GIUSTIZIA INSIEME

Decreto semplificazioni: contratti pubblici, concorrenza e tutela.

di Alessandra Coiante

Sommario: 1. Premessa: le principali modifiche in materia di contratti pubblici – 2. Le principali deroghe nelle procedure sotto soglia – Segue: Le principali deroghe nelle procedure sopra soglia – 3. Il Collegio consultivo tecnico e la sospensione dell’esecuzione dell’opera – 4. Le nuove “incisioni” sulla tutela giurisdizionale” – 5. Prime considerazioni

1. Premessa: le principali modifiche in materia di contratti pubblici

Il tanto atteso decreto semplificazioni(d.l. 16 luglio 2020, n. 76), “ritenuta la straordinaria necessità e urgenza di realizzare un’accelerazione degli investimenti e delle infrastrutture attraverso la semplificazione delle procedure in materia di contratti pubblici”, ha introdotto, nel Capo I, una serie di disposizioni di carattere prevalentemente temporaneo (operanti dalla data in vigore del decreto fino al 31 luglio 2021) finalizzate al raggiungimento del suddetto obiettivo.

Ai primi due articoli, al dichiarato fine di “incentivare gli investimenti pubblici nel settore delle infrastrutture e dei servizi pubblici e a far fronte alle ricadute economiche negative a seguito delle misure di contenimento e dell’emergenza sanitaria globale del COVID-19”, viene previsto un regime derogatorio per le procedure sotto soglia (art. 1 “Procedure per l’incentivazione degli investimenti pubblici durante il periodo emergenziale in relazione all’aggiudicazione dei contratti pubblici sotto soglia”) e sopra soglia comunitaria (art. 2 “Procedure per l’incentivazione degli investimenti pubblici in relazione all’aggiudicazione dei contratti pubblici sopra soglia), applicabile a tutte le procedure in cui la determina a contrarre (o altro atto di avvio del procedimento equivalente) venga adottata entro il 31 luglio 2021.

L’art. 3 delinea una disciplina derogatoria e semplificata in materia di controlli antimafia e detta disposizioni a regime sui Protocolli di legalità[1]; mentre l’art. 4 introduce tutta una serie di disposizioni che vanno ad incidere, anche a regime, sulla fase di conclusione dei contratti e sul codice del processo amministrativo.

L’art. 5 detta, invece, un regime derogatorio all’art. 107 del Codice dei contratti pubblici (di seguito anche solo c.c.p.)., sulla sospensione dell’esecuzione delle opere pubbliche. 

A parziale e ipotetico bilanciamento di tale riduzione di garanzie, l’art. 6 introduce, un nuovo “organismo”, di cui si darà conto, con cui le Stazioni appaltanti (di seguito anche solo “SA”) e gli operatori economici dovranno imparare a rapportarsi: il Collegio consultivo tecnico.

L’art. 7 istituisce un “Fondo per la prosecuzione delle opere pubbliche” con il fine di «garantire la regolare e tempestiva prosecuzione dei lavori diretti alla realizzazione delle opere pubbliche di importo pari o superiore alle soglie di cui all’articolo 35 del decreto legislativo 18 aprile 2016 n. 50, nei casi di maggiori fabbisogni finanziari dovuti a sopravvenute esigenze motivate nel rispetto della normativa vigente, ovvero per temporanee insufficienti disponibilità finanziarie annuali (…)”

L’art. 8 prevede invece “altre disposizioni urgenti” che si applicheranno non solo alle procedure che saranno avviate dalla data di entrata in vigore del decreto fino al 31 luglio 2021, ma a tutte le procedure pendenti i cui bandi o avvisi sono già stati pubblicati alla data di entrata in vigore del decreto[2]. 

L’art. 9, norma di chiusura del Capo I, detta alcune «Misure di accelerazione degli interventi infrastrutturali», tra le quali rientra quella di individuare “con uno o più decreti del Presidente del Consiglio dei ministri, da adottare entro il 31 dicembre 2020, su proposta del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti, sentito il Ministro dell’economia e delle finanze, previo parere delle competenti Commissioni parlamentari, sono individuati gli interventi infrastrutturali caratterizzati da un elevato grado di complessità progettuale, da una particolare difficoltà esecutiva o attuativa, da complessità delle procedure tecnico - amministrative ovvero che comportano un rilevante impatto sul tessuto socio-economico a livello nazionale, regionale o locale, per la cui realizzazione o completamento si rende necessario la nomina di uno o più Commissari straordinari che è disposta con i medesimi decreti”.

Altro punto di rilievo è la riforma in materia di responsabilità erariale e di abuso d’ufficio a cui sono stati dedicati gli artt. 21 e 23.

Nei seguenti paragrafi si intende dare conto di alcune delle predette modifiche concentrando l’attenzione, in particolar modo, su quelle incidenti sulla concorrenza e sulla tutela giurisdizionale[3]. 

2. Le principali deroghe nelle procedure sotto soglia

Per l’affidamento di lavori, servizi e forniture nonché dei servizi di ingegneria e architettura, inclusa l’attività di progettazione, di importo inferiore alle soglie di cui all’articolo 35 c.c.p.[4] le stazioni appaltanti devono procedere, in deroga a quanto previsto dall’art. 36, comma 2[5],come segue.

L’art. 36 c.c.p. prevede l’utilizzo dell’affidamento diretto, anche senza la previa consultazione di alcun operatore economico, per lavori, servizi e forniture di importo inferiore a 40.000. Tale soglia è stata innalzata, dal decreto semplificazioni, sino a 150.000 euro. In particolare, è stato previsto l’affidamento diretto “per lavori, servizi e forniture di importo inferiore a 150.000 euro e, comunque, per servizi e forniture nei limiti delle soglie di cui al citato articolo 35”. Per tali affidamenti l’art. 36 c.c.p., inoltre, prevede la possibilità di richiedere almeno trepreventivi per i lavori e almeno cinque per servizi e forniture, indicazione che è stata del tutto rimossa nella disciplina derogatoria dettata dal decreto. 

Viene poi prevista, quale altra modalità possibile di affidamento, la procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando di gara di cui all’art. 63 c.c.p., da utilizzare, viene specificato, nel rispetto del principio di rotazione degli inviti.

Tale procedura potrà essere utilizzata: a) per l’affidamento di servizi e forniture di importo pari o superiore a 150.000 euro e fino alle soglie di cui all’articolo 35 c.c.p., previa consultazione, ove esistenti, di almeno cinque operatori economici; b) per l’affidamento di lavori di importo pari o superiore a 150.000 euro e inferiore a 350.000 euro, previa consultazione, ove esistenti di almeno cinque operatori economici; c) per lavori di importo pari o superiore a 350.000 euro e inferiore a un milione di euro, previa consultazione di almeno dieci operatori economici; d) per l’affidamento di lavori di importo pari o superiore a un milione di euro e fino alle soglie di cui all’articolo 35 c.c.p., previa consultazione di almeno quindici operatori economici 

In base a quanto previsto dall’art. 36 c.c.p., ciò che rileva maggiormente è la notevole diminuzione del numero minimo di operatori da consultare: per i lavori di importo pari o superiore a 150.000 euro e inferiore a 350.000 euro si è passati da dieci a cinque, per i lavori di importo pari o superiore a 350.000 euro e inferiori a un milione di euro, da quindici a dieci. 

L’incisione forse più rilevante è stata fatta, tuttavia, per gli affidamenti di lavori di importo pari o superiore al milione di euro e fino alle soglie di cui all’art. 35 c.c.p. (quindi, ad esempio, fino a 5 milioni per gli appalti di lavori). Per tale tipologia di affidamenti è stato previsto anche qui l’utilizzo della procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando di gara in luogo della procedura aperta di cui all’art. 60 c.c.p. 

Sempre nell’ottica dell’accelerazione, viene inoltre precisato che, salve le ipotesi in cui la procedura sia sospesa per effetto di provvedimenti dell’autorità giudiziaria^[6], l’aggiudicazione o l’individuazione definitiva del contraente avviene entro il termine di due mesi dalla data di adozione dell’atto di avvio del procedimento, aumentati a quattro mesi nei casi in cui deve essere applicata la procedura negoziata di cui all’art. 63 c.c.p.

Il mancato rispetto di tali termini, la mancata tempestiva stipula del contratto e il tardivo avvio dell’esecuzione dello stesso possono essere valutati ai fini della responsabilità del RUP per danno erariale[7] e se, invece, risultano imputabili all’operatore economico, costituiscono causa di esclusione dalla procedura o di risoluzione del contratto per inadempimento che opera di diritto e viene dichiarata dalla stazione appaltante.

Viene poi precisato che gli affidamenti diretti possono essere realizzati tramite determina a contrarre, o atto equivalente che contenga gli elementi di cui all’art. 32, comma 2, c.c.p. 

Per la procedura di negoziazione senza previa pubblicazione del bando viene stabilito, invece, che le stazioni appaltanti procedono a loro scelta (pur se nel rispetto dei principi di trasparenza, di non discriminazione e di parità di trattamento) all’aggiudicazione dei relativi appalti, sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa ovvero del prezzo più basso. In caso di aggiudicazione con il criterio del prezzo più basso le stazioni appaltanti devono procedere all’esclusione automatica delle offerte che presentano una percentuale di ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia (di cui dell’articolo 97, comma 2, 2 -bis e 2 -ter, del decreto c.c.p) anche qualora il numero delle offerte ammesse sia pari o superiore a cinque.

Il quarto comma introduce una disciplina derogatoria anche per la garanzia provvisoria di cui all’art. 93 c.c.p. Viene previsto, infatti, che la stessa non venga richiesta dalle stazioni appaltanti salvo che ricorrano particolari esigenze in considerazione della tipologia e della specificità della singola procedura che devono essere specificate dalla stazione appaltante nell’avviso di indizione della gara o in altro atto equivalente. Nell’ipotesi in cui sussistano i presupposti motivati per la richiesta, la garanzia è comunque dimezzata rispetto all’ammontare previsto dall’art. 93 c.c.p.

Il quinto comma precisa, inoltre, che tutta la disciplina derogatoria stabilita da questo primo articolo si applichi anche alle procedure per l’affidamento dei servizi di organizzazione, gestione e svolgimento delle prove dei concorsi pubblici di cui agli articoli 247 e 249 del d.l. 19 maggio 2020, n. 34, fino all’importo di cui alla lettera d), comma 1, dell’articolo 35 c.c.p. (750.000 euro).

Da tale breve disamina di questo primo articolo del decreto dedicato alle procedure sotto soglia comunitaria, traspare una prima linea direttrice di tale intervento riformatore: garantire una partecipazione ampia e adeguatamente aperta alla competizione tra imprese rallenta gli appalti pubblici. Da qui il favor per l’affidamento diretto e la procedura negoziata senza bando (con il confronto con un numero quanto più ridotto di operatori), mentre sembra essere stato “dimenticato” che la tutela della concorrenza deve essere garantita e rispettata anche nelle procedure sotto soglia. Da qui il mancato utilizzo della procedura aperta per gli appalti di importi più che rilevanti.

 

Segue: Le principali deroghe nelle procedure sopra soglia

L’art. 2 del decreto è dedicato invece alle procedure sopra soglia comunitaria.

Il secondo comma dispone che, salvo quanto previsto dal comma 3, le stazioni appaltanti procedono all’affidamento delle attività di esecuzione di lavori, servizi e forniture nonché dei servizi di ingegneria e architettura, inclusa l’attività di progettazione, di importo pari o superiore alle soglie di cui all’articolo 35 c.c.p., mediante procedura aperta, ristretta o, previa motivazione sulla sussistenza dei presupposti previsti dalla legge, mediante la procedura competitiva con negoziazione di cui agli artt. 61 e 62 del c.c.p. (e di cui agli articoli 123 e 124, per i settori speciali) con i termini ridotti di cui all’articolo 8, comma 1, lettera c) del medesimo decreto^[8].

Al terzo comma viene stabilita invece la possibilità di applicare la procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando di gara, di cui all’art. 63 c.c.p. nella misura strettamente necessaria quando, per ragioni di estrema urgenza derivanti dagli effetti negativi della crisi causata dalla pandemia COVID-19 o dal periodo di sospensione delle attività, determinato dalle misure di contenimento adottate per fronteggiare la crisi, i termini, anche abbreviati, previsti dalle procedure ordinarie non possono essere rispettati. 

In merito a tale previsione non si comprende come potranno essere interpretate le ragioni di estrema urgenza, in una fase in cui l’emergenza (almeno) sanitaria risulta rientrata: quale urgenza derivante dagli effetti negativi della pandemia potrà essere qualificata addirittura come “estrema” tale da giustificare l’applicazione della procedura di cui all’art. 63 c.c.p. ? Si aggiunga poi che il comma 2, lett. c) dell’art. 63 c.c.p. prevede, tra i casi in cui è consentito l’utilizzo della procedura negoziata senza bando, l’ipotesi della sussistenza di ragioni di estrema urgenza derivanti da eventi imprevedibili dall’amministrazione aggiudicatrice. L’imprevedibilità della disciplina ordinaria viene quindi sostituita da non meglio precisati effetti negativi derivanti dalla crisi causata dalla pandemia, aprendo così a un ampio ventaglio di possibilità applicative.

Il quarto comma dispone, inoltre, che nei casi di cui al terzo comma (recte: in caso di applicazione della procedura di cui all’art. 63 c.c.p.) e “nei settori dell’edilizia scolastica, universitaria, sanitaria e carceraria, delle infrastrutture per la sicurezza pubblica, dei trasporti e delle infrastrutture stradali ferroviarie, portuali, aeroportuali, lacuali e idriche, ivi compresi gli interventi inseriti nei contratti di programma ANAS-Mit 2016-2020 e RFI-Mit 2017 – 2021 e relativi aggiornamenti, nonché gli interventi funzionali alla realizzazione della transizione energetica”, per quanto non espressamente disciplinato dallo stesso art. 2, le stazioni appaltanti, per l’affidamento delle attività di esecuzione di lavori, servizi e forniture nonché dei servizi di ingegneria e architettura, inclusa l’attività di progettazione, e per l’esecuzione dei relativi contratti, operano: i) in deroga ad ogni disposizione di legge diversa da quella penale; ii) fatto salvo il rispetto delle disposizioni del codice delle leggi antimafia e delle misure di prevenzione, di cui al decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159; iii) nonché dei vincoli inderogabili derivanti dall’appartenenza all'Unione europea, ivi inclusi quelli derivanti dalle direttive 2014/24/UE e 2014/25/UE, dei principi di cui agli articoli 30 (principi generali per l’affidamento e l’esecuzione), 34 (principi in materia di sostenibilità energetica e ambientale) e 42 (in materia di conflitto di interesse) del c.c.p. e delle disposizioni in materia di subappalto.

Tale previsione desta non poche perplessità in particolar modo nella parte in cui viene prevista la deroga “ad ogni disposizione di legge diversa da quella penale”: sembrerebbe doversi intendere derogato non solo il Codice dei contratti pubblici ma anche, a titolo meramente esemplificativo, tutta la normativa in materia antitrust sia nei settori sopra elencati ma anche “nei casi di cui al terzo comma” quindi nei casi di applicabilità della procedura negoziata senza bando. 

La legittimità di tale regime derogatorio dovrebbe essere garantita dall’indicazione (anch’essa di non facile interpretazione) del rispetto dei vincoli inderogabili derivanti dall’appartenenza all'Unione europea, ivi inclusi quelli derivanti dalle direttive 2014/24/UE e 2014/25/UE e dei principi di cui agli articoli 30, 34 e 42 c.c.p. e delle disposizioni in materia di subappalto.

Viene poi stabilito anche per le procedure sopra soglia (similmente a quanto previsto per le procedure sotto soglia) che, salva l’ipotesi in cui la procedura sia sospesa per effetto di provvedimenti dell’autorità giudiziaria, l’aggiudicazione o l’individuazione definitiva del contraente avviene entro il termine di sei mesi dalla data di adozione dell’atto di avvio del procedimento. Anche qui viene specificato che il mancato rispetto dei termini, la mancata tempestiva stipulazione del contratto e il tardivo avvio dell’esecuzione dello stesso possono essere valutati ai fini della responsabilità del responsabile unico del procedimento per danno erariale e, qualora imputabili all’operatore economico, costituiscono causa di esclusione dell’operatore dalla procedura o di risoluzione del contratto per inadempimento che opera di diritto e viene dichiarata dalla stazione appaltante.

La disciplina delle procedure sopra soglia risultante dal decreto semplificazioni è quindi caratterizzata da una possibile diminuzione dei termini procedimentali, dalla possibilità di applicare la procedura negoziata senza bando ogni qualvolta ricorrano ragioni di estrema urgenza derivanti da non chiari “effetti negativi della crisi causata dalla pandemia”, da deroghe generali “ad ogni disposizione di legge diversa da quella penale” che non rendono di certo chiara la disciplina applicabile. 

 

3. Il Collegio consultivo tecnico e la sospensione dell’esecuzione dell’opera

Un’altra importante novità introdotta dal decreto semplificazioni per i lavori tesi alla realizzazione delle opere pubbliche di importo pari o superiore alle soglie di cui all’art. 35 c.c.p.[9] è l’istituzione di un Collegio consultivo tecnico[10], organo finalizzato, da quanto si evince anche dalla Relazione illustrativa, “a prevenire controversie relative all'esecuzione dei contratti pubblici” e operante anche quest’ultimo fino al 31 luglio 2021 (art. 6).

La costituzione del Collegio, ai sensi dell’art. 6, comma 2, del decreto, è obbligatoria, presso ogni SA, prima dell’avvio dell’esecuzione, o comunque non oltre dieci giorni da tale data, con i compiti previsti dall’articolo 5 e con funzioni di assistenza per la rapida risoluzione delle controversie o delle dispute tecniche di ogni natura suscettibili di insorgere nel corso dell’esecuzione del contratto stesso. Viene inoltre previsto che, per i contratti la cui esecuzione sia già iniziata alla data di entrata in vigore della novella presente, il Collegio deve essere nominato entro il termine di trenta giorni decorrenti dalla medesima data.

Il comma 5 prevede, peraltro, che le SA, tramite il loro responsabile unico del procedimento, possano costituire un collegio consultivo tecnico formato da tre componenti per risolvere problematiche tecniche o giuridiche di ogni natura suscettibili di insorgere anche nella fase antecedente alla esecuzione del contratto, ivi comprese le determinazioni delle caratteristiche delle opere e le altre clausole e condizioni del bando o dell’invito nonché la verifica del possesso dei requisiti di partecipazione, dei criteri di selezione e di aggiudicazione[11].

Le disposizioni dettate dall’art. 6 vanno lette in combinato disposto anche con quanto previsto dallo stesso decreto all’art. 5, rubricato “Sospensione dell’esecuzione dell’opera pubblica”, che disciplina i compiti del Collegio consultivo nel caso di sospensione dell’esecuzione dell’opera.

Con riguardo alla sospensione viene previsto, in deroga all’art. 107 c.c.p., che la sospensione, dell’esecuzione di lavori diretti alla realizzazione delle opere pubbliche di importo pari o superiore alle soglie di cui all’articolo 35 c.c.p., anche se già iniziati, può avvenire, esclusivamente, per il tempo strettamente necessario al loro superamento, unicamente per: a) cause previste da disposizioni di legge penale, dal codice delle leggi antimafia e delle misure di prevenzione di cui al decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159, nonché da vincoli inderogabili derivanti dall’appartenenza all’Unione europea. In tal caso, viene previsto che si debba provvedere “ai sensi del comma 4”: nel caso in cui la prosecuzione dei lavori, per qualsiasi motivo (ivi incluse la crisi o l’insolvenza dell’esecutore anche in caso di concordato con continuità aziendale ovvero di autorizzazione all’esercizio provvisorio dell’impresa) non possa proseguire con il soggetto designato, la stazione appaltante, previo parere del collegio consultivo tecnico, salvo che per gravi motivi tecnici ed economici sia comunque, anche in base al citato parere, possibile o preferibile proseguire con il medesimo soggetto, dichiara senza indugio (in deroga alla procedura di cui all’articolo 108, commi 3 e 4) del c.c.p. la risoluzione del contratto, che opera di diritto, e provvede secondo le modalità alternative previste dallo stesso comma; b) gravi ragioni di ordine pubblico, salute pubblica o dei soggetti coinvolti nella realizzazione delle opere, ivi incluse le misure adottate per contrastare l’emergenza sanitaria globale da COVID-19; c) gravi ragioni di ordine tecnico, idonee a incidere sulla realizzazione a regola d’arte dell’opera, in relazione alle modalità di superamento delle quali non vi è accordo tra le parti. In questa ipotesi è stabilito che il collegio consultivo tecnico “entro quindici giorni dalla comunicazione della sospensione dei lavori ovvero della causa che potrebbe determinarla, adotta una determinazione con cui accerta l’esistenza di una causa tecnica di legittima sospensione dei lavori e indica le modalità, tra quelle di cui al comma 4, con cui proseguire i lavori e le eventuali modifiche necessarie da apportare per la realizzazione dell’opera a regola d’arte. La stazione appaltante provvede nei successivi cinque giorni”; d) gravi ragioni di pubblico interesse.

Per le ipotesi di cui comma 1, lettere b) e d) è previsto che su determinazione del collegio consultivo tecnico, le SA o le autorità competenti, “previa proposta della stazione appaltante, da adottarsi entro il termine di quindici giorni dalla comunicazione allo stesso collegio della sospensione dei lavori, autorizzano nei successivi dieci giorni la prosecuzione dei lavori nel rispetto delle esigenze sottese ai provvedimenti di sospensione adottati, salvo assoluta e motivata incompatibilità tra causa della sospensione e prosecuzione dei lavori”.

Di particolare rilievo risulta poi il comma 6 ove è stabilito che “salva l’esistenza di uno dei casi di sospensione di cui al comma 1, le parti non possono invocare l’inadempimento della controparte o di altri soggetti per sospendere l’esecuzione dei lavori di realizzazione dell’opera ovvero le prestazioni connesse alla tempestiva realizzazione dell’opera”. Al secondo periodo viene precisato che in sede giudiziale, sia nella fase cautelare che in quella di merito, il giudice deve tenere conto “delle probabili conseguenze del provvedimento stesso per tutti gli interessi che possono essere lesi, nonché del preminente interesse nazionale o locale alla sollecita realizzazione dell’opera”. Inoltre, l’accoglimento della domanda cautelare viene sottoposto alla previa valutazione circa ai “la irreparabilità del pregiudizio per l’operatore economico, il cui interesse va comunque comparato con quello del soggetto pubblico alla celere realizzazione dell’opera”.

 

4. Le nuove “incisioni” sulla tutela giurisdizionale”

L’art. 4 detta tutta una serie di modifiche che vanno a incidere sulla conclusione dei contratti pubblici e sul codice del processo amministrativo^[12].

Al primo comma viene prevista la modifica dell’art. 32, comma 8, c.c.p. nei termini che seguono.

In particolare, tale disposizione al primo periodo prevedeva che: “Divenuta efficace l’aggiudicazione, e fatto salvo l’esercizio dei poteri di autotutela nei casi consentiti dalle norme vigenti, la stipulazione del contratto di appalto o di concessione ha luogo entro i successivi sessanta giorni, salvo diverso termine previsto nel bando o nell’invito ad offrire, ovvero l’ipotesi di differimento espressamente concordata con l’aggiudicatario”.

Nel decreto è stata prevista non solo la sostituzione dell’inciso “ha luogo” con quello “deve avere luogo” ma ora l’ipotesi di differimento concordata con l’aggiudicatario deve risultare comunque “giustificata dall’interesse alla sollecita esecuzione del contratto”. Dopo questo primo periodo così modificato ne è stato poi aggiunto un altro ove viene previsto che: “La mancata stipulazione del contratto nel termine previsto deve essere motivata con specifico riferimento all’interesse della stazione appaltante e a quello nazionale alla sollecita esecuzione del contratto e viene valutata ai fini della responsabilità erariale e disciplinare del dirigente preposto. Non costituisce giustificazione adeguata per la mancata stipulazione del contratto nel termine previsto, salvo quanto previsto dai commi 9 e 11, la pendenza di un ricorso giurisdizionale, nel cui ambito non sia stata disposta o inibita la stipulazione del contratto. Le stazioni appaltanti hanno facoltà di stipulare contratti di assicurazione della propria responsabilità civile derivante dalla conclusione del contratto e dalla prosecuzione o sospensione della sua esecuzione”[13].

La disposizione così modificata prevede dunque come obbligatoria la stipula del contratto entro i 60 giorni successivi all’aggiudicazione, fatto salvo: a) l’eventuale esercizio dei poteri di autotutela; b) l’indicazione di un diverso termine all’interno del bando (o dell’invito ad offrire); c) l’ipotesi di differimento espressamente concordata con l’aggiudicatario. Quest’ultima ipotesi tuttavia è sottoposta alla condizione che sia comunque giustificata dall’interesse (pubblico) alla sollecita esecuzione del contratto.

Viene poi previsto che l’eventuale mancata stipula del contratto nel termine previsto deve essere motivata con specifico riferimento sia all’interesse della stazione appaltante che a quello “nazionale” alla sollecita esecuzione del contratto e viene valutata ai fini della responsabilità erariale e disciplinare del dirigente preposto.

A tale proposito, viene peraltro specificato che la pendenza di un ricorso giurisdizionale non costituisce giustificazione adeguata alla mancata stipula del contratto nel termine previsto, salvo quanto previsto dall’art. 32, commi 9 e 11 c.c.p. (sul c.d. stand still sostanziale e processuale), ovvero che essa sia frutto di una inibitoria giurisdizionale. Non è chiaro il senso del termine “disposto”, ma è verosimile che il legislatore intendesse fare riferimento alla sospensione della procedura e, nella fretta, abbia “troncato” la frase prima del complemento oggetto (il testo della legge è tronco alla parola “disposto”, ma è verosimile si tratti di un errore materiale) o inibito detta stipula. 

Viene inserita, peraltro, la possibilità per le SA di stipulare contratti di assicurazione della propria responsabilità civile derivante dalla conclusione e dalla prosecuzione o sospensione dell’esecuzione del contratto fuori dalle suddette inibitorie ex lege o iussu iudicis^[14].

Modifiche di particolare rilievo vengono previste anche per il rito speciale appalti^[15]. 

Anzitutto, l’art. 4, comma 2, dispone che in caso di impugnazione degli atti relativi alle procedure di affidamento di cui agli articoli 1 (procedure sottosoglia) e 2, comma 2, (procedure sopra soglia aperta, ristretta e negoziata di cui agli artt. 61 e 62 c.c.p) “qualora rientranti nell’ambito applicativo dell’articolo 119, comma 1, lettera a) del c.p.a.”^[16] si applica l’articolo 125, comma 2, del medesimo codice. Quest’ultima disposizione stabilisce un particolare onere motivazionale della decisione cautelare, inteso a verificare l'impatto della pronuncia sull'interesse pubblico legato alla celere realizzazione dell'appalto che verrebbe dunque estesa addirittura anche alle procedure sottosoglia. 

Al comma 3 del medesimo articolo viene prevista, inoltre l’integrale applicazione dell’art. 125 c.p.a. in caso di impugnazione degli atti relativi alle procedure di affidamento di cui all’art. 2, comma 3, (procedure negoziate nel sopra soglia), compresa, quindi, la previsione riguardante i limiti alla caducazione del contratto a seguito dell’accertata illegittimità dell’aggiudicazione[17]

Ulteriori modifiche (a regime) sono state apportate anche all’art. 120 c.p.a.

In particolare, il comma 6 viene così modificato: “Il giudizio è di norma definito, anche in deroga al comma 1, primo periodo dell’articolo 74, in esito all’udienza cautelare ai sensi dell’articolo 60, ove ne ricorrano i presupposti, e, in mancanza, viene comunque definito con sentenza in forma semplificata ad una udienza fissata d'ufficio e da tenersi entro quarantacinque giorni dalla scadenza del termine per la costituzione delle parti diverse dal ricorrente”[18].

Rilevanti modifiche vengono apportate anche al comma 9 che secondo la nuova formulazione ora prevede che: “Il giudice deposita la sentenza con la quale definisce il giudizio entro quindici giorni dall’udienza di discussione. Quando la stesura della motivazione è particolarmente complessa, il giudice pubblica il dispositivo nel termine di cui al primo periodo, indicando anche le domande eventualmente accolte e le misure per darvi attuazione, e comunque deposita la sentenza entro trenta giorni dall’udienza”[19].

Da tali “incisioni” si evince un chiaro e definitivo favor (quasi a tutti i costi) per la sollecita definizione del merito in sede cautelare. 

Nonostante l’art. 120 c.p.a. già prevedesse non solo che il giudizio venisse comunque definito in forma semplificata ma anche la possibilità di definizione immediata nell’udienza cautelare, ciò non è sembrato sufficiente, bensì si è optato per una ordinaria anticipazione del momento decisorio alla fase cautelare. Trascurando, tuttavia, che tale fase, per sua natura e per i tempi strettissimi intercorrenti tra l’udienza e il deposito dei documenti e degli scritti difensivi, non permette di avere una “cognita causa”. A ciò si aggiungano le difficoltà che potrebbero incontrare, nel tentare di garantire tale tutela, sezioni specializzate nella materia degli appalti (si pensi alla V sezione del Consiglio di Stato) gravate da un elevato quantitativo di questioni da dover definire all’esito di una valutazione ad horas.

Sia per le modifiche al comma 6 ma anche per quelle apportate al comma 9, vale sempre la considerazione per cui una tutela “celere” (sempre più celere, in un rito già accelerato all’interno di un processo, quello amministrativo, già particolarmente veloce) non sempre sta a significare la garanzia di una tutela “piena ed effettiva”^[20] soprattutto quando, come è stato evidenziato in diverse occasioni, le lentezze e le lungaggini che “paralizzano” gli appalti pubblici non risiederebbero né nella garanzia della concorrenza, né tanto meno nella garanzia del giudice amministrativo, bensì risiederebbero a monte, soprattutto nelle fasi di programmazione e progettazione e non anche (o almeno non solo) in quella di scelta del contraente né in quella giurisdizionale, meramente eventuale ^[21].

Sarebbe stato forse più utile cogliere quest’opportunità di “semplificazione” per sciogliere, ad esempio, l’annosa questione che vede protagonista proprio l’art. 120 c.p.a. che, al comma 5, fa decorrere il dies a quo per l’impugnazione degli atti (sia per la proposizione del ricorso principale che dei motivi aggiunti) dalla “dalla ricezione della comunicazione di cui all'articolo 79 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163” (…) ovvero “in ogni altro caso, dalla conoscenza dell’atto”. 

L’intera previsione, come anche solo il richiamo all’art. 79 del precedente codice, ha creato non pochi problemi interpretativi^[22], alcuni dei quali sono stati affrontati da una recentissima pronuncia dell’Adunanza Plenaria (n. 12/2020)^[23].

Il Massimo Consesso della Giustizia Amministrativa, dirimendo i quesiti interpretativi che gli erano stati sottoposti, ha poi trasmesso copia della pronuncia alla Presidenza del Consiglio dei Ministri, “affinché sia disposta una modifica legislativa ispirata alla necessità che vi sia un ‘sistema di termini di decadenza sufficientemente preciso, chiaro e prevedibile', disciplinato dalla legge con disposizioni di immediata lettura da parte degli operatori cui si rivolgono le direttive dell'Unione Europea”.

La possibilità di garantire maggiore certezza alla disciplina della decorrenza di cui all’art. 120, comma 5, c.p.a. è stata invece del tutto ignorata dal decreto.

 

5. Prime e brevi considerazioni

Da tale breve disamina della disciplina contenuta nel decreto semplificazioni e che dovrà essere applicata (almeno in parte) solo fino al 31 luglio 2021 può forse ipotizzarsi che la semplificazione tanto attesa forse, anche stavolta, tanto semplice non sarà.

Dai primi articoli traspare una prima tendenza: la concorrenza, la massimizzazione della partecipazione degli operatori economici alle procedure, la preferenza per procedure aperte, trasparenti e con più operatori rallentano gli appalti pubblici. Da qui la preferenza (in gran parte nel sotto soglia) per affidamenti diretti e procedure negoziate senza previa pubblicazione del bando di gara. Ma è davvero così? È davvero la garanzia della concorrenza a rallentare gli appalti pubblici? 

Si pensi, ad esempio, alle opere pubbliche. In media nel nostro Paese la realizzazione di un’opera pubblica dura circa 4,4 anni. La fase di progettazione dell’opera è (in media) la fase più lunga e da sola rappresenta più della metà della durata complessiva media (2,5 anni). In media, invece, si impiegano 0,6 anni per la fase di affidamento dei lavori e 1,3 per la loro esecuzione. Sui tempi di realizzazione incidono, tuttavia, i c.d. “tempi di attraversamento” ossia i tempi intercorrenti tra la fine di una fase procedurale e l’inizio di quella successiva oppure addirittura tra le sottofasi (es. tra la progettazione preliminare e quella definitiva), che equivarrebbero in media circa al 54% della durata complessiva della realizzazione di un’opera (valore che sale al 60% se si prende in considerazione la sola fase della progettazione)^[24]. L’allungamento di questi tempi sarebbe dovuto in gran parte a “inefficienze amministrative” quali, ad esempio, lungaggini burocratiche e incertezze negli iter autorizzativi. 

Sulla base di tali considerazioni, l’aver agito diminuendo la partecipazione degli operatori economici alle procedure di gara e prevedendo non chiari regimi derogatori, porterà davvero a una velocizzazione del procedimento di realizzazione delle opere pubbliche? È davvero l’apertura al confronto competitivo tra imprese che non permette la celere realizzazione delle opere e che rende tale mercato inefficiente?

Tali scelte (almeno a prima lettura) sembrerebbero fondate sull’erronea convinzione che sia la tutela della concorrenza[25] la causa delle inefficienze di tale mercato, come se la garanzia di accesso al mercato sia un interesse unicamente degli operatori privati, come se sia un “lusso” di cui in periodi di crisi (anche economica)si può fare a meno, dimenticando forse che la stessa sia anche (se non principalmente) l’interesse pubblico della (buona) amministrazione ad ottenere le migliori prestazioni, i migliori servizi a prezzi adeguati[26].

L’interesse “nazionale” alla celere realizzazione delle opere, ma anche “l’interesse della stazione appaltante” sono stati inseriti con una certa costanza in diverse disposizioni e sono spesso stati delineati come interessi che devono prevalere praticamente ad ogni costo.

A prima vista sembrerebbero “reminiscenze” di quella visione c.d. contabilistica[27] della normativa in materia di appalti pubblici, venuta poi meno con l’avvento della disciplina UE, ove l’obiettivo primario era quello di garantire le condizioni (economiche) più favorevoli per l’amministrazione e ove la concorrenza veniva tutelata solo di riflesso (e comunque nell’interesse esclusivo dell’amministrazione)[28].

La necessità di garantire un rilievo primario all’interesse della stazione appaltante e quello alla celere realizzazione delle opere a discapito quasi di ogni altro interesse in gioco, sarà una tendenza valida solo fino al luglio 2021? 

Sempre nell’ottica di “velocizzare” la realizzazione delle opere pubbliche viene riconosciuto un ruolo di primaria importanza alla figura del “Commissario straordinario” (art. 9 del decreto), a conferma del fatto che l’Amministrazione “ordinaria” viene considerata inadeguata a garantire, tramite procedure non straordinarie, il perseguimento dell’interesse pubblico. Da qui il paradosso che vede le regole dell’evidenza pubblica piegate o forzate proprio laddove (nell’ambito della realizzazione di opere strategiche per lo sviluppo del Paese), invece, dovrebbero dispiegare la loro massima efficacia[29]. Si conferma così il tendenziale favor per l’Amministrazione straordinaria. Eppure, le premesse non sembravano puntare tutte in questa direzione. 

Si pensi alla proposta di riforma che era stata presentata, nel mese di giugno, al Presidente del Consiglio dal “Comitato di esperti in materia economica e sociale”[30] ove veniva sconsigliato uno spasmodico utilizzo dell’Amministrazione commissariata[31] in favore invece: a) nel breve periodo, dell’applicazione delle Direttive UE (con possibilità di minime integrazioni per le parti non direttamente applicabili) alle opere di interesse strategico; b) nel lungo periodo, della riforma integrale del Codice dei contratti pubblici in quanto ritenuto l’unico luogo ove possa avvenire un corretto bilanciamento tra i diversi interessi in gioco.

La disciplina delineata nei primi articoli del decreto nasce tesa alla semplificazione, eppure tale obiettivo sembrerebbe doversi raggiungere tramite norme di non chiara interpretazione e nuovi organismi, esterni all’amministrazione, ma che probabilmente comporteranno anche costi ulteriori per la stessa. Nuovi organismi che portano con sé, come visto, nuove competenze e nuovi ruoli che andranno ad inserirsi all’interno di una “macchina”, quella amministrativa, che dovrà comunque imparare a funzionare con “il nuovo”, a recepirlo e ad integrarlo. Cosa che, data anche solo la formulazione delle disposizioni richiamate, non sembra un’impresa di poco conto.

Tutto questo in un tempo ristretto, nell’arco di circa un anno. 

Simile discorso è stato fatto, già in sede di commento alla bozza del decreto, anche in merito alle disposizioni analizzate in materia di processo amministrativo. Anche in tal caso è stato ricordato che “un intervento legislativo che assume l'ambiziosa etichetta della semplificazione deve sempre ricordare che l'opzione zero è quasi sempre la migliore”^[32].

Norme che richiedevano, invece, chiarimenti e semplificazioni sono rimaste intoccate mentre si è andato ad incidere su disposizioni che forse non avevano bisogno di rimaneggiamenti e che invece sono state modificate a regime. A ciò si aggiunga che il processo amministrativo è di per sé un processo celere, specie nel rito (appunto, accelerato) in materia di contratti pubblici. 

Velocizzare ancora di più il processo attraverso il favor per la decisione del merito in sede cautelare, a scapito probabilmente di una tutela piena ed effettiva, abbreviare i tempi del processo e, in particolar modo, quelli della decisone, saranno davvero questi interventi che garantiranno di realizzare “un’accelerazione degli investimenti e delle infrastrutture” e raggiungere così l’obiettivo della riforma?

[1] Il comma 1 prevede la generalizzazione del sistema del rilascio della documentazione antimafia in via d’urgenza, nei procedimenti avviati su istanza di parte, che hanno ad oggetto l’erogazione di benefici economici comunque denominati, erogazioni, contributi, sovvenzioni, finanziamenti, prestiti, agevolazioni e pagamenti da parte di pubbliche amministrazioni, qualora il rilascio della documentazione non sia immediatamente conseguente alla consultazione della banca dati nazionale unica della documentazione antimafia di cui all’articolo 96 del Codice antimafia (d.lgs. 6 settembre 2011, n. 159). Al secondo e terzo comma viene stabilito che per le verifiche antimafia riguardanti l’affidamento e l’esecuzione dei contratti pubblici aventi ad oggetto lavori, servizi e forniture, debba procedersi al rilascio di informativa liberatoria provvisoria immediatamente conseguente alla consultazione della banca dati nazionale unica della documentazione antimafia nonché tramite l’immediata acquisizione degli esiti delle interrogazioni di tutte le ulteriori banche dati disponibili. L’informativa liberatoria provvisoria consente di stipulare contratti o altri atti sotto condizione risolutiva. Qualora la documentazione successivamente pervenuta accerti poi la sussistenza di una delle cause interdittive, i soggetti che secondo il Codice antimafia (art. 83, commi 1 e 2) sono tenuti all’acquisizione della documentazione antimafia, sono legittimate a recedere dai contratti, fatto “salvo il pagamento del valore delle opere già eseguite e il rimborso delle spese sostenute per l'esecuzione del rimanente, nei limiti delle utilità conseguite” (comma 4). Il comma 5 stabilisce che con decreto del Ministro dell'interno, da adottare entro quindici giorni dalla data di entrata in vigore del presente decreto, possono essere individuate ulteriori misure di semplificazione relativamente alle Prefetture competenti al rilascio della documentazione antimafia e ai connessi adempimenti. Al comma 6 è precisato che, per quanto non espressamente disciplinato dai commi precedenti, si applicano le disposizioni del decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159.In merito ai protocolli di legalità, viene previsto l’inserimento di un nuovo articolo (art. 83 bis) all’interno del Codice antimafia ove è stabilito che: “Il Ministero dell’interno può sottoscrivere protocolli, o altre intese comunque denominate, per la prevenzione e il contrasto dei fenomeni di criminalità organizzata, anche allo scopo di estendere convenzionalmente il ricorso alla documentazione antimafia di cui all’articolo 84.  I protocolli di cui al presente articolo possono essere sottoscritti anche con imprese di rilevanza strategica per l’economia nazionale nonché con associazioni maggiormente rappresentative a livello nazionale di categorie produttive, economiche o imprenditoriali, e possono prevedere modalità per il rilascio della documentazione antimafia anche su richiesta di soggetti privati, nonché determinare le soglie di valore al di sopra delle quali è prevista l’attivazione degli obblighi previsti dai protocolli medesimi. I protocolli possono prevedere l’applicabilità delle previsioni del presente decreto anche nei rapporti tra contraenti, pubblici o privati, e terzi, nonché tra aderenti alle associazioni contraenti e terzi”.

[2] Per tali procedure: a) è sempre autorizzata la consegna dei lavori in via di urgenza e, nel caso di servizi e forniture, l’esecuzione del contratto in via d’urgenza ai sensi dell’articolo 32, comma 8, del decreto legislativo n. 50 del 2016, fermo restando quanto previsto dall’articolo 80 del medesimo decreto legislativo; b) le stazioni appaltanti possono prevedere, a pena di esclusione dalla procedura, l’obbligo per l’operatore economico di procedere alla visita dei luoghi, nonché alla consultazione sul posto dei documenti di gara e relativi allegati ai sensi e per gli effetti dell’articolo 79, comma 2, decreto legislativo n. 50 del 2016. esclusivamente laddove detto adempimento sia strettamente indispensabile in ragione della tipologia, del contenuto o della complessità dell’appalto da affidare; c) in relazione alle procedure ordinarie, si applicano le riduzioni dei termini procedimentali per ragioni di urgenza di cui agli articoli 60, comma 3, 61, comma 6, 62 comma 5, 74, commi 2 e 3, del decreto legislativo n. 50 del 2016. Nella motivazione del provvedimento che dispone la riduzione dei termini non è necessario dar conto delle ragioni di urgenza, che si considerano comunque sussistenti; d) le procedure di affidamento di lavori, servizi e forniture possono essere avviate anche in mancanza di una specifica previsione nei documenti di programmazione di cui all’articolo 21 del decreto legislativo n. 50 del 2016, già adottati, a condizione che entro trenta giorni decorrenti dalla data di entrata in vigore del presente decreto si provveda ad un aggiornamento in conseguenza degli effetti dell’emergenza COVID-19. Di particolare rilievo anche la modifica prevista dall’art. 8, comma 5, lett. b) all’articolo 80, comma 4, c.c.p. E’ stato previsto, infatti, che il quinto periodo di tale ultima disposizione sia sostituito dalla seguente previsione: “Un operatore economico può essere escluso dalla partecipazione a una procedura d’appalto se la stazione appaltante è a conoscenza e può adeguatamente dimostrare che lo stesso non ha ottemperato agli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse o dei contributi previdenziali non definitivamente accertati qualora tale mancato pagamento costituisca una grave violazione ai sensi rispettivamente del secondo o del quarto periodo”.Viene così introdotta una nuova causa di esclusione per irregolarità contributive non definitivamente accertate. Viene poi precisato che l’irregolarità che legittima l’esclusione debba essere una “grave violazione” ossia un’irregolarità fiscale o contributiva pari ad almeno 5.000 euro (art. 48 commi 1 e 2 bis del d.p.r . 602/1973).  Tale previsione, tuttavia, non si applica “quando l’operatore economico ha ottemperato ai suoi obblighi pagando o impegnandosi in modo vincolante a pagare le imposte o i contributi previdenziali dovuti, compresi eventuali interessi o multe, ovvero quando il debito tributario o previdenziale sia comunque integralmente estinto, purché l’estinzione, il pagamento o l’impegno si siano perfezionati anteriormente alla scadenza del termine per la presentazione delle domande.”.

[3] Per una disamina articolo per articolo delle novità più rilevanti in materia di contratti pubblici sia consentito il rinvio a A. Coiante, Le principali novità del decreto semplificazioni in materia di Contratti pubblici, in lamministrativista.it, 20 luglio 2020.

[4] Le attuali soglie comunitarie, modificate da ultimo dai Regolamenti (UE) 2019/1827, 1828, 1829, 1830, sono in vigore dal 1 gennaio 2020 e sono così individuate: nei settori ordinari, per gli appalti pubblici di lavori e per le concessioni la soglia di rilevanza europea è di euro 5.350.000. Per gli appalti pubblici di forniture, di servizi e per i concorsi pubblici di progettazione aggiudicati dalle amministrazioni aggiudicatrici che sono autorità governative centrali è invece di euro 139.000. Per gli appalti pubblici di forniture, di servizi e per i concorsi pubblici di progettazione aggiudicati da amministrazioni aggiudicatrici sub-centrali; tale soglia si applica anche agli appalti pubblici di forniture aggiudicati dalle autorità governative centrali che operano nel settore della difesa la soglia è di euro 214.000 mentre è di euro 750.000 per gli appalti di servizi sociali. Nei settori speciali, le soglie di rilevanza comunitaria sono di: euro 5.350.000 per gli appalti di lavori; di euro 428.000 per gli appalti di forniture, di servizi e per i concorsi pubblici di progettazione; e di euro 1.000.000 per i contratti di servizi, per i servizi sociali.

[5] Tale disposizione prevede che “fermo restando quanto previsto dagli articoli 37 e 38 e salva la possibilità di ricorrere alle procedure ordinarie” le stazioni appaltanti possono procedere all’affidamento di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie di cui all’articolo 35, secondo le seguenti modalità: “a) per affidamenti di importo inferiore a 40.000 euro, mediante affidamento diretto anche senza previa consultazione di due o più operatori economici o per i lavori in amministrazione diretta; b) per affidamenti di importo pari o superiore a 40.000 euro e inferiore a 150.000 euro per i lavori, o alle soglie di cui all’articolo 35per le forniture e i servizi, mediante affidamento diretto previa valutazione di tre preventivi, ove esistenti, per i lavori, e, per i servizi e le forniture, di almeno cinque operatori economici individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti. I lavori possono essere eseguiti anche in amministrazione diretta, fatto salvo l’acquisto e il noleggio di mezzi, per i quali si applica comunque la procedura di cui al periodo precedente. L’avviso sui risultati della procedura di affidamento contiene l’indicazione anche dei soggetti invitati; c) per affidamenti di lavori di importo pari o superiore a 150.000 euro e inferiore a 350.000 euro, mediante la procedura negoziata di cui all’articolo 63 previa consultazione, ove esistenti, di almeno dieci operatori economici, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti, individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici. L’avviso sui risultati della procedura di affidamento contiene l’indicazione anche dei soggetti invitati; c-bis) per affidamenti di lavori di importo pari o superiore a 350.000 euro e inferiore a 1.000.000 di euro, mediante la procedura negoziata di cui all’articolo 63 previa consultazione, ove esistenti, di almeno quindici operatori economici, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti, individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici. L’avviso sui risultati della procedura di affidamento contiene l’indicazione anche dei soggetti invitati; d) per affidamenti di lavori di importo pari o superiore a 1.000.000 di euro e fino alle soglie di cui all’articolo 35, mediante ricorso alle procedure di cui all’articolo 60, fatto salvo quanto previsto dall’articolo 97, comma 8”.

[6] Disposizione da raccordare con l’art. 32 c.c.p. (per come modificato dal decreto) secondo cui “Non costituisce giustificazione adeguata per la mancata stipulazione del contratto nel termine previsto, salvo quanto previsto dai commi 9 e 11, la pendenza di un ricorso giurisdizionale, nel cui ambito non sia stata disposta o inibita la stipulazione del contratto”. Si veda infra.

[7] Tale previsione deve essere letta alla luce di quanto previsto dagli artt. 21 e 23 del decreto in materia di responsabilità erariale e di abuso d’ufficio. In particolare, L’art. 21 sulla “Responsabilità erariale” prevede che all’art.1, comma 1, della legge 14 gennaio 1994, n. 20, dopo il primo periodo venga inserito il seguente: “La prova del dolo richiede la dimostrazione della volontà dell’evento dannoso.” Tale disposizione risulterebbe così modificata: “La responsabilità dei soggetti sottoposti alla giurisdizione della Corte dei conti in materia di contabilità pubblica è personale e limitata ai fatti e alle omissioni commessi con dolo o colpa grave, ferma restando l'insindacabilità' nel merito delle scelte discrezionali. La prova del dolo richiede la dimostrazione della volontà dell’evento dannoso. In ogni caso è esclusa la gravità della colpa quando il fatto dannoso tragga origine dall'emanazione di un atto vistato e registrato in sede di controllo preventivo di legittimità, limitatamente ai profili presi in considerazione nell'esercizio del controllo”. Inoltre, viene previsto, al secondo comma dell’art. 21, che per i fatti commessi dalla data di entrata in vigore del presente decreto e fino al 31 luglio 2021, “La responsabilità dei soggetti sottoposti alla giurisdizione della Corte dei conti in materia di contabilità pubblica per l’azione di responsabilità di cui all’articolo 1 della legge 14 gennaio 1994, n. 20, è limitata ai casi in cui la produzione del danno conseguente alla condotta del soggetto agente è da lui dolosamente voluta. La limitazione di responsabilità prevista dal primo periodo non si applica per i danni cagionati da omissione o inerzia del soggetto agente.” Emerge dunque una normativa che, da un lato, riduce le ipotesi di responsabilità erariale commissiva e, dall’altro, tale limitazione di responsabilità non viene applicata all’omissione e all’inerzia dei decisori.  Sulla stessa linea si pongono le modifiche previste (art. 23) per il reato di abuso d’ufficio di cui all’art. 323 c.p. Viene previsto, infatti, che “all’articolo 323, primo comma, del codice penale, le parole “di norme di legge o di regolamento,” sono sostituite dalle seguenti: “di specifiche regole di condotta espressamente previste dalla legge o da atti aventi forza di legge e dalle quali non residuino margini di discrezionalità”. La disposizione sarebbe quindi così modificata: “salvo che il fatto non costituisca un più grave reato, il pubblico ufficiale o l'incaricato di pubblico servizio che, nello svolgimento delle funzioni o del servizio, in violazione di specifiche regole di condotta espressamente previste dalla legge o da atti aventi forza di legge e dalle quali non residuino margini di discrezionalità, ovvero omettendo di astenersi in presenza di un interesse proprio o di un prossimo congiunto o negli altri casi prescritti, intenzionalmente procura a sé o ad altri un ingiusto vantaggio patrimoniale ovvero arreca ad altri un danno ingiusto, è punito con la reclusione da uno a quattro anni”. Per un’approfondita analisi della tematica e delle modifiche previste nel decreto, si rinvia al Webinar del 13 luglio 2020 “Abuso d’ufficio e responsabilità amministrativa: il difficile equilibrio tra legalità ed efficienza”, introdotto e coordinato da M.A. Sandulli e visionabile al link: https://www.youtube.com/watch?v=1IgaLDRdCU8&t=8s. ; e anche al contributo di V. Manes, Semplificare l’abuso d’ufficio. “Bene il governo, ma la discrezionalità è sempre dei Pm, ilfoglio.it, 15 luglio 2020.

[8] Si veda la nota n. 2.

[9] Le stazioni appaltanti possono decidere di istituire il Collegio consultivo anche per le opere diverse dalle suddette con tutti i compiti previsti dall’art. 6 o anche solo alcuni di essi (comma 4).

[10] Ai sensi dell’art. 6, comma 2, è previsto che “Il collegio consultivo tecnico è formato, a scelta della stazione appaltante, da tre componenti, o cinque in caso di motivata complessità dell’opera e di eterogeneità delle professionalità richieste, dotati di esperienza e qualificazione professionale adeguata alla tipologia dell’opera, tra ingegneri, architetti, giuristi ed economisti con comprovata esperienza nel settore degli appalti delle concessioni e degli investimenti pubblici, anche in relazione allo specifico oggetto del contratto e alla specifica conoscenza di metodi e strumenti elettronici quali quelli di modellazione per l’edilizia e le infrastrutture (BIM), maturata per effetto del conseguimento di un dottorato di ricerca ovvero di una dimostrata pratica professionale per almeno cinque anni nel settore di riferimento”.

[11] In tale caso due componenti sono nominati dalla stazione appaltante e il terzo componente è nominato dal Ministero delle infrastrutture e dei trasporti per le opere di interesse nazionale, dalle regioni, dalle province autonome di Trento e Bolzano o dalle città metropolitane per le opere di interesse locale. 

[12] Per un’analisi approfondita di tali modifiche, con riferimento alla bozza del decreto, si rinvia al contributo di M. Lipari, La proposta di modifica del rito appalti: complicazioni e decodificazioni senza utilità?, in lamministrativista.it, 3 luglio 2020. In generale sulle criticità della normativa “emergenziale” nel processo amministrativo v. ex multis: M.A. Sandulli, Cognita causa, rielaborazione della Relazione al webinar del 30 giugno/1 luglio 2020 su L'emergenza Covid e i suoi riflessi sul processo amministrativo. Principi processuali e tecniche di tutela tra passato e futuro, in Questa rivista, 6 luglio 2020 e ivi gli ulteriori richiami (il webinar è visionabile ai seguenti link: https://www.youtube.com/watch?v=8fBPo-RfN8s&t=20s; https://www.youtube.com/watch?v=Jz6Tv-fGk6E). Sulla normativa emergenziale in tema di giustizia amministrativa e sul ruolo del giudice amministrativo si richiamano i seguenti webinar: Il processo amministrativo e il Covid-19 introdotto e coordinato da M.A. Sandulli e ascoltabile su https://www.youtube.com/watch?v=qv33zNnY6I8; il webinar organizzato dall’AIPDA su Poteri del giudice amministrativo e efficienza della pubblica amministrazione in materia di appalti, coordinato da C. Barbati e ascoltabile su https://www.youtube.com/watch?v=HZhPESkwTD8; il webinar Emergenza sanitaria, diritto e (in)certezza delle regole, introdotto e coordinato da M.A. Sandulli, https://www.youtube.com/watch?v=o8vebWv7iKw.

[13] Da ciò risulta il nuovo testo dell’art. 32, comma 8, c.c.p.: “Divenuta efficace l’aggiudicazione, e fatto salvo l’esercizio dei poteri di autotutela nei casi consentiti dalle norme vigenti, la stipulazione del contratto di appalto o di concessione deve avere luogo entro i successivi sessanta giorni, salvo diverso termine previsto nel bando o nell’invito ad offrire, ovvero l’ipotesi di differimento espressamente concordata con l’aggiudicatario, purché comunque giustificata dall’interesse alla sollecita esecuzione del contratto. La mancata stipulazione del contratto nel termine previsto deve essere motivata con specifico riferimento all’interesse della stazione appaltante e a quello nazionale alla sollecita esecuzione del contratto e viene valutata ai fini della responsabilità erariale e disciplinare del dirigente preposto. Non costituisce giustificazione adeguata per la mancata stipulazione del contratto nel termine previsto, salvo quanto previsto dai commi 9 e 11, la pendenza di un ricorso giurisdizionale, nel cui ambito non sia stata disposta o inibita la stipulazione del contratto. Le stazioni appaltanti hanno facoltà di stipulare contratti di assicurazione della propria responsabilità civile derivante dalla conclusione del contratto e dalla prosecuzione o sospensione della sua esecuzione”.

[14] Sulla inadeguatezza di alcune delle scelte compiute in sede di riforma v. M. A. Sandulli, L'Adunanza Plenaria n. 12/2020 esclude i “ricorsi al buio” in materia di contratti pubblici, mentre il legislatore amplia le zone grigie della tutela, lamministrativista.it, 16 luglio 2020, ora anche in Questa rivista, ove è stato evidenziato il sistema che verrebbe a delinearsi dalla scelta di estendere la portata dell’art. 125 , ma anche da quella di prevedere un'ipotesi specifica di responsabilità erariale e disciplinare a carico dei funzionari che, anche in pendenza di contenziosi, non procedono tempestivamente alla stipula e all'avvio dell'esecuzione dei contratti o, se il ritardo è imputabile all'operatore economico, l'esclusione di dritto di quest'ultimo dalla procedura o la risoluzione del contratto per suo inadempimento. Da tali possibilità conseguirebbe, infatti, che “gli affidamenti contra legem per i quali il soggetto leso non sia riuscito a superare i riferiti ostacoli frapposti all'accoglimento dell'istanza cautelare producono indisturbati i loro effetti, con pregiudizio irreparabile dei concorrenti (soprattutto le PMI) illegittimamente esclusi o mal valutati e degli utenti (esposti anche a rischi di sicurezza) e, soprattutto, della legalità. Si tratta di danni seri e gravi, che si aggiungono a quello del rischio del risarcimento gravante sulla stazione appaltante e, di risulta, sulla collettività, che il decreto avrebbe cercato di attenuare riconoscendo la possibilità delle stazioni appaltanti di stipulare (evidentemente a caro prezzo) appositi contratti di assicurazione (!)”.

[15] Le modifiche realizzate sembrerebbero confermare i timori avanzati da S. Cogliani nella sua relazione nel Webinar “Emergenza sanitaria, diritti e (in)certezza delle regole” del 30 aprile 2020 (introdotto e coordinato da M.A. Sandulli e visionabile al link: https://www.youtube.com/watch?v=o8vebWv7iKw&t=10s) ove poneva l’attenzione sulla possibilità che il periodo emergenziale venisse utilizzato come “cavallo di Troia” per inserire definitivamente norme speciali e accelerate all’interno del processo amministrativo. Sul rapporto tra normativa emergenziale e garanzia di una tutela effettiva v. ex multisanche F. Francario, Diritto dell’emergenza e giustizia nell'amministrazione. No a false semplificazioni e a false riforme, in Osservatorio emergenza covid-19, federalismi.it ove l’A. evidenzia che l’emergenza Covid 19 ha reso il processo amministrativo “oggetto di un attacco  concentrico, arrecato ab  externo, dalla tendenza a  depotenziarne efficacia e  incisività nei confronti dell’attività contra jus della pubblica amministrazione , e , per così dire , dall’interno, attraverso una  strisciante ma costante  riduzione delle  garanzie  tipiche di un processo giurisdizionale che tende a  ricondurlo nei limiti originari di una procedura paragiurisdizionale”.

[16] Tale richiamo sarebbe del tutto inutile, in quanto il rito di cui all'art. 125 presuppone l'applicabilità degli articoli 119 e 120 e anche fuorviante, perché lascia supporre che le innovazioni sostanziali portate dal decreto in itinere potrebbero riferirsi a procedure di scelta del contraente non soggette al rito speciale. Così M. Lipari, op. cit.

[17] Sui limiti di tale scelta si rinvia ancora una volta al contributo di M. Lipari, op.cit.

[18] A fronte di quanto previamente previsto dallo stesso comma 6: “Il giudizio, ferma la possibilità della sua definizione immediata nell'udienza cautelare ove ne ricorrano i presupposti, viene comunque definito con sentenza in forma semplificata ad una udienza fissata d'ufficio e da tenersi entro quarantacinque giorni dalla scadenza del termine per la costituzione delle parti diverse dal ricorrente”.

[19] Il comma 9 prevedeva che: “Il Tribunale amministrativo regionale deposita la sentenza con la quale definisce il giudizio entro trenta giorni dall'udienza di discussione; le parti possono chiedere l'anticipata pubblicazione del dispositivo, che avviene entro due giorni dall'udienza”.

[20] Su queste tematiche e sulla deriva verso una prevalenza del processo breve sul processo giusto v. ex multis: M.A. Sandulli, Il tempo del processo come bene della vita, in federalismi.it, 1 ottobre 2014.

[21] A. Pajno, nel Webinar “Ripresa economica e riforma dei contratti pubblici: quali problemi per quali soluzioni?” del 4 maggio 2020, ha ricordato che la fase più lunga sarebbe quella della progettazione e che ulteriori ritardi procedurali sono dovuti ai diversi momenti di “traghettamento” da una fase all’altra. 

[22] Si richiama anche la questione sottoposta dal TAR Puglia, Lecce, (ord. 2 marzo 2020, n.297) alla Corte costituzionale sempre in merito all’art. 120, comma 5, c.p.a. e alla disciplina della decorrenza in esso contenuta. Il TAR, infatti, ha proposto q.l.c. in merito all’art. 120, comma 5, c.p.a. nella parte in cui fa decorrere il termine di trenta giorni per la proposizione dei motivi aggiunti dalla ricezione della comunicazione dell’aggiudicazione di cui all’art. 79 del d.lgs. n. 163 del 2006, per contrasto con il diritto di difesa e il principio di effettività della tutela giurisdizionale di cui all’art. 24 Cost.

[23] Per un’analisi della pronuncia v. S. Tranquilli, L'Adunanza Plenaria sul dies a quo per impugnare l'aggiudicazione: il mancato coordinamento tra Codice e c.p.a. non deve pregiudicare il diritto di difesa, in lamministrativista.it, 3 luglio 2020.

[24] Dati e considerazioni ricavate dal Paper della Banca D’Italia “Questioni di Economia e finanza. Capitale e investimenti pubblici in Italia: effetti macroeconomici, misurazione e debolezze regolamentari”, 19 ottobre 2019 n. 520.

[25] Intesa in particolar modo quale concorrenza per il mercato.

[26] Di tale avviso anche G. Olivieri, Semplificazione e tutela della concorrenza: valori a confronto, relazione nel webinar Contratti pubblici e decreto semplificazione, presieduto e coordinato da G. Severini, 20 luglio 2020. Sulle recenti derive “patologiche” della tutela della concorrenza v. F. Cintioli, Per qualche gara in più, Rubettino, 2020.

[27] Con la precisazione, tuttavia, che la normativa in materia di contabilità dello stato (si fa riferimento al r.d. 18 novembre 1923, n. 2440 e al regolamento attuativo approvato con r.d. 23 maggio 1924, n. 824) era in gran parte finalizzata a garantire una corretta gestione del denaro pubblico, questo intervento riformatore sembra, invece, prospettare costi ulteriori (e forse non necessari) per l’amministrazione (si pensi ai contratti di assicurazione o ai costi che deriveranno dalla nomina del Collegio consultivo tecnico).

[28] Sull’originaria anima “contabilistica” dei contratti pubblici v. M. Clarich, Contratti pubblici e concorrenza, relazione per il 61 Convegno di Studi Amministrativi su “La nuova disciplina dei contratti pubblici fra esigenze di semplificazione, rilancio dell’economia e contrasto alla corruzione”, Varenna 17-19 settembre 2015, in astrid-online.it, 19, 2015. Su queste tematiche v. anche ex multis: S. Simone-L. Zanetti, Appalti pubblici e concorrenza, in (a cura di) L. Fiorentino, Lo Stato compratore. L’acquisto di beni e servizi nelle pubbliche amministrazioni, Bologna, 2007, 119 ss. Sugli interessi astrattamente tutelabili mediante il ricorso alle procedure di gare v. M. Cafagno, Lo Stato banditore. Gare e servizi locali, Milano, 2001, 120.

[29] Tale tendenza è stata riscontrata anche da A. Farì, L’uso strategico dei contratti pubblici, in (a cura di) M. Cafagno-F. Manganaro, L’intervento pubblico nell’economia, Firenze University Press, 2016, 441 ss. 

[30] Per approfondimenti sia consentito rinviare a A. Coiante, Il futuro del Codice dei contratti pubblici al vaglio del Comitato di esperti per il rilancio dell’economia italiana nel periodo post emergenza, in lamministrativista.it, 10 giugno 2020.

[31] In particolare, veniva rilevato che gli interventi tesi alla accelerazione delle “grandi opere”, forzando in modo significativo passaggi o competenze, hanno spesso portato a significative reazioni in sede contenziosa. Allo stesso modo, norme speciali o emergenziali e commissariamenti non hanno mai condotto a risultati positivi concreti se non in casi condizionati da alti livelli di pressione sociale (i due esempi riportati sono stati quelli di Expo2015 e del Ponte di Genova).

[32] M. Lipari, op. cit.

 

Le ragioni del debito comune europeo, oltre il pretesto del Covid

di Raffaello Lupi  

Sommario: 1. Eccezionalità del Covid e problemi permanenti del disegno europeo - 2. Perdita di peso del “mercato europeo” e venti di statalismo sull’Unione - 3 Il debito comune e le sue prospettive.  

1. Eccezionalità del Covid e  problemi permanenti del disegno europeo

L’accordo trovato nel Consiglio europeo del 21 luglio 2020 è politico programmatico, ma molte sue conseguenze sono giuridicamente inevitabili. La più rilevante è l’emissione di un debito comune europeo, equivalente sul piano dei principi a quegli eurobond di cui si parla da dieci anni e che finora avevano visto le resistenze dei paesi meno indebitati. Su questo dibattito pluriennale si è inserita l’epidemia Covid, circostanza straordinaria che ha molto facilitato l’accordo politico della settimana scorsa. Un rifiuto di principio del debito comune avrebbe infatti alimentato ulteriormente polemiche ed incertezze che da anni scuotono la costruzione europea. Mi riferisco allo scetticismo verso una sorta di superstato europeo, non governato da rappresentanti politici comuni eletti[1], senza uffici amministrativi controllati da un’opinione pubblica comune. Quest’ultima, che interagisce coi propri rappresentanti politici, e li controlla socialmente, è infatti configurabile solo a livello nazionale[2].

Si tratta di un “unicum geopolitico”, molto più fluido delle confederazioni, ma di cui troviamo incursioni anche nei più intimi dettagli della vita quotidiana. Verso tutto questo montava da anni, nelle opinioni pubbliche di molti stati membri, uno scetticismo rivelato sia dal referendum Brexit, sia dalla nascita, nei più importanti paesi europei, di tendenze tutt’altro che entusiaste del disegno comunitario; queste tendenze, al di là delle banalizzazioni di alcune forze politiche che vi si collegano, non possono essere puramente e semplicemente esorcizzate[3], etichettandole come populiste e retrograde.

Al di là della retorica secondo cui l’Europa ci avrebbe regalato 70 anni di pace, legata invece ad altri fattori di geopolitica internazionale,  le libertà europee di muovere persone, imprese, merci e capitali sono state molto positive. Esse hanno infatti eroso rendite di posizione e contribuito al benessere comune; nel mercato unico han potuto coesistere paesi con meno stato e meno imposte, relativamente liberisti , oppure, secondo innumerevoli sfumature intermedie, più socialdemocratici, con più imposte ed intervento pubblico. Lo sfondo condiviso era quello di economia mista, con possibilità di iniziativa economica privata e vari assetti “stato-mercato”. L’obiettivo era di passare da una competizione politico-militare ad una economica, a seconda dell’efficienza raggiunta in concreto da ciascun paese nel suo mix stato-mercato.  

2. Perdita di peso del “mercato europeo” e venti di statalismo sull’Unione

Il disegno di cui al punto precedente si è incrinato sotto vari profili, come l’eccesso regolatorio autoprodottosi per armonizzare la concorrenza economica con altri valori quali la sicurezza, la sanità, l’ambiente etc… La normativa comunitaria si è infatti intromessa nei minimi dettagli delle caratteristiche produttive delle imprese, e dei beni di largo consumo, fino alle prese elettriche e alla taglia minima per la pesca delle vongole. A questa sensazione di invadenza burocratica si è aggiunta la crisi dei mercati (il mercato unico) e dell’idea semplicistica di concorrenza presupposta dalla Comunità[4].

I propositi europeisti di integrazione politica attraverso l’economia si sono scontrati anche con la perdita di centralità produttiva da parte del continente. Molte produzioni Europee sono diventate economicamente mature e la globalizzazione ha spostato le “fabbriche del mondo”, spesso tra l’altro in paesi con tradizioni più antiche e raffinate di quelle europee. In misura notevole l’Europa è diventata cioè un mercato di consumo, anziché di produzione, e con una minore portata unificante dei rapporti economici. Sarebbe improprio parlare, come fanno gli economisti, di fallimento del mercato, composto da aziende, ciascuna delle quali ha l’obiettivo particolare di produrre e vendere beni e servizi, non di contribuire a un migliore ordine sociale. Al di là degli opportuni caveat dell’ordoliberismo tedesco e dell’economia sociale di mercato, la politica Europea di unificazione si aspettava troppo da una sorta di  semplicistica personalizzazione dei mercati, come fossero entità senzienti con obiettivi di autoregolamentazione; per questo neppure ha senso criticare i mercati perché non raggiungono obiettivi che neppure si pongono, in quanto spettano invece alla politica e agli studi sociali. Economia di mercato significa semplicemente ammettere l’iniziativa economica privata, sempre in qualche misura tollerata nel tempo e nello spazio, salva la religione civile del comunismo. Ammettere il mercato non significa però che esso possa sempre e comunque autoregolarsi, ignorando i bisogni pubblici e privati cui non è in grado di rispondere. Proprio l’aumento di tali bisogni ha messo gli stati europei in una posizione delicata, sia per “sostenere il tenore di vita” cui la società era ormai abituata, sia per salvaguardare le organizzazioni produttive, evitandone la disgregazione. L’Europa è  complessivamente diventata più statalista, per fronteggiare i suddetti squilibri economici; ciò è avvenuto col “consumo a debito”, sia da parte di privati sussidiati sia da parte di politiche di investimenti pubblici. Di fronte alla necessità di iniziativa economica di pubblici poteri, gli obblighi e i divieti un tempo dettati in nome della concorrenza hanno provocato le già indicate crisi di rigetto e le risposte di cui al paragrafo successivo.  

3. Il debito comune e le sue prospettive

Uno degli strumenti più diffusi del moderno intervento pubblico di cui al paragrafo precedente è l’emissione di moneta, ormai prerogativa pubblica (sovrana con evidenti relazioni con l’espressione sovranismo), limitata da vincoli europei di varia natura[5]. Verso questi vincoli si dirigono molte delle tendenze antieuropee di cui al precedente paragrafo 1. Tra esse c’erano anche quelle di paesi europeisti (e rigoristi), restii a spendere il credito del proprio stato a beneficio dei prestiti di un altro. Si tratta di resistenze comprensibili, non liquidabili eticamente in termini di “egoismi nazionali”, essendo naturale la tendenza a sfruttare la propria capacità di credito, sui mercati, prima di tutto nell’interesse proprio, anziché in quello di altri stati, che tra l’altro hanno già consumato la propria.

Paradossalmente il Covid, come circostanza straordinaria, su cui l’accordo del 21 luglio calca molto la mano, ha consentito a tutti di accettare un compromesso, salvando le forme, ma tenendo le proprie riserve mentali; non a caso, dietro ogni frase della risoluzione del Consiglio, è palpabile la necessità di superare, con formule verbali, differenze tra impostazioni molto distanti.

Il debito comune europeo sembra rispondere alle nostalgie sovraniste verso la vecchia creazione unilaterale di base monetaria. E’ un po' come se la sovranità monetaria europea sostituisse la perduta sovranità monetaria nazionale (cari sovranisti, la sovranità ve la diamo noi europeisti). I paesi rigoristi hanno accettato il debito comune, con una serie di limiti e condizioni, per mantenere il disegno europeo di cui al punto 1. Il fallimento di uno stato dell’Unione lo costringerebbe infatti a politiche protezionistiche, contro le libertà europee, o ad accettare colonizzazioni economiche svalutando il costo del lavoro.

L’accordo politico sul debito comune, da utilizzare per metà a fronte di sussidi a fondo perduto, porrà problemi di gestione amministrativa molto superiori a quelli del quantitative easing che ha difeso i titoli pubblici dei paesi dell’area euro dalla speculazione ribassista.

Si tratterà infatti di erogare e distribuire sussidi ai paesi più danneggiati dal COVID, a riprova che i redditi nazionali  basati su turismo, ristorazione e ricreazione sono molto più fragili di quelli basati su produzioni organizzate di beni e servizi. E’ prevedibile quindi un flusso di aiuti netto verso i paesi del sud Europa, anche tenendo conto del loro contributo alla gestione e al ripianamento di un debito che è comune, quindi anche loro. Vista la modestia delle risorse comunitarie proprie di cui agli ultimi paragrafi dell’accordo, dove di nuovo c’è solo una vaga imposta ecologica sulla plastica, dovranno essere gli stati membri a contribuire ai rimborsi del debito comune in proporzione ai rispettivi redditi nazionali.

L’attribuzione e gestione degli aiuti aumenterà i livelli di competenze, comunitarie e nazionali, che si intrecciano. Ciò è destinato in primo luogo a creare vischiosità nella ripartizione dei sussidi, con relativi strascichi polemici nelle opinioni pubbliche dei vari paesi. Per i paesi, come l’Italia, già in difficoltà nell’ordinaria amministrazione dei fondi comunitari, in buona misura restituiti perchè inutilizzati, si profilano sfide burocratiche non facili.

[1] Nonostante il Parlamento Europeo, il vero governo dell’Europa è affidato alla commissione, dall’investitura politica molto indiretta.

[2] Sulle relative barriere linguistico-culturali e di appartenenza a vari sistemi di welfare cfr. i parr.4.16 ss del mio volume di Scienza delle finanze reperibile sul mio sito universitario didatticaweb.

[3] Si pensi ai movimenti di opinione retrostanti alla recente sentenza della corte costituzionale tedesca (maggio 2020) sul quantitative easing.

[4] Come se a competere fossero piccoli commercianti a artigiani, non organizzazioni con migliaia di dipendenti ed elevatissimi costi di impianto ed avviamento.

[5] Non mi dilungo sulle illusioni e i limiti all’emissione di moneta per i quali rinvio al mio Moneta e sovranità tra economia e diritto, in Innovazione e diritto,  online ad accesso aperto n.6-2017.

La trattazione scritta. Un arabesco (Art. 221, comma 4, l. n. 77/2020 di conversione al d.l. “Rilancio”)

 di Franco Caroleo e Riccardo Ionta

   “Alla tavola rotonda bisognerà anche invitare uno storico dell’arte per fargli dire quale influenza può avere avuto il  barocco sulla nostra psicologia. In Italia infatti la linea più breve tra due punti è l’arabesco. Viviamo in una rete di arabeschi”.

L’articolo, in continuità con i due precedenti scritti apparsi su Giustizia Insieme, esamina la nuova disposizione dell’art. 221, comma 4, della legge 17 luglio 2020, n. 77 (di conversione al d.l. “Rilancio”) relativa alla disciplina della trattazione scritta. Lo scritto evidenzia le criticità dell’ennesima norma e propone delle soluzioni alle principali questioni in una cornice teorica che riguarda i concetti di trattazione, comparizione e udienza.

I precedenti articoli:

 1) L’udienza civile ai tempi del coronavirus. Comparizione figurata e trattazione scritta (art. 2, comma 2, lettera h, decreto legge 8 marzo 2020, n. 11).

https://www.giustiziainsieme.it/it/news/117-main/diritto-dell-emergenza-covid-19/916-l-udienza-civile-ai-tempi-del-coronavirus-comparizione-figurata-e-trattazione-scritta-art-2-comma-2-lettera-h-decreto-legge-8-marzo-2020-n-11

 2) Trattazione scritta. Un’impalcatura

https://www.giustiziainsieme.it/it/diritto-dell-emergenza-covid-19/969-trattazione-scritta-un-impalcatura

Sommario: 1. Arabesco – 2. Stesso istituto, nuova disposizione – 3. Il mix delle trattazioni – 4. Potere del giudice e limiti – 5. Innovazioni e questioni – 5.1 I termini della trattazione scritta – 5.1.1 Il termine per il deposito delle note scritte – 5.1.2 L’incidenza della sospensione feriale – 5.2 L’applicazione della disciplina ex art. 181 c.p.c. – 5.3 L’istanza di trattazione orale – 5.4 Il provvedimento del giudice “in udienza” – 5.5 Deposito senza scambio – 5.6 Il giuramento del c.t.u. – 5.7 Il verbale – 6. Trattazioni. Comparizioni. Udienza – 6.1 Trattazione orale e scritta – 6.2 Comparizione in presenza, da remoto, figurata – 6.3 Udienza

 1. Arabesco

 “Alla tavola rotonda bisognerà anche invitare uno storico dell’arte per fargli dire quale influenza può avere avuto il  barocco sulla nostra psicologia. In Italia infatti la linea più breve tra due punti è l’arabesco. Viviamo in una rete di arabeschi”. È Flaiano che scrive. E sono passati circa cinquanta anni.

 

L’art. 221, comma 4, della legge 17 luglio 2020, n. 77 - di conversione del c.d. decreto legge “Rilancio” (decreto legge 19 maggio 2020, n. 34) - è un tratto di quel particolare arabesco giuridico che forma la disciplina della trattazione scritta del procedimento civile.

Punto iniziale è stato l’art. 83, comma 7, lett. h) del decreto legge 17 marzo 2020, n. 18 (convertito, con modificazioni, dalla legge 24 aprile 2020, n. 27) - prima in vigore fino al 30 giugno 2020, poi al 31 luglio 2020 e poi di nuovo al 30 giugno 2020 - e il punto finale appare sconosciuto, forse inesistente, sicuramente arzigogolato da raggiungere. Nell’attesa, oltre ai ripensamenti temporali, sono apparse diverse versioni della norma e altri emendamenti, forse meglio formulati, non approvati[1].

 

L’art. 221, comma 4, appare una norma di compromesso - al ribasso per le idee e per la tecnica - che asseconda i manifestati timori di quella parte del mondo giudiziario restia alle ipotesi di micro-cambiamento. Del resto, Manzoni, riferendosi ad un epoca ancora più antica, già scriveva che “Il buon senso c’era ma se ne stava nascosto per paura del senso comune”.

La norma, comunque, insistendo nella trattazione scritta, certifica gli effetti positivi di uno strumento che si è diffuso rapidamente nella giustizia civile - per immediatezza e facilità d’uso - consentendo una ripartenza effettiva ed efficace dei procedimenti.

2. Stesso istituto, nuova disposizione

“Il giudice può disporre che le udienze civili che non richiedono la presenza di soggetti diversi dai difensori delle parti siano sostituite dal deposito telematico di note scritte contenenti le sole istanze e conclusioni. Il giudice comunica alle parti almeno trenta giorni prima della data fissata per l’udienza che la stessa è sostituita dallo scambio di note scritte e assegna alle parti un termine fino a cinque giorni prima della predetta data per il deposito delle note scritte. Ciascuna delle parti può presentare istanza di trattazione orale entro cinque giorni dalla comunicazione del provvedimento. Il giudice provvede entro i successivi cinque giorni. Se nessuna delle parti effettua il deposito telematico di note scritte, il giudice provvede ai sensi del primo comma dell’articolo 181 del codice di procedura civile”.

L’art. 221, comma 4 - in disparte l’ingannevole rubrica dell’articolo - introduce una disposizione nuova relativa alla trattazione scritta, applicabile sino al 31 ottobre 2020, finalizzata espressamente a soddisfare le “esigenze sanitarie derivanti dalla diffusione del COVID-19” (art. 221, comma 2). 

La disciplina della trattazione scritta ex art. 221, comma 4, nonostante l’infelice formulazione della norma, deve essere considerata in continuità con quanto disposto dall’art. art. 83, comma 7, lett. h) del decreto legge 17 marzo 2020, n. 18 (divenuto inefficace dal 30 giugno 2020). In tal senso depone un’esigenza di semplicità e di semplificazione, la lettera dello stesso comma che presuppone implicitamente la lettera della vecchia norma[2] e la circostanza per cui il debole sforzo legislativo si è concentrato solo su taluni degli aspetti controversi dell’art. 83 (termini e applicazione dell’art. 181 c.p.c.).

L’imperativo dell’art. 83, comma 7, lett. h) è stato tuttavia quello di consentire l’ordinaria trattazione orale della causa, e quindi la presenza negli uffici, solo quando indispensabile. Scopo della norma è stato quello, in sostanza, di escludere la presenza negli uffici di giustizia.

L’imperativo dell’art. 221, comma 4, è invece quello di consentire la trattazione scritta quando l’ordinaria trattazione orale del procedimento non appare strettamente necessaria.  Scopo della nuova norma è quello di moderare e ponderare la presenza negli uffici di giustizia - per lo più inadeguati ad un ritorno alla “normalità” delle udienze ante Covid - permettendo al giudice, nei limiti prescritti, di disporre la trattazione scritta del procedimento civile, o meglio, di talune fasi dello stesso.

3. Il mix delle trattazioni

L’art. 221, comma 4 - muovendo dal presupposto che non sono più consentite molte delle misure dell’art. 83, tra cui il rinvio dei procedimenti - inserisce la possibilità di strutturare l’udienza, in cui è trattata una pluralità di procedimenti, differenziandone le forme di trattazione.

La trattazione (orale) in presenza (codice di procedura civile) è difatti affiancata dalla trattazione (orale) con collegamento da remoto (art. 221, comma 7), dalla trattazione (orale) mista (art. 221, comma 6) e dalla trattazione scritta (art. 221, comma 4).

La trattazione (orale) in presenza è tornata, dall’1 luglio 2020, a costituire la modalità ordinaria di trattazione dei procedimenti civili.

La trattazione (orale) da remoto o mista (art. 221, comma 6 e 7) si risolve essenzialmente nella possibilità di consentire, alle parti e ai difensori, la partecipazione all’udienza tramite collegamento da remoto. È confermata ancora l’impressione secondo cui la partecipazione da remoto non incida sulla forma della trattazione ma esclusivamente sulla modalità della comparizione.

La trattazione da remoto “piena” esclude totalmente la presenza in aula dei soggetti processuali, ad eccezione del giudice (art. 221, comma 6). Per essere disposta necessita del “consenso preventivo” delle parti ed è possibile per tutte quelle fasi del procedimento che non necessitano della “presenza di soggetti diversi dai difensori, dalle parti e dagli ausiliari del giudice”.

La trattazione (orale) mista coincide invece con la possibilità concessa ad “una o più parti” o ad “uno o più difensori” di comparire tramite collegamento da remoto (art. 221, comma 7). Per esser disposta richiede la sola istanza della parte interessata e presuppone che l’udienza preveda la comparizione in presenza di almeno un soggetto processuale diverso dal giudice (altre parti, altri difensori, ausiliari, informatori, testimoni, ecc.).

4. Potere del giudice e limiti

L’art. 221, comma 4, affida direttamente al giudice - in linea con una delle possibili interpretazioni dell’art. 83 secondo cui l’intermediazione del provvedimento presidenziale non era necessaria, ma solo eventuale, per attivare le forme alternative di trattazione - il potere di disporre la trattazione scritta della fase procedimentale, rimettendo alla sua valutazione la moderazione delle presenze in aula per il giorno di udienza.

I limiti espressi posti al potere del giudice sono due.

Il primo riguarda la fase procedimentale per cui può esser disposta la trattazione scritta. In continuità con l’art. 83, comma 7, lett. h), la nuova disposizione prevede tale forma di trattazione per “le udienze civili che non richiedono la presenza di soggetti diversi dai difensori delle parti” (e, può aggiungersi, del pubblico ministero).

Il secondo limite, innovativo rispetto alla disciplina precedente, è temporale. Il giudice deve disporre e comunicare alle parti il provvedimento che dispone la trattazione scritta almeno trenta giorni prima della data fissata per l’udienza.

C’è poi un terzo limite, implicito, relativo all’opportunità di trattare la singola fase del procedimento in forma orale o scritta, rimessa al prudente valutazione del giudice che deve necessariamente considerare la fase in corso, il singolo adempimento previsto, i diritti oggetto della controversia.

5. Innovazioni e questioni

5.1 I termini della trattazione scritta

L’art. 221, comma 4, introduce quattro termini relativi al potere del giudice di disposizione della trattazione scritta:

i) il provvedimento con cui il giudice dispone la trattazione scritta deve essere comunicato alle parti almeno trenta giorni prima della data fissata per l’udienza;

ii) il giudice assegna alle parti un termine fino a cinque giorni prima della predetta data per il deposito delle note scritte;

iii) ciascuna delle parti può presentare istanza di trattazione orale entro cinque giorni dalla comunicazione del provvedimento;

iv) il giudice provvede sull’istanza di trattazione orale entro i successivi cinque giorni.

5.1.1 Il termine per il deposito delle note scritte

Nel provvedimento che dispone la trattazione scritta il giudice assegna alle parti un termine (unico per le parti) fino a cinque giorni prima della data di udienza per il deposito delle note scritte.

La principale questione che pone l’innovazione legislativa riguarda le conseguenze derivanti dal mancato rispetto del termine.

La natura ordinatoria e le interpretazioni tradizionali

Il termine per il deposito delle note scritte è certamente da considerarsi ordinatorio, in assenza di espressa dichiarazione legislativa di perentorietà (art. 152 c.p.c.).

Parte della dottrina riconosce la validità dell’atto processuale compiuto dopo la scadenza (non prorogata) di un termine ordinatorio[3]. Altra parte, invece, ne afferma l’invalidità[4], al più valutabile discrezionalmente dal giudice[5].

In giurisprudenza si segnalano orientamenti oscillanti.

Secondo un primo indirizzo, il discrimine tra un termine ordinatorio ed uno perentorio non deve rinvenirsi tanto in una diversa forza cogente, quanto piuttosto nelle modalità pratiche attraverso cui detta vis si esplica: nel caso di termine perentorio, la decadenza opera ipso iure, essendo vietata ogni dilazione; nel caso di termine ordinatorio, invece, l’effetto preclusivo si verifica in caso di mancata concessione della proroga giudiziale prima della scadenza. Una differente soluzione, volta ad escludere che l’inosservanza del termine produca effetti giuridici, priverebbe di qualsiasi senso il dato testuale dell’art. 154 c.p.c., che consente la proroga del termine ordinatorio solo laddove non sia ancora spirato[6]. È fatta, però, sempre salva la rimessione in termini ex art. 153, comma 2, c.p.c., purché la decadenza si sia verificata per causa non imputabile alla parte[7].

Stando ad un diverso indirizzo, la scadenza di un termine ordinatorio non comporta il mutamento della natura del termine medesimo e la sua trasformazione in perentorio. La conseguenza è che non si avverano preclusioni o decadenze di sorta, sempre che non si sia verificata una situazione esterna incompatibile[8].

Il contrasto così descritto consente allora di immaginare, per il caso qui in esame e in base a quanto appena descritto, due possibili scenari interpretativi:

a) se si sposa la tesi più rigida, la nota scritta depositata oltre il termine a ritroso di cinque giorni fissato dall’art. 221, comma 4, senza presentare istanza di proroga prima della scadenza (o, anche successivamente, richiesta di rimessione in termini), non può considerarsi valida;

b) se si aderisce all’altro orientamento, la nota scritta depositata tardivamente produce i medesimi effetti della nota tempestivamente depositata.

L’onere di comparizione e la funzione del deposito della nota scritta.

La soluzione alla problematica degli effetti del tardivo deposito delle note può giungere anche per un’altra strada che richiede un passaggio preliminare utile ad avvicinarsi alla peculiarità della “nota scritta”.

La funzione del deposito della nota scritta, che non è una “memoria” autorizzata dal giudice, è quella di consentire alla parte di soddisfare l’onere di comparizione per la fase del procedimento a trattazione scritta. Funzione estremamente peculiare, unica ed eccentrica rispetto al sistema codicistico.

L’art. 221, comma 4, con l’espresso richiamo all’art. 181 c.p.c., chiarisce infatti che il mancato deposito delle note scritte equivale alla mancata presenza in udienza. Di conseguenza, come la presenza delle parti (nel giorno e nel luogo fissato per l’udienza) è il modo di soddisfazione dell’onere di comparizione per la fase del procedimento trattata in forma orale, il deposito della nota scritta, nel termine fissato dal giudice, è il modo di soddisfazione dell’onere di comparizione per la fase del procedimento trattata in forma scritta. In altri termini, il provvedimento del giudice che dispone la trattazione scritta (della singola fase procedimentale) non fa venire meno l’onere di comparizione per le parti ma determina il solo mutamento della forma di soddisfazione del medesimo, vincolante per le parti e per il giudice, sino ad un diverso provvedimento di segno opposto.

L’onere di comparizione - propedeutico alla soddisfazione degli eventuali oneri previsti per la singola fase processuale - rimane quindi insoddisfatto se la parte non deposita la nota scritta. Se entrambe le parti non depositano le rispettive note, allora il giudice ne accerta la mancata comparizione e applica l’art. 181 c.p.c.

Deposito tardivo e udienza

Una volta chiarita la funzione giuridica della nota scritta - ed esplicitata la conseguenza del mancato deposito - può sostenersi che la soluzione della questione in merito alle conseguenze del tardivo deposito “passa” per l’udienza (o non passa per l’udienza).

L’interpretazione per cui, in caso di trattazione scritta, l’udienza “scompare”, postula il venir meno dell’onere di comparizione visto che non vi è alcuna udienza in cui comparire. La conseguenza è che la nota scritta tardivamente depositata non può avere alcuna efficacia anche perché non avrebbe, in assenza del giorno di udienza, un termine ultimo di deposito.

L’interpretazione, sostenuta nel presente scritto, secondo cui l’udienza non “scompare”, muove invece dal presupposto della sussistenza dell’onere di comparizione dalle parti. Agganciando la comparizione all’udienza - e specificando che l’onere di comparizione è per l’udienza - può affermarsi l’efficacia del deposito tardivo della nota scritta purché entro il termine ultimo del giorno (e dell’ora) di udienza[9].

La soluzione proposta - che, come detto, muove dalla sussistenza dell’udienza (si veda par. 6) anche per la fase procedimentale a trattazione scritta - distingue tra tardivo deposito e mancato deposito della nota scritta. È tardivo quando effettuato oltre il termine dei cinque giorni. È mancato quando non interviene entro l’ora e il giorno stabilito per l’udienza.

È la stessa norma, per usare un argomento letterale, a giustificare la distinzione nella parte in cui afferma l’applicazione dell’art. 181 c.p.c. “se nessuna delle parti effettua il deposito telematico” senza alcun riferimento alla tardività.

L’obiezione secondo cui detta possibilità determinerebbe una lesione del contraddittorio nei confronti della parte rispettosa del termine, o meglio una violazione del principio della parità delle armi (data l’unicità del termine), è rimediabile in base al potere del giudice che, in base al proprio prudente apprezzamento, è chiamato a concedere un ulteriore termine alla parte lesa per eventuali repliche.

L’obiezione secondo cui, così ragionando, il termine previsto sarebbe inutile, non tiene conto dell’esistenza nel mondo giuridico, e processual-civilistico, di numerosi termini la cui violazione non implica conseguenza processuali e sulla circostanza per cui la norma si fonda non sulla coercizione ma  sulla leale collaborazione delle parti. Senza contare che l’esperienza recente della trattazione scritta, in cui il termine per il deposito è stato disposto dai protocolli, ha dimostrato una diffusa efficacia dello stesso, pur in assenza di sanzione.

5.1.2 L’incidenza della sospensione feriale

L’art. 221, comma 4, prevede che il provvedimento con cui il giudice dispone la trattazione scritta deve essere comunicato alle parti almeno trenta giorni prima della data fissata per l’udienza. Ciascuna delle parti può presentare istanza di trattazione orale entro cinque giorni dalla comunicazione del provvedimento e il giudice provvede sull’istanza entro i successivi cinque giorni.

La norma pone la questione, data l’entrata in vigore il 19 luglio 2020, degli effetti della sospensione feriale sulla decorrenza dei termini.

Il regime sospensivo ex legge n. 742/1969 si applica senza dubbio al termine fissato per le parti per il deposito delle note scritte e a quello per la presentazione dell’istanza di trattazione orale.

La stessa conclusione non può essere seguita per il termine di 30 giorni assegnato al giudice per comunicare che l’udienza si celebrerà nelle forme della trattazione scritta.

La disciplina della sospensione dei termini processuali in periodo feriale attiene infatti all’attività dei difensori e delle parti (pubblica e privata) e non ai termini posti al giudice, tenuto conto che lo scopo di tale istituto è quello di assicurare un periodo di riposo agli avvocati[10].

Del resto, né l’ordinamento giudiziario né il codice di procedura civile contengono alcuna norma che vieti al giudice di istruire, nel periodo delle ferie giudiziarie, cause di natura non urgente (non riguardanti, cioè, materie previste dall’art. 92 dell’ordinamento giudiziario vigente). Con la conseguenza che atti di direzione, istruzione e trattazione di tali cause nel periodo feriale non comportano nullità del processo o del provvedimento del giudice per vizio di costituzione di quest’ultimo[11].

5.2 L’applicazione della disciplina ex art. 181 c.p.c.

La norma in esame, chiarendo uno dei punti controversi del precedente art. 83, comma 7, lett. h) e in linea con l’interpretazione espressa nei protocolli di molti tribunali, prevede che “Se nessuna delle parti effettua il deposito telematico di note scritte, il giudice provvede ai sensi del primo comma dell’articolo 181 del codice di procedura civile”.

Il mancato deposito delle note scritte è qualificato come “mancata comparizione delle parti” (art. 181 c.p.c.) al pari della fattispecie in cui “nessuna della parti si presenta all’udienza” (art. 309 c.p.c.).

5.3 L’istanza di trattazione orale

Con una previsione già presente in taluni protocolli, è possibile per ciascuna delle parti la presentazione di un’istanza di trattazione orale del provvedimento entro cinque giorni dalla comunicazione del provvedimento che dispone la trattazione scritta.

L’istanza - che deve esser motivata per consentire al giudice la ponderazione tra le esigenze espresse dai difensori e le ragioni della trattazione scritta - non vincola il giudice alla revoca del provvedimento.

L’affermazione si fonda sullo scopo della norma e sulla ragione per cui il dissenso non è previsto come ostativo e il consenso delle parti non è previsto come necessario (diversamente da quanto espresso dal comma 7 del medesimo articolo per la trattazione da remoto).

5.4 Il provvedimento del giudice “in udienza”

La nuova disposizione non prevede più la possibilità per il giudice di provvedere “fuori udienza” all’esito del deposito delle note scritte. Al contempo, non è previsto alcun termine per il giudice entro il quale provvedere.

La norma pone due questioni principali: qual è il termine entro cui il giudice deve provvedere e qual è il termine a partire dal quale il giudice può provvedere.

L’interpretazione che tiene distinte il concetto di trattazione, udienza e comparizione - per cui se c’è trattazione del procedimento, quale ne sia la forma, allora c’è udienza - porta a ritenere che la trattazione scritta è per l’udienza in cui le parti comunque compaiono, sebbene in modo figurato. In tal ordine di senso, in caso di trattazione scritta, e al pari della trattazione in presenza o da remoto, il giudice può provvedere solo a partire dal giorno dell’udienza e, essendo venuta meno l’eccezione extracodicistica della possibilità di adottare il provvedimento “fuori udienza”, deve provvedere entro il giorno dell’udienza (anche assumendo, eventualmente, la causa in riserva all’esito della valutazione delle note scritte).

5.5 Deposito senza scambio

La trattazione scritta, in continuità con l’art. 83 comma 7, lett. h), si manifesta attraverso le “note scritte”.

Al pari di quanto avvenuto con la norma sopra citata, il legislatore emergenziale, nel riferirsi alle note scritte delle parti, adopera contestualmente i termini “scambio” e “deposito”.

Tuttavia, a differenza della precedente normativa emergenziale, i termini non sono più raccolti in un’endiadi (“mediante lo scambio e il deposito”). Il comma quarto dell’art. 221 sembra piuttosto utilizzarli come sinonimi lasciando supporre che il deposito della nota scritta con modalità telematica sia più che idoneo a soddisfare l’esigenza di contraddittorio che la norma intende garantire.

In effetti, il deposito telematico di un documento ha il duplice effetto di perfezionare la sua acquisizione agli atti del fascicolo telematico e consentirne la ricezione nella sfera di conoscenza della controparte (che può agilmente prenderne visione in via telematica).

Peraltro, se l’intentio legis fosse stata nel senso di valorizzare distintamente l’operazione di “scambio”, ci si sarebbe aspettati che la disposizione regolasse cronologicamente il deposito delle note difensive (ad esempio, con la concessione di termini sfalsati, così da garantire una più efficace interlocuzione tra le parti, come previsto in taluni protocolli). Invece, l’art. 221, comma 4 prevede per il deposito delle note un termine unico per tutte le parti.

 5.6 Il giuramento del c.t.u.

Il comma 8 dell’art. 221 recita: “In luogo dell’udienza fissata per il giuramento del consulente tecnico d’ufficio ai sensi dell’articolo 193 del codice di procedura civile, il giudice può disporre che il consulente, prima di procedere all’inizio delle operazioni peritali, presti giuramento di bene e fedelmente adempiere alle funzioni affidate con dichiarazione sottoscritta con firma digitale da depositare nel fascicolo telematico”.

La norma disciplina la forma attraverso cui il c.t.u. partecipa all’udienza di giuramento, colmando una lacuna lasciata dalla precedente legislazione emergenziale[12], consentendo al giudice di disporre che, in luogo del giuramento in presenza il giorno dell’udienza, il consulente depositi apposita dichiarazione, sottoscritta digitalmente, contenente il giuramento menzionato dall’art. 193 c.p.c. In altri termini la norma, escludendo la presenza del c.t.u., consente di configurare l’udienza per il giuramento come una di quelle che non richiede “la presenza di soggetti diversi dai difensori delle parti” (art. 221, comma 8). La medesima norma, incidendo solo sulla modalità di partecipazione del c.t.u., consente comunque di attuare una modalità mista con presenza delle parti in udienza o con il collegamento delle stesse da remoto.

La discutibile formulazione della disposizione impone almeno tre rilievi:

a) la norma è rivolta al solo c.t.u.: non sarà quindi possibile ricorrere alla forma scritta per i giuramenti previsti per altri ausiliari giudiziali (ad esempio, l’esperto e lo stimatore ex art. 161 disp. att. c.p.c. o il curatore dell’eredità giacente ex art. 193 disp. att. c.p.c.);

b) l’ipotesi disciplinata è solo quella dell’udienza di giuramento ex art. 193 c.p.c.; deve allora escludersi che all’udienza in cui il c.t.u. venga convocato per esprimere il proprio parere o fornire chiarimenti possa farlo a mezzo di nota scritta;

c) il deposito della dichiarazione contenente il giuramento può essere effettuato “prima di procedere all’inizio delle operazioni peritali”; con questa previsione sembra dunque spostarsi in avanti il momento del giuramento, consentendo che possa avvenire anche dopo il conferimento dell’incarico (e quindi anche dopo l’emissione dell’ordinanza con cui il giudice dispone i termini per lo scambio di relazione e osservazioni tra parti e c.t.u.)[13]. 

 5.7 Il verbale

 L’art. 221, comma, 4 non è intervenuto a chiarire se la trattazione scritta vada comunque raccolta in un verbale di udienza (a comparizione figurata).

Come già rilevato per l’art. 83, comma 7, lett. h), la trattazione scritta, prescindendo dall’oralità[14], sembra non rendere indispensabile un atto scritto propedeutico al provvedimento del giudice.

Tuttavia, si possono individuare tre elementi che inducono a riconoscere quantomeno un’utilità del “verbale”, con la precisazione che l’atto in questione ha un funzione in parte diversa dal codicistico processo verbale[15]: a) la circostanza secondo cui con la trattazione scritta vi è comunque un giorno di udienza per cui le parti hanno l’onere di comparire, seppur in modo figurato; b) il fatto che la norma rimandi alla disciplina ex art. 181 c.p.c. in caso di mancato deposito delle note (e, quindi, in assenza di note scritte, si presenta quantomai pratica la rilevazione a mezzo verbale della mancata comparizione figurata); c) in ogni caso, la necessità di accertare la regolarità delle comunicazioni e l’avvenuto deposito delle note.

 6. Trattazioni. Comparizioni. Udienza

 La tesi del presente scritto (e dei precedenti) - sulla cui base sono sostenute le soluzioni proposte alle problematiche poste dalla trattazione scritta - muove dalla premessa per cui udienza, trattazione e comparizione sono concetti distinti, resi multidimensionali dalla normativa emergenziale. La conclusione è che esistono più forme in cui avviene la trattazione (orale o scritta) della causa, plurime modalità in cui viene soddisfatto l’onere della comparizione (in presenza, da remoto, in modo figurato) e che la forma di trattazione, ovvero della comparizione, determina la conformazione dell’udienza, non la relativa esistenza.

 6.1 Trattazione orale e scritta

 La trattazione è l’attività preparatoria del giudizio programmata e impostata dalle parti e dal giudice (artt. da 180 a 190 c.p.c.).

La forma della trattazione è la modalità attraverso cui i soggetti del processo si relazionano e comunicano tra di loro[16]. È la sintesi della forma degli atti del processo espressi nell’udienza, in prevalenza orali e formali, che possono comunque essere compiuti, nei limiti delle diverse previsioni di legge, nella forma più idonea al raggiungimento dello scopo (art. 121 c.p.c.).

La trattazione, afferma l’art. 180 c.p.c., è orale. Le parti si relazionano e comunicano in forma orale, quindi intervenendo contestualmente, e di essa si redige processo verbale.

La trattazione, afferma l’art. 221, comma 4 - in continuità con l’art. 83, comma 7, lett. h), d.l. n. 18/2020 - può essere anche scritta. Le parti si relazionano e comunicano mediante il solo deposito telematico di note. La trattazione scritta, consentita per il periodo emergenziale, è diversa sia da quella prevista dalla vecchia formulazione dell’art. 180 post-riforma del 1950 e dall’ art. 83 bis disp. att. c.p.c., sia da quella di cui all’art. 281 quinquies c.p.c., inclusive comunque di una parte di oralità.

 6.2 Comparizione in presenza, da remoto, figurata

Comparizione è la partecipazione effettiva - all’udienza e a mezzo del difensore - della parte costituita. Tramite la comparizione la parte soddisfa un onere (art. 181 e 82 c.p.c.) ed esercita i poteri processuali attribuiti.

L’onere di comparizione ha, attualmente, tre differenti modalità di soddisfazione: in presenza, da remoto mediante collegamento, per iscritto mediante il deposito della nota.

La comparizione delle parti in udienza si manifesta, ordinariamente, attraverso la presenza all’udienza stabilita (art. 309 c.p.).

La comparizione delle parti può avvenire altresì attraverso il collegamento da remoto (art. 221, comma 6 e 7).

L’art. 221, comma 4 (in continuità con l’art. 83, comma 7, lett. h), d.l. 17 marzo 2020, n. 18) inserendosi nello spettro dell’art. 121 c.p.c., consente alle parti una comparizione in senso figurato in quanto le parti sono “rappresentate” e partecipano al giudizio, soddisfacendo l’onere ed esercitando i poteri processuali, per mezzo di una nota scritta. L’ultima parte del comma - per cui se nessuna delle parti effettua il deposito telematico di note scritte, si applica l’art. 181 c.p.c. – richiama espressamente per la trattazione scritta la norma cardine, prevista nel codice di procedura civile, sull’onere di comparizione delle parti.

 

 

6.3 Udienza

 

L’udienza in cui la causa è trattata in forma scritta non scompare, per tre ragioni.

 

La prima ragione è concettuale, la seconda è (a)letterale, la terza ragione è che difronte alla complessità (o confusione normativa, che dir si voglia) servono regole e soluzioni semplici.

 

La prima ragione è di ordine concettuale, perché è necessario chiarire cosa si intenda per “udienza”, prima di annunciarne la fine.

Udienza è il luogo e il giorno in cui, e per cui, i soggetti del processo hanno l’onere di comparire, dinanzi al giudice (art. 84 disp. att. c.p.c.), e compiere determinati atti del processo.

Il giorno è programmato dal presidente del tribunale che determina i giorni della settimana in cui i magistrati devono tenere udienza[17] o dal magistrato[18]. Il giorno dell’udienza è il termine in cui soddisfare l’onere di comparizione, il momento in cui compiere specifiche attività previste dal codice ovvero il termine di riferimento entro cui compierle.

Il luogo dell’udienza è il tribunale adito e l’aula, o per questa altra sala, dove è presente il giudice designato (artt. 163, n. 1, 414 c.p.c.)[19].

Il giudice è l’unico soggetto necessario per l’udienza, e su di esso grava il dovere di “tenerla” e dirigerla[20]. L’assenza degli ulteriori soggetti che hanno l’onere o il dovere di presenziare ha diversificate conseguenze sul processo - il rinvio, ad esempio (artt. 164, 181 c.p.c.) - ma non sull’udienza che deve essere comunque tenuta dal giudice.

L’udienza non è un mero contenitore ma uno spazio-tempo in cui si verifica la trattazione della causa. La trattazione, o meglio la sua forma, ne determina la struttura e ogni qualvolta vi è trattazione di almeno un procedimento, allora vi è udienza.

Nell’udienza in cui la causa è trattata oralmente l’onere di comparizione è soddisfatto con l’intervento contestuale delle parti e del giudice e con il compimento degli atti processuali in forma orale. L’intervento contestuale dinanzi al giudice pretende un giorno e un luogo materiale, o virtuale, in cui realizzarsi. Giustifica la presunzione assoluta per cui i provvedimenti resi si ritengono conosciuti (art. 176 c.p.c.). Richiede la necessità di documentare i soggetti intervenuti, le attività compiute e per questo si redige processo verbale (artt. 126, 180 c.p.c., 84 disp. att. c.p.c.). Asseconda quella concentrazione e immediatezza che si manifesta, con la massima evidenza, nella decisione a seguito di trattazione orale (artt. 281 sexies, 429 c.p.c.).

Nell’udienza in cui la causa è trattata per iscritto l’onere di comparizione è soddisfatto con il solo deposito (telematico) di documenti scritti, le note di comparizione, tramite cui le parti compiono altresì gli atti processuali. La comparizione figurata necessita di un giorno - sia perché la trattazione scritta non incide sul calendario delle udienze, sia per la necessità di un riferimento temporale per l’attività delle parti e del giudice - ma non di un luogo materiale o virtuale in cui realizzarsi, vista la non necessaria contestualità. Il luogo rimane, come riferimento geografico e come dimensione, ed è la stanza a scomparire. La scrittura rende ultronea la necessità di documentare quel che accade nella contestualità, e quindi il processo verbale, rimanendo indispensabile comunque verificare e dare atto della comparizione, o della sua mancanza, al fine di provvedere nel contradditorio delle parti (e quindi redigere un atto, il giorno dell’udienza, che comunque ha la stessa sostanza del verbale). La comparizione figurata esclude la presunzione dell’art. 176 c.p.c. La discussione tramite atti scritti elide la concentrazione e l’immediatezza della fase decisoria, non il contraddittorio, consentendo comunque la decisione ex artt. 281 sexies c.p.c. o 429 c.p.c

La seconda ragione è (a)letterale, perché la formulazione dell’art. 221, comma 4, è ingannevole.

La disposizione afferma che le udienze civili sono “sostituite dal deposito telematico di note scritte”, richiamando il concetto di “sostituzione” usato altresì nella norma relativa all’udienza per il giuramento del c.t.u. (art. 221, comma 8).

Il legislatore, in tale ipotesi, sembra aver utilizzato impropriamente il termine “udienza”, sovrapponendo il relativo concetto a quello di trattazione. In tal senso depongono tre elementi.

In primo luogo, il concetto di sostituzione utilizzato non coincide con nessun istituto processuale (es. art. 81 c.p.c.), né con il concetto comune di “sostituzione” il quale implica l’avvicendamento di elementi aventi la medesima natura (un’udienza non potrebbe essere “sostituita” da ciò che udienza non è[21]). Se il legislatore avesse voluto eliminare l’udienza avrebbe configurato il provvedimento del giudice che dispone la trattazione scritta come un provvedimento di revoca dell’udienza, strutturando diversamente la cadenza dei termini per il deposito delle note scritte (25 giorni dalla comunicazione del provvedimento, invece che con provvedimento comunicato 30 giorni prima dell’udienza, con ulteriore termine di 5 giorni prima dell’udienza per il deposito delle note) e figurando il termine decisorio per il giudice secondo uno schema simile a quello dell’art. 183, comma 7, c.p.c.

In secondo luogo, la previsione della possibilità per le parti di presentare istanza “di trattazione orale” suggerisce, con immediatezza, che ad esser sostituita è solo la forma di trattazione.

In terzo luogo, il richiamo alla disciplina del primo comma dell’art. 181 c.p.c. determina la qualificazione del mancato deposito delle note scritte come mancata comparizione delle parti ad un udienza che, in qualche modo, deve esserci[22].

 La terza ragione risponde ad un bisogno di semplificazione.

La tesi per cui l’udienza “scompare” (o meglio, la fissazione dell’udienza viene revocata per effetto del provvedimento di trattazione scritta e l’udienza diviene un mero termine) determina una serie di problemi concettuali e pratici complessi da risolvere in assenza di disposizioni legislative. La sottrazione di un elemento è solo in apparenza semplificatorio in quanto l’udienza è la parte centrale di un sistema complesso di atti e posizioni giuridiche soggettive, il procedimento civile.

È il rasoio di Occam, spinto dagli arabeschi legislativi, a suggerire che, in ogni caso e ove possibile, è preferibile evitare ipotesi complesse (e che semplicità non significa facilità).

 

[1] Una prima versione della norma prevedeva il mantenimento della trattazione scritta, e di altre innovazioni utilizzate durante le prime fasi dell’emergenza, in via “sperimentale” sino al dicembre 2021. Un ulteriore emendamento, poi scavalcato da quello che ha condotto all’attuale disposizione, prevedeva delle modifiche al testo dell’art. 83 (con serie difficoltà di coordinamento normativo) prevedendo che “al comma 7, lettera h), sono aggiunti, in fine, i seguenti periodi: «Salvo che anche solo una parte faccia pervenire motivata richiesta di trattazione da remoto ovvero in presenza entro dieci giorni dalla data dell'udienza calendata, si svolgono con le suddette modalità le udienze di ammissione dei mezzi di prova di cui all'articolo 183, comma 7, del codice di procedura civile, le udienze per l'esame della Consulenza Tecnica d'Ufficio, le udienze fissate per la precisazione delle conclusioni, le udienze fissate ai sensi dell'articolo 281-sexies del codice di procedura civile. Il giudice, con comunicazione da inviare a cura della cancelleria almeno cinque giorni prima dell'udienza calendata, assegna alle parti un termine per il deposito di sintetiche note scritte sino a tre giorni prima ed un termine per repliche sino ai giorno prima dell'udienza calendata. Il giudice, il giorno fissato per l'udienza, redige il verbale nel quale, previa verifica che le comunicazioni ai difensori a cura della cancelleria siano state regolarmente effettuate, dà atto del deposito di note scritte ed eventuali repliche ed assume i conseguenti provvedimenti. Nel caso di mancato deposito di note scritte da parte di tutte le parti, il giudice emette i provvedimenti previsti dall'articolo 309 del codice di procedura civile»”.

[2] Lo stesso Dossier del Dipartimento Bilancio (la norma è stata inserita durante l’esame della Commissione Bilancio) afferma che “Il comma 4 dispone in merito alla possibilità di svolgimento delle udienze civili che non richiedono la presenza di soggetti diversi dai difensori delle parti mediante il deposito telematico di note scritte. Il testo riproduce parzialmente quanto già previsto dalla lettera h) del comma 7 dell’articolo 83, la cui efficacia è limitata al 30 giugno. In particolare si prevede la possibilità, per le udienze civili che non richiedono la presenza di soggetti diversi dai difensori (e dunque quando non siano essenziali le parti), di procedere con lo scambio e il deposito telematico di note scritte contenenti le sole istanze e conclusioni e la successiva adozione fuori udienza del provvedimento del giudice. Rispetto al testo in vigore fino al 30 giugno sono tuttavia disciplinati più nel dettaglio alcuni profili concernenti i termini…”.

[3] Satta S., Commentario al codice di procedura civile. Disposizioni generali, I, Milano, 1966, p. 532;  Liebman E.T., Manuale di diritto processuale civile. Principi, 6ª ed., Milano, 2002, p. 223.

[4] Andrioli V., Commentario al codice di procedura civile, I, 3ª ed., Napoli, 1957, p. 410.

[5] Balbi C.E., La decadenza nel processo di cognizione, Milano, 1983, p. 43; Mandrioli C. e Carratta A., Corso di diritto processuale civile, I, Torino, 2018, p. 255.

[6] La giurisprudenza di legittimità ha chiarito a più riprese come il termine ordinatorio sia suscettibile di proroga solo in presenza di un’istanza ad hoc della parte interessata prima del suo decorso (cfr. Cassazione nn. 589/2015; 4448/2013; 23227/2010). Diversamente argomentando, non solo si violerebbe il disposto normativo, ma “si lascerebbe la parte interessata arbitra di decidere del corso temporale del procedimento, in contrasto con l’intenzione manifestata dal legislatore nel subordinare anche la possibilità di ottenere un’ulteriore proroga alla concorrenza di motivi particolarmente gravi, e le si consentirebbe di procrastinare ad libitum il tempo stabilito per il verificarsi dell’effetto preclusivo voluto dalla legge” (cfr. Cassazione nn. 1064/2005; 6895/2003; 10174/1998).

[7] cfr. Cassazione n. 23227/2010.

[8] cfr. Cassazione n. 9288/1995, confermata da Cassazione n. 420/1998; si veda anche Cassazione nn. 26039/2005 (in ordine al termine di dieci giorni assegnato al ricorrente per la notificazione del ricorso e del decreto giudiziale di fissazione dell’udienza di discussione al convenuto, in materia di controversie di lavoro) e 25662/2014 (relativamente al termine per la nomina del consulente tecnico di parte).

[9] Una soluzione simile la si rinviene in Cassazione n. 12245/1998 che, con riferimento alla trattazione scritta prevista nel vecchio testo del comma secondo dell’art. 180 c.p.c., aveva chiarito che l’omesso rispetto del termine ordinatorio unico per il deposito di note non comporta né una decadenza della parte né l’invalidità dell’atto compiuto in ritardo, ma potrebbe soltanto comportare un vulnus di quest’ultima, per violazione del principio del contraddittorio.

[10] Come risulta dai lavori parlamentari (Proposta di legge dell’8 settembre 1968) e da decisioni della Corte Costituzionale (nn. 222/2015, n. 49/1990, 255/1987, 53/1982) che, a tutela dei diritti della difesa, ne hanno esteso la disciplina ai termini cd. sostanziali di rilevanza processuale. Cfr. Sezioni Unite pen. nn. 7478/1996, 42361/2017; Cassazione civile n. 24620/2010.

[11] Cfr. Cassazione nn. 1628/1975, 1382/1962, 421/1958.

[12] Che già era parsa ovviabile facendo ricorso al il giuramento telematico dell’ausiliare (ossia mediante deposito di nota scritta contenente l’accettazione dell’incarico), da tempo ammesso in molti tribunali e avallato dalla delibera del CSM dell’11.10.2017relativa alle buone prassi in materia di esecuzioni immobiliari.

[13] Al riguardo, è bene rammentare che, in ogni caso, resta valido il giuramento prestato in un momento successivo al conferimento dell’incarico ed anche contestualmente al deposito della relazione tecnica (cfr. Cass. n. 3907/1974, 2460/1967).

[14] La necessità di attestare quanto avviene nel processo discende dal carattere orale che contraddistingue il processo civile, il quale comporta l’esigenza di una trasposizione scritta al fine di lasciare traccia delle attività svolte: Satta S., Diritto processuale civile, Cedam, 2000, p. 203.

[15] Il processo verbale è il documento in cui si dà conto degli atti che vengono posti in essere nel corso dell’udienza. Deve contenere l’indicazione delle persone intervenute, le loro dichiarazioni (art. 44 disp. att. c.p.c.) e la descrizione delle circostanze di luogo e di tempo nelle quali gli atti che documenta sono compiuti (art. 126 c.p.c.).

[16] Mandrioli C., Diritto processuale civile, Tomo II, Giappichelli, 2011, p. 72.

[17] Artt. 163 c.p.c., 69 bis, 80, 113 disp. att. c.p.c.; artt. 201 e 202 della Circolare CSM sulla formazione delle tabelle; ed è indicato, per la singola causa, dalla parte (art. 163 c.p.c.).

[18] Artt. 168 bis, 175, 415 c.p.c., 81 e ss. disp. att. c.p.c.).

[19] Le ipotesi in cui l’attività processuale può svolgersi al di fuori del tribunale sono tassativamente stabilite (ad esempio: artt. 203, 255, 259, 262 e 421 c.p.c.) e l’art. 67 disp. att. c.p.c. - che consentiva al giudice conciliatore di tenere le udienze, in caso di urgenza, nella propria abitazione - è stato abrogato.

[20] Artt. 127, 168 bis c.p.c., 80 disp. att. c.p.c. e ss.; art. 202 Circolare CSM sulla formazione delle tabelle.

[21] A meno di non voler riconoscere l’esistenza di una non-udienza, pericolosamente evocativa dei non-compleanni raccontati dal reverendo Lewis Carroll.

[22] L’art. 181 c.p.c. non trova mai applicazione nelle ipotesi in cui l’udienza non si tiene. Significativo è il caso in cui, ad esempio, le parti omettano il deposito delle memorie ex art. 183 c.p.c. (art. 183, comma 7, c.p.c.) e per cui non si applica l’art. 181 c.p.c.

 

Sul destino dell’Europa – Parte seconda. Intervista di Marco Dell’Utri a Roberta De Monticelli, Donatella Di Cesare, Luisa Passerini e Marina Sereni

di Marco Dell’Utri  

Sommario: 1. Le domande - 2. La scelta del tema - 3. Le risposte - 4. Le conclusioni.  

1. Le domande

1) Il sogno di un’Europa (realmente) unita è ancora attuale, o possiamo realisticamente considerarlo come l’ultimo capitolo di una storia delle idee e delle utopie irrealizzate che, da Tommaso Moro in poi, ha accompagnato la vicenda della cultura moderna e contemporanea?

2) Il fallimento (sin qui registrato) del progetto politico eurounitario è (principalmente) dovuto a motivi politici contingenti, o è la coerente conseguenza di una crisi culturale o di civiltà?

3) Se è vero che l’incontro dei popoli ha per lo più avuto inizio attraverso l’organizzazione dello scambio commerciale e la creazione dei corrispondenti istituti giuridici, non vi sembra che in Europa (ormai da tempo stabilizzata ai limiti di quello stadio minimo) sia effettivamente mancata, nel disegno politico delle classi dirigenti, un’adeguata elaborazione di un ethos o di prassi pedagogiche e progressive (tipiche della mentalità utopistica) necessarie a dar vita a un’effettiva koinè culturale e politica oltre l’homo oeconomicus ?

4) Una più larga e diffusa penetrazione della cultura dei diritti della persona (oltre i limiti strutturali delle competenze proprie dell’Unione, e secondo il modello del Consiglio d’Europa e della Corte di Strasburgo) può ritenersi il possibile punto di partenza per la realizzazione di un rinnovato ‘esperanto’ europeo, fondato sul riconoscimento della sovranità della ‘persona’, da cui muovere per una ‘ricostruzione’ democratica delle sue istituzioni?  

2. La scelta del tema

Marco Dell’Utri  Non più di tre mesi fa, questa rivista ritenne opportuno sollecitare una riflessione a più voci sul destino dell’Europa.

L’iniziativa, in larga misura, traeva motivo dall’osservazione, in piena crisi pandemica, dell’ennesima dimostrazione di incapacità, dei diversi governi europei, di reagire, nei termini di una spontanea solidarietà, attraverso l’adozione, se non di comuni politiche, di strategie o azioni coordinate, destinate a far fronte alle nuove e improvvise difficoltà dei paesi maggiormente colpiti dalla violenza dell’epidemia.

Sembrava, allora, che l’istinto egoistico o conservativo che aveva accompagnato le reazioni politiche delle classi dirigenti continentali alla crisi economica del 2008, alle sempre più diffuse insofferenze nei confronti delle istituzioni europee (fino all’abbandono della Gran Bretagna) o, ancora, alle vicende dell’immigrazione africana e mediorientale nei territori europei, fosse tornato a prevalere su quell’antico disegno di integrazione politica che aveva animato le visionarie prospettive dei governanti europei usciti dalle macerie della seconda guerra mondiale.

Una riflessione meno frettolosa, o emotiva, sulle odierne difficoltà del progetto politico europeo – scrivevamo – avrebbe potuto agevolare una comprensione più adeguata delle cause del (prefigurabile?) fallimento del disegno dell’Unione continentale, invitando a ricercarne le eventuali origini in una più radicale crisi dell’intera cultura o della civiltà occidentale, presa tra gli istinti predatori o distruttivamente nichilistici che animano (o rianimano) gli egoismi neocapitalistici, e le (pur sostenute) declamazioni dei diritti di emancipazione delle persone e delle comunità politiche.

Su queste premesse, ritenemmo utile sollecitare una riflessione sui riconoscibili limiti dell’originario progetto eurounitario del secondo dopoguerra, o sulle eventuali carenze delle classi dirigenti del secondo Novecento.

Nel quadro del discorso che coinvolge l’impegno culturale del giurista – provavamo a interrogarci – sembrava non ozioso domandarsi se l’orizzonte di un nuovo inizio avrebbe potuto individuarsi in un percorso inverso a quello originariamente avviato negli anni ‘50: ossia in un cammino che, lungi dal muovere dall’alto (da una preliminare ‘ingegneria’ delle istituzioni del potere), sapesse porre al centro del progetto europeo il valore ‘sovrano’ della persona e delle sue prerogative di elaborazione delle istanze di senso, capaci di valorizzarla fuori da una mortificante prospettiva politica ‘difensiva’, ridotta a una mera gestione amministrativa della sua sola sopravvivenza biologica.

Una prima parte di questa riflessione collettiva è stata pubblicata su questa rivista domenica 3 maggio 2020 (https://www.giustiziainsieme.it/it/le-interviste-di-giustizia-insieme/1059-sul-destino-dell-europa), attraverso la proposizione degli interventi di Giuliano Amato, di Massimo Cacciari, di Virgilio Dastoli e di Walter Veltroni.

A distanza di breve tempo, gli eventi che si sono andati succedendo, di settimana in settimana, hanno via via incoraggiato, da un lato, l’adozione di letture più ottimistiche sul senso di realtà del sentimento eurounitario (l’acquisto di titoli degli Stati membri da parte della BCE; la predisposizione di una linea di credito agevolata e senza condizionalità nell’ambito del MES per la spesa sanitaria; la messa a punto del c.d. SURE per il sostegno dei lavoratori; la proposta della Commissione Europea per un Recovery Fund, di recente definita in seno al Consiglio europeo) ma, dall’altro, la riaffermazione di prese di posizione di segno contrario, inclini a negare alcuna adeguata giustificazione all’assunzione di politiche di finanziamento o di sostegno economico ai singoli paesi europei maggiormente colpiti dalle sopravvenienze, al di fuori dei parametri di equilibrio già negoziati, o comunque in assenza di adeguate garanzie di corrispettività (la ferma opposizione dei c.d. ‘paesi frugali’ al Recovery Fund, la decisione del Tribunale costituzionale tedesco sulla dimensione dell’acquisto di titoli degli Stati membri da parte della BCE).

Permane, dunque, la sensazione che le linee del confronto politico, nel quadro delle istituzioni di vertice dell’Unione, non divergano in ragione della diversa lettura dei percorsi di realizzazione degli interessi europei, bensì della stessa configurabilità di un interesse europeo distinto e assorbente rispetto all’egoistico perseguimento degli interessi dei singoli attori nazionali.

Nel ‘limbo’ della condizione attuale – che appare più simile a uno ‘stallo’, che a una fase di procedimento politico – si collocano le riflessioni proposte da quattro donne diversamente coinvolte dalle responsabilità civili e politiche del nostro tempo: Roberta De Monticelli e Donatella Di Cesare, entrambe impegnate nell’approfondimento degli studi e nella diffusione del pensiero filosofico, non solo sul piano accademico, ma anche al più generale livello del dibattito della società civile; Luisa Passerini, storica della cultura e studiosa sensibile e attenta alle vicende della storia europea e, infine, Marina Sereni, politica a tutto tondo, attualmente responsabile sul piano istituzionale, quale Viceministra degli Affari Esteri italiani.  

3. Le risposte

1) Il sogno di un’Europa (realmente) unita è ancora attuale, o possiamo realisticamente considerarlo come l’ultimo capitolo di una storia delle idee e delle utopie irrealizzate che, da Tommaso Moro in poi, ha accompagnato la vicenda della cultura moderna e contemporanea?  

Roberta De Monticelli  Lo hanno visto tutti: proprio mentre non ci speravamo più, una grande opportunità si è riaperta con la fase Post-COVID19. Questo inaspettato evento, vale a dire un impegno nuovo in direzione di una più vera unione fiscale, è stato promosso sostanzialmente da parte dei due paesi leader, su iniziativa della Francia di Macron e con una sorprendente nuova disponibilità da parte della Germania di un’Angela Merkel che passerebbe alla storia se le cose andassero avanti nel modo giusto. Purtroppo noi italiani facciamo ancora in tempo a sabotarlo o ad azzopparlo nella sua grande portata – materiale e simbolica. Perché troppo a lungo è prevalsa da noi una nozione sbagliata di “solidarietà europea”. Insisto: quella vera è quella che va in direzione di un’unione fiscale, una delle unioni ancora non realizzate – che comporterebbe un’autorità fiscale comune, e alla lunga quindi una comune politica fiscale, come del resto ha recentemente suggerito addirittura Christine Lagarde, invitando l’UE a darsi degli strumenti fiscali comuni, perché non tutto si può fare attraverso il controllo della moneta. Vorrei più tardi riprendere il tema dell’idea sbagliata di solidarietà, ma intanto terrei a sottolineare quanto la circostanza che la svolta di oggi sia dovuta all’iniziativa di due capi di Stato o di Governo riproduca il modo in cui quasi sempre sono avvenute le grandi svolte nel processo di integrazione europea, avviato idealmente con la fondazione del Movimento Federalista Europeo e materialmente col Mercato Comune e le Comunità del Carbone e dell’Acciaio. Le grandi svolte sono in generale rese possibili dalle decisioni politiche nazionali – perché è ancora a quel livello che il potere politico si esercita: ma tutto, poi, dipende dalla giustezza delle idee e dall’efficienza delle istituzioni sovranazionali esistenti (esistono, eccome!) – e quindi dalla preparazione di chi le anima e anche del supporto che esse hanno al livello sovranazionale. Del resto, come sempre avviene, le decisioni politiche sono essenzialmente risposte a eventi non previsti: e qui sembra si stia avverando una specie di profezia emessa da Romano Prodi, allora Presidente del Consiglio, in occasione dell’entrata dell’Italia nell’Euro, nel dicembre 2001: “Sono sicuro che l’euro ci obbligherà a introdurre un nuovo insieme di strumenti di politica economica. Questo è politicamente impossibile proporlo ora. Però un giorno ci sarà una crisi e nuovi strumenti verranno creati” (cit. in G. Costa 2018, Giacomo Vaciago in Search of a Soul for Europe, “Rivista Internazionale di Scienze Sociali”, 2018, n. 4, pp. 359-376).  

Donatella Di Cesare  L’ideologia dell’antiutopismo, che si è andata affermando dopo il crollo del Muro di Berlino, ha provocanti enormi danni. Anzitutto sulla politica che, priva di una visione del futuro e di un afflato filosofico, si è ridotta a mera governance amministrativa. Come se il suo compito si riducesse semplicemente a risolvere, più o meno bene, i problemi urgenti che di volta in volta si pongono. Così si è imposta l’idea che non ci sarebbe alternativa – there is no alternative. Questo modo svilente di intendere la politica, che non può immaginare vie diverse dal capitalismo, ha avuto effetti nocivi per l’Europa, quel grande sogno che non sogniamo più. Anziché elevare lo sguardo, abbiamo abbassato gli occhi, assecondando così i nuovi sovranismi. Le frontiere sono state rafforzate – intorno all’Europa, ma anche fra gli Stati-nazione. Prima sono stati respinti i migranti; poi, con l’esplodere della pandemia, sono riaffiorate le vecchie ombre dell’antico e inquietante nazionalismo. Mai come ora l’Europa è l’orizzonte a cui occorre guardare.  

Luisa Passerini  Premetto che è mia intenzione rispondere a questa intervista condivisa dal punto di vista delle mie competenze nel campo della storia culturale, senza pretese generaliste. 

La domanda tocca un tasto dolente, in senso sia collettivo sia individuale, almeno per quanto mi riguarda personalmente. Dal primo punto di vista, basta aver ascoltato alla radio la rassegna stampa mattutina nelle ultime settimane per rendersi conto di come la speranza in un’Europa unita alternativamente affiori e affondi: dopo l’amarezza per l’incomprensione da parte dell’Unione Europea verso i problemi dell’Italia, i segni di disponibilità europea sono apparsi confortanti ma sono sbiaditi quando si è passati alla messa in atto concreta, e si sono nuovamente rafforzati agli annunci di prestiti da parte della Banca Centrale Europea. Vedo queste alternanze non solo come disappunti e compiacimenti a proposito di vantaggi economici, ma anche come sintomi delle disavventure del vecchio sogno dell’unità europea. È sempre stato un sogno, e tanto più sembrava tale in uno dei periodi cruciali della storia d’Europa, gli anni tra le due guerre, specialmente nel paese che ora ci appare più lontano dal continente europeo, il Regno Unito. Proprio a metà degli anni Trenta, di fronte all’ascesa di Hitler, la parola d’ordine dell’Europa unita assunse nuovo significato nei circoli progressisti britannici. Nonostante il suo carattere indefinito, quello slogan riusciva a nutrire l’idea di una federazione di stati europei e a significare solidarietà contro il nazi-fascismo. Se era utopico e irrealizzabile dal punto di vista storico, costituiva tuttavia un germe di idee di libertà e un potenziale legame tra popolazioni diverse. Pochi anni più tardi, un giovane inglese, Frank Thompson, dopo essere stato paracadutato in Serbia all’inizio del 1944, scriveva parole significative sulla prospettiva di un’Europa unita e di quale preparazione avrebbe richiesto sul piano culturale. Thompson – che faceva parte dello Special Operation Executive, il servizio militare segreto creato da Winston Churchill nel 1940 – era impegnato nella Resistenza antinazista in Bulgaria, dove fu giustiziato nel maggio del 1944 dal governo bulgaro filo-Asse. In quegli anni di catastrofe pressoché mondiale aveva scritto alla madre e al fratello Edward lettere piene di entusiasmo per un’unione sovranazionale di stati europei. La collocava fermamente nel contesto dell’umanità come un tutto, osservando come sono deboli e indifesi gli esseri umani se non si uniscono, dopo tutte le sofferenze patite per millenni. Si riprometteva di contribuire alla realizzazione di quella prospettiva con un progetto per la comunicazione tra i linguaggi europei, basato sulle sue competenze nel campo della linguistica comparata: ciascun bambino doveva imparare in modo attivo una lingua di un determinato gruppo linguistico e in modo passivo quella di un altro, entrambe scelte sulla base di similarità e contrasti rispetto alla sua lingua madre. Mi piace ricordare che le speranze di Thompson andavano nello stesso senso del romanzo di Roman Gary, Education européenne, scritto tra il 1941 e il 1944.

Dal mio punto di vista personale, negli ultimi anni avevo quasi completamente perso la fiducia nel potenziale della parola d’ordine di un’Europa unita, rispetto a quello che ancora credevo negli anni 1990. Si era ormai quasi del tutto dissolta la speranza ingenua (da me condivisa con altre e altri) che i contributi del nostro lavoro intellettuale potessero avere a tempi relativamente brevi un potenziale liberatorio sul piano delle politiche dell’Europa. La distanza che ci separa dall’inizio del secolo Ventunesimo ha segnato un’ulteriore caduta di illusioni e accentuato la consapevolezza delle difficoltà di avvicinarci in questa fase storica all’Europa di giustizia, libertà, democrazia e accoglienza adombrata nel 1941 dal Manifesto di Ventotene. Nei mesi recenti, mi è parso che la catastrofe che abbiamo vissuto potrebbe restituire significato a una comunicazione di base su un piano culturale come quello che albergava il progetto escogitato da Frank Thompson. Ma non nel senso ottimistico di “ricominciare dalla cultura” per costruire un’Europa politicamente unita – qualunque sia lo statuto, quasi certamente mitico, della frase di Jean Monnet. No: nel senso più specifico e modesto di usare il nostro mestiere, il lavoro intellettuale svolto da ciascuno di noi sul suo terreno di ricerca e trasmissione del sapere, per contribuire a re-intravedere una qualche forza utopica di quell’antico slogan, collocandolo in un contesto mondiale. Senza fare scale di comparazione tra la nostra esperienza e quella di altre catastrofi nella storia, in molti abbiamo potuto intuire la verità di parole come quelle di Frank Thompson per il nostro presente. La nostra catastrofe è stata accompagnata da un sommovimento emotivo, indotto dal suo intervento penetrante su scala locale, ma anche dalla sua estensione globale. Tutto questo ci spinge a tentare di porre ogni nostro impegno significativo in quella dimensione.

Assumersi compiti limitati con intenti che cerchino di tener conto del mondo richiede uno sforzo utopico, ma anche la consapevolezza che l’utopia è irrealizzata per definizione. Ci serve come banco di prova o cartina al tornasole rispetto al presente. Quello che ci vuole è il coraggio di stabilire e mantenere una tensione tra l’utopia e l’attuale realtà, non l’illusione di realizzarla.  

Marina Sereni  L’Europa moderna è il luogo di nascita dello Stato nazionale. Lo Stato nazionale è anche la forma che si è data storicamente - a partire dal 1789 - la democrazia a suffragio universale, che resta l'elemento imprescindibile di ogni progetto di integrazione politica ed economica basato su valori condivisi e sulla tutela dei diritti fondamentali. La sfida che ci troviamo davanti è quindi quella di dare legittimazione democratica piena a quell'embrione ancora immaturo di "Stati Uniti d'Europa" che è oggi l'Unione europea. 

Il percorso sarà ancora lungo. Come indicato nel contributo italiano alla discussione nel quadro della prossima Conferenza sul futuro dell'Europa, bisogna partire dal basso, creare un autentico discorso democratico pan-europeo, superando la logica dei singoli discorsi nazionali sull'Europa, spesso fra loro incompatibili. È da una coscienza europea condivisa, da partiti politici che si collochino su una prospettiva transnazionale e pan-europea, che scaturirà un dibattito democratico veramente europeo, possibile radice di quel futuro super-Stato europeo a base democratica in cui vi sia accountability. 

In questo senso, il progetto europeo ha ragion d’essere - e maggiori chance di riuscita - se concepito come un “cantiere vivo”, un progetto che persegue pragmaticamente un “bersaglio mobile” e che è pertanto capace di adattarsi alle necessità storiche. Credo che la crisi del Coronavirus ne sia la prova: dopo un’iniziale fase di sgomento in cui abbiamo effettivamente visto emergere egoismi che hanno deluso molti europei, è prevalsa la consapevolezza delle classi politiche che nessuno può uscire dalla crisi da solo o, peggio, a scapito di qualcun altro. Seppure con fatica, le strade della responsabilità e della solidarietà sono risultate essere le uniche percorribili, proprio perché rispondenti ad una logica pragmatica, capace di superare i tabù ideologici. Le scelte già operative sono numerose e straordinariamente importanti: acquisto di titoli degli Stati membri da parte della BCE per 750 miliardi di Euro; 200 miliardi della BEI per gli investimenti e la liquidità delle imprese; una linea di credito agevolata e senza condizionalità per 200 miliardi nell’ambito del MES per la spesa sanitaria; 100 miliardi per SURE con cui si potranno sostenere le misure di protezione per i lavoratori. A tutto questo si è aggiunta la proposta della Commissione Europea per un Recovery Fund da 750 miliardi di Euro, di cui 500 in forma di contributi a fondo perduto, da mettere a disposizione dei Paesi maggiormente colpiti dalla crisi del Covid. Questa proposta – che si costruisce attraverso la garanzia del Bilancio Pluriennale europeo – per diventare effettiva dovrà essere accettata dal Consiglio Europeo (cioè dai 27 governi degli Stati Membri) e il Parlamento europeo avrà l’ultima parola. Quindi ci aspetta ancora un negoziato impegnativo, perché sappiamo delle resistenze che ancora ci sono. Ma il dato politico rimane: siamo di fronte ad un pacchetto di misure di valore eccezionale che prefigurano un salto di qualità del progetto europeo destinato a rimanere anche per il futuro. E la capacità di costruire alleanze e dialogo da parte del nostro Paese, in particolare con Francia e Germania, è stata determinante.

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2) Il fallimento (sin qui registrato) del progetto politico eurounitario è (principalmente) dovuto a motivi politici contingenti, o è la coerente conseguenza di una crisi culturale o di civiltà?  

Roberta De Monticelli  A me non sembra che si possa parlare di fallimento, ma solo di realizzazione incompiuta, fortemente deficitaria, costantemente minacciata – e allora si ci può chiedere perché. Ma – per fare un esempio di questi giorni: se per l’ennesima volta il Parlamento italiano viola la legge europea e se ne impippa delle raccomandazioni e sanzioni, rifiutando di approvare una disciplina trasparente sugli appalti delle spiagge (che rispetti fra l’altro il diritto dei cittadini a che siano preservate spiagge libere), questo prova che l’UE esiste, ma alcuni Stati nazionali ne riconoscono la parte di sovranità solo quando fa loro comodo, ad esempio quando chiedono “solidarietà”. Comunque l’esempio che ho fatto è già un inizio di risposta alla questione del perché la realizzazione del progetto politico è così deficitaria e così lenta. Il problema di fondo è la riluttanza dei governi nazionali a cedere progressivamente fette di sovranità dove sarebbe necessario – in funzione dell’ambizione molto più grande e “storica” di creare una sovranità democratica sovranazionale o federale Europea. Difendendo la propria sovranità anche contro i patti sovranamente sottoscritti, i governi nazionali si condannano all’impotenza, lasciando spazio alla logica degli interessi delle potenze nazionali. Potenze ormai piccine, su scala globale. E di questo forse alcuni dei leader europei più avveduti, in Francia e in Germania e forse anche in Italia (ora penso soprattutto a Gentiloni) si stanno accorgendo. Per “condanna all’impotenza” intendo ad esempio il voto all’unanimità invece che a maggioranza qualificata da parte delle rappresentanze nazionali nel Consiglio, sulle questioni cruciali per la sopravvivenza dell’UE: non a caso – questo sì è un sogno che bisogna pregare si avveri – si medita, dove si può, di ridurne l’impiego e soprattutto di levarlo di mezzo per le decisioni da prendere ora. E’ chiaro che la concorrenza fra Parlamento e Commissione da una parte (che sono, com’è noto, gli organi legislativo ed esecutivo dell’UE) e il Consiglio dall’altra (dove decidono infine i leader politici nazionali) – costituisce l’ostacolo maggiore al processo di integrazione europea: un enorme ostacolo piantato di traverso sui binari di quel processo. Perché pone l’uno contro l’altro, virtualmente, da un lato un vero Parlamento sovranazionale, che esprime un vero esecutivo sovranazionale, e dunque virtualmente una democrazia sovranazionale, effettivamente cosmopolitica: cioè il diavolo stesso per i nostri sovranisti e i movimenti neo-tribali italiani ed europei. E dall’altro lato un organismo intergovernativo, sostanzialmente un coro stonato, che fa eco, ciascuno secondo le sue note, al duo franco-tedesco. Il solo decisivo, più spesso discorde e ora come nei momenti buoni concorde. E bisogna pregare, dicevo, che l’accordo duri fino alla miglior realizzazione possibile del progetto attuale dei Recovery Funds: per evitare che tutto rientri nella triste norma passata e si avveri l’altra concezione sulla natura effettiva dell’UE, la concezione della Realpolitik che vede nell’UE “nient’altro che un incidente nella storia delle tormentate relazioni politiche e militari di Francia e Germania” (Costa 2018, p. 360).

Non credo quindi che ci siano né motivi politici contingenti né una crisi culturale o di civiltà alla base della fatica e della precarietà del progetto UE. E’ piuttosto la stessa altezza etico-politica, e la grandiosità istituzionale dell’idea, che ne rende tanto difficile la realizzazione – pensiamo al fatto che anche dal punto di vista teorico dissociare l’idea di sovranità democratica da quella di nazione è una novità quasi assoluta, che introdusse Altiero Spinelli in molti suoi scritti (e non solo nel Manifesto di Ventotene, il solo che si conosce), e non è stata sufficientemente discussa. E dal punto di vista pratico, è una novità assoluta che il processo di costituzione di una Federazione – gli Stati Uniti d’Europa – sia iniziato pacificamente, per iniziativa delle libere volontà personali, nell’accordo all’inizio quasi unanime delle rappresentanze dei popoli coinvolti. Quando questo processo sarà finalmente giunto a compimento, la grandezza degli Adenauer, dei De Gasperi, degli Schumann e dei Mitterrand, perfino dei Monnet e poi via via di coloro che hanno reso possibili le grandi svolte, impallidirà di fronte alla grandezza del pensiero di Altiero Spinelli, forse la sola aquila teorica del pensiero politico europeo del Novecento. Perché nella storia come nella vita quotidiana tale è il rapporto fra le idee e le forze: le idee da sole non hanno forza, ma le forze possono essere guidate nelle direzioni giuste solo da chi ha le idee, e dalle istituzioni normative che le realizzano.  

Donatella Di Cesare  Sarebbe un giudizio avventato parlare di «fallimento» per un progetto nato solo qualche decennio fa. Ma è indubbia la profonda delusione che serpeggia ovunque. Nella memoria di molti popoli europei resterà indelebile la mancanza di solidarietà avvertita durante la catastrofe del coronavirus. Per l’ennesima volta l’Unione ha rischiato di rivelarsi un’assemblea scomposta di com-proprietari che, a colpi di compromessi vacillanti, si contendono lo spazio per difendere ciascuno i propri interessi. E proprio qui sta il grande nodo politico: quello dello Stato-nazione. Né motivi contingenti, né crisi di civiltà. L’Europa si è sempre considerata in crisi, già solo per la sua provenienza enigmatica, per la sua storia tormentata, per sua identità eccentrica. Distinti in questo dai greci, così orgogliosamente autentici, gli europei, si sono sempre sentiti altri e estranei. L’Europa avrebbe dovuto diventare non solo l’inedito luogo comune di una riscoperta della politica, ma anche il laboratorio dove sperimentare nuove forme di cittadinanza, sganciata dalla filiazione e dalla nascita, e sbarazzarsi del mito tossico della nazione. Purtroppo quando è stato il momento di mettere alla prova i diritti umani, accogliendo chi chiedeva rifugio, la patria di quei diritti ha tradito se stessa.

Oggi l’Europa è all’esterno un Iperstato-nazione, un guardiano dell’immunità securitaria, che difende poliziescamente le proprie frontiere, all’interno un coacervo di Stati-nazione che difendono ciascuno la propria pretesa identità Al contrario, avrebbe dovuto essere da tempo una forma politica sovra-nazionale. Mentre si immaginava una cittadinanza europea basata solo sulla residenza, aperta perciò agli stranieri, in grado, anzi, di inventare lo statuto inedito del «cittadino europeo», privo di una nazionalità interna all’Europa, tutto è finito in un insensato raddoppiamento dell’appartenenza, in un duplicato privilegio della nascita. All’apertura progressiva dello spazio Schengen, che dal 1985 avrebbe dovuto agevolare la libera circolazione, ha fatto seguito l’immunizzazione ossessiva delle frontiere. La forma politica dello Stato e il mito della nazione sono il grande ostacolo dell’Europa.  

Luisa Passerini  Una delle contraddizioni storiche che vedo tra il progetto politico originario dell’Europa unita e il presente si colloca a monte dell’unità basata sull’euro, ma a mio parere ha inciso su tutto l’insieme progettuale. Quel disegno si dava come inclusivo dell’apertura dei confini geografico-culturali e della realizzazione dell’uguaglianza di genere, mentre assistiamo al fallimento della messa in pratica di tali principi e delle promesse fatte su questi temi. Metto in chiaro fin da subito che per uguaglianza di genere non intendo né una semplice rivendicazione di parità tra donne e uomini né una valorizzazione delle donne in quanto donne. Parlo invece di un riconoscimento dei diritti in tutte le scelte di genere che possa incidere profondamente nel modo di intendere la democrazia e la cittadinanza. Noto di passaggio che a tutt’oggi la cittadinanza europea non è data indipendentemente dalla cittadinanza nazionale; conferisce una serie importante di diritti nell’ambito europeo (che variano – come gli obblighi – a seconda della condizione di lavoratore subordinato o indipendente oppure studente), ma la prima è derivata e aggiuntiva rispetto alla seconda, e quindi possono darsi delle discrasie, anche gravi, tra i diritti riconosciuti ai cittadini a livello europeo e a livello nazionale.

Rispetto all’alternativa proposta dalla domanda, ritengo che motivi politici contingenti abbiano certamente avuto un peso, ma siano collegati a una forma di pregiudizio che è l’opposto della civiltà. Considero che sia tale l’insistenza su “valori europei”, “identità culturale europea”, “patrimonio culturale europeo” concepiti in modo ristretto ed esclusivo, stabilendo gerarchie sia tra il retaggio europeo e il resto del mondo sia all’interno della stessa eredità europea e tra le diverse regioni d’Europa. Per sollevarci da questo pantano ci vuole l’impegno in una critica radicale rispetto a quei vecchi discorsi, che in parte c’è stato nel corso di un lungo dibattito intellettuale su scala internazionale per quanto riguarda i valori e l’identità. Recentemente c’è stata anche la critica del patrimonio non solo dal punto di vista teorico e storico, ma da quello economico, come hanno fatto Luc Boltanski e Arnaud Esquerre mostrando l’intreccio tra locale e multinazionale nello sfruttamento del marchio della cultura europea a fini turistici. Tutto questo parla di fine del primato della civiltà europea, in un modo che la retorica pubblica dell’UE non riconosce adeguatamente. Da molto tempo sono convinta della rilevanza anche politica di una critica in profondità – non solo concettuale ma anche terminologica (pensiamo a parole come “migrante” o “straniero”) – delle forme di europeità ignare del proprio carattere ibrido, dovuto ai continui scambi economici, intellettuali e culturali nel corso della storia. Non ci si può esimere dal farsi carico di questo retaggio spesso funesto, il lato oscuro dell’Europa: eurocentrismo, esclusivismo gerarchico, genocidio. Bisogna eroderlo dall’interno, capire che non si può evitare di sapersi europei, e nello stesso tempo interrogarsi sui riflessi di tutto questo anche per gli altri: che cosa significa “post-coloniale” nell’Europa di oggi? “post-imperialista”? “decoloniale”? Se non si pongono queste domande – in qualsiasi forma purché con chiarezza – non resta che crogiolarsi nella “crisi di civiltà”, espressione vaga e vittimistica. Non si tratta di restaurare le crepe di una civiltà che già teneva a stento, spesso ai danni degli altri. Certo non è possibile saltare via dalla posizionalità ricevuta. Si può invece accettare di sperimentare una specificità europea, propria di una tradizione molteplice e contraddittoria, senza smettere di esplorarne i debiti e le aporie. Cercando di dire sempre di dove parliamo, da quale posizione geopolitica e intellettuale, e con quali vantaggi o svantaggi.  

Marina Sereni  Non condivido affatto l’assunto secondo cui quello a cui abbiamo assistito sinora sarebbe un fallimento del progetto europeo. Dovremmo parlare di fallimento solo facendo nostra la logica massimalista secondo cui, fino a quando non si avranno gli “Stati Uniti d’Europa”, tutti i progressi sul fronte dell’integrazione sono irrilevanti. Non è su questa logica che abbiamo costruito il percorso europeo. E se lo avessimo fatto, probabilmente ci saremmo trovati con risultati molto inferiori di quelli che comunque abbiamo ottenuto in questi sessant'anni.

Non dobbiamo dimenticare che, pur con tutti i limiti, l’integrazione europea è una storia di successo. E il successo è stato proprio nel cammino, un cammino di compromessi, certo, ma anche un cammino in cui la logica della cooperazione ha sempre finito col prevalere su quella del conflitto. Era quello che aveva in mente Robert Schuman scrivendo la celebre Dichiarazione di cui abbiamo da poco celebrato i settant'anni (“L'Europa non potrà farsi in una sola volta, né sarà costruita tutta insieme; essa sorgerà da realizzazioni concrete che creino anzitutto una solidarietà di fatto”). Il percorso di integrazione, incluso l’obiettivo finale degli “Stati Uniti d’Europa”, va visto come uno straordinario mezzo per prevenire il riaffiorare di conflitti secolari e per gestire l’interdipendenza in maniera cooperativa, nell'interesse primario dei cittadini europei. Se dunque questa è la nostra prospettiva, ne discende non solo la validità dei concetti che ho già menzionato di Europa come “cantiere vivo” e “bersaglio mobile”, ma anche il riconoscimento del successo senza precedenti del progetto europeo.

Il problema è quindi come rinnovare continuamente l’apporto di sostegno politico dei popoli europei ad un progetto di integrazione che vive fasi storiche diverse, in modo che non manchi mai di legittimazione democratica. Al tempo stesso, le forze politiche a sostegno dell’integrazione devono ponderare attentamente l’idoneità del “capitale politico” corrente dell’UE a raggiungere i suoi ambiziosi obiettivi.

Sul piano istituzionale negli anni passati si è rafforzata una dimensione intergovernativa – la sede del Consiglio Europeo in cui le decisioni debbono essere prese con l’unanimità degli Stati Membri – a scapito delle sedi comunitarie, la Commissione e soprattutto il Parlamento Europeo, che pure ha via via assunto un importante ruolo di co-decisione nel processo legislativo europeo. Oggi – tanto più di fronte alla crisi economica che il Covid19 produrrà – tutte le istituzioni sono chiamate a fare scelte coraggiose.  

Il rischio di un’Unione europea come nuova “Torre di Babele” è un valido argomento nell’arsenale dei critici dell’UE ed è un rischio reale.

Un esempio concreto di questo rischio non è tanto la Brexit, che è certo stato un evento triste e traumatico ma pur sempre dentro una logica democratica, quanto piuttosto la creazione all’interno dell’Unione di gruppi di Stati membri dalle ambizioni divergenti. Se permettiamo che all’interno dell’Unione si diffonda la sensazione che esiste un’Europa di “serie A” e una di “serie B”, un’Europa dei “forti” e una dei “deboli”, poniamo le basi del fallimento del progetto di integrazione.  

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3) Se è vero che l’incontro dei popoli ha per lo più avuto inizio attraverso l’organizzazione dello scambio commerciale e la creazione dei corrispondenti istituti giuridici, non vi sembra che in Europa (ormai da tempo stabilizzata ai limiti di quello stadio minimo) sia effettivamente mancata, nel disegno politico delle classi dirigenti, un’adeguata elaborazione di un ethos o di prassi pedagogiche e progressive (tipiche della mentalità utopistica) necessarie a dar vita a un’effettiva koinè culturale e politica oltre l’homo oeconomicus?  

Roberta De Monticelli  Ho risposto già in parte a questa domanda. Le prassi pedagogiche e progressive presupporrebbero l’assimilazione del pensiero degli Spiriti Liberi del Novecento, un crogiuolo di idee grandiose che forse solo ora cominciano a trovare applicazione, almeno nelle menti di chi può farle fruttare. Per Spiriti Liberi intendo quelli che non rimasero intrappolati nella logica della guerra fredda e delle sue ideologie, e che sarebbero stati del tutto impermeabili alle malinconiche avventure seguite alla cosiddetta fine delle ideologie, dalla filosofia postmoderna ai mostriciattoli generati dalla fusione in dosi e componenti diverse degli elementi illiberali di dottrine hegeliane, marxiste, schmidtiane, heideggeriane, foucaultiane, convergenti in attacchi spesso violenti contro Modernità e Illuminismo/Umanismo (cioè in sostanza contro la ragione teorica e quella pratica, contro le scienze, in particolare economiche e sociali, e la democrazia).

Chi sono questi Spiriti Liberi? Ho già citato il Grande Edificatore, Altiero Spinelli. Fra i suoi amici e sodali ci fu il Grande Imprenditore, Adriano Olivetti. Ci furono un grande scrittore e un grande critico, fondatori di una delle più belle riviste italiane del Novecento, “Tempo presente”: Ignazio Silone e Nicola Chiaromonte. Ci furono tutti gli uomini e le donne del Partito d’Azione, la cui discendenza fatichiamo a riconoscere oggi in Italia, perché è come se avessero perduto lo scintillio e il respiro dell’idealità, cioè della cognizione (anche affettiva, sensoriale) dei valori e disvalori, senza cui l’intelletto analitico (pur assolutamente necessario, con tutte le sue tecnicalità e le sue capacità di calcolo!) non vede abbastanza lontano.

E ne troviamo, in questi “Spiriti Liberi”, di spunti per pensare con onestà e chiarezza alcune delle questioni ove più tristemente è venuta a mancare una sovranità europea, o peggio si è manifestata in violazione dei valori della Carta di Nizza: Dignità, Libertà, Eguaglianza, Solidarietà, Cittadinanza, Giustizia. Ad esempio i migranti respinti alle porte orientali e meridionali. Ad esempio la questione dell’allargarsi delle disuguaglianze. O le discriminazioni di genere. O la legislazione sugli estremi della vita.  

Donatella Di Cesare  La subordinazione della politica all’economia che contraddistingue la globalizzazione ha avuto devastanti effetti in ambito europeo. La cosiddetta «troika», cioè Commissione Europa, Banca Centrale e Fondo monetario internazionale, è un’istituzione indipendente, non eletta, che incarna uno stato d’eccezione. Ma questo stato d’eccezione non ha i caratteri delle dittature del passato, dove c’era un’autonomia della politica. Nell’Unione Europea l’eccezione non è transitoria; piuttosto costituisce la regola ed è, anzi, il funzionamento normale. Ciò vuol dire una completa subordinazione della politica all’economia. È questa governance finanziaria lo stato d’eccezione ai tempi del Leviatano neoliberale. Le affinità culturali, la rete degli scambi di studio e di ricerca, i sogni, i progetti, le ambizioni che accomunano i popoli europei avranno poco margine di fronte a questa violenza economica.  

Luisa Passerini  Nelle circostanze in cui ci troviamo, parlare di prassi pedagogiche e progressive mi sembra doveroso, ma mi pongo molte domande su quale capacità di dar vita a una koinè culturale e politica possano avere tali prassi. Soprattutto mi chiedo: quale tipo di comunità? Con quale disegno politico? Quale ethos? E a questo punto, quale homo oeconomicus? Da tempo, il punto di riferimento non è più la comunità dei popoli “europei”. In essi sono presenti in modo determinante – anche sul piano economico – sia soggetti multinazionali sia individui e gruppi di persone provenienti da tutte le parti del mondo, alcuni in condizioni privilegiate e altri in posizioni emarginate, sfruttate, estreme. Durante le fasi acute della pandemia, le immagini dei profughi ai confini tra Turchia e Grecia erano terrificanti e umilianti per noi europei che assistevamo senza fare nulla, memori dei costosi accordi con Erdogan. Il silenzio sceso improvvisamente sia sugli sbarchi sia sulle voci razziste e xenofobe in proposito non ha cancellato lo scandalo dell’impotenza e assenza di volontà politica dell’Unione Europea rispetto alle mobilità di persone che cercano di attraversano le sue frontiere interne ed esterne.  Sì, in Italia c’è stata una parziale regolarizzazione dei migranti e del lavoro nero, ma pensiamo anche ad altri paesi dell’Unione nell’Est Europa, come l’Ungheria, la Polonia, la Repubblica Ceca. È soprattutto rispetto a queste situazioni che l’Europa ha tradito l’ispirazione democratica e universalistica di cui si è a lungo detta portatrice.

Vorrei aggiungere che in questa situazione carica di azioni violente e proiezioni negative, un contributo della storia culturale e orale, umile quanto si vuole ma a mio parere prezioso, è l’analisi del ruolo della memoria e del linguaggio in riferimento all’immigrazione. I temi della libertà, della subordinazione, della democrazia, della differenza culturale e della deprivazione di memoria possono essere posti a due livelli di discorso, quello esistenziale-morale e quello politico-normativo. Il primo pertiene al legame di ogni singola persona con le sue radici e memorie sia culturali sia emotive, legame che permette al soggetto di mantenerle vive nello stesso tempo in cui sviluppa nuove radici e produce nuove memorie nella società di elezione. Il secondo livello concerne il rapporto di una persona migrante con il paese che ha scelto, non solo con le sue leggi ma anche con la cultura diffusa che lo caratterizza. Posso dire per esperienza che quest’ultima non contiene quasi mai solo elementi di razzismo, ma sempre anche di accoglienza e scambio quotidiani nelle scuole e nei quartieri dove ho raccolto testimonianze orali e visive con persone che hanno sperimentato la migrazione.  

Marina Sereni  L’integrazione giuridica ed economica tra gli Stati membri dell’Unione non ha eguali al mondo per profondità e risultati raggiunti. Dal punto di vista economico, l’integrazione europea ha consegnato ai cittadini decenni di crescita e benessere senza precedenti.

Per trarre il senso di questi benefici, basta dare uno sguardo ad uno studio pubblicato di recente dal Servizio per le ricerche del Parlamento europeo, che ha provato a quantificare i vantaggi economici dell'azione comune a livello europeo e il rischio connesso all’arresto o all’inversione del processo di integrazione nel contesto dell’attuale crisi del Coronavirus: le stime suggeriscono che l'erosione del Mercato unico costerebbe all'economia europea tra il 3,0 e l'8,7 per cento del suo PIL (il "valore aggiunto europeo" perduto in modo permanente); la perdita del potenziale non sfruttato, invece (il cd. “costo della non Europa”), ammonterebbe a circa il 14% del PIL dell'UE in dieci anni. 

Ciò detto, non credo sia stato del tutto mancato l’obiettivo di creare una comunità culturale e politica in Europa. Le giovani generazioni, ad esempio, sono e rimangono tradizionalmente le più entusiaste del progetto europeo e con maggiore frequenza affermano di identificarsi con i valori dell’Europa unita e dei suoi simboli. Più in generale, la fiducia degli europei nell’Unione continua ad essere sensibilmente più elevata rispetto a quella nei Governi e nei parlamenti nazionali.

In ciò è possibile, a mio avviso, vedere una prova del superamento almeno parziale del paradigma dell’homo oeconomicus da cui ha preso slancio il processo di integrazione. Un segnale chiaro di tale cambio di paradigma è dato dall’introduzione del concetto di cittadinanza europea, che non entra in competizione con le cittadinanze nazionali, ma anzi le affianca e contribuisce così a solidificare un senso di appartenenza all’Unione che va oltre le tradizionali quattro libertà e il Mercato unico.

Il cambio di paradigma che si intravede nelle stesse linee di sviluppo dell’Unione Europea – green deal, sfida digitale, lotta alle diseguaglianze, gender equality – indica la possibilità di rinnovare uno dei caratteri più originali e positivi del progetto europeo: la capacità di coniugare libertà economica e solidarietà, quel modello sociale europeo che per molti decenni è stato alla base del consenso verso il processo di integrazione e che oggi – in termini nuovi ma con la stessa ambizione – possiamo rilanciare per riconquistare la mente e i cuori della maggioranza dei cittadini europei.   

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4) Una più larga e diffusa penetrazione della cultura dei diritti della persona (oltre i limiti strutturali delle competenze proprie dell’Unione, e secondo il modello del Consiglio d’Europa e della Corte di Strasburgo) può ritenersi il possibile punto di partenza per la realizzazione di un rinnovato ‘esperanto’ europeo, fondato sul riconoscimento della sovranità della ‘persona’, da cui muovere per una ‘ricostruzione’ democratica delle sue istituzioni?  

Roberta De Monticelli  Questo è certamente un buon punto di partenza: e a questo riguardo suggerisco, come letture da rendere antologiche per i nuovi corsi di educazione civica che si vogliono aprire nelle scuole italiane, due grandi libri.

Il primo è Il radicamento di Simone Weil (1942) uno dei grandi “Spiriti Liberi” del secolo scorso, che ci insegna come i diritti individuali si fondano sulla giustizia, ma la giustizia è fatta di ciò che ciascuno di noi deve – agli altri, ma anche a tutte le altre creature, alla terra, ai paesi, al passato, ai patrimoni culturali e ideali, agli ultimi della terra. A proposito di questo, del resto, è un tema ben noto di Simone Weil come di Camus quello di indicare la bellezza come il lato sensibile della giustizia: ed entrambi, Weil e Camus, intensamente lavoravano a una costituente per l’Europa. Oggi c’è un intelligente politico tedesco, Sven Giegold, che ha costituito un movimento insieme per l’Europa e per la pietà della nostra violentata terra, insomma i Verdi-Europei, una concreta speranza di partito multinazionale, in prima istanza italo-tedesco, che sta costituendosi attraverso importanti e seguitissimi Webinar, cui consiglio calorosamente di partecipare.

Il secondo grande libro da comodino e da banco scolastico è Il diritto di essere un uomo – Antologia mondiale della libertà, in cui la filosofa Jeanne Hersch (una specie di venerato maestro per me anche se la conobbi solo dopo esserle del tutto indegnamente succeduta sulla cattedra di filosofia a Ginevra), raccolse nel suo biennio di direzione della sezione filosofica dell’UNESCO (1966-1968) le voci di tutti i popoli, dalle voci antichissime a quelle più moderne, accostando le steli babilonesi ai Voltaire e a Eleonora Roosevelt, che manifestassero un senso per la pari dignità degli esseri umani. Un libro meraviglioso, diviso in sezioni di passi e pagine memorabili, una sorta di breviario cosmopolitico dell’umanesimo di ogni luogo e tempo (ne esiste una recente edizione italiana, Mimesis 2015).

Infine, ai docenti stessi per orientare il lavoro dei ragazzi consiglio la lettura di G. Vaciago (2015), Un’anima per l’Europa, il Mulino, Bologna, e anche del già citato articolo di G. Costa (2018), vedi fine della prima risposta: ammirevole per la sintesi con cui espone e discute non solo le tesi di Vaciago, ma anche di due altri importanti economisti, Zingales, e Ciocca nel suo confronto con lo storico e filosofo Angelo Bolaffi (Bolaffi A. - Ciocca P. (2017), Germania/Europa, Donzelli, Roma). Questi testi, e il saggio di Costa che li discute tutti, sono un ottimo antidoto alla sequela di luoghi comuni radicati nella nostra ignoranza economica e giuridica, e nei residui ideologici dei vari “ismi” che ci portiamo tutti dietro.

Ma vorrei, per concludere, tornare al tema della solidarietà. Oggi il bicchiere della solidarietà europea, dopo l’accordo di massima sui fondi per la ricostruzione, viene presentato come mezzo pieno o mezzo vuoto. Ottimisti e pessimisti si fermano qui: per gli ottimisti tutta la grandezza del progetto europeo originario – e io intendo quello spinelliano – si risolverà anche per l’avvenire in un aumento di questa solidarietà; per i pessimisti l’insufficienza di questo aumento è la miccia che scatenerà ulteriormente i sovranisti.  Ma quale concetto di “solidarietà” hanno in mente gli uni e gli altri? Fondamentalmente, trasferimenti di denaro dalle nazioni la cui economia girava e girerà molto meglio a quelle in cui andava e continuerà ad andare peggio. E nelle grida dei più, nei messaggi politici, quasi nessuno contesta l’assurdo antropomorfismo che ci presenta i paesi “virtuosi” come “egoisti”, e l’Europa come più o meno “altruista”; nessuno parimenti contesta la solita immagine del “battere i pugni”, più o meno vigorosamente, sul tavolo dell’Europa, come se noi stessi non fossimo parte di questo sgangherato intero, e dunque insieme pugno e tavolo. Che se poi si intende invece il tavolo tedesco o altri tavoli “nordici”, allora bisognerebbe pur dirlo: ma non si può, perché allora la “solidarietà”, che si baserebbe sull’appartenenza a una casa comune, cessa di essere un buon argomento, soprattutto se la si intende come un obbligo a una sola direzione, e neppure un obbligo di credito, ma un obbligo di dono.

Non può essere questo, la solidarietà. Ma – a proposito di “civiltà della persona” – l’espressione è di Spinelli – deve essere una virtù fondata non sulla coesione tribale dei sovranisti, ma sull’interdipendenza sempre più accentuata delle attività individuali a livello globale. Solidarietà è il valore che ispira una regolazione delle libere vite, e insieme una moltiplicazione delle opportunità loro offerte, proporzionata al livello sovranazionale dell’interdipendenza, non solo economica. Che accresca oltre i limiti della propria nazione la sovranità politica dei cittadini. Che ne faccia una democrazia veramente sovranazionale, appunto, con tutte le sue istituzioni – a partire dall’unione fiscale.  Questa: e non i trasferimenti a forza di arlecchinate o di pugni sul tavolo. Che il cielo ispiri i nostri politici, perché l’occasione è di quelle che possono fare epoca.  

Donatella Di Cesare  È tempo di smettere di parlare di «sovranità della persona». Questo modo di intendere il soggetto ha lasciato dietro di sé macerie e non è più accettabile. Nessuno è sovrano, nessuno autonomo. Prima del sé viene sempre l’altro. E il sé si costituisce di volta in volta solo nella risposta all’altro, nella torsione, in quel suo volgersi assumendosi responsabilità. Proprio per questo è anche tempo di guardare con occhio critico la «cultura dei diritti». Quella in cui viviamo è una democrazia immunitaria che prevede diritti e tutela solo per alcuni, per i «cittadini», e che abbandona i reietti, gli esposti, quelli che non hanno una cittadinanza, un drappo nazionale, uno Stato a difenderli.

La «battaglia dei diritti», in cui si crede spesso di scorgere il fronte più avanzato della civiltà e del progresso è un boomerang. Si auspicano cura, assistenza per tutti. Ma il «tutti» è una sfera sempre più chiusa e ha frontiere. L’inclusione è un ostentato miraggio, l’uguaglianza è una parola vacua che suona ormai come un affronto. Il divario si amplia, lo scarto si approfondisce. Non è più solo l’apartheid dei poveri. Il discrimine è proprio l’immunità, che scava il solco della separazione. L’Europa non può essere Europa se continuerà a concepirla in questo modo.    

Luisa Passerini  Non ‘esperanto’, semmai la capacità di accogliere una pluralità di lingue, come sperava Frank Thompson, con tecniche che permettano di andare oltre Babele. Farò ancora una volta riferimento alla mia esperienza nell’organizzazione del lavoro culturale. Nei vent’anni dal 2001 ho lavorato a fondare e gestire delle Giornate di studio e discussione intitolate a Ursula Hirschmann e al gruppo “Femmes pour l’Europe” costituito da lei, Fausta Deshormes e altre donne a Bruxelles nel 1975.

Quegli incontri si sono succeduti prima all’Istituto Universitario Europeo di Firenze e poi all’Università di Torino. Le Giornate, come si può vedere dagli Atti pubblicati in forma digitale, hanno dato spazio centrale al tema dei diritti, partendo dalla giurisprudenza e allargando il discorso in varie direzioni. Per esempio, Elena Paciotti ha indicato come il diritto europeo abbia agito da promotore non solo a livello legale ma anche culturale, nelle politiche contro le discriminazioni di genere e sul terreno delle azioni positive e i diritti parentali; tuttavia ha riconosciuto che le strutture economiche e familiari insieme con politiche sociali inadeguate hanno favorito il permanere delle disuguaglianze nello stesso campo, particolarmente in un quadro reso complesso dall’immigrazione.

Il gruppo “Femmes pour l’Europe” si prefiggeva lo scopo di portare avanti l’ispirazione del Manifesto di Ventotene per un’Europa intesa come federazione ispirata agli ideali di libertà, giustizia sociale e uguaglianza, aprendola alla prospettiva di genere. Le componenti del gruppo si proponevano di contribuire in prima persona a questa impresa, riflettendo sul loro doppio ruolo di mogli di europeisti e di donne europeiste, e operando in tale direzione. Uno degli stimoli principali alla formazione del gruppo era stata la percezione di una tensione tra la sfera pubblica e la sfera privata, come indica il nome del gruppo in francese, lingua nella quale “femmes” significa sia donne sia mogli.

Anche se c’era un elemento di subordinazione nel punto di partenza, il carattere intersoggettivo della loro iniziativa conteneva molti aspetti positivi, che ci sta a cuore riscattare ed elaborare. La definizione di Ursula Hirschmann come “europea errante” riflette la valorizzazione di una genealogia di donne che hanno contribuito a forgiare una molteplicità di modi di appartenere all’Europa e che hanno operato attivamente per rendere possibile – non solo nel pensiero e nell’immaginazione, ma anche nell’azione politica e sociale – un’Europa diversa da quella esistente.

La prospettiva di genere aggiorna il tema dei diritti in modo sostanziale, aprendo una riflessione sulle forme di cittadinanza europea che tenga conto della soggettività incorporata. Il riferimento al corpo è decisivo e rientra nell’estensione dello sguardo di ricerca alla soggettività, intesa come capacità di coniugare identità e alterità nell’ambito delle scelte di genere. I discorsi dell’omofobia e dell’omonazionalismo possono essere assunti a testimoni dei contenuti e limiti della cittadinanza in Europa, mentre il concetto di marginalità sessuale può diventare una lente preziosa per interpretare l’esigenza politica di appartenenza.

Sono altrettante basi teoriche per l’auspicio di una rifondazione della cittadinanza europea che comprenda elementi di giustizia sociale post-nazionale, uguaglianza e coabitazione pacifica tra diversi, in un aggiornamento del progetto federalista europeo di Ventotene.

Con lo stesso intento un’altra studiosa, Rosi Braidotti, si è prefissa di pensare un’Europa federata come progetto post-nazionalista e post-eurocentrico. Gli aggiornamenti proposti da Braidotti vanno nel senso di raccogliere i messaggi dei movimenti femministi, pacifisti e antirazzisti, sviluppando la nozione politica di una cittadinanza flessibile orientata in senso multiculturale. La posizionalità da cui può prendere avvio questa operazione – che pertiene non solo al piano intellettuale e filosofico, ma anche a quello dell’immaginario sociale e delle emozioni – è la teoria di genere intesa come retaggio discorsivo e metodologico di portata globale: una posizionalità intesa non come prospettiva che riguardi solo le donne ma come soggettività e intersoggettività capaci di raccogliere il retaggio del pensiero e dei movimenti di genere nel mondo. Vorrei precisare che questa è la posizione da cui sto parlando, ma non è la sola a suggerire un allargamento dell’idea dei diritti: per fare un esempio significativo, Stefano Rodotà aveva parlato di diritto d’amore proprio in riferimento a identità, genere e diritto.

Negli ultimi vent’anni, le idee di una soggettività incorporata e del primato dell’intersoggettività che hanno ispirato gli studi di genere si sono arricchite sullo sfondo dei cambiamenti geopolitici in cui rientrano la diaspora mondiale delle popolazioni e l’assetto ecologico del pianeta, andando oltre il concetto della sovranità della persona. Per quanto riguarda la geografia globale che ci fa da contesto, il termine “intersoggettività” si è dilatato enormemente in senso spaziale e temporale, fino a includere oltre agli umani anche soggetti come la foresta amazzonica, considerata anch’essa capace di diritti. È un invito a continuare a fissare lo sguardo contemporaneamente su problemi locali e continentali, tenendo presente che li condividiamo con una comunità vivente di estensione globale seppur lacerata da conflitti e divisioni.  

Marina Sereni  Il riconoscimento della dignità della persona umana, iscritto nelle tradizioni costituzionali comuni agli Stati membri prima ancora che in strumenti giuridici quali la Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea e la Carta europea dei diritti dell’uomo, è una conquista fondamentale della civiltà occidentale, che va difesa sempre e con forza. Porre l’essere umano al centro dell’edificio politico non ha significato soltanto l’apertura di una “stagione dei diritti” senza precedenti nella storia. Il primato della persona umana ha avuto come conseguenza logica il trionfo della democrazia come sistema politico. Affermare il primato dell’essere umano, infatti, implica per lo Stato un vincolo al rispetto dell’individuo, di modo che la volontà dell’individuo diviene anche la fonte della legittimità del potere politico. Ciò contrariamente a quanto è avvenuto nei totalitarismi che hanno afflitto il XX secolo, regimi in cui (alcuni) individui trovavano affermazione attraverso lo Stato a scapito di altri individui e comunità. 

In Europa abbiamo realizzato moltissimo sul fronte dei diritti umani, civili e politici e dovremmo giustamente ritenerci fieri di questo. Tuttavia non ci sfugge come oggi – anche in Europa – si manifestino segnali di crisi delle democrazie liberali, tanto da essere entrato nel lessico politico la definizione-ossimoro di “democrazie illiberali”. Né possiamo sottovalutare i tentativi di screditare l’Europa e le democrazie da parte di entità esterne che si muovono attraverso la rete con una azione organizzata di disinformazione per condizionare l’opinione pubblica. È un tema delicato e cruciale.

La Conferenza sul Futuro dell’Europa – che prevede un percorso di partecipazione e di dibattito pubblico molto ampio – ha dovuto rallentare il suo calendario a causa della pandemia. Ritengo che essa rappresenti uno strumento essenziale per costruire una nuova “narrazione” sull’Europa e i suoi valori fondanti.  La democrazia, non solo a livello nazionale, ma anche europeo, non può fare a meno di simboli e prassi unificanti, capaci di suscitare il coinvolgimento dei cittadini al livello degli ideali e dei sentimenti e di mettere in moto il loro senso di responsabilità e solidarietà.  

4. Le conclusioni

Il suono di una parola-chiave oscura gli orizzonti dell’antico sogno europeo: sovranità; il nuovo ‘fantasma’ che si aggira nel cuore dell’Europa.

Il grande ostacolo dell’unità europea – ricorda con sobria lucidità Donatella Di Cesare – sembra rintanarsi nella forma politica dello Stato e nel mito storico della Nazione.

Tutte le svolte più significative della storia europea, nota Roberta De Monticelli, sono il frutto di scelte politiche nazionali, poiché è ancora a quel livello che il potere viene esercitato e che sembra essersi storicamente arrestato.

Il cammino delle vicende europee (là dove hanno obiettivamente compiuto un percorso) è dunque il frutto della ‘giustezza’ delle idee nazionali che le hanno concepite, e del supporto (del semplice supporto) che le istituzioni sovranazionali sono in vario modo riuscite a garantir loro.

Le stesse istituzioni dell’Unione vivono nella propria carne l’invadenza degli egoismi nazionali, ne avvertono dall’interno gli attentati continui al disegno di una compiuta unità, ne riflettono la concorrenza, che finisce col porre l’una istituzione contro l’altra, secondo una logica sovente destinata a condannarle all’impotenza o allo stallo.

È emblematico, in quest’ultimo senso, il caso (nuovamente emerso nell’aspra vicenda negoziale conclusa, nell’ambito del Consiglio europeo, con riguardo alla definizione dei termini del Recovery Fund) della pretesa di invocare il meccanismo dell’unanimità per la formazione delle decisioni collegiali.

Si tratta di un tema antico, che l’avvertita riflessione di Edoardo Ruffini aveva affidato, nel 1927, a un piccolo saggio storico sul principio maggioritario[1]: un testo mai abbastanza letto e richiamato nei discorsi condotti attorno alla sostanza dell’idea democratica, e che testimonia dell’intrinseca debolezza storica del principio dell’unanimità sul piano dell’edificazione di un potere corporativo realmente comune.

La rinnovazione delle reciproche diffidenze tra le sovranità nazionali europee finisce dunque per offrire argomenti ineludibili all’idea, qui richiamata da Roberta De Monticelli, secondo cui l’Unione Europea altro non sarebbe che un incidente nella storia delle tormentate relazioni politiche e militari di Francia e di Germania.

E tuttavia, la distruttiva competizione destinata a rinnovare le volontà di potenza nazionali (che la lunga esperienza bellica del XX secolo sembra non aver cancellato del tutto) ha ormai cambiato pelle, trasferendosi dal piano politico-militare, a quello, assai più insinuante (ma non meno tremendo), della capacità produttiva dei diversi sistemi nazionali, quando non della semplice attitudine a ‘generare valore’ sul piano finanziario e meramente speculativo.

Si tratta di un’evoluzione del discorso economico che ha finito col determinare  – vorrebbe dirsi secondo la logica e i termini che furono cari alla riflessione di Emanuele Severino – la completa subordinazione della politica alla tecnica, al suo ‘strumento’, come opportunamente ricorda Donatella Di Cesare, là dove sottolinea come questa governance finanziaria sia divenuta il modo di funzionamento ‘normale’ dell’Unione Europea e, dunque, il punto in cui si rivela l’autentico ‘stato d’eccezione’ ai tempi del Leviatano neo-liberale.

Le affinità culturali, la rete degli scambi di studio e di ricerca, i sogni, i progetti e le ambizioni che accomunano i popoli europei – ammonisce ancora Di Cesare – sembrano destinati a disporre di uno scarso margine di manovra di fronte a questa violenza economica, poiché le politiche nazionali sono ormai concepite unicamente alla luce di un’ideologia anti-utopistica, priva di prospettive e schiacciata sulla semplice gestione dell’esistente: si tratta di un’attitudine politica governata dall’idea della ‘conservazione’, in cui affondano le proprie radici i rigurgiti del sovranismo contemporaneo e il rifiuto del sogno europeo che lo identifica, e per cui le nozioni dello ‘sviluppo’ o della ‘crescita’, lungi dall’indicare il senso di un’evoluzione qualitativa, si riducono a contrassegnare i termini numerici di una sola misura.

La riflessione sulle vie di un possibile riscatto dell’esperienza politica sembra intravedersi nelle parole di Marina Sereni, là dove sottolinea, in primo luogo, l’essenzialità di un percorso dell’unità europea che sappia conservare le proprie origini e il proprio statuto democratico.

Il progetto politico su cui si fonda il disegno dell’Unione europea non è questione che possa ridursi al solo apporto di una classe politica o di élite variamente selezionate, trattandosi piuttosto di coinvolgere i popoli europei in un progetto capace di adeguarsi alle contingenze delle diverse fasi storiche, rifiutando e combattendo la sensazione, perdente o fallimentare, di un’Europa ‘a vari livelli’, di un’Europa ‘dei forti’ e di una ‘dei deboli’: si tratta, dunque, di richiamare le diverse formazioni politiche, collocate su un piano transnazionale e pan-europeista, ad assumersi la responsabilità della comune elaborazione di un’autentica ‘coscienza europea’.

Da questo punto di vista, non mancherebbero gli spunti o i riflessi di un effettivo cambio di paradigma suscettibile di essere riconosciuto nelle linee di sviluppo dell’Unione Europea. Green deal, sfida digitale, lotta alle disuguaglianze, gender equality: temi e progetti destinati a valorizzare uno dei caratteri più originali e positivi del progetto europeo, individuato nella capacità di coniugare la libertà economica e la solidarietà, secondo quel modello che per lungo tempo aveva convogliato il consenso popolare verso il processo di integrazione.

Ancora un richiamo al valore della ‘solidarietà’, come dimensione necessariamente complementare al naturale riconoscimento delle libertà individuali e collettive, nel comune impegno di edificazione di un sistema di convivenza ispirato all’idea di giustizia.

Ma quale significato – si interroga opportunamente Roberta De Monticelli – dobbiamo attribuire all’espressione che allude alla solidarietà? L’idea che la condivisione dei sacrifici e delle difficoltà affrontate dalle singole comunità nazionali possa essere realizzata attraverso il semplice trasferimento di fondi non può essere accettata; si tratta, piuttosto, di porre le premesse per un’interdipendenza sempre più accentuata delle attività individuali a livello globale. Se la solidarietà è il valore che ispira una regolazione delle libere vite, e insieme una moltiplicazione delle opportunità loro offerte, proporzionata al livello sovranazionale dell’interdipendenza (non solo economica), occorrerà allora accrescere la sovranità politica dei cittadini oltre i limiti della propria nazione, in vista di una democrazia autenticamente sovranazionale.

Qui il pensiero di De Monticelli finisce col riempire di contenuto concreto, di figure e di volti, quell’invito alla coniugazione dei valori di libertà e di giustizia invocata da Marina Sereni; sono le figure e i volti degli Spiriti Liberi del Novecento: Altiero Spinelli, Adriano Olivetti, i fondatori di una delle più belle riviste italiane del Novecento, Tempo presente, Ignazio Silone e Nicola Chiaromonte, gli uomini e le donne del Partito d’Azione.

Anche Luisa Passerini ricorre alla rievocazione di una figura simbolica, come quella di Frank Thompson, allo scopo di riaffermare il carattere essenziale dell’utopia, ‘dell’umanità come un tutto’, e delle ineludibili responsabilità della classe intellettuale nel tener vivo lo sforzo di conservazione di una tensione ideale, di quella necessaria ‘apertura’ in cui si colloca la progettazione politica, nella consapevolezza dell’irrealizzabilità concreta dell’obiettivo, ma insieme nella determinazione a trarne motivo continuo di ispirazione per la prassi politica.

La riflessione che Luisa Passerini conduce nell’offrire le sue risposte assume un interesse di particolare intensità, la dove sottolinea come il generico riferimento al disegno di una comune koinè culturale europea impone, preliminarmente, di rispondere alla domanda a quale tipo di comunità, con quale disegno politico e quale ethos e, infine, a quale homo oeconomicus intendiamo riferirci.

Da tempo, il punto di riferimento non è più la comunità dei popoli ‘europei’. In essi sono presenti in modo determinante – anche sul piano economico – sia soggetti multinazionali sia individui e gruppi di persone provenienti da tutte le parti del mondo, alcuni in condizioni privilegiate e altri in posizioni emarginate, sfruttate, estreme.

È impossibile non condividere quanto Passerini ci invita a guardare con spirito critico ogni qualvolta si faccia riferimento ai ‘valori europei’, alla ‘identità culturale europea’, al ‘patrimonio culturale europeo’, concepiti in modo ristretto ed esclusivo, stabilendo gerarchie sia tra il retaggio europeo e il resto del mondo, sia all’interno della stessa eredità europea e tra le diverse regioni d’Europa.

L’essenziale ricognizione di Passerini ci ammonisce a non sottovalutare il modo in cui la retorica pubblica delle istituzioni europee ha sostanzialmente rimosso l’evento della fine del primato della civiltà europea, attraverso la riproposizione (anche terminologica, come nel caso delle parole che alludono alle figure del ‘migrante’ o dello ‘straniero’) delle forme di ‘europeità’ ignare del proprio carattere ibrido, dovuto ai continui scambi economici, intellettuali e culturali nel corso della storia. Occorre farsi carico di questo retaggio, spesso funesto, del ‘lato oscuro dell’Europa’: eurocentrismo, esclusivismo gerarchico, genocidio: occorre ‘eroderlo dall’interno’, capire l’impossibilità di sapersi europei senza interrogarsi sui riflessi di tutto questo anche per gli altri; prendere davvero ‘sul serio’ il valore di cosa significhi ‘post-coloniale’, ‘post-imperialista’, ‘decoloniale’, nell’Europa di oggi.

In questa prospettiva critica, ‘demitizzante’ o ‘decostruttiva’, assume particolare valore l’ammonimento di Donatella Di Cesare vòlto a disvelare la dimensione retorica (quando non la sottile ipocrisia) che rischia di celarsi dietro l’espressione che si richiama alla ‘sovranità della persona’. Si tratta di un modo di intendere il soggetto (secondo il contrassegno della modernità inaugurata da Cartesio) che ha lasciato dietro di sé macerie, nella misura in cui ha affidato all’oblio la dimensione costitutivamente ‘mondana’ dell’uomo, nel senso, heideggeriano, dell’uomo che necessariamente realizza il suo ‘progetto’ in una rete inestricabile di relazioni e di rapporti storicamente determinati, per cui ‘nessuno è sovrano’, ‘nessuno autonomo’: prima del sé viene sempre l’altro, e il sé si costituisce di volta in volta solo nella risposta all’altro, nella torsione, in quel suo volgersi assumendosi responsabilità.

Ecco, allora, come la riflessione della cultura aiuta il giurista a ‘riposizionarsi’, con un rinnovato occhio critico, rispetto alla c.d. ‘cultura dei diritti’; una cultura che ha permesso (non occorre qui decidere se in buona o mala fede) il declino, e infine la degenerazione, della democrazia liberale faticosamente disegnata dai nostri ‘padri costituenti’, in una ‘democrazia immunitaria’ (un’espressione che Di Cesare fa propria e che richiama la lunga riflessione biopolitica di Roberto Esposito), che prevede diritti e tutele solo per alcuni, per i ‘cittadini’, e che abbandona i reietti, gli esposti, quelli che non hanno una cittadinanza, un drappo nazionale, uno Stato, a difenderli.

È la lezione finale di Luisa Passerini – di raffinata sensibilità teorica – a fornire un modello concettuale di riferimento (storicamente educato, come quello della ‘prospettiva di genere’) a cui riportare, in termini aggiornati, la riflessione sul tema dei diritti e sulle forme di cittadinanza europea che tenga conto della c.d. soggettività ‘incorporata’.

Il riferimento al corpo assume qui un valore decisivo, non solo per la costituiva esposizione ‘carnale’ del sé all’altro (e dunque alla dimensione totalmente originaria del ‘fatto relazionale’), ma anche per l’estensione dello sguardo di ricerca a una soggettività intesa come capacità di coniugare insieme identità e alterità (com’è tipico nell’ambito delle scelte di genere).

In questo senso, sottolinea Passerini, i discorsi dell’omofobia e dell’omonazionalismo possono essere assunti a testimoni dei contenuti e dei limiti della cittadinanza in Europa, mentre il concetto di marginalità sessuale può diventare una lente preziosa per interpretare l’esigenza politica di appartenenza.

La proposta teorica di Luisa Passerini si avvale degli aggiornamenti proposti da Rosi Braidotti e della sua raccolta dei messaggi dei movimenti femministi, pacifisti e antirazzisti, sviluppando la nozione politica di una cittadinanza flessibile orientata in senso multiculturale.

La ‘posizionalità’ (da cui può prendere avvio questa operazione, rilevante, oltre che sul piano intellettuale e filosofico, su quello dell’immaginario sociale e delle emozioni) è la teoria di genere intesa come retaggio discorsivo e metodologico di portata globale: una ‘posizionalità’ intesa come prospettiva che non riguarda solo le donne, ma che si estende al concepimento di soggettività e intersoggettività capaci di raccogliere il retaggio del pensiero e dei movimenti di genere nel mondo.

L’idea di una soggettività inestricabilmente legata all’unicità del ‘corpo’ che la esprime, e del primato dell’intersoggettività che la rende viva, dopo aver ispirato gli studi di genere, si è arricchita dell’intera fenomenologia storica dei cambiamenti geopolitici: un discorso complesso, in cui rientrano, tanto la diaspora mondiale delle popolazioni, quanto lo stesso assetto ecologico del pianeta.

Si tratta di ripensare dalle fondamenta quell’idea (tutta moderna) di un diritto costruito sulla dimensione della persona come polo di aggregazione di ‘appartenenze’ (di diritti, di prerogative, di beni o sfere di sovranità), e di tornare a riflettere sul valore di una disciplina di studio che tutto punti sul valore costitutivo della relazione, dell’intersoggettività come reciproca e scambievole capacità di dare e di ricevere, fino a includere, oltre agli umani, anche entità come la foresta amazzonica, considerata anch’essa capace di diritti, e dunque di rinnovare lo sguardo su quell’antica distinzione tra le ‘persone’ e le ‘cose’ che proprio l’interrogazione sul corpo, secondo l’illuminante riflessione di Roberto Esposito[2], induce a porre in crisi.

Nel concludere la riflessione su un primo giro di interviste dedicate al ‘destino dell’Europa’ (https://www.giustiziainsieme.it/it/le-interviste-di-giustizia-insieme/1059-sul-destino-dell-europa), si era sottolineata l’acquisizione di un ultimo ‘lascito possibile’ del dibattito culturale, rinvenibile nell’idea del riscatto dell’antica umiltà del diritto come ‘arte dell’incontro’ e come disciplina capace di coltivare il desiderio (ma anche il coraggio) per la cura dell’altro, come del misterioso, e sempre inconsapevole, custode del senso della vita.

Il dialogo di oggi torna ad offrire sicure e autorevoli conferme al concepimento di quell’illusione; un’utopia (sempre ‘regolativa’) da affidare, con rinnovata fiducia, alle buone volontà del tempo che viene.

[1] Edoardo Ruffini, Il principio maggioritario. Profilo storico, Milano, Adelphi, 1976 (1927).

[2] Roberto Esposito, Le persone e le cose, Torino, Einaudi, 2014.

Riccardino  

di Christine Von Borries

Riccardo Lo Presti, Riccardino per gli amici, telefona per errore alle cinque del mattino al numero di telefono della casa di Marinella del commissario Montalbano. Quando Salvo risponde capisce che l’uomo è convinto di parlare con un amico e che lo sta aspettando per un appuntamento davanti ad un bar insieme ad altri due amici. Con i cabasisi che gli girano vorticosamente si vendica non svelandogli l’errore e gli conferma che lo raggiungerà dopo pochi minuti.

Comincia così l’ultimo romanzo che Andrea Camilleri ha dedicato al suo, ormai nostro, commissario di Vigata le cui storie ci accompagnano da quarant’anni. L’indagine riguarda quattro amici trentenni, che hanno fatto le elementari insieme. Tre sono sposati con le rispettive sorelle mentre Riccardino con una tedesca che si è trasferita a Vigata. 

L’omicidio di Riccardino avviene all’improvviso davanti agli amici e  Montalbano dovrà lottare contro se stesso e non solo. L’indagine punterà prima verso una strada di tradimenti, passione e risentimento. Poi verso grossi interessi economici chiaramente illeciti, mentre si susseguono le pressioni di politici e addirittura di un vescovo. Per la prima volta Salvo sente di non avere più “gana” e cioè voglia, forza, passione per risolvere l’ennesimo omicidio e addentrarsi nelle brutture e pochezze dell’animo umano di chi vi ricorre. Condanna senza se e senza ma le motivazioni addotte da chi toglie la vita ad un uomo. L’indagine viene assegnata inizialmente al nuovo comandante della squadra mobile di Montelusa ma grazie al vescovo Partanna, in seguito viene affidata al commissario di Vigata, nonostante la sua riluttanza. Da quel momento, Montalbano affronta vari misteri. Le tensioni sotterranee tra i quattro amici. Un camionista dipendente della miniera dove lavorano i tre sopravvissuti che fa avanti e indietro in un piccolo vicolo ogni notte. Prestiti bancari prima negati e poi concessi dopo la telefonata del potente di turno. Il commissario con l’arma dell’intuizione e l’abilità nel  “fare teatro” destabilizza i testimoni con domande assurde e innocue, tanto da  apparire “cretino”.  Così mette i testimoni gli  uni contro gli altri e fa loro abbassare la guardia. Mentre si muove nelle sabbie mobili delle apparenze comincia a fare emergere la verità e in tanti tentano a quel punto di togliergli l’inchiesta.

Come sempre, Salvo non guarda in faccia nessuno e di fronte alle doppie facce delle persone, quella rispettabile e quella indicibile, scava per arrivare al nucleo, alla verità, al responsabile del delitto. Senza seguire solamente la pista più ovvia che farebbe comodo a molti. Trova sulla sua strada, messi di traverso, tanti personaggi. Il vescovo Partanna si accorge troppo tardi che il commissario non si farà addomesticare e di avere un avversario degno di questo nome. Il pm Tommaseo si fa manovrare quando sente parlare di donne e di sesso ma di fronte ad una storia ben più grossa si tira indietro. Questa volta però l’avversario più duro da combattere è l’Autore, lo scrittore locale, al quale anni prima Montalbano aveva raccontato varie sue indagini dalle quali ha tratto romanzi diventati famosi. Ancora di più lo sono diventate le loro trasposizioni cinematografiche. Camilleri in poche righe di ironia e sarcasmo sferzanti, dice quanto Montalbano debba schivare la fama del suo alter ego televisivo per essere lasciato in pace, dato che se un romanzo lo leggono qualche centinaio di migliaia persone, le serie televisive sono viste da vari milioni. Nel corso del romanzo si instaura così un dialogo tra i due. L’Autore contatta più volte Montalbano per influire sull’andamento e sulla fine dell’indagine. Ma Montalbano, ritrovata la passione per ciò che si cela dietro le apparenze, soprattutto quelle più false e cortesi, non si accontenta del facile e accomodante finale che gli viene proposto.

Andrea Camilleri, come ci dice lui stesso nelle note finali, ha scritto questo romanzo nel 2005 dando indicazioni affinché fosse pubblicato dopo la sua morte. Convinto che non avrebbe scritto altre storie con Montalbano come protagonista. Come sappiamo, fortunatamente non è andata così. Nei 14 anni successivi ci ha infatti regalato ancora tanti romanzi, alcuni con altre avventure del commissario di Vigata. Tutti hanno un grande merito: ci guidano con mano delicata in storie pervase da forti ideali di giustizia, che descrivono lotte a volte impari contro poteri forti; ma sono capaci nel contempo di farci ridere di cuore con un senso dell’umorismo che rimane senza uguali.

E allora grazie Andrea Camilleri per non avere mai perso, fino all’ultimo, la “gana di scrivere”.