condannati a gravissime pene, con o senza prove, spessissimo con prove adulterate»; denunziava, ancora per tutto il 1923, «invasioni fasciste di tribunali, assalti a imputati o a carceri, percosse ad avvocati e giudici»[104]. Nel 1940 il Codice dell’amnistie confermerà quanto scritto da Matteotti, ricordando che nei provvedimenti di clemenza del biennio 1922-1923 la magistratura di merito e la Cassazione – cui i decreti riconoscevano ampia discrezionalità – avevano assecondato il disegno del legislatore nel riconoscere il beneficio ad ogni reato inteso a «difendere le istituzioni contro un partito antinazionale e contrastare l’azione dei partiti sovversivi»[105].

6. Epilogo. Il ricordo dei penalisti

Nelle condoglianze trasmesse al sindaco di Fratta polesine Alfredo Rocco, presidente della Camera, di Matteotti ricordava la «forza del suo acuto intelletto, della sua vasta conoscenza, della sua fervida operosità […] la vita nobilissima, tutta spesa per la causa degli umili»[106]. Ad un anno dall’assassinio tra le testimonianze dei «compagni di lotta» il Comitato centrale delle opposizioni pubblicava un ricordo di Stoppato, che premetteva «io la pensavo politicamente in modo molto diverso da lui», nella sottolineatura sull’esser stati, lui e il «discepolo», «moralmente avvicinati quanto più il pensiero politico ci allontanava». Il maestro piangeva il «giurista colto e assennato», che coniugava «amore verace per la ricerca» e «alto spirito di illuminata libera impassibilità»; scriveva di «morte atrocemente tragica», che aveva tolto «alla scienza una forte promessa»[107]. Ferri lasciava al condirettore Florian – deputato, nel 1923 aggredito dai fascisti per averne denunziato le violenze, aderente al partito al socialista unitario – il compito di scrivere il necrologio su La Scuola positiva,indicata come sede per «battaglie scientifiche: preoccupazioni politiche le sono estranee; ma il diritto è libertà, è civiltà è legalità, onde la protesta, del resto unanime, contro l’immane delitto e la sua infernale preparazione»».

Florian scriveva di «bestiali sicari, che intendevano sopprimere in lui la libera voce, l’ardente apostolato, l’energia inflessibile del segretario politico del partito socialista unitario»; al rimpianto per l’«Apostolo e Martire» il maestro positivista univa una testimonianza di un «lato particolare della febbrile attività, attinente ai nostri studi». Ricordava il «discepolo di Alessandro Stoppato, al quale professò sempre affettuosa deferenza»; definiva Matteotti «milite della Scuola criminale positiva […] pure con atteggiamenti critici», a principiare dal libro sulla Recidiva, «ottimo contributo allo studio del penoso argomento». Elencava anche i lavori pubblicati tra il 1917 e il 1919, la Nullità assoluta, «articolo meditato e acuto», l’«arguta lettera» sulla giurisdizione dell’Intendente di finanza, la «larga moderna concezione del diritto penale», espressa nella recensione al volume di Sabatini, Il concetto di sentenza penale, pubblicato da Lucchini sulla Rivista Penale; concludeva «non di rado gli avvocati penali ebbero l’onore di soffrire e cadere per la libertà Matteotti partecipa alla sublime coorte di questi eroi del diritto»[108]. Nello scritto per il Comitato centrale delle opposizioni Florian sottolineava che «Matteotti ebbe mente di giurista», per «metodo e virtù di costruzione sistematica», e che, «morendo per la libertà, testimoniò ancora una volta che diritto e libertà sono termini indissolubili, beni ideali eterni»[109].

Lucchini ricordava l’aver ospitato nella Rivista Penale «vari pregevoli lavori» dello «studioso assiduo e valente delle nostre discipline», ed il recente invito, «per la molta considerazione per l’ingegno e la cultura», a tornare ai «prediletti studi. Ma la passione politica l’aveva ormai conquiso». Tra diritto e politica Lucchini pubblicava ‘l’ultima lezione’ di Matteotti, una lettera del 10 maggio 1924, in cui il penalista ringraziava il «Maestro», rammaricandosi nel non vedere, «purtroppo», «il tempo nel quale ritornerò tranquillo agli studi abbandonati», cui anteponeva la rivendicazione della legalità, i «presupposti di qualsiasi civiltà e nazione moderna», «non solo la convinzione, ma il dovere oggi mi comanda di restare al posto più pericoloso, per rivendicare quelli che sono, secondo me, i presupposti di qualsiasi civiltà e nazione moderna. Ma quando io potrò dedicare ancora qualche tempo agli studi prediletti, ricorderò sempre la profferta e l’atto cortese che dal Maestro mi sono venuti nei momenti più difficili».

Lucchini metteva in conto «la tragedia Matteotti» alla «prepotenza e violenza predicate e praticate dall’alto, con la incosciente derisione di ogni principio di libertà, di giustizia e di legalità»[110]; da allora apertamente antifascista – fino a subire, quasi ottantenne, un processo davanti all’Alta corte di giustizia per offese al capo del governo – nel 1925 inaugurava il secondo cinquantennio della Rivista Penale ricordando che le «leggi penali sono indissolubilmente legate alle vicende delle pubbliche libertà»[111].

[1] Cfr. S. Caretti, Introduzione, in G. Matteotti, Scritti giuridici, a cura di S. Caretti, Pisa 2003, p. 21; P. Passaniti, Giacomo Matteotti e la recidiva. Una nuova idea di giustizia criminale, Milano 2022, p. 22; D. Castronovo, La concezione della recidiva in Giacomo Matteotti, in Giacomo Matteotti tra diritto e politica, a cura di D. Negri, Verona 2022, p. 44; G. Canzio, Giacomo Matteotti, il giurista in «Sistema penale», 10 gennaio 2024, in open access.

[2] Il legame tra il Matteotti giurista e politico – dall’attività a sostegno dei contadini del Polesine, al ruolo di amministratore locale, deputato dal novembre 1919 al Marzo 1921 per il Collegio Ferrara-Rovigo, in una Camera per due terzi rinnovata rispetto all’anteguerra, con la presenza, per la prima volta in Italia, dei grandi partiti di massa, rieletto nel 1921 e nel 1924, segretario del partito socialista unitario, riformista e legalitario – in C. Carini, Giacomo Matteotti. Idee giuridiche e azione politica, Firenze 1984, p. 15 ss; sull’«assertore del diritto e della giustizia per altra, dolorosissima via» rispetto all’impegno scientifico cfr. G. Vassalli, Presentazione, in G. Matteotti, Scritti giuridici, cit., p. 23; P. Marchetti, Matteotti, Giacomo, in Dizionario biografico dei giuristi italiani (XII-XX secolo) diretto da I. Birocchi, E. Cortese, A. Mattone, M.N. Miletti, Bologna 2013, pp. 1307; P. Passaniti, Giacomo Matteotti, cit., pp. 11 ss; sul legame tra la «causa del socialismo», del «nostro paese e anche della civiltà» cfr. M. Degl’Innocenti, Giacomo Matteotti e il socialismo riformista, Milano 2022, pp. 115 ss

[3] Sui conflitti interni alla sinistra e la rimozione della tradizione riformista, cui Matteotti apparteneva cfr. S. Caretti, Introduzione, in Un anno e mezzo di dominazione fascista, a cura di S. Caretti, Pisa 2020, pp. 21-28, che ricorda, tra l’altro, un intervento di Gianpasquale Santomassimo sul «Manifesto» del 18 luglio 2000; cfr. più di recente W. Veltroni, Introduzione, in G. Matteotti, Un anno di dominazione fascista, Introduzione di W. Veltroni e un saggio di U. Gentiloni Silveri, Milano 2020.

[4] E. Presutti, in Comitato centrale dell’opposizione, Giacomo Matteotti nel primo anniversario del suo martirio, Roma 1925; sul docente e deputato, vicino a Giovanni Amendola, allontanato dalla cattedra di diritto amministrativo e costituzionale a Napoli per la scelta dell’Aventino cfr. P. Allotti,Presutti, Enrico, in Dizionario biografico dei giuristi italiani, cit., pp. 1627-1628.

[5] Come è noto, Mario Sbriccoli ha indicato il carattere fuorviante della distinzione in ‘Scuole’, rigidamente strutturate, per restituire la ricchezza della penalistica, presenza culturale centrale nella storia nazionale tra Otto e Novecento; cfr. M. Sbriccoli, Caratteri originari e tratti permanenti del sistema penale italiano (1860-1990), in Id., Storia del diritto penale e della giustizia. Scritti editi e inediti (1972-2007), Milano 2009, p. 605. Sul tema si può vedere F. Colao, Le scuole penalistiche, in Enciclopedia italiana, Il contributo alla storia del pensiero, Diritto, a cura di P. Cappellini, P. Costa, M. Fioravanti, B. Sordi, Roma, 2012, pp. 349-356. Su Matteotti e le ‘scuole’cfr. A. Gargani, Il sistema penale tra tradizione liberale e posivismo (A proposito degli Scritti giuridici di Giacomo Matteotti), in «Quaderni fiorentini per la storia del pensiero giuridico moderno», 2003, pp. 551-581; D. Negri, Giacomo Matteotti custode della legalità processuale contro l’arbitrio del potere, in Giacomo Matteotti tra diritto e politica, cit., p. 47.

[6] Su cui cfr. M. Sbriccoli, Il diritto penale sociale (1883-1912), in Id., Storia del diritto penale, cit., pp. 819-902.

[7] Sugli scritti di Matteotti con il diritto il penale scienza integrata cfr. G. Vassalli, Presentazione, cit., p. 32.

[8] A. Gargani, Il sistema penale, cit., p. 576.

[9] Cfr. G. Vassalli, Presentazione, cit., p. 32.

[10] Su Matteotti, che coniugava «la tradizione giuridica liberale» con «gli ideali di uguaglianza e democrazia» cfr. A. Gargani, Il sistema penale, cit., p. 579.

[11] Su cui M. Sbriccoli, La penalistica civile. Teorie e ideologie del diritto penale nell’Italia unita, in Id., Storia del diirtto penale, cit., pp. 493-590, con un cenno a Matteotti, «che dedicava una lunga riflessione al «sistema penale fattore di recidiva», p. 563.

[12] A. Stoppato, Sul fondamento scientifico della procedura penale, in «Rivista Penale», 1893, p. 318; sul processualpenalista cfr. C. Storti, Stoppato, Alessandro, in Dizionario biografico dei giuristi italiani, cit., pp. 1919-1920. Su Matteotti inteso a «mettere in sicurezza il codice Stoppato»cfr. P. Passaniti, Giacomo Matteotti, cit., p. 52.

[13] Sul pensiero di Ferri e sulla «revisione critica di Matteotti tra elemento etico e difesa sociale» cfr. P. Passaniti, Giacomo Matteotti, cit., pp 113 ss.

[14] E. Ferri, Discorsi parlamentari sul nuovo codice penale, Napoli 1889, p. 7; sul tema cfr. R. Orlandi, Rito penale e salvaguardia dei galantuomini, in «Criminalia», 2006, pp. 293 ss.

[15] Sulla profonda conoscenza di Matteotti delle teorie e pratiche penali anche fuori d’Italia cfr. M. Pifferi, Giacomo Matteotti e il riformismo penale europeo, in Giacomo Matteotti tra diritto e politica, cit., pp. 13 ss.

[16] G. Matteotti, La recidiva. Saggio di revisione critica con dati statistici, Torino 1910, pp. 161 ss, 292. Sulla kantiana teoria dei limiti nel pensiero di Carrara cfr. M. Montorzi, Tra progetto scientifico e politica del diritto: dentro il Programma del Corso di diritto criminale di Francesco Carrara,in Id., Crepuscoli granducali. Incontri di esperienza e di cultura giuridica in Toscana sulle soglie dell’età contemporanea, Pisa 2006 pp. 229 ss.

[17] La lettera alla moglie Velia in S. Caretti, Introduzione, cit. p. 16.

[18] Sul «nostro socialismo più tribuno che politico» cfr. P. Gobetti, Matteotti, Milano 1925, pp. 29, 45.

[19] G. Matteotti, Il concetto di sentenza penale e le dichiarazioni di incompetenza in particolare, in «Rivista penale», 1918, in Id., Scritti giuridici, cit., p. 255. Sull’ostilità di Matteotti alla «civilistica penale» – felice formula coniata da M. Sbriccoli, La penalistica civile, cit., pp. 573 ss – e sul «tecnicismo giuridico bene inteso» cfr. D. Negri, Giacomo Matteotti, cit., pp. 51, 54; sugli scritti tra il 1917 e il 1919 cfr. G. Vassalli, Presentazione, cit., p. 21; G. Canzio, Giacomo Matteotti, cit.

[20] E. Florian, La giustizia penale dei pieni poteri, in «Rivista di diritto e procedura penale», 1918, pp. 160 ss, su cui G. Matteotti, Dalla critica alla ricostruzione (a proposito dell’Intendente di finanza improvvisato giudice penale), ivi, in Id., Scritti giuridici, cit., pp. 333 ss. Indicazioni sul penalista positivista ed assertore del «diritto penale scienza giuridica» (1900) in F. Colao, Florian Eugenio, in Dizionario biografico dei giuristi italiani, cit., pp. 878-879.

[21] L. Lucchini, Inaugurando il 2 Cinquantennio della Rivista, in «Rivista Penale», 1925, pp. 11-12; su Lucchini scienziato, alto magistrato, senatore, cfr. M. Sbriccoli, Il diritto penale liberale. La «Rivista Penale» di Luigi Lucchini (1871-1900), in Id., Storia del diritto penale, cit., pp. 903-980.

[22] L. Lucchini, La riforma della legislazione criminale, in «Rivista penale», 1919, pp. 382 ss.

[23] E. Ferri, Relazione sul progetto preliminare di codice penale italiano, in «La scuola positiva», 1921, pp. 5 ss; sul testo indicazioni in F. Colao, «Un fatale andare». Enrico Ferri dal socialismo all’«accordo pratico» tra fascismo e Scuola positiva, in I giuristi e il fascino del regime (1918-1925), a cura di I. Birocchi, L. Loschiavo, Roma, 2015, pp. 139 ss; sul «silenzio» di Matteotti sul Progetto Ferri cfr. P. Passaniti, Giacomo Mattotti e la recidiva, cit., p. 50.

[24] G. Matteotti, Rendiconti analitici, G. Sabatini: Principi di scienza del diritto penale, Catanzaro 1918, in «Rivista di diritto e procedura penale», 1918, in Id., Scritti giuridici, cit., p. 374.

[25] G. Matteotti, Un anno di dominazione fascista (1924), Bologna 1980, p. 9. Sulla ‘fortuna dell’opera’ e sull’ampliamento, progettato da Matteotti cfr. S. Caretti, Introduzione, in Un anno e mezzo, cit., p. 21 ss; F. Venturini, Un anno e mezzo di dominazione fascista: sulle tracce di un ‘relitto archivistico’, in «Tempo presente», 2020, pp. 15-26; A. Aghemo, Un inedito mortis causa, in Un anno e mezzo, cit., pp. 13-20. «L’abuso dei decreti legge» apriva la Parte seconda, Atti del governo fascista, ivi, pp. 61 ss.

[26] A. Rocco, La legge sulla facoltà del potere esecutivo di emanare norme giuridiche, in Id., Scritti e discorsi politici, I, Roma 1938, pp. 69 ss. Sul punto cfr. L. Lacchè, Un groviglio costituzionale. Fasi e problemi della costituzione ‘fascista’ nelle trasformazioni del regime, in «Journal of constitutional history. Giornale di storia costituzionale», 1/2022, p. 22; La costruzione della ‘legalità’ fascista negli anni Trenta, a cura di G. Chiodi-I. Birocchi-M. Grandona, Roma, 2020; sull’architetto del regime cfr. P. Costa, Rocco, Alfredo, in Dizionario biografico dei giuristi italiani, cit., pp. 1701-1704; G. Chiodi, Alfredo Rocco e il fascino dello Stato totale, in I giuristi e il fascino del regime pp. 103 ss.

[27] Cfr. G. Dodaro, Giuliano Vassalli tra fascismo e democrazia. Biografia di un penalista partigiano (1944-1948), Milano 2022; M. Pifferi, La penalistica del dopoguerra e le sfide della Costituzione repubblicana. Qualche considerazione sul problema e sul fine della pena, in «Journal of constitutional history. Giornale di storia costituzionale», 2023, p. 220.

[28] G. Vassalli, Nullum crimen sine lege, in «Giurisprudenza italiana», 1939, p. 127.

[29] La lettera di Matteotti a Turati del marzo-aprile 1924 in P. Passaniti, Giacomo Matteotti, cit, p. 11.

[30] F. Venturini, Un anno e mezzo, cit., p. 16; Id., Giacomo Matteotti e la giunta delle elezioni, in Giacomo Matteotti tra diritto e politica, cit. pp. 99 ss.

[31] G. Matteotti, Dopo un anno di dominazione fascista, in «Critica sociale», 1924, pp. 5-7.

[32] In generale sul tema cfr. C. Latini, «L’araba fenice». Specialità delle giurisdizioni ed equità giudiziale nella riflessione dottinale italiana tra Otto e Novecento, in «Quaderni fiorentini per la storia del pensiero giuridico moderno», 2006, pp. 595 ss, sul primo dopoguerra in particolare, p. 696 ss.

[33] Sul pacifismo in Matteotti, anche per indicazioni bibliografiche cfr. P. Passaniti, Giacomo Matteotti, cit., p. 50.

[34] G. Matteotti, Nullità assoluta della sentenza penale, in «Rivista di diritto e procedura penale», 1917, ora in Id., Scritti giuridici, cit. pp. 216-250, p. 248.

[35] Ivi, p. 220.

[36] Ivi, p. 250

[37] P. Calamandrei, Il significato costituzionale delle giurisdizioni di equità, in Id., Opere giuridiche, III, Roma 2019, p. 3

[38] P. Calamandrei, La Cassazione civile, I, Storia e legislazioni, in Id., Opere giuridiche, VI, Roma, 2019. Sul ‘monumento’ cfr. D. Luongo, La Cassazione civile di Calamandrei: cento anni dopo: spunti storico-giuridici, in «Rivista di storia del diritto italiano», 2020, p. 279 ss; R. Ferrante, Ideologie della giurisdizione e cultura giuridica togata. Tradizioni, nomofilachia, formanti e metodo storico, in «Quaderni fiorentini per la storia del pensiero giuridico moderno», 2020, p. 333 ss

[39] Fonte in S. Caretti, Introduzione, cit, p. 19-20

[40] G. Matteotti, Dalla critica, cit., p. 334 ss.

[41] Ivi, p. 338

[42] G. Matteotti, Oggetti di ricorso per cassazione nelle giurisdizioni non ordinarie (militari, marittime, coloniali, ecc), in Codice di procedura penale, a cura di L. Lucchini, supplemento a «Rivista penale», 1918, in Id., Scritti giuridici, cit., p. 320; sul saggio «capitolo completo dell’opera non venuta alla luce» cfr. G. Vassalli, Presentazione, cit., p. 31

[43] G. Matteotti Il concetto di sentenza penale, cit., p. 294; sul saggio, preludio all’opera sulla Cassazione penale mai condotta a termine, ma che sarebbe stata «fondamentale» cfr. G. Vassalli, Presentazione, cit., p. 31

[44] G. Matteotti, Il concetto di sentenza penale, cit, p. 252

[45] Ivi, p. 305

[46] G. Vassalli, La potestà punitiva, Torino 1942, p. 175. Sul collegamento ideale tra il saggio di Matteotti Il pubblico ministero è parte (1918) e il codice del 1988, che porta il nome di Vassalli cfr. P. Passaniti, Giacomo Matteotti, cit., p. 53

[47] G. Vassalli, Presentazione, cit., p 32; sulla «atavica stortura» cfr. M. Nobili, Il pubblico ministero; vecchie e recenti tendenze, in Id., Scenari e trasformazioni del processo penale, Padova 1988, p. 158; sugli «argomenti penetrati così a fondo nell’esperienza storica da ripresentarsi puntuale ad ogni regressione inquisitoria del sistema processuale» cfr. D. Negri, Giacomo Matteotti custode, cit., p. 61

[48] Cfr. M.G. Di Renzo Villata, Un pubblico ministero ‘figlio della politica’? Azione penale e pubblico ministero tra dipendenza e libertà nell’Italia postunitaria, in Staatsanwaltschaft. Europäische und amerikanische Geschichten, curr. B. Durand, L. Mayali, A. Padoa Schioppa, D. Simon, Frankfurt am Main 2005, pp. 203-310

[49] G. Matteotti, Il pubblico ministero è parte, in «Rivista penale», 1919, in Id., Scritti giuridici, cit., p. 369

[50] G. Matteotti, Classificazione degli incidenti di esecuzione, in «Rivista di diritto e procedura penale», 1919, in Id., Scritti giuridici, cit., p. 337-367; sullo scritto «vera monografia» cfr. G. Vassalli, Presentazione, cit., p. 30; sul tema in generale, con una considerazione sul «profetico Matteotti» cfr. M.N. Miletti, La pena nel processo. Giurisdizionalizzazione dell’esecuzione nella penalistica dell’Italia liberale, in «Diritto penale contemporaneo», 4/2017, p. 39

[51] Sull’autore della nota Prolusione sassarese del 1910, svolta nella penalistica tra ‘800 e ‘900 cfr L. Garlati, Arturo Rocco inconsapevole antesignano del fascismo nell’Italia liberale, in I giuristi e il fascino del regime, cit., pp. 191 ss

[52] La lettera di Arturo Rocco in S. Caretti, Introduzione, cit., p. 20; P. Passaniti, Giacomo Matteotti, cit., p. 52

[53] Bilancio del Ministero dell’Interno, in G. Matteotti, Scritti giuridici, cit., p. 385-387

[54] M.N. Miletti, La pena, cit., p. 31

[55] G. Matteotti, Il fascismo della prima ora, in Id., Scritti sul fascismo, a cura di S. Caretti, Pisa 1983, pp. 291-385. L’opera, forte della documentazione della stampa fascista ed in particolare de Il popolo d’Italia, usciva postumo nel luglio 1924; denunziava, tra l’altro, il carattere demagogico e populistico del movimento nel 1919 e lo sviluppo violento dal 1920.

[56] G. Matteotti, Dopo un anno, cit., p. 5, su cui A. Aghemo, Un inedito, cit., p. 17-18

[57] G. Matteotti, Un anno, cit., p. 3

[58] Cfr. I. Birocchi, Il giurista intellettuale e il regime, in I giuristi e il fascismo del regime, cit., pp. 9-61

[59] A. De Marsico, La giurisprudenza di guerra e l’elemento sociale del diritto (1920), in Id., Studi di diritto penale, Napoli 1930, p. 24. Sul giurista e politico cfr. A. Mazzacane, Alfredo De Marsico e le ideologie giuridiche del Novecento, in Alfredo De Marsico. L’avvocato, lo scenziato del diritto, l’uomo delle istituzioni, a cura di C. Masi, M. Di Lauro, Napoli 2003, pp. 43 ss

[60] A. De Marsico, La difesa sociale contro le nuove forme di delitto collettivo, in «Rivista penale». 1920, p. 201.

[61] G. Escobedo, Quale reato commetta il macchinista, il quale si rifiuti di far partire il treno se prima non discendano i carabinieri che viaggiano per motivi di servizio, in «Giustizia Penale», 1922, col. 706.

[62] Amnistie, condoni e indulti. Raccolta cronologica completa dalla proclamazione del Regno d’Italia, Santa Maria Capua Vetere 1950, pp. 39 ss.

[63] Fonti in C. Storti Lavoratori ribelli e giudici eversivi. Sciopero e licenziamento collettivo nella giurisprudenza di Cassazione tra 1900 e 1922, in Il diritto del Duce. Giustizia e repressione nell’italia fascista, a cura di L. Lacchè, Roma 2015, p. 29.

[64] E. Massari Politica e diritto penale, in «Dizionario penale», 1921, pp. 142 ss.

[65] Art. Rocco, Diritto o delitto ?A proposito degli scioperi nei pubblici servizi, in «L’idea nazionale», 1920, pp. 467 ss.

[66] Alf. Rocco, Stato e sindacati (1920) in Id. Scritti e discorsi politici, Milano 1938, p. 636

[67] G. Marasco, L’occupazione delle fabbriche da parte delle maestranze, in «Rivista Penale», 1922, pp. 79 ss Sulla penalistica e sull’opinione pubblica davanti all’occupazione delle fabbriche si può vedere F. Colao, Il processo «Scimula Sonzini». Politica e diritto penale alle origini del fascismo, in Processo penale e opinione pubblica in Italia tra Ottocento e Novecento, a cura di F. Colao, L. Lacchè, C. Storti, Bologna 2008, pp. 439-470.

[68] V. Manzini, Trattato di diritto penale Italiano, V, Torino 1921, p. 672.

[69] G. Matteotti, Il fascismo della prima ora, cit. p. 297

[70] Ivi, p. 377

[71] L. Lucchini, Ancora e sempre amnistie, in «Rivista penale», 1921, p. 488.

[72] Alf. Rocco, Sulle comunicazioni del governo (1921), in Id., Discorsi parlamentari, con un saggio introduttivo di G. Vassalli, Passione politica di un uomo di legge, Bologna, p. 77.

[73] Alf. Rocco, Sull’indirizzo di risposta al discorso della Corona (1921), ivi p. 190.

[74] P. Marsich, La posizione teorica e pratica del Fascismo di fronte allo Stato, in E. De Felice, Autobiografia del fascismo. Antologia di testi fascisti, Torino 2004

[75] L. Lucchini, Volpi sopraffine, ivi, 1921, p. 80; cfr. inoltre Id., Il socialismo militante in Italia è un delitto comune, ivi, 1922, pp. 23 ss; Id., Delitti politici, ivi, pp. 201 ss. Su Lucchini in questa stagione cfr. M.N. Miletti, Dall’adesione alla disillusione. La parabola del fascismo nella lettura panpenalistica di Luigi Lucchini, in I giuristi e il fascino del regime, cit. pp. 303 ss

[76] Ricorda che, in seguito, Matteotti modificò il giudizio su Lucchini, e che i rapporti tra i due «tornarono cordiali» S. Caretti, Introduzione, cit., p. 8

[77] L. Lucchini, Restaurazione nazionale e autorità dello Stato, in «Rivista penale»,1923, p. 493.

[78] E. Ferri, I socialisti nazionali e il governo fascista. Programma del Partito, Roma 1923.

[79] G. Matteotti, Dopo un anno, cit., pp. 3-5

[80] G. Matteotti, Un anno e mezzo, cit, p. 33

[81] Ivi, pp. 60 ss, 68

[82] Ivi, p. 111-112; Matteotti non ricordava le due sentenze del 1922, ispirate da Mortara, intese a rivendicare alla Corte suprema il rilievo di incostituzionalità dei decreti legge; cfr. M. Meccarelli, Le Corti di Cassazione nell’Italia unita. Profili sistematici e costituzionali della giurisdizione in una prospettiva comparata (1865-1923), Milano 2005, pp. 264 ss; M. Boni, Il figlio del rabbino. Lodovico Mortara, storia di un ebreo ai vertici del Regno d’Italia, Viella, Roma, 2018, pp. 110 ss

[83] G. Matteotti, Un anno e mezzo, cit, p. 131

[84] Ivi, p. 112

[85] Ivi, pp. 150-151

[86] Ivi, pp. 126-130

[87] Ivi, pp. 155-343

[88] Ivi, p. 155

[89] Ivi, p. 171

[90] G. M. Parlamento e governo, in «echi e commenti», 5 giugno 1924, su cui C. Carini, Giacomo Matteotti, cit., p. 228, 235

[91] Fonte in C. Carini, Giacomo Matteotti, cit., pp. 197-203

[92] Fonte in S. Caretti, Introduzione, cit., p. 21

[93] G. Matteotti, Un anno e mezzo, cit, p. 112-114; sul decreto 1641/1922 esemplare della «amnistie faziose» cfr. P. Caroli, Il potere di non punire. Uno studio sull’amnistia Togliatti, Napoli 2020, p. 117; si può vedere F. Colao, Leggendo alcune recenti pubblicazioni in tema di clemenza per la ‘pacificazione’. Scene della giustizia di transizione nel Novecento italiano, in «Italian Review of legal History», 6/2020, pp. 145-159

[94] E. Florian, Del fatto, commesso od istigato, pregiudizievole all’interesse nazionale, in «Rivista di diritto e procedura penale», 1919, p. 120

[95] P. Marsich L’obbiettività giuridica dell’amnistia, in «La Scuola positiva»1923, pp. 362 ss.

[96] A. Santoro, Il delitto politico nella recente amnistia, in «La Scuola positiva»,1923, p. 190.

[97] E. Ferri, Principi di diritto criminale, Torino 1928, p. 324.

[98] Fonte in G. Donzelli, Diritto e politica nel pensiero di Piero Calamandrei, Bologna 2022, p. 339

[99] Sul penalista fiorentino avversario del regime cfr. G. Paoli, Fare l’avvocato, con l’arringa nel processo Majorana e scritti vari, a cura di M. Pisani, Pisa 2011

[100] G. Paoli, L’indulgenza sovrana del dicembre 1922. Note di diritto e procedura penale al R. decreto di amnistia e indulto del 22 Dicembre 1922, n. 1641, Firenze 1923, p. 14

[101] Ivi, p. 17-18

[102] Ivi, p. 6

[103] Ivi, 2

[104] G. Matteotti, Un anno e mezzo, cit., p. 114

[105] Fonti in A. Jannitti Piromallo, Codice delle amnistie, degli indulti e delle grazie, Milano 1940, pp. 63 ss

[106] Fonti in P. Evangelisti, Postfazione, in Un anno e mezzo, cit., p. 349 ss

[107] A. Stoppato, in Giacomo Matteotti nel primo anniversario, cit. p. 71-72

[108] (E. Flo), Giacomo Matteotti, in «La scuola positiva», 1924, p. 288

[109] E. Florian, Matteotti giurista, in Giacomo Matteotti nel primo anniversario, cit., p. 36

[110] L. Lucchini, Chi semina vento raccoglie tempesta, in «Rivista penale», 1924, pp. 101-4; sull’«ultimo contatto tra Matteotti e la scienza del diritto penale» cfr. P. Passaniti, Giacomo Matteotti, cit., p. 54

[111] L. Lucchini, Inaugurando, cit., p. 11-12, su cui M. Sbriccoli, Il diritto penale liberale, cit., p. 980.

L'immagine è una di quelle esposte nella mostra Giacomo Matteotti. Vita e morte di un padre della Democrazia, visitabile a Palazzo Braschi (Roma) fino al 16 giugno 2024. La Redazione segnala altresì il convegno Il pensiero di Giacomo Matteotti che si terrà a Roma il 22 e 23 maggio 2024 presso l'Accademia Nazionale dei Lincei.

: Ilaria Genuessi; Diritto e Processo Amministrativo; 09 Maggio 2024; Visite: 2138

Riflessioni a proposito della valutazione ambientale strategica (Nota a T.A.R. Lombardia, Milano, sez. IV, 12 gennaio 2024, n. 52)

Riflessioni a proposito della valutazione ambientale strategica: autorità coinvolte e autonoma impugnabilità della determinazione di assoggettamento a V.A.S. (Nota a T.A.R. Lombardia, Milano, sez. IV, 12 gennaio 2024, n. 52)

di Ilaria Genuessi

Sommario: 1. Il caso di specie. – 2. La complessità dell’istituto anche alla luce della normativa vigente. – 2.1. La V.A.S. nelle intenzioni del legislatore eurounitario. – 2.2. La frammentarietà della disciplina sul piano interno e ricadute sul piano pratico. – 3. Autorità procedente e competente e problematicità legate ai diversi livelli di competenza. – 4. L’aspetto problematico circa la natura stessa della V.A.S. – 5. Impugnabilità della determinazione di assoggettamento a V.A.S. e ulteriori profili processuali. – 6. Osservazioni conclusive.

1. Il caso di specie

La pronuncia presa in esame concerne l’istituto della valutazione ambientale strategica e, nello specifico, l’aspetto di ordine processuale dell’autonoma impugnabilità della determinazione di assoggettamento a V.A.S. in relazione ad una variante al piano delle regole emessa, nella fattispecie concreta in questione, dalla Autorità Procedente, anziché da quella Competente.

La sentenza riguarda nello specifico una variante al PGT avviata nell'ambito di una procedura di SUAP finalizzata al cambio di destinazione d'uso di un’area, da residenziale ad artigianale, determinante la modifica al Piano delle Regole e, pertanto, sottoposta a screening di valutazione ambientale strategica.

In dettaglio, la società ricorrente, ditta operante nella attività di stampaggio metallico, proponeva al Comune resistente nel giudizio in questione una variante al P.G.T., ai sensi e per gli effetti dell’art. 8 del d.P.R. n. 160/2010 e dell’art. 97 della l.r. n. 12/2005, concernente l’ampliamento di un opificio produttivo esistente, mediante la costruzione di un fabbricato artigianale da adibirsi ad uso magazzino, su area sita a margine di una via del Comune interessato avente destinazione residenziale, contigua e limitrofa al predetto opificio esistente.

Con delibera di Giunta n. 42 del 14 marzo 2017, il Comune esprimeva il proprio atto d’indirizzo favorevole rispetto all’avvio del procedimento istruttorio relativo alla variante allo strumento urbanistico e individuava nella fattispecie quale Autorità Procedente il Responsabile SUAP e quale Autorità Competente altro soggetto.

Mediante delibera n. 61 del 28 marzo 2017, di poco successiva, il Comune approvava l’avvio del procedimento di variante al Piano delle Regole attraverso la procedura di SUAP, nonché l’avvio del procedimento di assoggettabilità a V.A.S.

Ebbene, nel giugno 2017, l’Autorità Procedente adottava le determinazioni conclusive della conferenza indicando come si ritenesse doveroso sottoporre la proposta in oggetto alla procedura di V.A.S.; tale provvedimento veniva di seguito approvato, sempre dalla medesima Autorità Procedente, mediante specifica determina di assoggettabilità n. 292 del 27 luglio 2017.

Proprio avverso tale atto insorgeva pertanto la ricorrente, deducendone l’illegittimità per incompetenza, violazione della normativa di settore ed eccesso di potere sotto svariati profili. La società ricorrente impugnava l’atto predetto chiedendone l’annullamento, oltre alla condanna del Comune al risarcimento del danno, da liquidarsi in via equitativa.

L’ente locale, costituitosi in giudizio, eccepiva, in rito, l’inammissibilità della domanda di annullamento per carenza d’interesse, in particolare sulla base dell’argomentazione della natura endoprocedimentale della determina di assoggettabilità a V.A.S., rilevando altresì l’improcedibilità per sopravvenuta carenza d’interesse, in particolare, in considerazione del nuovo quadro normativo in materia introdotto dalla l. n. 108 del 29 luglio 2021, oltre che dalla l. n. 233 del 29 dicembre 2021.

Tale ultimo profilo, nello specifico, è ritenuto infondato dal giudice adito, il quale considera non condivisibile l’eccepita sopravvenuta carenza d’interesse per mutamento del quadro normativo, in applicazione del noto principio tempus regit actum.

Del pari, ritiene il collegio giudicante infondata l’ulteriore eccezione d’inammissibilità per carenza d’interesse sollevata dal Comune, per come si avrà modo di esporre in maniera più dettagliata oltre (cfr. § 5).

Con specifico riguardo all’aspetto processuale della autonoma lesività e, dunque, conseguente possibile immediata impugnabilità degli atti conclusivi della stessa procedura di valutazione di impatto ambientale e di screening, in particolare, il giudice ritiene condivisibile e, pertanto, richiama sul punto, l’orientamento già espresso dal medesimo Consiglio di Stato in materia di assoggettabilità a V.I.A., giudicato applicabile, in ragione dell’eadem ratio, anche al caso concreto in esame concernente come esposto una fattispecie di assoggettabilità a V.A.S.[i]

2. La complessità dell’istituto anche alla luce della normativa vigente

2.1. La VAS nelle intenzioni del legislatore eurounitario

Come noto, la valutazione ambientale (V.A.S.) trova il suo fondamento nella Direttiva 2001/42/CE del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 giugno 2001 e ha la finalità di garantire un elevato livello di protezione dell’ambiente innestandone la tutela anche nell’ambito del procedimento di adozione e di approvazione di piani e programmi idonei ad impattare significativamente sullo stesso, con lo scopo della promozione di uno sviluppo sostenibile[ii].

La V.A.S., peraltro, condivide con altri strumenti di valutazione, quale soprattutto la valutazione di impatto ambientale (V.I.A.) su singoli progetti, l’ispirazione al rispetto del principio di precauzione, in una prospettiva di sviluppo durevole e sostenibile dell’uso del suolo, in maniera tale da costituire un unico sistema che vuole l’intero ciclo della decisione teleologicamente orientato alle predette esigenze di tutela[iii].

Peraltro, sebbene la locuzione di cui trattasi sia stata per la prima volta individuata proprio in ambito comunitario, si ravvisavano tuttavia, sia a livello internazionale, sia in taluni Stati, istituti simili già prima della introduzione della V.A.S. medesima[iv].

In ambito eurounitario, la scelta del legislatore si è collocata inizialmente nel senso della individuazione di una disciplina unicamente rivolta alla valutazione dei “progetti”, dunque con specifico riguardo alla V.I.A. e, solo in un secondo momento, con riferimento anche a “piani e programmi”, con la conseguente previsione di una disciplina differenziata per la V.A.S. rispetto a quella già disposta per la V.I.A.

In tal senso, pare che la Commissione europea, al fine di giustificare tale scelta di ordine legislativo, abbia posto in evidenza come i progetti possano potenzialmente produrre un impatto distorsivo sulla concorrenza maggiore rispetto a quello determinato da piani e programmi.

A ciò si aggiunga che, neppure in sede di modifica della disciplina in materia, condotta per mezzo della direttiva n. 2011/92/UE, si sia optato a livello europeo per una scelta di accorpamento sul piano normativo delle due predette discipline.

Di conseguenza, a livello interno, la dottrina ha posto in evidenza in senso pressochè unanime il merito della specifica disciplina dettata sul piano nazionale in materia di valutazione ambientale strategica: la stessa cioè sarebbe stata in grado di sopperire alle carenze proprie della procedura di valutazione di impatto ambientale, integrando i medesimi interessi ambientali all’interno del procedimento pianificatorio sin dalla fase inziale e, dunque, non a valle del procedimento, laddove le opzioni percorribili che residuano si riducono alla possibilità di dare assenso ovvero manifestare dissenso rispetto alla realizzazione di un progetto[v].

Mediante, l’esperimento della V.A.S., in altri termini, sarebbe possibile conoscere gli esiti della valutazione circa gli effetti di piani e programmi sul piano ambientale in una fase iniziale, considerando il procedimento pianificatorio in ottica complessiva, con conseguenti ricadute pratiche positive per gli stessi operatori abilitati a consultare il piano regolatore di un Comune e a conoscere in una fase preliminare in quali aree potrebbe essere consentito collocare un impianto avente potenziali effetti dannosi per l’ambiente[vi].

2.2. La frammentarietà della disciplina sul piano interno e ricadute sul piano pratico

Nell’ordinamento interno si è registrato anzitutto un notevole ritardo nel recepimento della menzionata direttiva in materia di valutazione ambientale di piani e programmi, in conseguenza del quale, come noto, si sono aperte due procedure di infrazione ad opera della Commissione europea nei confronti del nostro Paese.

Di seguito, la relativa disciplina è stata inserita nell’ambito del Codice dell’ambiente del 2006, con una successiva riscrittura della medesima per mezzo del d.lgs. n.4/2008 e, a seguire, del d.lgs. n. 128/2010. Da ultimo, si registra l’ulteriore modifica del Codice in questione ad opera del d.lgs. n. 104/2017, in attuazione della direttiva 2014/52/UE, dalla quale emerge un insieme di previsioni evidentemente complesso e articolato circa la valutazione in oggetto.

Ciò in ragione dei diversi livelli normativi che vengono in rilievo e, altresì, alla luce della presenza di diverse autorità coinvolte, con attribuzione di specifici compiti, secondo un riparto di competenze multiforme sul fronte prescrittivo: si contano in materia stratificate fonti, sovranazionali, nazionali e regionali, ma anche eterogenee fonti di rango primario e secondario, cui si affiancano in aggiunta strumenti di soft law.

A ciò si somma poi un ulteriore elemento di complessità, derivante dalla evidente difformità tra le singole discipline regionali sul tema, con discrepanze anche e soprattutto rispetto all’approccio nell’attribuzione delle competenze alle autorità coinvolte sul piano normativo, ma anche nel riscontro fattuale e sul piano della prassi.

Nell’ambito di tale frammentario quadro sul piano normativo interno, rispetto alle diverse legislazioni regionali si rinvengono punti comuni anche su aspetti qualificanti, bensì anche peculiarità significative della singola legislazione regionale: così talune Regioni hanno emanato normative organiche in tema di V.A.S.; altre, nell’ambito delle legislazioni di loro competenza, hanno puntualmente disciplinato le proprie competenze e quelle degli enti locali, così come i criteri al fine della individuazione degli enti locali territoriali interessati ed i soggetti competenti nella materia ambientale, ovvero ancora eventuali ulteriori modalità, rispetto a quelle indicate nel Codice, per l’individuazione di piani e programmi da sottoporre a V.A.S.

In particolare, come accennato, in talune realtà regionali si è in presenza di una normativa, di rango primario e secondario, oltre che di ulteriori numerosi provvedimenti quali delibere regionali sulla materia[vii].

Il medesimo art. 7 del d.lgs. 152/2006, infatti, dispone che la V.A.S. risulta assoggettata alla normativa dettata in sede statale rispetto a piani e programmi la cui approvazione compete ad organi dello Stato, mentre deve conformarsi alle disposizioni delle leggi regionali nell’ipotesi di piani e programmi la cui approvazione sia di competenza delle Regioni (o delle Province autonome) o degli enti locali.

In questo senso, difatti, la tutela ambiente rientra, ai sensi dell’art. 117, comma 2 lett. s), nell’ambito delle competenze esclusive statali, sebbene residui un margine di intervento facente capo alle singole Regioni, abilitate ad intensificare la tutela apprestata dalla legge statale (e non evidentemente a ridimensionarla) pur nel rispetto della c.d. “teoria del punto di equilibrio”, a condizione cioè che la disciplina locale più restrittiva non risulti lesiva di altri interessi ritenuti parimenti meritevoli di protezione.

In aggiunta, si consideri il disposto dell’art. 3-quinquies, comma 2, del d.lgs. 152/2006 il quale precisa che “le Regioni e le Province autonome di Trento e di Bolzano possono adottare forme di tutela giuridica dell'ambiente più restrittive, qualora lo richiedano situazioni particolari del loro territorio, purché ciò non comporti un'arbitraria discriminazione, anche attraverso ingiustificati aggravi procedimentali”[viii].

3. Autorità procedente e competente e problematicità legate ai diversi livelli di competenza

Ecco che, proprio rispetto a tale ultimo profilo, con riguardo alla fattispecie in esame i giudici ritengono nella sentenza in commento dirimente e, dunque, dotata di carattere assorbente, la specifica censura relativa alla incompetenza dell’autorità che nel caso di specie ha assunto la decisione e dunque, conseguentemente, ha emesso concretamente la determinazione di assoggettamento a VAS della variante al piano delle regole.

Proprio in ragione di tale difformità rispetto al dettato normativo sul punto i giudici ritengono nel caso in esame che la domanda di annullamento sia fondata e vada pertanto accolta[ix].

In particolare, nel caso di specie tale decisione veniva assunta dall’Autorità procedente, anziché da quella competente, come previsto sul piano normativo e specialmente dall’art. 4, comma 3 quater, della l.r. n. 12/2005. Peraltro, si rileva nella pronuncia come tale circostanza emerga ex actis e non sia stata contestata.

Sul punto si esprimeva peraltro il Comune resistente deducendo come la suddetta determina, seppur adottata dall’Autorità procedente sarebbe stata tuttavia di seguito ratificata, ex tunc, ad opera dall’Autorità competente, in ragione del fatto che la stessa vi avrebbe dato seguito senza alcuna contestazione.

Il giudice amministrativo interpellato nel caso de quo rileva nondimeno in merito come l’atto amministrativo di ratifica implicante la sanatoria del vizio di incompetenza relativa postuli specifici presupposti individuati in sede normativa, dei quali tuttavia non si ravvisa traccia nell’ambito del provvedimento in questione.

Si tratterebbe, in particolare, dei seguenti elementi: la necessità di esternazione delle “ragioni di interesse pubblico” giustificatrici del potere di sostituzione, intesa a far percepire se, nell'emendare il vizio di incompetenza dell'organo privo di legittimazione, l'organo a legittimazione naturale all'adozione dell'atto l'abbia ratificato sotto la spinta di effettive esigenze a valenza pubblicistica; la menzione dell'atto da convalidare; l'indicazione del vizio che lo inficia; una chiara manifestazione della volontà di eliminare il vizio (c.d. animus convalidandi) e, da ultimo, la produzione degli stessi effetti che l'atto oggetto di convalida intendeva produrre.

Ebbene, la pronuncia in esame offre certamente spunti di riflessione a proposito di tale aspetto, ossia circa il riparto di competenze tra Autorità procedente e competente nell’ambito di una procedura di V.A.S., così come espresso nella normativa statale sull’istituto, oltre che più nel dettaglio nell’ambito della normativa regionale.

Peraltro, proprio a proposito di tale questione, nella presente sede, si impone necessariamente una attenta riflessione in chiave critica, la quale pare di maggiore interesse laddove si interseca con l’ulteriore profilo della natura stessa della V.A.S., così come emerge dal dato normativo, bensì anche come delineata nel tempo dalla prevalente dottrina e giurisprudenza[x].

Sul piano strettamente normativo occorre rilevare come l’art. 5 del d.lgs. 152/2006, recante Codice dell’Ambiente, operi un preciso riferimento all’Autorità procedente e all’Autorità competente, senza imporre, tuttavia, un principio di necessaria separazione tra le stesse.

Del resto, come posto in luce dallo stesso giudice amministrativo, la ricostruzione volta a sostenere a livello interpretativo il suddetto principio di separazione parrebbe basato sull’implicita convinzione che la V.A.S. rappresenti un momento di controllo sull’attività di pianificazione, posto che invece occorrerebbe intenderla come incentrata su di un rapporto di “collaborazione” tra le due autorità in vista del comune obiettivo dell’elaborazione di un piano o programma attento ai valori della tutela e sostenibilità ambientale, seppur in un contesto dialettico, essendo le predette autorità in questione deputate alla tutela di interessi diversi[xi].

Rispetto al riparto di competenze in caso di V.A.S. di rilievo locale, in particolare, si è approdati ad un complesso e articolato quadro sul piano normativo, il quale vede la coesistenza di una legislazione regionale, primaria e secondaria, caratterizzata da una pluralità di approcci, soprattutto con riferimento alle modalità procedimentali, tanto che risulta concretamente impraticabile una sintesi e comparazione tra le diverse discipline regionali.

In linea generale, tuttavia, emerge il dato comune e diffuso per cui le Regioni abbiano per lo più delegato sul punto gli altri Enti territoriali, sicché si assiste sovente ad una sovrapposizione tra l’Autorità proponente e l’Autorità competente quali articolazioni distinte della stessa Amministrazione.

In merito occorre ribadire come tale dato non si ponga però in contrasto con la disciplina eurounitaria, ai fini del rispetto della quale non rilevano i meccanismi concretamente impiegati dagli Stati membri, bensì unicamente “che essi siano idonei ad assicurare il risultato voluto di garantire l’integrazione delle considerazioni ambientali nella fase di elaborazione, predisposizione e adozione di un piano o programma destinato a incidere sul territorio. Sicché “per nulla illegittima, e anzi quasi fisiologica, è l’evenienza che l’autorità competente alla V.A.S. sia identificata in un organo o ufficio interno alla stessa autorità procedente”.[xii]

Sul piano europeo, in dettaglio, l'art. 6, 3 della direttiva 2001/42 non imporrebbe in altri termini che sia creata o designata un'altra Autorità consultiva in ragione di tale disposizione, “purché, in seno all'autorità normalmente incaricata di procedere alla consultazione in materia ambientale e designata a tal fine, sia organizzata una separazione funzionale in modo tale che un'entità amministrativa, interna a tale autorità, disponga di un'autonomia reale, la quale implichi, segnatamente, che essa abbia a disposizione mezzi amministrativi e risorse umane propri, sia in tal modo in grado di svolgere i compiti attribuiti alle autorità consultive ai sensi di tale art. 6, n. 3, e, in particolare, di fornire in modo oggettivo il proprio parere sul piano o programma previsto dall'autorità dalla quale essa promana”[xiii].

Tale specifico aspetto, tuttavia, parrebbe oggi recepito nell’ordinamento interno sul piano normativo unicamente con riferimento alla valutazione di impatto ambientale, ai sensi dell’art. 7 bis, comma 6 del Codice dell’ambiente.

In dettaglio, così come emerge dal Rapporto del 2017 redatto dal Ministero dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare sullo stato di attuazione dei procedimenti di V.A.S., le Regioni avrebbero perlopiù delegato le funzioni di “Autorità competente” a province, città metropolitane e comuni, in quanto preposti alle scelte urbanistiche nell’ambito del proprio territorio di riferimento.

Posto tuttavia che tale delega non può non risolversi – al pari del resto di quanto avviene con riferimento alla tutela del vincolo paesaggistico – nella concentrazione delle attività istruttorie e di quelle valutative nel medesimo contesto organizzativo, si imporrebbe poi in capo alle Regioni un ruolo di garanzia circa la reale separazione e autonomia di giudizio tra le articolazioni interne indicate come competenti in concreto.

Nel medesimo Rapporto ministeriale, si pone in evidenza del pari come la frammentazione dei procedimenti derivata da tali deleghe abbia prodotto concretamente un onere aggiuntivo per le Regioni, chiamate a monitorare i procedimenti attivati sul territorio, garantendo la necessaria unitarietà della governance[xiv].

Nel solco dell’orientamento giurisprudenziale predominante, il Consiglio di Stato, a proposito del riparto di competenze, pertanto, come anticipato, è giunto ad affermare che dalle definizioni oggi contenute nell’art. 5, d.lgs. n. 152 del 2006 di “Autorità competente” e “Autorità procedente” risulta chiaro solo che entrambe siano “amministrazioni”, non che le stesse debbano essere diverse o separate (e che, pertanto, sia precluso individuare l’autorità competente in un diverso organo o articolazione della stessa amministrazione procedente)[xv].

4. L’aspetto problematico circa la natura stessa della V.A.S.

Un’ulteriore questione connessa a quella appena trattata riferita al problematico riparto di competenze nell’ambito della procedura di V.A.S. riguarda pertanto la natura stessa della V.A.S. quale fase interna nell’ambito del procedimento pianificatorio ovvero, secondo altra interpretazione affermatasi, quale procedimento a sé stante e dotato di una sua autonomia, un sub-procedimento autonomo cioè rispetto alla più generale procedura di pianificazione.

Alla luce dello stesso dettato di cui all’art. 11 del Codice dell’Ambiente, parrebbe maggiormente sostenibile quell’opzione ermeneutica che concepisce la V.A.S. non quale procedimento o subprocedimento autonomo rispetto alla procedura di pianificazione, bensì come un passaggio endoprocedimentale di esso[xvi].

Tale ricostruzione ermeneutica, inoltre, fa capo a talune specifiche pronunce del Consiglio di Stato nell’ambito delle quali si è sostenuta la tesi della valenza meramente endoprocedimentale della V.A.S., la quale si concretizzerebbe in un passaggio interno al procedimento e finalizzato alla espressione di un parere di verifica circa la sostenibilità ambientale della medesima pianificazione[xvii].

Secondo tale orientamento, peraltro, si ravviserebbe un’argomentazione a sostegno della tesi de qua proprio nel dato della sostanziale identità funzionale tra Autorità procedente e Autorità competente (così come espresso nel paragrafo precedente).

In altri termini, dal dettato normativo sull’argomento non emergerebbe che la valutazione ambientale strategica sia attribuita ad un’amministrazione diversa rispetto a quella competente rispetto all’adozione del piano.

Di contro, i sostenitori della tesi della autonomia della V.A.S. fondano invece tale assunto sull’argomentazione della distinzione tra Autorità procedente, chiamata all’elaborazione del piano o del programma e Autorità competente rispetto all’espletamento della V.A.S., anche in ragione della necessaria indipendenza e imparzialità che dovrebbe connotare l’Autorità competente al fine dello svolgimento della valutazione in oggetto[xviii].

5. Impugnabilità della determinazione di assoggettamento a V.A.S. e ulteriori profili processuali

Rispetto alle questioni di ordine processuale che vengono in rilievo nel caso in esame, si pone in evidenza come il giudice nella pronuncia in questione ritenga infondata l’eccezione di inammissibilità della domanda di annullamento sollevata dal Comune per carenza d’interesse, sulla base della argomentazione della natura endoprocedimentale della determina di assoggettabilità a VAS.

In merito, a proposito della autonoma lesività e, dunque, conseguente possibile immediata impugnabilità degli atti conclusivi della stessa procedura di valutazione di impatto ambientale e di screening, nella sentenza si ritiene condivisibile l’orientamento già espresso dal Consiglio di Stato, a proposito della procedura di V.I.A., giudicato applicabile in ragione dell’eadem ratio anche al caso concreto in esame.

In tal senso, infatti, si esplicita testualmente come “fin dal loro ingresso nell’ordinamento[xix], le procedure di VIA e di screening, pur inserendosi sempre all’interno del più ampio procedimento di realizzazione di un’opera o di un intervento, sono state considerate da dottrina e giurisprudenza prevalenti come dotate di autonomia, in quanto destinate a tutelare un interesse specifico (quello alla tutela dell’ambiente), e ad esprimere al riguardo, specie in ipotesi di esito negativo, una valutazione definitiva, già di per sé potenzialmente lesiva dei valori ambientali[xx]. Questo è il motivo per il quale anche gli atti conclusivi della procedura di screening, seppure connotati dal rilevato grado di provvisorietà, nell’accezione meglio esplicitata, sono stati ritenuti immediatamente impugnabili dai soggetti interessati alla protezione di quei valori, ovvero dal privato che ritenga immotivato l’aggravio procedurale impostogli”[xxi].

A proposito delle censure proponibili avverso le decisioni in materia di V.A.S., peraltro la giurisprudenza pare si sia assestata poi nel senso che le medesime siano ritenute ammissibili nella misura in cui la parte istante indichi la concreta lesione alla sua proprietà derivata dall’inosservanza delle norme sul procedimento, laddove in aggiunta si dimostri che proprio le determinazioni raggiunte in sede di V.A.S. abbiano inciso in maniera determinante sulla decisione finale concernente la destinazione urbanistica del suolo[xxii]; sarebbe di contro inammissibile una doglianza meramente “strumentale”, ritenuto che il generico interesse ad un rinnovato esercizio del potere pianificatorio ad opera dell’Amministrazione non sarebbe sufficiente a distinguere la posizione del ricorrente da quella del quisque de populo[xxiii].

In altri termini, sotto il profilo dell’interesse ad agire, la procedura di V.A.S. non sarebbe impugnabile al fine di ottenere ad opera dell’amministrazione una riedizione del potere pianificatorio.

Tale rigida opzione ermeneutica si spiegherebbe, nondimeno, in ragione del fatto che proprio la V.A.S. va a collocarsi nell’ambito di un procedimento di pianificazione caratterizzato da ampia ed evidente discrezionalità delle scelte urbanistiche, per natura insindacabili eccettuati i casi di manifesta erroneità, illogicità, ovvero arbitrarietà delle scelte operate dall’amministrazione.

Le limitazioni alle censure proponibili avverso i provvedimenti adottati in sede di V.A.S. incontrano, in definitiva, i limiti propri del medesimo sindacato esperibile in materia di valutazioni ambientali e dunque anche di valutazione di impatto ambientale, connotate del pari da discrezionalità tecnica, con tutte le implicazioni del caso.[xxiv]

Ancora, occorre considerare che le censure proposte in tema di V.A.S. dovrebbero essere essenzialmente e, in ultima istanza, orientate all’ottenimento di una più marcata ed effettiva tutela dei valori ambientali.

La complessità dell’istituto della V.A.S. evidentemente dà luogo a problematiche anche di ordine più strettamente processuale così come nel caso di specie, ma si pensi ad ulteriori implicazioni quali quelle della possibilità autonoma impugnabilità del parere V.A.S., in relazione alla natura giuridica del medesimo; il connesso aspetto degli effetti della mancata acquisizione del parere V.A.S., ovvero della configurabilità di una V.A.S. “postuma”, aspetto sul quale peraltro la giurisprudenza si è pronunciata con arresti di segno opposto.

In particolare, secondo un primo orientamento, la fase di valutazione della V.A.S. deve essere effettuata prima dell’approvazione del piano, o comunque durante la predisposizione del medesimo, in quanto gli impatti significativi sull’ambiente vanno necessariamente presi in considerazione ex ante.

In tal senso i sostenitori di tale tesi richiamano l’argomentazione per cui non esiste una disposizione per la V.A.S. corrispondente alla logica di cui all’art. 29 del d.lgs. n. 152/2006 in materia di V.I.A.; l’art. 11 del Codice, infatti, stabilisce semplicemente l’annullabilità del piano o del programma non assoggettato preventivamente a V.A.S., con l’unica mitigazione, quindi, di stabilizzare gli effetti del provvedimento qualora non venga impugnato[xxv].

Di contro, secondo altro orientamento del giudice amministrativo, il diritto dell’Unione non osta a che la valutazione sia effettuata ex post, purché le norme nazionali che consentono la regolarizzazione non forniscano agli interessati l’occasione di eludere le norme di diritto comunitario[xxvi].

6. Osservazioni conclusive

Rispetto alla sentenza in commento la peculiare statuizione che si ritiene di maggior rilievo non è tanto quella relativa alla predicata incompetenza dell’autorità che, nel caso di specie, ha emesso la determinazione di assoggettamento a V.A.S., quanto certamente quella concernente la ritenuta autonoma lesività del provvedimento di assoggettamento alla valutazione ambientale strategica della variante oggetto di causa.

Tale affermazione, infatti, concretizzatasi nel rigetto dell’eccezione d’inammissibilità per carenza d’interesse sollevata dal Comune resistente, viene di fatto a discostarsi dall’orientamento dominante della giurisprudenza amministrativa, volto alla esclusione della possibilità di far valere in giudizio vizi relativi alla proceduta di V.A.S. ad opera di soggetti privati interessati alla edificazione.

Come esplicitato difatti dalla predetta giurisprudenza amministrativa sul punto, a tale conclusione si dovrebbe pervenire ritenuto che l’istituto in questione è finalizzato ad esigenze di tutela ambientale, in quanto tali pertanto antitetiche rispetto alla posizione giuridica del cittadino interessato alla edificazione[xxvii].

Tuttavia, si ritiene che il caso di specie, se analizzato nel dettaglio, mostri come tale discostamento del giudice nel caso concreto rispetto alla consolidata giurisprudenza sul punto sia soltanto apparente. In altri termini, dalla pronuncia in questione non emergerebbe una negazione della natura meramente endoprocedimentale della V.A.S., così come esplicitato da ultimo dal supremo consesso amministrativo nell’ambito della nota sentenza n. 6152/2021[xxviii].

Tale ricostruzione sarebbe cioè confermata dal giudice amministrativo lombardo il quale, nel caso in esame, avrebbe piuttosto posto l’accento su altri aspetti dirimenti e, in particolare, sul fatto che nella fattispecie concreta non si discuterebbe dell’esito della pianificazione, bensì di una sezione procedurale iniziale dell’istituto della valutazione strategica interessata dal predetto vizio di incompetenza.

Ancora, nel caso di specie, il giudice giunge alla conclusione esplicitata sulla base dell’argomentazione determinante per cui la decisione di assoggettamento a V.A.S. rappresenterebbe senza dubbio un atto dotato di lesività, essenzialmente in quanto implicante un evidente aggravio procedimentale, in senso analogo rispetto agli effetti prodotti da uno screening negativo nell’ambito di una procedura di valutazione di impatto ambientale.

Detto altrimenti, la decisione di assoggettamento a V.A.S. in questione avrebbe vincolato il privato ad intraprendere tale fase endoprocedimentale, a cui il medesimo avrebbe potuto sottrarsi alla luce di una decisione spettante ad una Autorità diversa, ovvero quella competente[xxix].

[i] Tra le pronunce più recenti sul tema si v., in partic., TAR Veneto, sez. II, 22 maggio 2023, n. 680.

[ii] Sulla tematica si v. G.F. Ferrari, Valutazione ambientale strategica e di impatto ambientale, in S. Nespor, L. Ramacci (a cura di), Codice dell’ambiente: profili generali e penali, Milano, 2022, 2689 ss.; si v. altresì G. Delle Cave, La Valutazione Ambientale Strategica: ratio, caratteristiche e peculiarità (nota a Consiglio di Stato, Sez. II, 01 settembre 2021, n. 6152), in questa rivista; B. Giuliani, Valutazione ambientale strategica, valutazione di impatto ambientale e autorizzazione integrata ambientale, in M. Allena-A. Bartolini-P. Chirulli (a cura di), Trattato di diritto del territorio, vol. II, Torino, 2018, pp. 1067 ss.; R. Greco, VIA, VAS e AIA: queste sconosciute, in www.giustizia-amministrativa.it, 2010.

[iii] V. sull’argomento Cons. Stato, sez. II, 1° settembre 2021, n. 6152.

[iv] Così, a titolo esemplificativo, in Inghilterra o in Olanda. Si v. peraltro in argomento M. D’Orsogna – L. De Gregoriis, La valutazione ambientale strategica, in AA.VV., Trattato di diritto dell’ambiente, diretto da P. Dell’Anno – E. Picozza, vol. II, Discipline ambientali di settore, Cedam, 2013, 561 ss.

[v] Cfr. in particolare, E. Boscolo, La valutazione degli effetti sull’ambiente di piani e programmi: dalla VIA alla VAS, in Urb. e app., 2002, 10, 1121 ss. e M. Cafagno, Principi e strumenti di tutela dell’ambiente come sistema complesso, adattativo, comune, Torino, 2007.

[vi] Sull’argomento si v. tra gli altri, L. Ugolini, F. Vanetti, La sottoposizione a Valutazione ambientale strategica (V.A.S.) degli strumenti di pianificazione urbanistica ed il coordinamento con la Valutazione di impatto ambientale (V.I.A.). Nota a sentenza: CGUE, sez. II, 7 giugno 2018, causa C-671/16; CGUE, sez. II, 7 giugno 2018, causa C-160/17, in RGA, 3, 2018, 529-534; A. Cassatella, Discrezionalità amministrativa e valutazione ambientale strategica, in Riv. giur. urbanistica, 1, 2016, 164-195; S. Amorosino, La Valutazione Ambientale Strategica dei piani territoriali ed urbanistici e il silenzio assenso di cui al nuovo art. 17 bis L. n. 241/1990, in Urb e app., 12, 2015, 1245-1251.

^ivÈ il caso di Regione Lombardia ove, in relazione alla V.A.S., rilevano la l. r. 12/2005, bensì anche, tra le altre, le DGR n.6420/2007, n.761/2010; n. 3836/2012; n.6707/2017 e n. 2667/2019. Sul sistema lombardo cfr. in partic. P. Brambilla, L’autorità procedente non è competente. Ma l’autorità competente lo è?, in RGA online, 51, 2024, ove si chiarisce come le modalità organizzative della VAS nella Regione Lombardia siano rette da criteri e indirizzi di soft law e specialmente la DCR 351/2007 e la DGR 10971/2009, le quali dispongono che entrambe le Autorità, competente e procedente, siano collocate nella stessa amministrazione, con conseguente pretermissione della prerogativa della separazione. Ne consegue che nel modello lombardo è la stessa amministrazione che valuta e decide, sovente mediante figure appartenenti a uffici diversi, ma con il coinvolgimento diretto anche di sindaci o segretari comunali, specialmente ove siano interessati piccoli comuni, così come previsto nell’ambito della DGR 13071/2010.

[viii] Lo stesso giudice costituzionale si è pronunciato in numerose ipotesi sul tema. Si v., tra le altre: Corte cost. 29 marzo 2013, n. 58, pronunciatasi a proposito della legge della Regione Veneto, secondo la quale “è consentito alla legge regionale incrementare gli standard di tutela dell’ambiente, quando essa costituisce esercizio di una competenza legislativa della Regione e non compromette un punto di equilibrio tra esigenze contrapposte espressamente individuato dalla norma dello Stato”; Corte cost. 1° dicembre 2006, n. 398, ove, nel dichiarare legittima una legge Regione Friuli Venezia Giulia, si è precisato che “la valutazione ambientale strategica, disciplinata dalla direttiva 2001/42/CE, attiene alla materia ‘tutela dell’ambiente’. Da tale constatazione non deriva tuttavia la conseguenza che ogni competenza regionale sia esclusa”; Corte cost. 17 giugno 2010, n. 221, sempre su una l. Regione Friuli Venezia Giulia, che invece ha ritenuto non lesiva della potestà legislativa statale esclusiva in materia di tutela dell’ambiente la previsione, nella legislazione regionale, di termini procedimentali ridotti.

[ix] Sempre a proposito delle competenze nell’ambito della procedura “dinamica” di valutazione ambientale strategica si v. una recente pronuncia a proposito del caso del piano di gestione dei rifiuti di Roma: Cons. Stato, sez. IV, 9 febbraio 2024, n. 1349.

[x] V. sul tema E. Boscolo, La valutazione ambientale strategica di piani e programmi, in RGE, 1, 2008, 3-17.

[xi] Cfr. Cons. Stato, sez. II, 1° settembre 2021, n. 6152.

[xii] Si v. in partic. in questo senso Cons. Stato, sez. IV, 12 gennaio 2011, n. 133. Tra le pronunce più recenti a proposito della non indispensabile separazione tra le due autorità in oggetto si v. TAR Lombardia, Milano, sez. II, 14 gennaio 2016, n. 81 e Cons. Stato, sez. IV, 20 luglio 2023, n. 7130.

[xiii] Così Cons. Stato, sez. IV, 1° settembre 2015, n. 4081, ove si richiama CGUE, 20 ottobre 2011, C-474/10, Department of the Environment for Northern Ireland c. Seaport (NI) Ltd e al.

[xiv] V. Cons. Stato, sez. II, 1° settembre 2021, n. 6152.

[xv] Ibidem.

[xvi] V. in argomento F. Vanetti – E. Serra, Valutazione ambientale strategica e limiti del sindacato giurisdizionale, in RGA online, n. 50, febbraio 2024.

[xvii] Cfr. Cons. Stato, sez. IV, 12 gennaio 2011, n. 133; si v, inoltre, TAR Abruzzo, Pescara, 9 febbraio 2012, n. 51.

[xviii] Cfr. tra le altre TAR Lombardia, Milano, sez. II, 17 maggio 2010, n. 1526.

[xix] Si fa riferimento, in particolare, al d.P.R. 12 aprile 1996 in materia.

[xx] Si richiama in particolare sul punto Cons. Stato, sez. IV, 3 marzo 2009, n. 1213.

[xxi] Così la sentenza in commento, la quale opera un riferimento a Cons. Stato, sez. II, 7 settembre 2020, n. 5379.

[xxii] Così, tra le più recenti, TAR Toscana, Firenze, sez. I, 23 giugno 2023, n. 641.

[xxiii] In questo senso, tra le pronunce più recenti, si v. T.A.R. Lombardia, Milano, sez. IV, 5 dicembre 2023, n. 2951; Cons. Stato, sez. IV, 20 luglio 2023, n. 7130; TAR Lombardia, Milano, 4 aprile 2019 n. 451 e TAR Lombardia, Milano, sez. II, 7 luglio 2020, n. 1291.

[xxiv] Cfr. sul punto, ex multis, Cons. Stato, sez. IV, 30 maggio 2022, n. 4355 e Id., 28 marzo 2023, n. 3168.

[xxv] Si v., in tal senso, TAR Puglia Bari, n. 1677/2020 ove si è precisato che “è solo l’Amministrazione che può valutare funditus l’interesse pubblico ambientale e se vi siano profili nuovi non già considerati e quali essi siano e, per questo, è la stessa a dover, in prospettiva logico-giuridica, dar impulso, nel caso di specie, ad un nuovo procedimento di V.A.S., qualora lo ritenga in concreto indispensabile, alla luce del P.P.T.R.”.

Cfr. A. Forina, Le sopravvenienze urbanistico-edilizie e l'ammissibilità di una valutazione ambientale strategica postuma (commento a T.A.R. Puglia, Bari, sez. II, 22 dicembre 2020, n.1677), in Riv. giur. urbanistica, 3, 2021 655-685.

[xxvi] Così, in particolare, TAR Lombardia, Milano, n. 1319/2018 che, applicando le coordinate date dalla CGUE 27 luglio 2017, C‑196/16 e C‑197/16 sulla eliminazione delle conseguenze illecite derivanti dall’omessa effettuazione di una valutazione di impatto ambientale (VIA), ha ritenuto che il diritto dell’Unione non osta a che la valutazione sia effettuata ex post, purché le norme nazionali che consentono la regolarizzazione non forniscano agli interessati l’occasione di eludere le norme di diritto comunitario. Sebbene tali principi siano stati enucleati in materia di V.I.A. il T.A.R. Milano ha ritenuto di estendere l’approccio della CGUE ad una procedura di V.A.S., in ragione del simile schema procedimentale e del comune carattere preventivo delle due valutazioni.

[xxvii] In tal senso la stessa giurisprudenza ha rilevato sul punto come la valutazione ambientale (V.A.S.) trovi il suo fondamento nella Direttiva 2001/42/CE del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 giugno 2001 e abbia “la finalità di garantire un elevato livello di protezione dell’ambiente innestandone la tutela anche nel procedimento di adozione e di approvazione di piani e programmi astrattamente idonei ad impattare significativamente sullo stesso. Essa condivide con altri strumenti di valutazione, come la valutazione di impatto ambientale (VIA) su singoli progetti e quella di incidenza, riferita ai siti di Natura 2000, l’ispirazione al rispetto del principio di precauzione, in una prospettiva di sviluppo durevole e sostenibile dell’uso del suolo, in modo da costituire un unico sistema che vuole l’intero ciclo della decisione teleologicamente orientato a ridette esigenze di tutela”. Così, in particolare, Cons. Stato, sez. II, 1° settembre 2021, n. 6152.

[xxviii] Ibidem, laddove, in particolare, il Collegio nell’ambito della sentenza ha esplicitato di non condividere “l’approccio ermeneutico di fondo della parte appellante, che desume la necessaria “separatezza” tra le due autorità dalla implicita convinzione che la VAS costituisca una sorta di momento di controllo sull’attività di pianificazione svolta dall’autorità proponente, con il corollario dell’impossibilità di una identità o immedesimazione tra controllore e controllato, appunto. Siffatta ricostruzione, invero, è smentita dall’intero impianto normativo in subiecta materia, il quale invece evidenzia che le due autorità, seppur poste in rapporto dialettico in quanto chiamate a tutelare interessi diversi, operano “in collaborazione” tra di loro in vista del risultato finale della formazione di un piano o programma attento ai valori della sostenibilità e compatibilità ambientale: ciò si ricava, testualmente, dall’art. 11, d.lgs. n. 152 del 2006, che secondo l’opinione preferibile costruisce la V.A.S. non già come un procedimento o subprocedimento autonomo rispetto alla procedura di pianificazione, ma come un passaggio endoprocedimentale di esso, concretantesi nell’espressione di un “parere” che riflette la verifica di sostenibilità ambientale della pianificazione medesima. Ciò trova conferma anche nelle più recenti modifiche normative, peraltro in materia di V.I.A., che declinano l’esigenza di segnalare ogni situazione di conflitto, anche potenziale, alle competenti autorità (art. 50, comma 1, lett. c), punto 3, d.l. n. 76 del 2020, che ha modificato sul punto l’art. 7 bis, comma 6, d.lgs. n. 152 del 2006); ma senza incidere sulla previgente previsione inforza della quale l’autorità competente può coincidere con l’autorità proponente di un progetto, purché ne vengano separate in maniera appropriata, nell’ambito della singola organizzazione, le funzioni potenzialmente confliggenti”.

[xxix] V. sul punto P. Brambilla, L’autorità procedente non è competente. Ma l’autorità competente lo è?, cit.

: Renato Rolli e Martina Maggiolini; Diritto e Processo Amministrativo; 08 Maggio 2024; Visite: 2076

Atomo scisso e silenzio prefettizio: tra interdittiva antimafia e controllo giudiziario (nota a TAR Reggio Calabria, 25 gennaio 2024, n. 68)

Atomo scisso e silenzio prefettizio: tra interdittiva antimafia e controllo giudiziario (nota a TAR Reggio Calabria, 25 gennaio 2024, n. 68)

di Renato Rolli e Martina Maggiolini***

Sommario: 1. Breve ricostruzione della vicenda contenziosa; 2. Sull’autonomia funzionale tra interdittiva antimafia e controllo giudiziario; 3. Il silenzio dell’autorità prefettizia tra legislazione e giurisprudenza.

1. Breve ricostruzione della vicenda contenziosa

Il rapporto tra controllo giudiziario e interdittiva antimafia conduce l’operatore del diritto a porsi interrogativi sempre differenti. Detto binomio impone costante attenzione, al fine di cogliere appieno la portata dei due istituti nella loro sfera individuale e nella loro sinergia; nonché al fine di individuare e superare i limiti che si palesano nella loro applicazione [1].

Nella pronuncia in commento, il giudice di prime cure, è stato investito dal ricorso dell’impresa individuale che chiedeva l’accertamento dell’illegittimità del silenzio serbato dall’autorità prefettizia a fronte dell’istanza di revisione della valutazione interdittiva.

Nonostante il susseguirsi dei solleciti, l’amministrazione si limitava a confermare la pendenza dell’istruttoria finalizzata all’aggiornamento dello status dell’impresa.

Intanto l’impresa otteneva dal Tribunale delle Misure di Prevenzione l’ammissione alla misura del controllo giudiziario di cui all’art. 34 bis D.lgs. n. 159/2011 e sulla scorta di ciò l’amministrazione eccepiva l'improcedibilità del ricorso per difetto d'interesse, motivandola in ragione della dichiarata insussistenza, da parte della Prefettura, dell’obbligo di definire l’istanza di riesame fino all'esito della misura di cui all’art. 34 bis Codice antimafia.

Il giudice, argomentando per come segue, concludeva per l’accoglimento del ricorso con contestuale dichiarazione d’illegittimità del silenzio della Prefettura e ordinava di provvedere in maniera espressa.

2. Sull’autonomia funzionale tra interdittiva antimafia e controllo giudiziario

Occorre indagare l’estensione dell’istituto del controllo giudiziario ex art. 34-bis del decreto legislativo n. 159 del 2011, segnatamente riguardo ai riflessi che si producono sulla sfera giuridica dell’impresa destinataria di provvedimento interdittivo antimafia.

Risulta necessario segnalare la presenza di un ampio ventaglio di misure di contrasto all’infiltrazione mafiosa nell’economia che variano di intensità e pervasività in modo proporzionale al livello di contagio mafioso.

L’applicazione di tali misure, ha posto nel tempo interrogativi sempre differenti, ai quali la dottrina e la giurisprudenza hanno tentato di rispondere ponendo a sistema i due istituti.

La soluzione più convincente appare quella secondo cui i due istituti risultano vasi comunicanti che non si riversano l’uno nell’altro bensì mantengono il proprio contenuto a comparti stagni.

Così, il massimo organo della giustizia amministrativa, recentemente, ha indagato il rapporto che intercorre tra il provvedimento interdittivo antimafia e il controllo giudiziario con le pronunce dell’Adunanza Plenaria n. 6 e 7 del 2023 [2].

Ora, risulta chiaro come il controllo giudiziario volontario può essere chiesto dalle «imprese destinatarie di informazione antimafia interdittiva ai sensi dell’articolo 84, comma 4, che abbiano proposto l’impugnazione del relativo provvedimento del prefetto», quando, ai sensi del comma 1, l’agevolazione di soggetti indiziati di appartenere ad organizzazioni di stampo mafioso «risulta occasionale».

Già all’indomani dell’introduzione dell’istituto del controllo giudiziario è stato messo in discussione anche da chi scrive il potere-dovere del giudice amministrativo di decidere i ricorsi avverso il provvedimento interdittivo antimafia, ove l’impresa abbia ottenuto dal Tribunale della prevenzione la misura del controllo giudiziario.

Sul punto l’Adunanza Plenaria ha ritenuto che, in forza della normativa vigente, è valido l’orientamento che riconosce l’autonomia dei procedimenti e che l’ammissione al controllo giudiziario non impedisca che vada definito senza ritardo il giudizio amministrativo di impugnazione avverso quest’ultima.

A conferma di ciò, è condivisibile l’orientamento secondo cui si ritiene che, ove anche l’interdittiva non venga annullata all’esito del giudizio di impugnazione devoluto al giudice amministrativo e, dunque, risulti accertata sulla scorta del principio del più probabile che non l’esistenza di infiltrazioni mafiose nell’impresa, non per questo si deve ritenere venuta meno l’esigenza di risanare la stessa. È in tale circostanza altresì necessario intervenire con gli strumenti vigenti al fine di dare la possibilità all’impresa di reinserirsi nell’economia sana.

In tal senso, oltre alla lettura della disposizione normativa, depone la sua funzione risanatrice. Il controllo giudiziario si avvia a seguito del provvedimento prefettizio antimafia ma si fonda su un’autonoma valutazione prognostica del Tribunale della prevenzione di superamento delle circostanze occasionali di condizionamento [3].

Dunque, postulare la sospensione del giudizio di impugnazione avverso il provvedimento interdittivo condurrebbe a snaturare la funzione intrinseca del processo tramutandolo in uno strumento per l’attivazione di ulteriori mezzi di tutela allontanandolo dalla naturale ratio di tutela di situazioni giuridiche.

Sicché, l’Adunanza plenaria ritiene che non è rilevabile alcun rapporto di pregiudizialità tra il giudizio di impugnazione dell’interdittiva antimafia e il controllo giudiziario.

Pertanto, è altresì fermo che l’attivazione del controllo giudiziario non inficia la possibilità di ottenere la liberatoria dall’informativa antimafia.

L’intero apparato si fonda e si giustifica sull’autonomia funzionale dei due istituti. Il controllo giudiziario trae origine dal provvedimento interdittivo e ne risulta atomo scisso ma orbitante dal momento successivo.

Ribadita l’autonomia degli accertamenti di competenza del Tribunale della prevenzione penale rispetto a quelli svolti dall’autorità prefettizia, in sede di rilascio delle informazioni antimafia, deve a fortiori ritenersi libera la decisione prefettizia circa la liberazione dell’impresa destinataria di interdittiva [4].

In conclusione, risulta evidente come l’interdittiva antimafia si fonda su una valutazione statica di elementi da cui può scaturire l’attivazione del controllo giudiziario ex art. 34 bis cd. Codice antimafia. Quest’ultimo viaggia, da questo momento in poi, su un binario parallelo.

3. Il silenzio dell’autorità prefettizia tra legislazione e giurisprudenza

La staticità della valutazione dell’interdittiva antimafia impone un contemperamento degli interessi coinvolti al fine di evitare inutili ed ingiuste compressioni di diritti costituzionalmente garantiti.

Così, la Corte Costituzionale [5] fonda la legittimità dell’informativa interdittiva antimafia, riconoscendo la sua funzione avanzata nella lotta contro il condizionamento mafioso, nella sua funzione anticipatoria della difesa della legalità.

Solo una misura così camaleontica risulta essere idonea a recidere ogni legame con l’ambiente mafioso ove ciò risulta più probabile che non[6].

Ciò rappresenta un allontanamento dallo stato di diritto che si giustifica esclusivamente nella volontà di intervenire e tutelare il preponderante interesse pubblico.

Pertanto, l’invasività di tale strumento impone la necessaria ponderazione dei contrapposti valori, escludendo circostanze in cui il soggetto destinatario di provvedimento interdittivo sia privato della sua identità d’impresa.

Insieme a pochi altri, una delle previsioni normative necessarie ad assicurare la sopravvivenza e il corretto esercizio dell’attività economica è certamente il “carattere provvisorio della misura”, per come previsto dall’art. 86 comma 2 D.lgs. n. 159/2011, cui segue l’obbligo della Prefettura di provvedere all’aggiornamento degli elementi posti a base della stessa, per come espressamente previsto dal successivo art. 91 comma 5.

Sicché, una delle forme di tutela del privato è rinvenibile nella validità temporale limitata a dodici mesi del provvedimento interdittivo, al termine del quale, l’autorità prefettizia è tenuta a procedere alla verifica della persistenza o meno delle circostanze fondanti l’interdittiva, con il diretto effetto, nella positiva ipotesi, del reinserimento dell'impresa nel mercato libero e sano.

Al fine di scongiurare la compressione ingiustificata di un diritto costituzionalmente garantito quale la libertà d’impresa in modo prolungato è necessario che l’amministrazione proceda senza indugio alla rivalutazione dell’apparato che sorregge il provvedimento interdittivo.

Nondimeno, l’impresa ha il diritto ad ottenere una rivalutazione della sua posizione nel mercato al fine di evitare inutili limitazioni che risulterebbero illegittime.

Nel caso di specie, il comportamento inerte dall’autorità prefettizia risulta dunque in contrasto tanto con il più generale principio previsto all’art. 2 L. n. 241/90, tanto con la disciplina speciale del codice antimafia in tema di rinnovazione di valutazione del provvedimento interdittivo di cui all’art. 91 comma 5 D.lgs. n. 159/2011, a mente del quale il “prefetto, anche sulla documentata richiesta dell'interessato, aggiorna l'esito dell'informazione al venir meno delle circostanze rilevanti ai fini dell'accertamento dei tentativi di infiltrazione mafiosa” [7].

La pronuncia in commento merita pertanto di essere segnalata per l’affermazione dell’obbligo dell’amministrazione di evadere le istanze di aggiornamento dell’informazione antimafia per scongiurare il rischio di inutili compressioni che possono comportare la morte economica dell’impresa e per non penalizzare proprio le imprese che si siano dimostrate più collaborative al risanamento.

In conclusione, il rapporto di condizionamento tra il controllo giudiziario ed il procedimento amministrativo di revisione ex art. 91 comma 5 del Codice Antimafia, entrambi in itinere nei confronti dell’impresa ricorrente, muove nel senso diametralmente opposto a quello posto in essere dall’autorità prefettizia nel caso di specie.

*** Seppur frutto di un lavoro unitario è possibile attribuire il terzo paragrafo al Prof. Renato Rolli i restanti alla dott.ssa Martina Maggiolini.

[1] Si rinvia ampiamente a M.A.Sandulli, Rapporti tra il giudizio sulla legittimità dell'informativa antimafia e l'istituto del controllo giudiziario, L’Amministrativista, 2022

[2] Si consenta il rinvio a R. Rolli, V. Bilotto, F. Bruno, Interdittive antimafia e controllo giudiziario volontario: l’adunanza plenaria mette la parola fine (?) al dibattuto rapporto tra i due istituti, RatioIuris, 2023; R. Rolli, V. Bilotto, F. Bruno, Interdittive antimafia e il loro difficile (e travagliato) rapporto con il controllo giudiziario volontario: un quadro di insieme in attesa dell’adunanza plenaria, Ratio Iuris, 2023

[3] Sul punto si segnala la sentenza della Cassazione, Sezioni Unite penali, 19 novembre 2019, n. 46898, che ha affermato che quest’ultimo istituto costituisce una «risposta alternativa da parte del legislatore: perché alternativa è la finalità di queste, volte non alla recisione del rapporto col proprietario ma al recupero della realtà aziendale alla libera concorrenza, a seguito di un percorso emendativo», contraddistinta dal presupposto dell’«occasionalità della agevolazione dei soggetti pericolosi» e dalla valutazione prognostica incentrata «sulle concrete possibilità che la singola realtà aziendale ha o meno di compiere fruttuosamente il cammino verso il riallineamento con il contesto economico sano», sulla base del ‘controllo prescrittivo’ del Tribunale della prevenzione penale.

Così Adunanza plenaria 7/2023: “ la pendenza del controllo giudiziario a domanda ex art. 34-bis, comma 6, del decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159, non è causa di sospensione del giudizio di impugnazione contro l’informazione antimafia interdittiva”.

[4] Così Adunanza plenaria 7/2023: “ la pendenza del controllo giudiziario a domanda ex art. 34-bis, comma 6, del decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159, non è causa di sospensione del giudizio di impugnazione contro l’informazione antimafia interdittiva”.

[5] Sentenza del 26.03.2020, n. 57

[6] Si consenta il rinvio a R. Rolli, L’informativa antimafia come “frontiera avanzata” (Nota a sentenza Cons. Stato, Sez. III, n. 3641 dell’8 giugno 2020), in Questa rivista, 3 luglio 2020

[7] cfr., tra le tante, T.A.R. Calabria, Reggio Calabria, 3.08.2023, n. 661; 23.09.2022, n. 633

: Domenico Pellegrini; Processo Civile; 10 Maggio 2024; Visite: 3682

Il nuovo Tribunale persone minori e famiglie: cosa occorrerebbe fare entro il 17 ottobre 2024 perché possa funzionare (parte prima)

Il nuovo Tribunale persone minori e famiglie: cosa occorrerebbe fare entro il 17 ottobre 2024 perché possa funzionare

PARTE PRIMA

di Domenico Pellegrini

Sommario: 1. Premessa: riepilogo sintetico delle attività preliminari per l’avvio del TPMF e ipotesi di cronoprogramma - 1.1. Ipotesi di cronoprogramma - 1.2. Ipotesi circa il fabbisogno di risorse - 1.2.1. Ipotesi 1: lo studio del Dog - 1.2.2. Ipotesi 2: un calcolo secondo i carichi esigibili - 1.2.3. Osservazioni su fabbisogno, aumento dei carichi di lavoro e gestione pendenze ante 17 ottobre 2024.

1. Premessa: riepilogo sintetico delle attività preliminari per l’avvio del TMPF e ipotesi di cronoprogramma

1.1. Ipotesi di cronoprogramma

1.2. Ipotesi circa il fabbisogno di risorse

Rinviando al § 7 per una analisi di dettaglio delle possibili modalità di determinazione del fabbisogno di risorse magistratuali e amministrative per il nuovo TPMF si riportano sinteticamente di seguito alcune ipotesi di calcolo.

1.2.1. Ipotesi 1: lo studio del Dog

Nel 2022 il Dipartimento dell’Organizzazione Giudiziaria del Ministero della Giustizia (DOG) ha condotto un primo studio per determinare l’organico del personale di magistratura necessario per l’avvio del TPMF.

Il risultato complessivo di tale studio proponeva la seguente dotazione organica:

Nello studio del DOG si evidenziava una dotazione complessiva e le modalità di recupero di tali risorse in parte dalle piante organiche degli uffici giudiziari e in parte da un aumento del personale di magistratura.

Per quanto attiene al personale amministrativo nello stesso studio il DOG evidenziava i seguenti fabbisogni:

Per quanto attiene ai dirigenti amministrativi il fabbisogno complessivo era stato quantificato dal DOG in 65 unità complessive.

1.2.2. Ipotesi 2: un calcolo secondo i carichi esigibili

Questa ipotesi considera il numero di iscrizioni nazionali in materia di famiglia e di procedimenti in gestione al giudice tutelare (tutele/ads/curatele/vigilanze): il numero delle sopravvenienze viene diviso per il numero di iscrizioni/gestioni stabilite dal CSM nella circolare sui carichi esigibili.

Nel valutare il numero di iscrizioni si è attribuito un peso alle procedure consensuali pari a 1/10 delle procedure contenziose.

Dei carichi esigibili vengono considerate l’ipotesi minima, mediana e massima (per il GT è stato ipotizzato un ruolo di 1000/1800/4000 procedimenti in gestione).

In base al dato mediano occorrono 634 giudici nelle sezioni circondariali.

Per i dati dei giudici distrettuali e per le Procure si rinvia allo studio del DOG e quindi per il nuovo TPMF servono:

908 giudici
147 pubblici ministeri

1.2.3. Osservazioni su fabbisogno, aumento dei carichi di lavoro e gestione pendenze ante 17 ottobre 2024

In relazione alle ipotesi di fabbisogno si osserva che:

a) la previsione del Dog prevedeva, tanto per i magistrati che per il personale amministrativo, che il fabbisogno fosse soddisfatto sia da risorse sottratte alle Corti di Appello che ai Tribunali ordinari, sia da nuove risorse aggiunte con un aumento della pianta organica nazionale;

b) tale aumento veniva incontro alla esigenza di non sottrarre risorse dai (numerosi) tribunali più piccoli, dove vi è una sola sezione civile ed a volte una sola sezione promiscua: in tali uffici la perdita anche di una sola unita può portare alla paralisi dell'ufficio;

c) inoltre evitava di gravare in modo eccessivo su quegli uffici che oggi destinano da 1,1 a 1,9 risorse full-time equivalent al settore famiglia: invero poiché i giudici del TPMF svolgono funzioni esclusive nella materia di competenza a tali uffici potrebbe essere sottratta un numero di risorse fisiche superiore alla quota full time equivalent.

Va poi evidenziato che con la sottrazione ai giudici onorari esperti del TM delle competenze in materia di ascolto del minore e delle parti processuali e quindi di celebrazione delle udienze più impegnative il lavoro di questi ultimi si riverserà sui giudici ordinari.

I giudici onorari esperti sono 770: lavorando due giorni a settimana il loro lavoro equivale a quello di circa 250 giudici togati.

L’aumento di carico di lavoro stimabile, sui giudici ordinari, considerate le attività già devolute ai giudici esperti, può essere stimato nel 30%: tale dato non è stato preso in considerazione nel calcolo del fabbisogno che sotto tale profilo è sottostimato.

In ogni caso, qualunque decisione sulla pianta organica presuppone la risoluzione del tema delle cause pendenti presso i tribunali ordinari.

La attuale soluzione normativa prevede la permanenza di tali cause presso i tribunali ordinari che quindi dovranno organizzare specifiche sezioni anche qualora i giudici delle sezioni specializzate si trasferiscano presso il nuovo TPMF. In tale caso la copertura della pianta organica del TPMF potrebbe essere ridotta, inizialmente, ma con necessità di adeguare la copertura ogni 6 mesi per evitare la formazione di un forte arretrato.

Viceversa, ove con modifica normativa si adotti la soluzione opposta (ossia che i nuovi TPMF gestiscano anche le pendenze dei tribunali ordinari in materia di famiglia al 17 ottobre 2024, la pianta organica dei TPMF dovrà non essere adeguata ma adeguatamente coperta.

Va segnalato che con l’attuale normativa le Corti di Appello rimarranno competenti sugli appelli nei confronti dei provvedimenti del TO ben oltre il 31-12-2029: calcolando un tempo di definizione di 2 o 3 anni per gli appelli contro i provvedimenti di primo grado si può stimare una competenza residua della Corte fino al 2032/2033. È pur vero che la CDA rimane competente per gli appelli contro i provvedimenti collegiali del TPMF ma questi ultimi, a normativa invariata, non riguardano nessun procedimento dell’attuale TO.

Tale residualità della competenza della CDA, il cui peso diminuirà nel tempo, rischia di determinare, come per i TO, l’affidamento delle cause a sezioni non più specializzate.

La creazione di due circuiti giudiziari per le cause di famiglia determina la possibilità che mentre le separazioni introdotte prima del 17 ottobre verranno decise dal collegio TO con appello alla CDA, i divorzi introdotti il 17 ottobre 2024 dopo vengano decisi dal TPMF circondariale con appello al TPMF distrettuale, con tempi diversi e non coordinabili tra loro.

SEGUE QUI LA PARTE SECONDA https://www.giustiziainsieme.it/it/processo-civile/3152-il-nuovo-tribunale-persone-minori-e-famiglie-domenico-pellegrini-parte-seconda

(Immagine: José Ferraz de Almeida Júnior, Scena di famiglia, 1891, Pinacoteca di Stato di San Paolo, Brasile)

: Giorgio Spangher; Processo Penale; 06 Maggio 2024; Visite: 2333

La Corte di Giustizia e i criptofonini

Il tema dei criptofonini, vicenda ormai notissima, è approdato alla Corte di Giustizia, su iniziativa del Landgericht Berlin, che si è pronunciata nella Grande Sezioni il 30 aprile 2024.

I termini della decisione erano noti alla luce delle argomentazioni sviluppate dal procuratore generale. In Italia, anche questo dato è noto, a sciogliere i forti contrasti interpretativi espressi in materia, soprattutto in punto di utilizzabilità del materiale trasmesso dalla Francia, sono intervenute le Sezioni unite che, rispondendo ai quesiti prospettati dalla Sez. III e dalla Sezioni VI, hanno fissato i seguenti punti di diritto.

In relazione alle questioni sollevate dalla Sez. III hanno deciso:

a) se il trasferimento all’Autorità giudiziaria italiana, in esecuzione di ordine europeo di indagine, del contenuto di comunicazioni effettuate attraverso criptofonini e già acquisite e decrittate dall’Autorità giudiziaria estera in un proprio procedimento penale, costituisca acquisizione di documenti e di dati informatici ai sensi dell’art. 234 bis c.p.p. o di documenti ex art. 234 c.p.p. ovvero sia riconducibile ad altra disciplina relativa all’acquisizione di prove;

b) se il trasferimento di cui sopra debba essere oggetto di verifica giurisdizionale preventiva della sua legittimità, nello Stato di emissione dell’ordine europeo di indagine;

c) se l’utilizzabilità degli esiti investigativi di cui al precedente punto a) sia soggetta a vaglio giurisdizionale nello Stato di emissione dell’ordine europeo di indagine.

In relazione al primo che il trasferimento di cui sopra rientra nell’acquisizione di atti di un procedimento penale che, a seconda della loro natura, trova alternativamente il suo fondamento negli artt. 78 disp. att. c.p.p., 238, 270 c.p.p. e, in quanto tale, rispetta l’art. 6 della Direttiva 2014/41/UE; in relazione al secondo quesito sostenendo che rientra nei poteri del pubblico ministero quello di acquisizione di atti di altro procedimento penale e in relazione al terzo quesito affermando che l’Autorità giurisdizionale dello Stato di emissione dell’ordine europeo di indagine deve verificare il rispetto dei diritti fondamentali, comprensivi del diritto di difesa e della garanzia di un equo processo (informazione provvisoria n. 3 del 2024).

In relazione alle questioni sollevate dalla Sez. VI hanno stabilito: a) se l’acquisizione, mediante ordine europeo d’indagine, dei risultati di intercettazioni disposte da un’autorità giudiziaria straniera, in un proprio procedimento, su una piattaforma informatica criptata e su criptofonini integri l’ipotesi disciplinata, nell’ordinamento nazionale, dall’art. 270 c.p.p.;

b) se, ai fini dell’emissione dell’ordine europeo di indagine finalizzato al suddetto trasferimento, occorra la preventiva autorizzazione del giudice;

c) se l’utilizzabilità degli esiti investigativi di cui al precedente punto a) sia soggetta a vaglio giurisdizionale nello Stato di emissione dell’ordine europeo di indagine.

In relazione al secondo ricorso le Sezioni Unite hanno convenuto che si trattava di un atto riconducibile all’art. 270 c.p.p. che l’oie può essere richiesto dal p.m.; che l’Autorità giurisdizionale dello Stato di emissione dell’ordine europeo di indagine deve verificare il rispetto dei diritti fondamentali, comprensivi del diritto di difesa e della garanzia di un equo processo (informazione provvisoria n. 4 del 2024).

Siamo in attesa delle motivazioni anche se nel frattempo con le decisioni n. 13535 della Sez. I e n. 13819 della Sez. IV del 2024 due sezioni della Cassazione si sono già pronunciate relativamente ai ricorsi davanti ad esse pendenti.

La sentenza della Corte di Giustizia è importante perché, al di là di possibili variabili, fissa i punti di diritto della Corte sovranazionale destinati ad essere efficace per le situazioni che si dovessero prospettare, ma soprattutto perché ad essa dovranno adeguarsi le Corti dei vari Paesi interessati nel valutare l’utilizzabilità delle attività probatorie sviluppate in Francia.

La motivazione della Corte è molto ampia, come sempre, ma è possibile individuare le risposte alle questioni prospettata dai giudici tedeschi, che non differiscono da quelle che sono prospettate nelle sedi giudiziarie dei vari Paesi dove la questione si presenta.

In premessa: si da per acquisito che il materiale probatorio sia costituito da esiti di intercettazioni.

Secondo i giudici di Strasburgo, tenuto conto del fatto che nessuna disposizione della direttiva 2014/41 contiene una definizione della nozione di “telecomunicazione” utilizzata all’art. 31, par. 1, di tale direttiva, né un rinvio espresso al diritto degli Stati membri per determinare il senso e la portata di tale nozione, si deve ritenere che tal disposizione debba ricevere un’interpretazione autonoma e uniforme nel diritto dell’Unione.

Conseguentemente, sulla scorta dei dati deducibili dal contesto dell’art. 31 della direttiva 2014/41, ne deriva che l’infiltrazione in apparecchiature terminali volta ad estrarre dati di comunicazione, ma anche dati relativi al traffico o all’ubicazione, a partire da un servizio di comunicazione basato su Internet costituisce un’”intercettazione di telecomunicazioni” ai sensi dell’art. 31 della direttiva 2014/41.

Venendo alle puntuali questioni sollevate dai giudici tedeschi, va in premessa detto che la Corte pur ritenendo che spetti a lei dare al giudice la risposta che gli consenta di dirimere la controversia, ritiene che spetti ai giudici europei trarre dalle motivazioni della decisione gli elementi del diritto dell’Unione europea.

Sotto questo profilo, nel rispondere alla richiesta relativamente al presupposto dei gravi indizi da porre a fondamento dell’OIE, allo svolgimento della difesa in relazione alla segretezza delle procedure; alle stesse condizioni sostanziali applicate nello stato di emissione, la Corte fissa i seguenti punti di diritto.

In primo luogo, in relazione all’individuazione l’autorità competente all’emissione dell’OIE, la Corte precisa che un ordine europeo di indagine inteso a ottenere la trasmissione di prove già in possesso delle autorità competenti dello Stato di esecuzione non deve essere adottato necessariamente da un giudice quando, in forza del diritto dello Stato di emissione, in un procedimento puramente interno a tale Stato, la raccolta iniziale di tali prove avrebbe dovuto essere ordinata da un giudice, ma competente ad ordinare l’acquisizione di dette prove è il pubblico ministero.

Conseguentemente, l’art. 6, par. 1, della direttiva 2014/41 deve essere interpretato nel senso che esso non osta a che un pubblico ministero adotti un ordine europeo di indagine inteso a ottenere la trasmissione di prove già in possesso delle autorità competenti dello Stato di esecuzione, qualora tali prove siano state acquisite a seguito dell’intercettazione, da parte di tali autorità, nel territorio dello Stato di emissione, di telecomunicazioni dell’insieme degli utenti di telefoni cellulari che permettono, grazie a un software speciale e a un hardware modificato, una comunicazione cifrata da punto a punto, purché un tale ordine di indagine rispetti tutte le condizioni eventualmente previste dal diritto dello Stato di emissione per la trasmissione di tali prove in un caso puramente interno a detto Stato.

La conclusione si poggia sul concetto di autorità giudiziaria che definisce l’autorità di emissione e che ricomprende anche il pubblico ministero.

Va subito detto che l’affermazione è in linea con quanto precisato dalle due decisioni delle Sezioni unite, anche sulla scorta di quanto previsto dall’art. 270 c.p.p., relativamente alle intercettazioni disposte in un procedimento separato. Sul punto bisognerà tener conto sia dell’evoluzione normativa, sia dei più recenti orientamenti giurisprudenziali anche a sezioni unite.

La Corte afferma, altresì, che in forza di tale art. 6, par. 1, lett. a), tale autorità deve accertarsi che l’emissione dell’ordine europeo di indagini sia necessaria e proporzionata ai fini del procedimento di cui all’art. 4 di detta direttiva, tenendo conto dei diritti della persona sottoposta a indagine o della persona imputata. Dall’altro, in forza di detto art. 6, par. 1, lett. b), tale autorità deve verificare che l’atto o gli atti di indagine richiesti nell’ordine europeo di indagine avrebbero potuto essere emessi alle stesse condizioni in un caso interno analogo. Naturalmente il rispetto della integrità della prova dovrà essere valutato solo nel momento si disporrà delle prove e non in una fase anteriore.

In conclusione, un siffatto ordine può essere emesso unicamente a condizione che tale trasmissione avrebbe potuto essere disposta “alle stesse condizioni in un caso interno analogo”: impiegando i termini “alle stesse condizioni” e “in un caso interno analogo”, l’art. 6, par. 1, lett. b), della direttiva 2014/41 subordina al solo diritto dello Stato di emissione la determinazione delle specifiche condizioni richieste per l’emissione di un ordine europeo di indagine.

Ne consegue che, qualora un’autorità di emissione intenda acquisire prove già in possesso delle autorità competenti dello Stato di esecuzione, tale autorità deve subordinare un ordine europeo di indagine al rispetto di tutte le condizioni previste dal diritto del proprio Stato membro per un caso interno analogo.

Del resto, l’art. 14, par. 7, della direttiva 2014/41 impone agli Stati membri di assicurare che, nel procedimento penale avviato nello Stato di emissione, siano rispettati i diritti della difesa e sia garantito un giusto processo nel valutare le prove acquisite tramite tale ordine europeo di indagine.

A questo elemento si salda anche l’affermazione dei giudici della Corte di Giustizia a mente della quale, sulle possibili ricadute di un ordine europeo di indagine illegittimo.

La Corte affronta anche il problema delle conseguenze della possibile violazione delle garanzie difensive del giusto processo e dei diritti fondamentali.

Pur riconoscendo che spetta agli stati membri definire le condizioni di ammissibilità e di valutazione di prove acquisite in violazione delle norme dell’Unione, afferma che il giudice penale nazionale deve espungere, nell’ambito del procedimento penale avviato a carico di una persona sospettata di atti di criminalità, informazioni ed elementi di prova su tale persona, grado di svolgere efficacemente le proprie osservazioni su tali informazioni ed elementi di prova e questi ultimi siano idonei ad influire in modo preponderante sulla valutazione dei fatti.

Non può al riguardo negarsi una certa evanescenza del riferimento al “preponderante” peso dell’attività svolta in modo “efficacemente” carente delle garanzie individuali.

La Corte, infine, affronta anche il tema delle intercettazioni effettuate in un altro Paese, nei confronti di un cittadino di quella nazione, affermando che il fatto deve essere notificato allo stato del cittadino straniero, il quale (stato membro) ha la facoltà di segnalare che tale intercettazione di telecomunicazioni non può essere effettuata o che si deve porre fine alla medesima qualora essa non possa essere autorizzata in un caso interno analogo.

Questo dato non è affrontato, allo stato, dalle decisioni delle Sezioni Unite, non potendosi escludere, tuttavia, che possa essere prospettato in una qualche vicenda processuale pendente. Non sembra, tuttavia, che notificazioni in tal senso siano state effettuate, prospettandosi, pertanto, se del caso, il problema della loro utilizzabilità.

Se una riflessione conclusiva si può trarre è che Corte di Giustizia e Corte di Cassazione si collocano in sintonia confermando quel processo di dialogo tra le Corti, confermato da quel paragrafo del comunicato della Corte nel quale si afferma che il rinvio pregiudiziale consente ai giudici degli Stati membri, nell’ambito di una controversia della quale sono investiti, di interpellare la Corte in merito all’interpretazione del diritto dell’Unione o alla validità di un atto dell’Unione, ma che la Corte non risolve la controversia nazionale, spettando al giudice nazionale risolvere la causa conformemente alla decisione della Corte. Tuttavia, tale decisione vincolerà egualmente gli altri giudici nazionali ai quali venga sottoposto un problema simile.

(Immagine: Christo e Jeanne-Claude, Telefono impacchettato, 1962)

Note su Giacomo Matteotti ed il penale costituzionale: la legalità dalla crisi dello Stato liberale alla «dominazione fascista»

Riflessioni a proposito della valutazione ambientale strategica (Nota a T.A.R. Lombardia, Milano, sez. IV, 12 gennaio 2024, n. 52)

Atomo scisso e silenzio prefettizio: tra interdittiva antimafia e controllo giudiziario (nota a TAR Reggio Calabria, 25 gennaio 2024, n. 68)

Il nuovo Tribunale persone minori e famiglie: cosa occorrerebbe fare entro il 17 ottobre 2024 perché possa funzionare (parte prima)

La Corte di Giustizia e i criptofonini

ISSN: 2974-9999
Editrice Pacini Giuridica
Registrazione: 5 maggio 2023 n. 68 presso il Tribunale di Roma

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La Corte di Giustizia e i criptofonini

ISSN: 2974-9999Editrice Pacini GiuridicaRegistrazione: 5 maggio 2023 n. 68 presso il Tribunale di Roma

ISSN: 2974-9999
Editrice Pacini Giuridica
Registrazione: 5 maggio 2023 n. 68 presso il Tribunale di Roma