GIUSTIZIA INSIEME

La maternità surrogata di nuovo all’esame delle Sezioni Unite. Le ragioni del dissenso

di Gabriella Luccioli

1. Una prima considerazione critica ha riguardo alle scelte processuali effettuate dal collegio della prima sezione civile.

Il ricorso per cassazione di cui alla vicenda in esame è del 2018; l’ordinanza della prima sezione n. 8325 che ha proposto la questione di costituzionalità è del 29 aprile 2020; la seconda ordinanza interlocutoria n. 1842 di rimessione alle Sezioni Unite reca la data di deposito del 21 gennaio 2022; l’udienza dinanzi a dette Sezioni Unite è stata fissata per l’8 novembre 2022. Quattro anni per una decisione che investe questioni che avevano trovato soluzione dinanzi alle stesse Sezioni Unite con la sentenza n. 12193 del 2019.

Siffatta gestione del processo non solo non sembra particolarmente sensibile al principio di ragionevole durata, ma omette anche di tener conto che una materia così delicata come questa, che ha a che fare con i diritti fondamentali della persona, esige stabilità, prudenza istituzionale e coerenza degli orientamenti giurisprudenziali in una visione sistematica dei problemi, oltre che prevedibilità delle decisioni.

La valutazione delle ragioni che hanno ispirato le due ordinanze di rimessione rispettivamente alla Consulta e alle Sezioni Unite appartiene invece al merito e richiede di prendere rapidamente le mosse dalla richiamata sentenza n. 12193 del 2019.[1] Come è noto, con tale sentenza le Sezioni Unite, chiamate a decidere in un caso riguardante una coppia omosessuale maschile, coniugata secondo la legge canadese, che aveva chiesto la trascrizione del nome del secondo padre nell’atto di nascita di due gemelli nati in Canada, hanno affermato che “il riconoscimento dell’efficacia del provvedimento giurisdizionale straniero con cui sia stato accertato il rapporto di filiazione tra un minore nato all’estero mediante il ricorso alla maternità surrogata ed il genitore d’intenzione munito della cittadinanza italiana trova ostacolo nel divieto di surrogazione della maternità previsto dall’art. 12, comma sesto, della legge n. 40 del 2004, qualificabile come principio di ordine pubblico, in quanto posto a tutela di diritti fondamentali, quali la dignità umana della gestante e l’istituto dell’adozione; la tutela di tali valori, non irragionevolmente ritenuti prevalenti sull’interesse del minore, nell’ambito di un bilanciamento effettuato direttamente dal legislatore, al quale il giudice non può sostituire la propria valutazione, non esclude peraltro la possibilità di conferire rilievo al rapporto genitoriale, mediante il ricorso ad altri strumenti giuridici, quali l’ adozione in casi particolari, prevista dall’art. 44, comma primo, lett. d), della legge n. 184 del 1983”.

La medesima Corte ha altresì enunciato il principio di diritto che la compatibilità con l’ordine pubblico “deve essere valutata alla stregua non solo dei principi fondamentali della nostra Costituzione e di quelli consacrati nelle fonti internazionali e sovranazionali, ma anche del modo in cui gli stessi si sono incarnati nella disciplina ordinaria dei singoli istituti, nonché dell’interpretazione fornitane dalla giurisprudenza costituzionale ed ordinaria, la cui opera di sintesi e ricomposizione dà forma a quel diritto vivente dal quale non può prescindersi nella ricostruzione della nozione di ordine pubblico, quale insieme dei valori fondanti dell’ordinamento in un determinato momento storico”. [2]

Le Sezioni Unite, come già cennato, non hanno mancato di considerare l’interesse del minore, da accertare in concreto, a mantenere il rapporto affettivo con il genitore di intenzione, indicando a tal fine la via dell’adozione in casi particolari.

2. Non era neppure trascorso un anno dalla pubblicazione di tale pronuncia, con la quale la Corte di Cassazione nel suo più autorevole consesso aveva  dettato principi inequivocabili in materia, che la prima sezione della Corte di Cassazione con l’ordinanza n. 8325 del 2020 ha sollevato la questione di costituzionalità  del richiamato art. 12, comma 6, della legge n. 40 del 2004, degli artt. 18 del d.p.r. n. 396 del 2000 e 64, comma 1, lett. g)  della legge n. 218 del 1995, nella parte in cui non consentono, secondo il diritto vivente, che possa essere riconosciuto e dichiarato esecutivo, per contrasto con l’ordine pubblico, il provvedimento giudiziario straniero relativo all’inserimento nell’atto di stato civile di un minore procreato con le modalità di gestazione per altri del c.d. genitore d’intenzione non biologico, per contrasto con gli art, 2,3,31, 117, comma 1, della Costituzione. Tale pronuncia già si prestava a pesanti critiche[3], per la sua evidente tendenza a rimuovere il recentissimo precedente delle Sezioni Unite utilizzando il Parere espresso, su richiesta della Corte di Cassazione francese, dalla Grande Camera della Corte Europea in occasione della prima applicazione del Protocollo n. 16, in esso ravvisando un insanabile contrasto con il diritto vivente cristallizzato nella sentenza delle Sezioni Unite, e ritenendo che tale contrasto ridondasse nella violazione dell’art. 117, primo comma, Cost.

Innanzi tutto non si trattava, come sostenuto nell’ordinanza, di un parere successivo alla pronuncia delle Sezioni Unite, tale da determinare un contrasto sopravvenuto, bensì di un atto antecedente (10 aprile 2019) alla pubblicazione di detta sentenza (8 maggio 2019); in secondo luogo quel parere era non vincolante per il giudice francese, e tanto meno per la nostra giurisdizione, non avendo l’Italia ratificato il Protocollo Addizionale, pur ovviamente non escludendosi l’astratta rilevanza per tutti gli Stati, i fini della ricostruzione del sistema nel quadro delle dinamiche del dialogo con la Corte di Strasburgo, delle affermazioni contenute nel  parere. Ancora, il denunciato contrasto con il diritto vivente italiano non era affatto scontato, atteso che nel dare risposta ai quesiti formulati, concernenti i limiti e la discrezionalità degli Stati in materia di trascrizione dell’atto di nascita formato all’ estero, si era da un lato affermato che il diritto del minore al rispetto della vita privata ai sensi dell’art. 8 della Convenzione richiede che il diritto interno  offra una possibilità di riconoscimento del legame di filiazione con la madre intenzionale, indicata nell’atto di nascita come madre legale, ma dall’altro lato si era precisato che il rispetto della vita privata del bambino non esige che tale riconoscimento avvenga mediante la trascrizione di detto atto di nascita nei registri dello stato civile, potendo gli Stati contraenti nell’esercizio della propria discrezionalità prevedere che il riconoscimento avvenga in altro modo, ad esempio con l’adozione da parte della madre intenzionale, sempre che la procedura dettata dall’ordinamento nazionale garantisca una sua tempestiva ed efficace attuazione, nel rispetto del superiore interesse del minore, da valutare sempre in concreto, e mai in astratto. Infine, ove anche fosse ravvisabile in detto parere un conflitto con il diritto vivente, la Cassazione avrebbe dovuto indicare le ragioni della prevalenza di esso rispetto alla sentenza del 24 gennaio 2017 nel caso Paradiso e Campanelli c. Italia, anch’essa espressione della più alta articolazione della Corte di Strasburgo, la quale, dopo aver riconosciuto la discrezionalità degli Stati nella disciplina della materia, aveva affermato la legittimità dell’allontanamento del minore da parte dello Stato italiano in ragione dell’interesse pubblico superiore di ripristinare la legalità violata e dell’urgenza di adottare misure a tutela del bambino, così rifiutando la logica del fatto compiuto e della esaltazione della genitorialità di intenzione, ed aveva anche negato che il superiore interesse del minore, in termini di continuità affettiva, costituisse criterio prevalente rispetto a detto interesse. In ogni caso, ove pure si fosse ravvisato un orientamento non univoco e non consolidato della Corte di Strasburgo, non poteva essere attribuito al richiamato parere consultivo un ruolo parametrico ai fini della denunciata incostituzionalità ex art. 117 Cost., essendo attribuibile un simile ruolo solo a pareri che riproducano fedelmente gli indirizzi consolidati della Corte EDU, presentandosi come espressivi della sostanza di tali orientamenti. [4]

A fronte dello spessore di dette obiezioni l’impressione di fondo era che l’utilizzo della richiamata advisory opinion ai fini della proposizione della questione di costituzionalità costituisse un espediente per rimettere in discussione i principi non condivisi fissati alcuni mesi prima dalla sentenza delle Sezioni Unite, bypassando il vincolo di cui al terzo comma dell’art. 374 c.p.c. E questa impressione sembrava ricevere seria conferma dalla lettura della seconda parte della motivazione, tutta incentrata sulla critica, senza più lo schermo del Parere della Corte EDU, ai principi di diritto enunciati dalle Sezioni Unite ed impegnata a contrapporre ad ogni argomentazione da queste espressa censure di segno contrario, con particolare riferimento al concetto di ordine pubblico internazionale ed al suo rapporto con il principio del  superiore interesse del minore.

3. La Corte Costituzionale con la sentenza n. 33 del 2021 ha dichiarato inammissibili le questioni proposte[5]. In tale decisione si è affermato ancora una volta a chiare lettere che non esiste un diritto alla genitorialità degli adulti, si è ribadita la natura pubblicistica del divieto di surrogazione e non si è manifestato  alcun ripensamento sulla nozione di ordine pubblico recepita dalle SS.UU., riconoscendosi anzi la correttezza della soluzione di non trascrivibilità dell’atto o provvedimento straniero, si è ancora sottolineato che l’interesse del bambino non può essere considerato automaticamente prevalente rispetto ad ogni altro controinteresse in gioco, dovendo esso essere bilanciato con lo scopo legittimo dell’ordinamento di disincentivare il ricorso alla surrogazione. Seguendo una prospettiva diversa da quella riguardante i diritti della coppia omoaffettiva e sviluppando la trama argomentativa essenzialmente in direzione dell’interesse del bambino nato da maternità surrogata, sui suoi rapporti con la coppia che ha sin dall’inizio condiviso il percorso che ha portato al concepimento e alla nascita all’ estero, che lo ha quindi portato in Italia per poi prendersene quotidianamente cura, la Corte ha chiarito che in tale  prospettiva si  tratta non già di riconoscere il diritto, come sopra rilevato  insussistente, della coppia ad avere figli, ma di tutelare i diritti fondamentali del nato, anche se la nascita sia avvenuta in violazione dell’art. 12, comma 6, della legge n.40: il figlio viene posto così al centro del sistema, quale persona titolare di diritti soggettivi che devono essere rispettati, e in questo approccio minorecentrico va ricercata la soluzione ottimale in concreto a tutela del suo interesse, non costituendo il principio del best interest of the child strumento interpretativo astratto.

Detta tutela esige secondo la Consulta che al bambino accudito sin dalla nascita da due persone che hanno condiviso la decisione di farlo venire al mondo e la responsabilità di crescerlo sia accordato il riconoscimento non solo sociale, ma anche giuridico dei legami che già lo uniscono ad entrambi i componenti la coppia. E tuttavia, poiché la pratica della maternità surrogata offende in modo intollerabile la dignità della donna e mina nel profondo le relazioni umane - secondo quanto già affermato nella sentenza n. 272 del 2017 e ora ribadito - tale interesse deve essere bilanciato con lo scopo legittimo dell’ordinamento di disincentivare il ricorso alla surrogazione di maternità, non potendo esso essere considerato automaticamente prevalente rispetto ad ogni altro controinteresse in gioco.

Nell’ambito del predetto bilanciamento la Corte delle leggi  ha considerato non appagante l’istituto dell’adozione particolare in ragione dei suoi limiti - in particolare perché non ingenera un rapporto di parentela tra l’adottato e la famiglia dell’adottante, perché postula l’iniziativa dell’aspirante adottante e perché richiede l’assenso del genitore biologico, che potrebbe non prestarlo - e ha ritenuto, in linea con le indicazioni espresse dalla Corte EDU, che l’interesse del minore debba essere tutelato senza automatismi, attraverso un procedimento di adozione effettivo e celere, che riconosca la pienezza del legame di filiazione tra adottante e adottato, allorché ne sia stata accertata in concreto la corrispondenza agli interessi del bambino. A tal fine ha richiamato la necessità di un intervento del legislatore che, nell’esercizio della discrezionalità che gli è propria, configuri una soluzione che si faccia carico di tutti i diritti e principi in gioco, nella difficile composizione tra la finalità di disincentivare il ricorso alla surrogazione e la necessità di assicurare il rispetto dei diritti dei minori nati da detta pratica: ed in tale riconoscimento del ruolo insostituibile del legislatore e della sua discrezionalità a fronte del ventaglio delle opzioni possibili ha fornito la ragione della pronuncia di inammissibilità.

Come appare evidente, la sentenza n. 33 del 2021, così come quella gemella n. 32 del 2021 (che ha analogamente dichiarato inammissibile la questione di costituzionalità degli artt. 8 e 9 della legge n. 40 del 2004 e 250 c.c. là dove, sistematicamente interpretati, non consentono al nato, nell’ambito di un progetto di procreazione medicalmente assistita condiviso da una coppia di donne, l’attribuzione dello status di figlio anche nei confronti della donna che insieme alla madre biologica abbia prestato il consenso alla pratica fecondativa), non ha inteso modificare  il quadro normativo vigente, né travolgere i principi affermati nella sentenza della Corte di legittimità n. 12893 del 2019, ma incentrando l’analisi sui diritti del minore nato dalla pratica illecita -  come chiaramente indicato nel passaggio (punto 5.2 della motivazione) secondo il quale le questioni ora sottoposte a questa Corte sono però focalizzate sugli interessi del bambino nato mediante maternità surrogata, nei suoi rapporti con la coppia… - ha affermato il diritto del nato ad avere un rapporto giuridico con entrambe le figure dei committenti ed ha affidato al legislatore la scelta di una soluzione adeguata, nella composizione dei vari interessi in gioco. Ne restano così ben distinti i due piani della illiceità della pratica di surrogazione e della tutela dei diritti del figlio.

4. La decisione della prima sezione che ravvisa nella riscontrata esistenza di un vuoto di tutela dei diritti del minore la ragione di una nuova rimessione alle Sezioni Unite, perché come massima espressione della funzione nomofilattica esse offrano una interpretazione   adeguata a rispondere all’implicita chiamata interpretativa posta in essere con la sentenza n. 33/2021 della Corte costituzionale, dà luogo anch’essa a forti perplessità.[6] Ed invero l’ordinanza ora in esame ha erroneamente ritenuto che la riscontrata insufficienza di tutela  comportasse la totale messa in discussione del diritto vivente rappresentato dalle Sezioni Unite del 2019, non considerando che la Corte costituzionale ha fatto salvo il principio di non trascrivibilità della pronuncia straniera (essi - ossia gli orientamenti espressi dalla Corte EDU ed i principi costituzionali -  non ostano alla soluzione, cui le Sezioni Unite sono pervenute, della non trascrivibilità del provvedimento giurisdizionale straniero: punto 5.7 della motivazione) ed ha ribadito che la maternità surrogata è lesiva della dignità della madre e del bambino, con la conseguente valutazione di contrarietà all’ordine pubblico: ciò vale a dire che la Corte costituzionale non ha affatto infranto i cardini del diritto vivente espresso dalle Sezioni Unite, ma ha inciso  solo nella parte relativa alla tutela dei diritti del minore, ritenendo l’adozione in casi particolari strumento non adeguato, e non su tutti i principi di diritto espressi in quella decisione.

Ed allora, se il principio di non trascrivibilità è rimasto fermo, se l’affermazione che la gestazione per altri è lesiva della dignità della madre e del bambino è qui ribadita, se la conseguente valutazione di contrarietà all’ordine pubblico è fatta salva, se insomma la censura al diritto vivente attiene soltanto alla individuazione dello strumento di tutela dei diritti del minore comunque nato da tale pratica, ossia ad un profilo che, pur connesso, è distinto da quello concernente la trascrivibilità dell’atto - il quale soltanto era stato  oggetto di petitum - la questione da risolvere è molto più netta e circoscritta di quanto configuri nella sua ordinanza la prima sezione nei suoi sette sovrabbondanti quesiti conclusivi alle Sezioni Unite.

Altro è il divieto di trascrizione di atti o provvedimenti stranieri che attribuiscono sin dalla nascita del bambino lo status di padre al genitore di intenzione, altra la necessità di garantire il riconoscimento giuridico dei legami tra il bambino ed il genitore di intenzione, sempre che tali legami si siano di fatto realizzati[7].

Esiste indubbiamente allo stato una grave lacuna normativa sulla protezione da accordare al bambino, ma non può farsi leva sull’esigenza di tutela del minore per dare ingresso ad una pratica illecita. Fintanto che il Parlamento non colmerà quel  vuoto di tutela spetterà al giudice trovare altra soluzione diretta a garantire il diritto fondamentale del minore ad avere legami giuridici con entrambe le figure che hanno condiviso la responsabilità di farlo nascere e di prendersi cura di lui, utilizzando gli istituti offerti dall’ordinamento vigente, ma la soluzione non potrà in nessun caso essere individuata nella trascrizione dell’atto di nascita ottenuto all’ estero, né nel riconoscimento della sentenza straniera che abbia dichiarato la genitorialità del genitore di intenzione, per il loro insanabile contrasto con l’ ordine pubblico.

Ed è su questo punto che a mio avviso si annida il vizio più grave dell’ordinanza in esame, così da comprometterne in radice la tenuta. Ed invero l’assunto della sezione  che la lesione del principio di ordine pubblico non possa fondarsi su una valutazione generale ed astratta del legislatore e che per contro sia necessario un apprezzamento di tutte le circostanze del caso concreto al fine di riscontrare la  lesione della dignità della donna sottintende una errata percezione del valore della dignità, della sua essenza e delle sue potenzialità. L’ordinanza sostiene (anzi afferma che non può non ritenersi) che “la donna che accetta di portare a termine una gravidanza anche nella prospettiva di non diventare la madre del bambino che partorirà è in una condizione di soggezione che può essere considerata non lesiva della sua dignità solo se sia il frutto di una scelta libera e consapevole, indipendentemente da contropartite economiche e se tale scelta sia revocabile sino alla nascita del bambino”.

Tali affermazioni, assiomatiche e veloci - e quindi non in linea con la lunghezza fluviale della motivazione - come erano state assiomatiche e veloci quelle corrispondenti contenute nell’ordinanza n. 8325 del 2020 di rimessione alla Corte Costituzionale, sembrano ignorare che nel nostro sistema costituzionale la dignità ha una dimensione non solo soggettiva, che ha riguardo all’essere umano nella sua specificità e nella sua vita di relazione, ma anche oggettiva, che attiene al valore originario e non comprimibile che la Costituzione e le Carte dei Diritti assegnano ad ogni persona, e che tale capacità inclusiva consente di declinare il principio secondo direttrici ancorate talvolta alla percezione soggettiva della persona, in relazione alle peculiarità delle situazioni concrete, talaltra al valore assoluto della dignità innata: evocare il concetto di dignità in senso soggettivo vuol dire ancorarlo alla sensibilità, alla percezione ed alle aspirazioni del singolo individuo, mentre assumerlo come valore assoluto, oggettivo ed irrinunciabile in presenza di determinati comportamenti lesivi vuol dire identificare il bene tutelato non solo o non tanto nella dignità della persona coinvolta, ma in quella di ogni essere umano.[8]

Non più contrapposte, vengono così a coesistere nel sistema le due accezioni della dignità, come risultato da raggiungere attraverso l’autodeterminazione di soggetti liberi e responsabili o come dote innata e indisponibile. E se pure è vero che la dignità acquisita, in quanto legata alla qualità delle prestazioni e quindi prodotto del merito o del demerito dei comportamenti concretamente assunti, può portare al raggiungimento di posizioni differenziate, la dignità innata preclude - come già osservato - ogni possibilità di trattamenti comunque lesivi dell’umanità della persona.

Le riflessioni innanzi svolte consentono di superare l’annoso contrasto sul significato del principio di dignità, giustificato dall’evidente polisemia del termine, tra coloro che tendono ad esaltare il profilo soggettivo del concetto, e quindi il principio di autodeterminazione, l’autonomia morale, i convincimenti più profondi di ciascuno, e coloro che propendono per una concezione oggettiva di tale valore, in esso ravvisando un nucleo assoluto, una dimensione comune a tutta l’umanità che ha riguardo all’essere di ogni persona[9].

La dignità ferita dalla pratica di surrogazione chiama in gioco la sua dimensione oggettiva, in quanto si identifica con la dignità innata, che appartiene al patrimonio irrinunciabile di ciascun individuo e che per questo non offre spazio a scelte di volontaria rinuncia. L’ operazione che tende a cancellare il rapporto tra la donna e il bambino che porta in grembo, ignorando i legami biologici e psicologici  che si stabiliscono tra madre e figlio nel lungo periodo della gestazione e così smarrendo il senso umano della gravidanza e del parto, riducendo la prima a mero servizio gestazionale, a puro strumento riproduttivo,  ed il secondo ad atto conclusivo di tale prestazione servente, costituisce una ferita alla dignità non solo di quella donna, ridotta a mero contenitore di una vita destinata per contratto a non appartenerle mai, ma di tutte le donne, ed un attacco demolitore della relazione materna; la rinuncia preventiva ai diritti materni si risolve in un atto contrario alla libertà non solo di quella donna, ma di tutte le donne.[10]  Detta rinuncia preventiva vale a trasformare quella donna in una donna - cosa, e nulla cambia né per la madre né per il bambino se ciò avviene a titolo oneroso o gratuito.

Come efficacemente annota Calderai[11], l’espressione “portatrice gestazionale” (gestational carrier) descrive con meccanica precisione la sostituzione delle relazioni umane con rapporti tra cose feticizzate, separate dal mondo vitale per essere trasformate in beni e merci oggetto di scambio.

Occorre non dimenticare che la gravidanza è un processo complesso: l’epigenetica ci insegna che lo scambio genetico non si esaurisce al momento del concepimento, ma continua nel grembo della gestante; la psicologia e la pediatria hanno approfondito le varie modalità con le quali durante la gravidanza  si dispiega il rapporto tra madre e figlio, fonte inesauribile di sensazioni ed emozioni. Adriano Ossicini nei suoi scritti ha ampiamente analizzato anche sulla base di specifiche esperienze cliniche il fortissimo legame non solo fisico, ma anche psicologico che si attiva nel grembo materno tra la gestante ed il feto.[12] Studi recenti hanno posto in evidenza che nella fase intrauterina il feto si predispone ad entrare in rapporto con l’ambiente esterno e comincia ad esprimere la capacità di provare emozioni: in particolare è stato accertato che sin dal terzo mese il nascituro  è dotato di sensorialità, che via via si sviluppa nei mesi successivi.

Né possono essere ignorati i pesanti limiti che devono subire le donne durante la gravidanza rispetto al cibo, al fumo, allo stile di vita, ai controlli medici, al lavoro, al sonno e al riposo, atteso che dopo la conclusione del contratto si instaura nella vita della gestante un potere di controllo fortissimo ed incompatibile con un ordinamento che pone al centro dei valori la dignità delle persone. Ed ancora va considerato che il distacco repentino dal figlio al momento della nascita è un trauma per la donna: un trauma programmato e messo in conto per rendere felici due adulti estranei.

Ed è anche la dignità del figlio, il soggetto più fragile del rapporto, ad essere ferita nel momento in cui lo si vende o lo si dona e si alterano alla nascita i suoi dati anagrafici. Il bambino diventa lo strumento per soddisfare il desiderio di genitorialità degli adulti, che non è un diritto, ma una mera aspirazione; egli è costretto ad una brusca e definitiva interruzione del legame simbiotico con colei che lo ha generato, con una lacerante destrutturazione della relazione materna; gli si nega il diritto fondamentale di conoscere da adulto la propria identità biologica; lo si rende, in conclusione, non più soggetto, ma oggetto di un diritto sin dal momento del suo concepimento. La cessione della maternità avviene nell’interesse esclusivo degli adulti, e non del bambino.

La capacità della pratica di surrogazione di incidere in via immediata e diretta sulla dignità della donna e del bambino induce dunque a ritenere il divieto contenuto nell’art. 12, comma 6, come assoluto e insuperabile, in quanto posto a presidio di un valore che nel nostro sistema costituzionale non è bilanciabile con altri valori. Resta così del tutto irrilevante che detta pratica sia stata realizzata a fini di profitto o per spirito altruistico, che sia stata posta in essere nel rispetto o in violazione della normativa straniera, che ricorra questa o quella modalità realizzativa.

Non va peraltro dimenticato che il Parlamento Europeo con la Risoluzione del 17 dicembre 2015 ha condannato la pratica in discorso in quanto compromette la dignità umana della donna, dal momento che il suo corpo e le sue funzioni riproduttive sono usati come una merce,  e che il Consiglio  d’ Europa l’11 ottobre 2016 ha bocciato la proposta di raccomandazione della parlamentare belga De Sutter diretta, tra l’ altro, a dettare le linee guida per la disciplina dello status  dei bambini venuti al mondo a seguito di maternità surrogata, ritenendo che detto intervento  potesse favorire la legalizzazione diffusa di detta pratica. Più di recente, in due Rapporti del 2018 e 2019 il Consiglio per i diritti umani dell’ONU ha esortato gli Stati proibizionisti ad avvalersi di judicial or administrative reviews…carried out on an individual case by case process, senza utilizzare dispositivi di ricezione automatica degli atti stranieri. Mi sembra ancora utile segnalare che il 2 febbraio 2016, a conclusione di un convegno svoltosi a Parigi nella sede del Parlamento francese, è stata votata ed approvata da organizzazioni impegnate nella difesa dei diritti umani, da rappresentanti del mondo politico e della comunità scientifica la “Carta di Parigi”, un documento volto a proporre agli Stati europei l’abolizione della maternità surrogata, ritenuta disumanizzante e contraria alla dignità e ai diritti delle donne e dei bambini. Né può trascurarsi che in Spagna la netta contrarietà alla gestazione per altri è stata espressa di recente da varie forze politiche, come il Psoe e Podemos. Non può infine non ricordarsi che la condanna della pratica dell’utero in affitto è espressa da gran parte del pensiero femminista in tutto il mondo, che nello sforzo di reperire soluzioni a livello globale ha invocato la configurazione di un reato universale, così da porre termine ad un fenomeno ritenuto come una nuova forma di schiavitù realizzata prevalentemente dal mondo ricco e civilizzato ai danni dei paesi e dei soggetti più poveri e che in ogni caso poggia su relazioni diseguali.

Coerenti con questi orientamenti appaiono varie iniziative legislative avviate in Italia sia nella precedente che nel corso della legislatura appena conclusa ( v. tra gli altri i disegni di legge del Senato n. 280 e n. 519 e la proposta di legge della Camera n. 306) dirette a configurare come illecito penale la surrogazione di maternità realizzata all’ estero da cittadini italiani.

E se la posizione di netta contrarietà qui assunta è la stessa di alcune forze politiche conservatrici, ciò non vuol dire che si tratti di una posizione reazionaria, espressione di una ideologia bigotta, indietrista o passatista ostile alle conquiste della medicina e alle nuove tecnologie riproduttive, ma che la forza delle idee e dei valori che le sorreggono supera gli opposti schieramenti, perché sui valori non si può essere moderati, ma occorre necessariamente essere radicali.

Né è possibile condividere la tesi di coloro che sostengono che il riconoscimento dell’atto o del provvedimento straniero non comporta alcun riconoscimento del sottostante contratto di maternità surrogata, ma produce soltanto l’effetto di recepire nel nostro ordinamento il rapporto di filiazione con il genitore di intenzione documentato all’ estero. È vero al contrario che detto riconoscimento ha radice in un fatto di surrogazione che ne resta per tale via legittimato.

5. Concludo. L’ordinanza qui in esame, svilendo il disvalore della pratica in esame e cancellando il significato umano e sociale dell’atto di generare un figlio, tende a sostenere la trascrivibilità dell’atto straniero che la sentenza della Consulta n. 33 ha ritenuto corretto escludere: si tratta quindi di un risultato non consentito anche in forza della decisione della Corte Costituzionale. Resta peraltro la difficoltà per il giudice di individuare nel sistema uno strumento giuridico idoneo a garantire la tutela del minore: e forse la  recente sentenza n. 79 del  2022, che ha dichiarato l’incostituzionalità dell’art. 55 della legge n. 184 del 1983 nella parte in cui prevede, attraverso il richiamo all’art. 300,  comma  2, c.c., che l’adozione in casi particolari non costituisce alcun rapporto civile tra l’adottato e i  parenti dell’adottante,  può indicare la strada da percorrere e lo strumento da utilizzare.

Non sfugge l’importanza di tale decisione, con la quale la Corte costituzionale ha ribadito il suo ruolo di controllo e adeguamento della norma giuridica alla realtà sociale in evoluzione[13]. Come è noto, detta sentenza segna un importante cambio di paradigma tra le due specie di adozione, riconoscendo i legami familiari anche per l’adottato in casi particolari e così realizzando il suo inserimento nell’ambiente familiare dell’adottante: ciò in quanto il principio fondamentale di eguaglianza incide sulla concezione stessa dello status di figlio, che in sé attrae l’appartenenza ad una comunità familiare (punto 7.1.1. della motivazione). E dunque la norma censurata da un lato priva illegittimamente  il minore della rete di tutele personali e patrimoniali che conseguono al riconoscimento giuridico dei legami parentali, dall’altro lato lede il minore nell’identità che gli deriva dall’appartenenza a quella nuova rete di relazioni che di fatto costruiscono stabilmente la sua identità.

Il riconoscimento anche all’adottato nell’adozione particolare dello stato di figlio, in applicazione del principio di unicità di detto stato e secondo un approccio teso a considerare unitariamente filiazione e adozione[14], comporta che l’adozione ex art. 44 e ss. non si configuri più come ipotesi eccezionale, ma venga equiparata all’adozione piena anche sul piano degli effetti. Per tale via quell’istituto ritenuto in passato non appagante a tutela del minore può ora considerarsi adeguato - almeno sino a quando il legislatore non interverrà sul punto, indicando soluzioni migliori - tenuto conto che detta sentenza ha fatto venir meno il più importante elemento di inadeguatezza della soluzione dell’adozione mite.

Ed è significativo annotare, ai fini che qui rilevano, che la sentenza n. 79 ha preso in considerazione l’adozione in casi particolari proprio nell’ambito di un giudizio    relativo ad una maternità surrogata effettuata all’ estero ed ha sottolineato che la declaratoria di illegittimità costituzionale rimuove, dunque, un ostacolo all’effettività della tutela offerta dall’adozione in casi particolari e consente a tale istituto… di garantire una piena protezione all’ interesse del minore (punto 9 della motivazione), così raccordandosi e dando continuità alla sentenza n. 33 del 2021, che aveva adombrato ed anzi auspicato una modifica del regime dell’ adozione ex art. 44 e ss. Una volta messe sullo stesso piano adozione (sia essa piena o particolare) e filiazione, sembra ora possibile configurare l’adozione in casi particolari come adeguato  strumento di tutela del minore nato da surrogata, in quanto allo stato unica misura idonea a garantire un’effettiva protezione all’ interesse del minore, la cui valutazione  resta in ogni caso sottoposta al vaglio del giudice nella concretezza della realtà data. È bensì vero che l’ adozione in casi particolari richiede l’ assenso del genitore biologico, così da rendersi verosimilmente non esperibile  nelle situazioni di sopravvenuto contrasto tra questo e il genitore di intenzione, ma a ben vedere in tali situazioni, che lasciano supporre  il venir meno della comunità familiare e della condivisione di un progetto di crescita e la cessazione dell’accudimento quotidiano del minore da parte del genitore non biologico, è lecito chiedersi  se  il ricorso a detto istituto, ove pure fosse assentito dal genitore legittimato, potrebbe costituire valido strumento di tutela, in concreto,  di detto minore.

[1] Per un commento a detta decisione sia consentito il richiamo a LUCCIOLI, Dalle Sezioni Unite un punto fermo in materia di maternità surrogata, in Foro It., 2019, I, c. 4027; ID., Qualche riflessione sulla sentenza delle Sezioni Unite n. 12193 del 2019 in materia di maternità surrogata, in Genius, 2020, p. 1. 

[2] Tale definizione della nozione di ordine pubblico internazionale, ribadita da SU 2021 n. 9006, può ormai considerarsi  acquisita nella giurisprudenza della Suprema Corte.

[3] Volendo, v. al riguardo LUCCIOLI, Il parere preventivo della Corte edu e il diritto vivente italiano in materia di maternità surrogata: un conflitto inesistente o un conflitto mal risolto dalla Corte di Cassazione? in Giustizia Insieme, 20 maggio  2020.  V. altresì, per una lettura critica dell’ ordinanza di rimessione alla Corte costituzionale, BIANCA, Il revirement della Cassazione dopo la decisione a Sezioni Unite. Conflitto o dialogo con la Corte di Strasburgo? Alcune notazioni sul diritto vivente delle azioni di stato, in giudicedonna.it, 2/2020; SALAZAR, La maternità surrogata al vaglio della Corte costituzionale: riflessioni sull’ ord. n. 8325 /2020 della Corte di cassazione, in giudicedonna.it, 2/2020.

[4] In tal senso SALAZAR, loc.cit.

[5] Per un commento a tale sentenza v. MORACE PINELLI, La Corte costituzionale interviene sui diritti del minore nato attraverso una pratica di maternità surrogata. Brevi note a Corte cost. 9 marzo 2021 n. 33, in Giustizia Insieme, 30 aprile 2021.

[6] Per una lettura critica dell’ordinanza di rimessione v. MORACE PINELLI, Non si attende il legislatore. Lo spinoso problema della maternità surrogata torna all’ esame elle Sezioni unite, in Giustizia Insieme, 2 maggio 2022.

[7] V. in tal senso GAMBINO, Il diritto alla cura dei nati contra legem, in Giustizia Insieme, 28 aprile 2001.

[8] Per una puntuale analisi del concetto di dignità, anche nel contesto internazionale, cfr. SCOGNAMIGLIO, Dignità dell’ uomo e tutela della personalità, in Giust. civ., 2014, I, p. 67 e ss.

[9] Per un interessante scambio di opinioni sul tema della dignità v. l’intervista di CONTI ai costituzionalisti D’Aloia, D’ Amico e Repetto, in Giustizia Insieme, 22 maggio 2019.

[10] Nello stesso senso MORACE PINELLI, loc. cit.  Per una forte critica alla pratica della maternità surrogata si rinvia, volendo, a LUCCIOLI, Questioni eticamente sensibili: quali diritti e quali giudici. La maternità surrogata, in Consulta on line, 2017, p. 325; ID; Lessico della dignità, a cura di Brollo, Bilotta e Zilli, voce Persona, 2021, p. 172 e ss;  ID:, Maternità surrogata e stato dei figli, in Giustizia Insieme, 6 novembre 2020.  Nello stesso senso v. DI BENEDETTO, La maternità surrogata: le principali questioni bioetiche, in diritto.it, 18 dicembre 2019.

[11] In Il dito e la luna. I diritti fondamentali dopo Corte cost. n. 33/2021, in Giur. It., 2022, p.  301.

[12] Ex multis, in La rivoluzione della psicologia, Borla, 2008.

[13] In tal senso v. BIANCA, La Corte costituzionale e il figlio di coppia omoaffettiva: Riflessioni sull’ evoluzione dei modelli di adozione, in Familia, 28 marzo 2022. L’ A. si domanda se dopo tale pronunzia sia ancora utile mantenere due distinti modelli di adozione o se invece sia necessario  prevedere un solo modello.

[14] V. sul punto CHIRICALLO, Adozione in casi particolari e unità dello stato filiale. La Consulta indica al legislatore l’ agenda della riforma, in Familia, 17  maggio 2022.

Siamo qui a parlare di Simona Maisto

di Claudia Terracina

Ieri ci ha lasciato Simona Maisto, collega e amica della Procura della Repubblica di Roma. Pubblichiamo il testo integrale del ricordo letto da Claudia Terracina in occasione del saluto e dell’omaggio che i Magistrati, gli Avvocati, il personale amministrativo, le Forze dell’Ordine, le hanno tributato nella sala Occorsio degli uffici giudiziari di Roma, dove Simona ha trascorso metà della sua vita.

Lo facciamo non soltanto perché lo dobbiamo a Simona, ma perché lei, che era l’incarnazione della parola coraggio, anche oggi ci ha fatto un regalo facendoci sentire e ricordandoci che siamo una comunità, in cui ciascuno, nel rispetto dei ruoli, lavora con la passione per giustizia.  

Ciao Simona. Come ci hai ricordato, “The love you take is equal to the love you make”.

Siamo qui a parlare di Simona.

A ricordare, per chi l’ha conosciuta, a raccontare, per chi non ha avuto la fortuna di incontrarla, una persona straordinaria come Simona. Simona era straordinaria per tanti aspetti: il suo coraggio, la sua tenacia, la sua forza, tutte qualità con cui ieri e oggi è stata ricordata e da noi tutti sarà ricordata in futuro. Io vorrei parlare della qualità straordinaria della sua leggerezza, e insieme della sua capacità di guardare dritta in faccia la realtà, di andare all’essenziale, con semplicità, con ironia, senza timore, ma anche senza orpelli inutili e senza retorica. Simona detestava la retorica, il suo approccio alla vita e alle sue varie malattie era anzi diretto, limpido, e allo stesso tempo leggero, senza lamentele, senza autocommiserazione. Sorvolava il suo dolore e la sua fatica con una risata lieve lieve.

Quando sabato pomeriggio ci siamo salutate, e per l’ultima volta, è stato con una risata. Con l’ossigeno, ansimando, ma con una risata. Mentre aspettavo il mio turno per entrare a farle visita ho chiesto a Ivan se nei programmi sul “dopo” che lucidamente stava facendo con Simona potesse essere compreso un “qualcosa” da fare in Tribunale. Lui mi ha risposto: “diglielo tu, la fai felice” e, al mio imbarazzo ad affrontare con lei questo tema mi ha risposto” vedrai, ti salterà al collo per la gioia”. Ovvio, metaforicamente, perché Simona non poteva spostarsi neanche di un millimetro. Quando sono salita, alla maniera di Simona, sono andata subito al sodo. Lei, con una energia, un entusiasmo incredibile per una voce così flebile mi ha detto subito “sì certo” e mi ha dato una serie di direttive, con la tranquillità di una che racconta come vuole organizzare le vacanze. Tanta limpida serenità, e alla fine, con una risata: “speriamo non esca fuori troppa retorica!”

Però Simona ci teneva alle celebrazioni, e noi con lei ci teniamo a celebrarla qui, in questo spazio in cui ha passato esattamente metà della sua vita, questo palazzo così crudele con lei, vittima di un orribile e ingiusto incidente sul lavoro. Nel settembre 2017, infatti, alle sei di sera, nel periodo in cui era sotto trattamento chemioterapico per una malattia che già si preannunciava molto aggressiva, mentre scendeva al piano terra alla fine di una giornata di lavoro Simona è stata violentemente sbalzata a terra da un ascensore difettoso. Proiettandola in velocità verso l’alto, l’ascensore “impazzito” la faceva cadere e Simona si fratturava entrambe le gambe. Oltre alla immobilità, alla difficile riabilitazione, l’interruzione della terapia. Questo incidente, anziché indurla a ritirarsi in sé stessa, ha fatto sì che Simona, con il coraggio che la caratterizzava, ne traesse motivo di forza e di spinta all’azione.

Ha infatti incanalato il suo sdegno e la sua rabbia in un impegno di testimonianza delle condizioni di lavoro degli operatori della giustizia. Dopo aver partecipato con passione alle attività associative dell’estate 2019 seguite allo scoppio del “caso Palamara”, Simona ha deciso di candidarsi alle elezioni suppletive per PM al CSM, affrontando una campagna elettorale itinerante molto impegnativa, spinta dalla sua energia e dalla voglia di lottare per le condizioni di lavoro di tutti. A rivedere ora i suoi interventi in video si percepisce come fossero pieni della stessa concretezza, ironia, energia che caratterizzava la sua personalità così speciale, ma anche dell’amore e del rispetto per il sistema giustizia di cui sentiva così profondamente parte.  

Perché Simona teneva al suo ruolo di magistrato, era piena di orgoglio e di amore per questa professione e di fiducia per chi la svolge. Credeva con slancio all’importanza del ruolo, che ha sempre svolto con grande rispetto per il Foro, che è qui oggi a ricordarla con noi, e lo ha dimostrato anche con il suo avere portato avanti il lavoro di ufficio, silenziosamente ma costantemente, mentre era debole per l’ennesima terapia, portandosi a casa le valigie di fascicoli, intervenendo nei corsi e nelle chat, partecipando alle riunioni, interloquendo con i colleghi codelegati. Simona era proprio l’incarnazione dell’”attaccamento al lavoro” cui si fa così frequentemente ricorso nei pareri per le  valutazioni di professionalità. E, a questo proposito, Simona teneva così tanto a conseguire l’ultima valutazione che una delle sue preoccupazioni era quella di non fare in tempo a vederla riconosciuta. Fortunatamente il plenum del CSM ha deliberato il conseguimento della settima valutazione di professionalità mercoledì scorso, rendendo Simona orgogliosa e felice per avere messo un punto nella sua carriera.

Abbiamo preparato anche una serie di immagini fotografiche, per mostrare Simona con noi colleghi e amici, lei che era un catalizzatore di energia, lei che favorendo lo scorrere dell’amicizia ci ha aiutato anche a costruirci come gruppo, come squadra. Aveva un’aura, come un guerriero Jedi, come quelle immagini di divinità orientali, un’aura di energia, di forza, un amore per la vita. Per il suo commiato ci ha regalato una poesia che è un testamento morale, tratta da “Retour à Tipasa”, un saggio poetico di Albert Camus del 1953. 

La poesia, da lei stessa scelta per essere letta oggi, è un vero inno a cogliere la meraviglia della vita, il reale talento di Simona:

“Mia cara, nel bel mezzo dell’odio ho scoperto che vi era in me un invincibile amore.

Nel bel mezzo delle lacrime ho scoperto che vi era in me un invincibile sorriso. Nel bel mezzo del caos ho scoperto che vi era in me un’invincibile tranquillità.

Imparavo finalmente, nel cuore dell’inverno, che c'era in me un’invincibile estate.

E che ciò mi rende felice.

Perché afferma che non importa quanto duramente il mondo vada contro di me, in me c’è qualcosa di più potente, qualcosa di migliore che mi fa spingere più forte.”

Class action amministrativa e standard qualitativi dei servizi pubblici. Le modalità di  tutela azionabili (nota a Consiglio di Stato, sez. V, 26 agosto 2022, n. 7493)

di Stefania Caggegi 

Sommario: 1. Premessa - 2. Standard qualitativi dei servizi pubblici - 2.1. (segue) Nel settore dei trasporti - 3. Presupposti per la proposizione della class action amministrativa - 3.1. (segue) Diversi tipi di azione collettiva inerente gli standard qualitativi dei servizi pubblici. Le conclusioni del Consiglio di Stato.   

1. Premessa.

La sentenza in commento affronta il tema della legittimazione ad agire tramite l’istituto della c.d. class actionamministrativa [1] nella delicata materia dei servizi pubblici, in particolare con riferimento agli standard qualitativi propri del servizio offerto. 

Il Consiglio di Stato, pronunciandosi sull’appello proposto avverso la sentenza del Tar Lombardia, sez. I n. 956/2019, lo rigetta confermando l’insussistenza dei presupposti oggettivi della class action pubblica ex d.lgs. n. 198/2009, promossa dagli originari ricorrenti contro il concessionario di pubblico servizio per violazione degli standard qualitativi afferenti l’utilizzo degli spazi della Stazione Milano Centrale. Il rigetto dell’azione si fonda sulla circostanza che gli specifici standard invocati non fossero stati preventivamente e specificatamente fissati e che quindi, per tale ragione, la violazione non potesse essere individuata. 

Del resto, la tutela dell’interesse generale in materia di standard qualitativi dei servizi pubblici, quando assume la veste di azione collettiva, può passare attraverso due diversi tipi di azione, una volta a censurare la violazione di questi e una volta ad attivarne la preventiva individuazione. 

La pronuncia in commento offre interessanti spunti di riflessioni proprio sulla diversa natura, sulle diverse finalità e quindi sui differenti presupposti che legittimano la proposizione di una class action per lesione dell’interesse generale, in relazione agli standard qualitativi dei servizi pubblici.  

In particolare, il Consiglio di Stato – richiamando la disciplina applicabile – ribadisce che per potersi legittimamente proporre un’azione collettiva per la violazione degli standard sia necessaria la presenza di una definizione preventiva dei livelli qualitativi, che non siano semplicemente desumibili dalla natura e dalla destinazione dei beni e che quindi nel caso in cui questi livelli non siano stati prefissati (come nella fattispecie oggetto di giudizio), gli interessi lesi devono essere tutelati azionando un diverso tipo di tutela, quella accertativa, finalizzata alla definizione degli standard stessi. 

Nel presente scritto, si tenterà di delineare, seppur sinteticamente, il concetto di standard qualitativi in materia di servizi pubblici [2], con particolare attenzione al settore del trasporto, e di analizzare i metodi di tutela collettiva dell’interesse generale offerti dall’ordinamento, attraverso i richiami operati dal Consiglio di Stato.  

2. Standard qualitativi dei servizi pubblici.   

La correttezza dell’azione amministrativa nella gestione dei servizi pubblici offerti dagli operatori economici concessionari, in termini di tutela dell’interesse collettivo e soddisfazione dei cittadini-utenti, va valutata utilizzando come parametro di riferimento appositi standard prestazionali. 

Il rispetto di questi è strettamente legato all’assolvimento degli obblighi di servizio che gravano sugli operatori economici e che - pur bilanciati da rispettive compensazioni [3] – hanno il compito di garantire che le prestazioni rispondenti alla natura pubblica del servizio stesso siano sempre garantite.  

Accanto agli obblighi di carattere generale che assolvono appunto alla funzione di garanzia appena descritta, è possibile individuare anche un altro tipo di obblighi, i c.d. obblighi di servizio individuali [4], destinati ad uno specifico operatore e relativi a particolari caratteristiche quantitative e/o qualitative delle prestazioni oggetto del servizio. 

Sia gli obblighi generali che quelli individuali vengono cristallizzati nel contratto di servizio stipulato tra l’amministrazione ed il concessionario, assumendo quindi la valenza di vere e proprie regole contrattuali. E così, la previsione di obblighi individuali comporta per l’operatore l’obbligo di conformarsi a determinati standard qualitativi e/o quantitativi nello svolgimento del servizio. Analizzando il servizio offerto in relazione a questi parametri sarà possibile misurarne la qualità, nonché valutare il grado di soddisfazione degli utenti [5].  

Al fine di garantire la possibilità di un controllo effettivo sugli standard dei servizi resi l’ordinamento ha previsto l’introduzione delle c.d. carte dei servizi [6], ovvero di documenti che devono essere obbligatoriamente adottati da ciascun gestore e che, tra le altre cose, devono anche fissare gli standard del servizio. Le carte dei servizi – come disciplinate dalla L. n. 27/2012 - non sono mere indicazioni di principio, bensì disposizioni che vincolano il gestore e specularmente attribuiscono all’utente specifiche prerogative e diritti [7]. 

Nei settori in cui è previsto che il regolare svolgimento di un dato servizio sia vigilato da un’autorità indipendente - come quello dei trasporti di cui si dirà infra - è a questa che tocca il compito di indicare e stabilire gli standard qualitativi che l’operatore economico deve rispettare, affinché l’interesse dei cittadini-utenti sia non solo garantito ma anche soddisfatto in termini quantitativi e qualitativi.

2.1. (segue) Nel settore dei trasporti. 

Il trasporto pubblico è da sempre considerato dal legislatore italiano [8] come servizio pubblico, in quanto attività destinata al soddisfacimento di esigenze di ordine collettivo e perciò istituita ed organizzata dai pubblici poteri, in modo tale da assicurarne l’esplicazione in termini di doverosità e nel rispetto dei principi di universalità, continuità e qualità gestionale. Non solo, la configurazione di servizio pubblico del trasporto emerge pacifica anche a livello europeo, tanto è vero che il trasporto è l’unico servizio qualificato espressamente come “servizio pubblico”, mentre gli altri vengono

ricondotti alla più ampia categoria dei «servizi di interesse generale» [9]. 

Nella materia dei trasporti [10], la vigilanza ed il controllo sulla corretta, efficiente ed equa erogazione del servizio è di competenza dell’Autorità di regolazione dei trasporti (ART) [11], alla quale il legislatore ha affidato – tra gli altri – anche il compito di “stabilire le condizioni minime di qualità dei servizi di trasporto nazionali e locali connotati da oneri di servizio pubblico, individuate secondo caratteristiche territoriali di domanda e offerta”, nonché quello di “definire il contenuto minimo degli specifici diritti, anche di natura risarcitoria, che gli utenti possono esigere nei confronti dei gestori dei servizi e delle infrastrutture di trasporto”[12].  

In particolare, in relazione ai servizi di trasporto per ferrovia – che vengono in rilievo nella fattispecie sottoposta al vaglio del Consiglio di Stato nella pronuncia in commento – l’ART ha adottato un regolamento che definisce le condizioni minime di qualità dei servizi (delibera n. 16 del 9.02.2018 – allegato A) e un regolamento che ha lo scopo di indicare il contenuto minimo degli specifici diritti di cui alla sopra richiamata disposizione (delibera n. 106/2018 del 25 ottobre 2018). 

Con il primo atto l’ART, dopo aver individuato i criteri di carattere generale, individua le condizioni minime di qualità del servizio attraverso “indicatori e livelli” in relazione a: posti offerti; regolarità e puntualità dei treni; informazioni all’utenza prima e durante il viaggio; accessibilità commerciale; pulizia e comfort; accessibilità del pubblico; sicurezza del viaggio e del viaggiatore.  

3. Presupposti per la proposizione della c.d. class action amministrativa.

Il D. Lgs. 20 dicembre 2009 n. 198 [13] ha introdotto nel nostro ordinamento un particolare tipo di azione, il ricorso per l’efficienza delle pubbliche amministrazioni e dei concessionari di pubblici servizi, anche definita – seppur secondo molti impropriamente [14] - class action pubblica o amministrativa. 

In prima battuta, la circostanza che questa non fosse stata contemplata dal sopravvenuto codice del 2010 ha creato dubbi sulla sua effettiva vigenza e operatività [15], oggi – di contro - è pacificamente ammesso che i titolari di interessi giuridicamente rilevanti ed omogenei, ovvero una una pluralità di utenti possano interporre un ricorso, finalizzato al ripristino del corretto svolgimento della funzione o corretta erogazione di un servizio pubblico. 

Quanto ai soggetti legittimati, accanto a quelli appena citati, per come individuati dall’art. 1 del D. Lgs. 198/2009, in alcuni casi il giudice amministrativo ha affiancato anche gli enti locali, affermando che la tutela degli interessi diffusi possa trovare modi di esercizio anche dall’attribuzione della loro cura ad un soggetto pubblico predeterminato [16].

L’art. 1 del D. Lgs. 198/2009, individua anche il presupposto oggettivo per agire nei confronti di pubbliche amministrazioni o concessionari di servizi pubblici, ovvero la lesione diretta ed attuale degli interessi dei soggetti suindicati che derivi: dalla violazione di termini o dalla mancata emanazione di atti amministrativi generali obbligatorie non aventi contenuto normativo da emanarsi obbligatoriamente entro e non oltre un termine fissato da una legge o da un regolamento; dalla violazione degli obblighi contenuti nelle carte di servizi; dalla violazione di standard qualitativi ed economici stabiliti, per i concessionari di servizi pubblici dalle autorità preposte alla regolazione ed al controllo del settore e, per le pubbliche amministrazioni definiti dalle stesse. 

Come richiamato anche dal Consiglio di Stato nella pronuncia in commento, la legittimazione all’azione si fonda “sull’impatto che ha l’attività amministrativa sui beni della vita omogenei per una pluralità di soggetti”. 

La finalità è quella di assicurare sul piano giuridico il principio costituzionale del buon andamento come canone del servizio reso dall’amministrazione ai cittadini [17]. Come tale, secondo alcuni può dar luogo ad una peculiare ipotesi di giurisdizione oggettiva del Giudice Amministrativo, in quanto pare che la tutela della situazione giuridica soggettiva di chi agisce rimanga sullo sfondo.

3.1. (segue) Diversi tipi di azione collettiva inerenti gli standard qualitativi dei servizi pubblici. Le conclusioni del Consiglio di Stato.  

Come visto la normativa di riferimento consente ai titolari di interessi giuridicamente rilevanti ed omogenei, ovvero ad una pluralità di utenti e consumatori, di agire contro i concessionari di pubblico servizio anche nell’ipotesi in cui il danno patito sia correlato agli standard qualitativi propri del servizio. 

Nella fattispecie sottoposta al vaglio del Consiglio di Stato, come anticipato in premessa, gli appellanti hanno denunciato la violazione degli standard qualitativi per l’utilizzo degli spazi della Stazione Milano Centrale, assumendo come parametro di riferimento per la prova della violazione la natura pubblica del servizio.

È appena il caso di specificare che la lesione di un interesse afferente alla predisposizione degli standard qualitativi dei servizi pubblici può originare da due diverse circostanze. Difatti, il cittadino-utente potrebbe parimenti patire un danno sia dalla violazione degli standard fissati che in egual modo (se non addirittura maggiormente) dall’omessa individuazione di questi standard. 

Da ciò ne discende che le azioni esperibili dai soggetti lesi sono due di diversa natura e con finalità diverse, ma entrambe tendenti alla pretesa che i servizi di natura pubblica rispondano ai principi costituzionali di buon andamento, di non discriminazione, nonché a quelli sanciti dalla normativa di riferimento.   

Il primo tipo di azione mira a censurare la violazione degli standard già fissati dalle competenti autorità, quelle amministrative indipendenti nei casi in cui la questione attenga ai settori di rilevanza (come lo è il trasporto pubblico), ed è volta a ripristinare la corretta erogazione del servizio. Pertanto, in questi casi il rimedio è azionabile solo a seguito della precisa qualificazione e indicazione dei livelli qualitativi ed economici, che permetta di individuare con precisione la violazione commessa dall’operatore.   

La seconda mira, invece, ad accertare l’obbligo delle autorità preposte alla fissazione di questi standard. Obbligo che, per quanto attiene alla materia del trasporto, abbiamo visto essere posto dalla legge in capo all’Autorità di Regolazione dei Trasporti (ART).

Ora, gli appellanti hanno promosso un’azione volta alla censura generale della violazione degli standard qualitativi per l’utilizzo degli spazi della Stazione di Milano Centrale, facendo leva esclusivamente sulla natura pubblica del servizio. 

Pur tuttavia, nell’atto di regolazione con il quale l’ART ha individuato le condizioni minime di qualità dei servizi nel trasporto ferroviario cui sopra fatto cenno, non sono rintracciabili standard qualitativi e/o quantitativi fissati in tal senso. Pertanto, in difetto di una chiara indicazione degli standard qualitativi che gli appellanti assumevano violati, il giudicante non ha potuto far altro che rigettare la domanda per come formulata. 

L’azione per la violazione, infatti, presuppone la presenza di una definizione dei livelli qualitativi ed economici, che non siano semplicemente desumibili dalla natura e destinazione dei beni di cui si tratta. La destinazione pubblica del servizio non può essere considerata elemento sufficiente a definire i livelli qualitativi richiesti per il servizio, atteso che l’azione collettiva non attribuisce la possibilità di agire in via generale avverso forme di inefficienza, ma necessita – come più volte ribadito - che i criteri di qualità siano chiaramente stabiliti dalle amministrazioni o dalla autorità preposte e dunque la violazione facilmente riscontrabile [18]. 

Nel caso di specie si è visto come la violazione denunciata dagli appellanti aveva ad oggetto standard qualitativi non specificatamente e preventivamente individuati dall’autorità competente.  

In ragione di ciò, il Consiglio di Stato, affermando che “l’invocata tutela dovrebbe essere attivata a monte, sollecitando il concessionario alla emanazione di disposizioni, che definiscano per gli utenti della stazione i livelli qualitativi dei servizi”, ha indicato quale sarebbe stata la strada corretta per raggiungere la tutela degli interessi presuntivamente lesi dei cittadini-utenti.  

Le appellanti, avrebbero potuto (dovuto) agire nei confronti del concessionario, al fine di ottenere l’indicazione dei livelli qualitativi dei servizi dei quali gli utenti hanno diritto di usufruire in relazione alla gestione degli spazi nelle stazioni ferroviarie. 

In tal caso, l’azione collettiva pubblica, fondata sull’obbligo dei concessionari di definire specificatamente i parametri qualitativi in tutti gli aspetti dell’erogazione del servizio, avrebbe avuto la funzione di accertamento, con finalità propulsive rispetto alla mancata adozione di atti normativamente ritenuti necessari. 

[1] Per l’inquadramento dell’istituto, si veda, tra gli altri: F. LOGOLUSO, Commento al D. Lgs. 198/2009, in F. CARINGELLA – M. PROTTO (a cura di), Codice del Processo amministrativo commentato con dottrina e giurisprudenza, Roma,2010, p. 1706 ss.; G.  RECINTO, Efficienza  delle amministrazioni  e  dei concessionari  di  servizi  pubblici  e  ruolo  della  c.d. “class  action” pubblica, in Rass.  dir. civ., 2013,  p.  1046;  C.E.  GALLO, La class  action nei confronti della pubblica amministrazione, in Urb. app., 2010, p. 501 ss.; ; F. MANGANARO, L’azione di classe in un’amministrazione che cambia, in giustamm.it; F. PATRONI GRIFFI, Class action e ricorso per l’efficienza delle  amministrazioni  e  dei  concessionari  pubblici,  in federalismi.it, n.  13/2010, p. 2.

[2] Per una recente ed esaustiva panoramica sui servizi pubblici si veda M. DUGATO, Servizi pubblici locali, in Enc. Del diritto, Funzioni Amministrative, diretto da B.G. Mattarella e M. Ramajoli, I tematici, III, 2022, p. 1086 ss. Per un inquadramento generale si veda, ancora: U. POTOTSCHNIG, I pubblici servizi, Padova, 1964; A. DE VALLES, I servizi pubblici, in Primo trattato completo di diritto amministrativo, (a cura di) V. E. ORLANDO, 1930, VI, 379; CAIA G., La disciplina dei servizi pubblici, in L. MAZZAROLLI (a cura di), Diritto amministrativo, Bologna, 1998; F.G. SCOCA, La concessione come strumento di gestione dei servizi pubblici, in Le concessioni di servizi pubblici, Rimini, 1988, 27; H. BONURA e M. CASSANO, L’affidamento e la gestione dei servizi pubblici locali a rilevanza economica, Torino, 2011, XI e ss.; M.A. SANDULLI, F. APERIO BELLA, L’evoluzione dell’in house providing, in Il libro dell’anno del diritto, Roma, Ist. Enciclopedia Italiana, 2016. Per l’aspetto definitorio si veda: Corte Costituzionale Sentenza n. 325 del 17.11.2010, nonché i commenti: P. SABBIONI, La Corte equipara SPL di rilevanza economica e SIEG, ma ammette soltanto tutele più rigorose della concorrenza, in Giurisprudenza costituzionale, 2010, n. 6, p. 4654; R. CARANTA, Il diritto dell'UE sui servizi di interesse economico generale e il riparto di competenze tra Stato e Regioni, in Regioni (Le), 2011, n. 6, p. 1176; A. LUCARELLI, La Corte costituzionale dinanzi al magma dei servizi pubblici locali: linee fondative per un diritto pubblico europeo dell'economia, in Giurisprudenza costituzionale, 2010, n. 6, p. 4645. Per un’analisi degli aspetti problematici della materia si veda, tra gli altri: F. MERUSI, Servizi pubblici instabili, Bologna, 1990; A. POLICE, Spigolature sula nozione di “servizio pubblico locale”, in Diritto Amministrativo, fasc.1, 2007, 79; A. ROMANO TASSONE, I servizi pubblici locali: aspetti problematici, in Dir. Proc. Amm., fasc. 2/3 – 2013, pp. 855-868; F. TIGANO, S. LICCIARDELLO, A. BARONE, Servizi pubblici locali tra privatizzazione, liberalizzazione e concorrenza: evoluzione normativa e profili problematici attuali, AA.VV., in Amministrazione e giustizia. Scritti degli allievi per Ignazio Maria Marino, Roma, 2015, p. 319 – 343. 

[3] Per la nozione di obblighi di servizio e relative compensazioni si rimanda ai riferimenti indicati nella nota precedente. 

[4] In tal senso M. DUGATO, Servizi pubblici locali, op. cit. 

[5] Sul punto si veda: G. NAPOLITANO, Dai rapporti di cittadinanza ai rapporti di utenza: tendenze e prospettive, in Annuario AIPDA 2001, Milano, 2002, 137 ss. 

[6] Il termine “Carta dei Servizi” viene introdotto per la prima volta nel 1993 in un documento di studio del Dipartimento della Funzione Pubblica, che stabilisce i principi a cui devono essere uniformati i servizi pubblici ed entra nell’ordinamento con la Direttiva della Presidenza del Consigliodel 28.01.1994 “Principi sull’erogazione dei servizi pubblici”. 

[7] Art. 8 della L. n. 27/2012 (“Contenuto delle carte di servizio”): 1. Le carte di servizio, nel definire gli obblighi cui sono tenuti i gestori dei servizi pubblici, anche locali, o di un’infrastruttura necessaria per l’esercizio di attività di impresa o per l’esercizio di un diritto della persona costituzionalmente garantito, indicano in modo specifico i diritti, anche di natura risarcitoria, che gli utenti possono esigere nei confronti dei gestori del servizio e dell’infrastruttura. 2. Al fine di tutelare i diritti dei consumatori e degli utenti dei servizi pubblici locali e di garantire la qualità, l’universalità e l’economicità delle relative prestazioni, le Autorità indipendenti di regolazione e ogni altro ente pubblico, anche territoriale, dotato di competenze di regolazione sui servizi pubblici, anche locali, definiscono gli specifici diritti di cui al comma 1. Sono fatte salve ulteriori garanzie che le imprese che gestiscono il servizio o l’infrastruttura definiscono autonomamente. Successivi provvedimenti introducono specifiche dettagliate per l’elaborazione delle Carte dei servizi: linee guida CiVIT n.89/2010 “Indirizzi in materia di parametri e modelli di riferimento del sistema di misurazione e valutazione della performance”; Delibera CiVIT n. 3/2012 “Linee guida per il miglioramento degli strumenti per la qualità dei servizi pubblici”. L’art. 32 D.Lgs n.33/2013 sancisce l’obbligo per le pubbliche amministrazioni e i gestori di pubblici di pubblicare “la carta dei servizi o il documento contenente gli standard di qualità dei servizi pubblici”.

[8] Sin dalla legge n. 103/1903 (L. Giolitti) - poi trasfusa nel r.d. 15 ottobre 1925, n. 2578 sull’assunzione diretta dei servizi pubblici da parte di comuni e province - si affermava che i Comuni «possono assumere nei modi stabiliti» dalla legge «l’impianto e l’esercizio diretto dei pubblici servizi e segnatamente di quelli relativi agli oggetti seguenti: //…4.

costruzione ed esercizio di tramvie a trazione animale o meccanica»; // … [nonché] 15. impianto ed esercizio di omnibus, automobili e di ogni altro simile mezzo, diretto a provvedere alle pubbliche comunicazioni» (art. 1). Configurazione ribadita in tutte le normative che nel tempo si sono susseguite in materia: 19 novembre 1997, n. 422 e successive modifiche ed integrazioni, recante l’attuale disciplina di settore in tema di trasporto pubblico locale, ove si qualificano espressamente «i servizi di trasporto di persone e merci» come «servizi pubblici di trasporto» (art. 1, comma 2) nonché nelle varie norme generali che, nel corso degli anni, hanno disciplinato, in successione, la materia dei servizi pubblici locali qualificano costantemente il trasporto pubblico come servizio pubblico: ci si riferisce all’art. 113 del d.lgs. 18 agosto 2000, n. 267, all’art. 23-bis del d.l. 25 giugno 2008, n. 112, conv. in l. 6 agosto 2008, n. 133 e

all’art. 4 del d.l. 13 agosto 2011, n. 138, conv. in l. 14 settembre 2011, n. 148. In tal senso: G.CAIA, Il trasporto pubblico locale come paradigma del servizio pubblico (disciplina attuale ed esigenze di riordino), in Osservatorio Costituzionale, 3/2018.

[9] Si vedano artt. 14 e 106 del TFUE per tale definizione. Si veda Regolamento CE n. 1370/2007 e successive modifiche ed integrazioni per la disciplina della materia. 

[10] Per un inquadramento della specifica materia del trasporto pubblico locale, si veda tra tutti. F. ROVERSI MONACO, G. CAIA (a cura di), Il trasporto pubblico locale, Napoli, Editoriale Scientifica, 2018, vol. I e II. Si veda anche: N. RANGONO, I trasporti pubblici di linea, in Trattato di diritto amministrativo, Diritto amministrativo speciale III, CASSESE (a cura di), 2000, p. 2265; in relazione ai temi attuali si veda: E. GUARNIERI, Città, trasporto pubblico locale e infrastrutture nella stagione della mobilità sostenibile: la sinergia dell’insieme , in federalismi.it 16/2022. Per un inquadramento generale del tema dei servizi pubblici nei settori speciali, si veda: M.A. SANDULLI, La gestione dei servizi pubblici locali nei settori speciali, in Le forme di gestione dei servizi pubblici locali tra diritto europeo e diritto locale, M. Pilade Chiti (a cura di), 2010, 119 ss.

[11] Istituita dall’art. 37 del decreto legge 6 dicembre 2011, n. 201, convertito, con modificazioni, dalla legge 22 dicembre 2011, n. 214, nell’ambito delle attività di regolazione dei servizi di pubblica utilità di cui alla legge 14 novembre 1995, n. 481.

[12] Art 37, comma 2 legge istitutiva, rispettivamente lett. d) ed e). 

[13] Entrato in vigore il 15 gennaio 2010 e pubblicato sulla G.U. del 31 dicembre 2009,  n.  303,  attua  i  principi  contenuti  nell'articolo  4  c.  2, lett.  l),  l.  del.  4  marzo  2009,  n.  15,  recante “Delega al Governo finalizzata all'ottimizzazione della produttività del lavoro pubblico e alla efficienza e trasparenza  delle  pubbliche  amministrazioni,  nonché  disposizioni  integrative  delle  funzioni  attribuite  al Consiglio nazionale dell'economia e del lavoro e alla Corte dei Conti” (c.d. riforma Brunetta).

[14] L’azione è “Così denominata perché consente l'aggregazione processuale di più soggetti portatori degli stessi interessi […] l'espressione class action non è tecnicamente corretta, in quanto  il  ricorso  per  l'efficienza  di  cui  al  d.lgs.  n.  198/2009  presenta  caratteristiche  differenti rispetto  al modello processuale dei Paesi di common law. Tuttavia, la dizione di class action pubblica o amministrativa è ormai entrata  nel linguaggio giurisprudenziale, avendo il pregio di identificare in maniera efficace l'azione in  esame.  Spesso,  il  ricorso  per  l'efficienza  viene,  altresì,  denominato  azione  collettiva  pubblica  o amministrativa”, V. GASTALDO, La class action amministrativa: uno strumento attualmente poco efficace, in federalismi.it, 2016, contributo al quale si rinvia anche per un’attenta disamina delle perplessità sorte nei primi anni successivi all’introduzione nell’ordinamento dell’istituto in esame. 

[15] Per un richiamo alle contrapposte teorie si veda: F. CORTESE, Corso di diritto processuale amministrativo, 2021, p. 79 ss. 

[16] In tal senso: Consiglio di Stato, Sez. IV, n. 8683/2010 e n. 8686/2010. 

[17] Consiglio di Stato, Atti norm., n. 1943/2009.

[18] In tal senso si è espresso il Consiglio di Stato nella pronuncia in commento. 

Giustizia civile e ingiustizie. La Giornata Europea di Sibilla Ottoni

La celebrazione che ricorre oggi è l’occasione per alcune riflessioni sul modo in cui la giustizia civile, nel suo quotidiano funzionamento, si rivolge ai cittadini. È percepibile uno scostamento tra le finalità astrattamente perseguite dal nostro modello istituzionale di giustizia civile, composto dalle regole processuali e ordinamentali che la governano, e la sua concreta applicazione, spesso disfunzionale al punto da non rispondere adeguatamente alla domanda di giustizia. Sembra utile, allora, ripercorrere brevemente alcune posizioni teoriche che si focalizzano sul ruolo del concetto di ingiustizia, nell’elaborazione del discorso sulla giustizia, come necessario elemento di aggancio alla realtà e al contesto sociale.

Sommario: 1. La giustizia civile - 2. Giustizia e ingiustizie - 3. Quale processo - 4. Quale giudice - 5. Quale avvocatura - 6. Conclusioni.

1. La giustizia civile

Quasi vent’anni sono passati dall’istituzione della Giornata Europea per la Giustizia civile, voluta dagli Stati membri del Consiglio d’Europa per “facilitare l’accesso alla giustizia” e per promuovere la conoscenza, da parte dei cittadini, delle forme di espressione e tutela dei propri diritti, così da metterli in condizioni di esercitarli “fiduciosamente”[1].

In Italia, nell’ipertrofia dell’attenzione mediatica sul penale, l’idea di una giornata della giustizia civile ha l’aspetto di una quota rosa. Il diritto civile lambisce ogni più remoto angolo della vita quotidiana delle persone e le sporadiche, eccezionali incursioni della stampa nei tribunali civili non ne restituiscono affatto la portata, perché significanza sociale ed interesse giuridico di una questione non necessariamente corrispondono ad una equivalente importanza economica o interesse mediatico. 

La giustizia civile è carveriana, il suo senso risiede nell’estremo dettaglio, nella dignità delle piccole cose; o forse, piuttosto, è hemingwayana, perché le piccole cose trovano collocazione in un quadro più grande – la convivenza civile – che solo grazie ad essere cessa di essere un concetto astratto e diventa reale.

Il diritto civile è la disciplina del quotidiano, del pur banale quotidiano, nelle sue caleidoscopiche ed infinite varianti, mai perfettamente uguali l’una all’altra.

Eppure il nostro sistema di giustizia civile sembra spesso ignorare questa diversità. Contando i fascicoli anziché valutare il peso specifico di ognuno. Scambiando l’efficienza del sistema (capacità di rendimento) con la sua efficacia (capacità di rispondere al proprio fine).

La Giornata Europea della Giustizia Civile è l’occasione per interrogarsi se e quanto il sistema si stia allontanando dal proprio oggetto, ossia rendere giustizia nel singolo caso, perdendolo talvolta di vista nella spersonalizzazione statistica.

Una risposta può ipotizzarsi guardando all’approccio del legislatore in materia, ricaduto anche sulla cultura del magistrato, da sempre volto a perseguire un modello astrattamente valido e coerente, senza prestare la dovuta attenzione alle criticità che emergono nel concreto esercizio della giurisdizione civile e che sono foriere di disuguaglianze.

I rischi di questo atteggiamento possono spiegarsi con riferimento alla dualità del concetto di giustizia, compiutamente teorizzata da Amartya Sen facendo riferimento agli antichi concetti elaborati dalla giurisprudenza indiana di nīti e nyāya. Nīti è l’ideale di giustizia, formulato prescindendo dall’ingiustizia del contesto e guardando ai principi che governano le istituzioni. Nyāya è il giusto, ossia il risultato della reazione all’ingiustizia, l’applicazione di quei principi calati nel contesto sociale[2].

La giustizia potrebbe quindi risultare ingiusta, laddove le istituzioni e gli istituti giuridici, pur perfettamente coerenti con i principi e valori ordinamentali (nīti), non avessero la capacità di tradursi in un corrispondente impatto sulla società. Per realizzare la giustizia, nel senso di nyāya, deve necessariamente guardarsi alla realtà, all’impiego che di quelle istituzioni e di quegli istituti giuridici viene concretamente fatto, attraverso i comportamenti umani.

2. Giustizia e ingiustizie

Nella filosofia del diritto è stata esplicitata la critica a quelle teorie della giustizia, dominanti fin dal XVII secolo, che guardano in vario modo ad un concetto astratto di giustizia cui tendere (le teorie “contrattualiste” da Hobbes a Rawls, attraverso le innumerevoli declinazioni che del concetto hanno dato Locke, Rousseau, Kant, Dworkin, Gauthier), contrapponendovi l’idea che debba aversi primariamente riguardo alla realtà, al concreto atteggiarsi delle relazioni umane, per ivi riscontrare le possibili fonti di ingiustizia, e dunque agire per porvi rimedio, così plasmando a partire da esse una giustizia “socialmente connotata” (le teorie di Smith, Marx, Mill, e poi Lucas, Ricoeur, Shklar).

Queste posizioni filosofiche, pur estremamente differenti nei contenuti delle rispettive elaborazioni, condividono la riflessione di base per cui sarebbe fallace porre al centro del discorso la giustizia intesa come concetto statico e astratto, dovendosi piuttosto avere riguardo primariamente all’ingiustizia, concetto dinamico e concreto, capace quindi di costituire la matrice su cui quello di giustizia dovrebbe essere plasmato[3]. Partendo dalla constatazione che l’ingiustizia è connaturata a qualsiasi tipo di società, si è sostenuta la necessità di rimettere le disuguaglianze ancora esistenti al centro delle riflessioni sulla giustizia, così affrontandole, ed evitando che siano vissute con passiva accettazione[4], come ineliminabili elementi di sfondo.

In tal senso, l’idea di ingiustizia non soltanto è compatibile con l’idea di giustizia, ma è coessenziale ad essa: se la società è ingiusta, giustizia è la forma della reazione; non quindi un ideale fisso cui tendere, in qualche modo preesistente o prevalente rispetto all’agitarsi dei conflitti interpersonali, bensì qualcosa di ontologicamente e logicamente successivo, che miri non a ripristinare un astratto stato di assenza di conflitto – inesistente – ma che intervenga in senso evolutivo a conformare la realtà[5]. In questo senso, la giustizia contiene l’ingiustizia, fisicamente verrebbe da dire, nel senso che la conforma, la limita, in ogni caso ne tiene conto, plasmandosi in negativo da essa.

 3. Quale processo

Se si applica questo discorso al sistema di giustizia civile, inteso come insieme degli strumenti processuali di tutela dei diritti, si comprende quale sia il punto fallace delle recenti (e meno recenti) prospettive di riforma: il ragionare in astratto, senza tener conto di quali siano, nell’esperienza, le fonti di ingiustizia che si annidano nel sistema giudiziario stesso, per porvi rimedio. Senza chiedersi, in altri termini, in quale punto e momento gli istituti ordinamentali e processuali – senz’altro astrattamente concepiti come strumenti di giustizia – si traducono in realtà in fonti di disuguaglianze non giustificabili né accettabili per la coerenza del sistema.

Un’ampia panoramica di istituti che prestano il fianco a questa critica è stata svolta su questa Rivista[6], laddove si è denunciato il ritorno di un diritto di classe come effetto dell’introduzione di strumenti processuali che, nel loro concreto funzionamento, producono discriminazioni ai danni della parte meno abbiente della popolazione: l’inibitoria della sospensiva in appello, che può essere ottenuta da una parte a fronte del rischio di insolvenza dell’altra (art. 283 c.p.c., come modificato nel 2005); l’inapplicabilità dell’istituto della coercizione indiretta a determinate fattispecie lavoristiche (art. 614-bis c.p.c.); l’abolizione del doppio grado di merito per i richiedenti protezione internazionale (ad opera del d.l. Minniti n. 13/2017, conv. in l. 46/17).

Più in generale, un divario tra soluzioni teoriche ed esigenze concrete si percepisce nei più recenti interventi normativi.

Nel PNRR sono prescritti obiettivi solo quantitativi di riduzione del contenzioso pendente: meno 90% dell’arretrato civile rispetto ai valori del 2019; riduzione del c.d. disposition time (che è un rapporto tra fascicoli pendenti e definiti, pur non riguardando direttamente la durata effettiva delle cause) del 40% rispetto ai valori del 2019. Obiettivi che si traducono, quindi, in una richiesta di maggiore produttività per i magistrati. L’attenzione ai numeri e alle statistiche, già estremamente alta nei programmi di gestione dei tribunali ed ora ulteriormente caricata dagli obiettivi del PNRR, conforma sempre più i connotati di una giustizia civile - che appare concentrarsi solo su quanto debba essere definito anziché su cosa debba esserlo prioritariamente - e spinge il giudice a gestire il proprio ruolo in base alla statistica più che alle concrete esigenze di giustizia dei casi.

Neppure la riforma del processo civile sembra avere la capacità di ridurre le distanze tra una giustizia ben funzionante in astratto e quella che sarebbe concretamente efficace. La scelta di riscrivere il rito ordinario civile di primo grado, eliminando alcuni passaggi in udienza e aumentando le preclusioni, senza riformare le attività processuali ed incidere sul numero ed il contenuto degli atti di parte, snellisce solo formalmente la procedura, mentre non può incidere sui tempi di definizione che dipendono, sempre e comunque, da quante e quali decisioni è necessario assumere. Mutando l’ordine degli addendi, infatti, il risultato non cambia, e l’esperienza insegna che la lentezza dei giudizi non dipende dal rito, bensì dalla qualità e dalla mole del contenzioso. 

Anche la congiuntura temporale in cui la riforma vede la luce è peraltro problematica, giacché proprio nel momento in cui si chiede ai magistrati, in nome degli impegni sovranazionali, un importante sforzo in termini di produttività, si impone loro contemporaneamente un lavoro di adattamento e riorganizzazione, anche a fronte della contemporanea vigenza di riti diversamente disciplinati.

4. Quale giudice

A fronte di questa pressione per un aumento della produttività, erroneamente intesa come sinonimo di risposta efficace di giustizia, restano del tutto ignorati i profili problematici che rendono la giustizia civile ingiusta nella sua applicazione pratica, in quanto foriera di disuguaglianze.

La principale fonte di discriminazione tra i cittadini, che il legislatore non perde occasione di ignorare, è l’assoluta disomogeneità geografica del servizio giustizia, evidente nel rapporto tra flussi di iscrizioni e numero di magistrati in servizio. Il maggior carico di ruolo si traduce – senza che il rito possa incidere su ciò – in rinvii più lunghi; il maggior numero di iscrizioni si traduce - in applicazione dei programmi di gestione ma anche a fronte di una normale risposta al carico in entrata – necessariamente in un maggior numero di definizioni il che, correlativamente, implica minor tempo dedicato all’attività di studio speso su ciascun fascicolo. Non si può peraltro ignorare che un Tribunale gravato abbia maggiore difficoltà a formare orientamenti giurisprudenziali deflattivi del contenzioso.

Quello del diverso carico degli uffici giudiziari è un tema che, al netto della recente revisione delle piante organiche operata con la riforma Bonafede, misura insufficiente e comunque assolutamente isolata nel suo genere, resta immancabilmente sullo sfondo nel dibattito sulla giustizia civile.

Anche gli strumenti ordinamentali esistenti, volti sostanzialmente a coprire scoperture di organico negli uffici già in sofferenza (magistratura distrettuale, oggi magistratura della pianta organica flessibile, applicazioni infra ed extra distrettuali) si rivelano insufficienti per far compiutamente fronte a tali disequilibri (basti pensare che la circolare sulle tabelle non prevede disposizioni specifiche in relazione ad uffici di diverse dimensione, applicandosi indistintamente a tutti i Tribunali).

5. Quale avvocatura

Un cenno deve necessariamente farsi al ruolo dell’avvocatura, molto trascurato nel dibattito sulla giustizia civile, e cui invece dovrebbe forse guardarsi con attenzione, avendo un ruolo centrale sia in termini di apporto al buon funzionamento del sistema giustizia sia ai fini che qui interessano, ossia la percezione del cittadino, la sua fiducia in esso.

Dal primo punto di vista, la struttura stessa del processo civile testimonia l’apporto decisivo che l’avvocatura potrebbe dare al suo buon funzionamento. Il principio dispositivo ed il rigido regime delle preclusioni assertive e probatorie fanno si che l’apporto del giudice sia logicamente successivo rispetto al cristallizzarsi della materia del contendere nell’impostazione voluta dalle parti stesse. Da tale impostazione dipenderà l’esito del giudizio. Dal numero delle questioni sottoposte all’attenzione del giudice, dal livello di chiarezza e completezza della loro individuazione e di quella dei relativi elementi costitutivi, dipenderanno anche i tempi e modi di definizione del fascicolo stesso.

Dal secondo punto di vista, non deve dimenticarsi che, se il rapporto del cittadino col giudice è sporadico ed eventuale, è il rapporto fiduciario col proprio difensore che influenza primariamente la percezione sociale della giustizia. Al difensore spetta informare ed orientare l’assistito, così svolgendo una duplice funzione: verso il cittadino, che attraverso l’assistenza tecnica viene messo realmente in condizione di esercitare i propri diritti; verso il sistema giustizia, fungendo da filtro, orientando la controversia verso eventuali modalità di risoluzione alternativa della controversia, saggiandone la fondatezza anche a fini dissuasivi, e quindi deflattivi.

Questo ruolo dell’avvocatura dovrebbe essere tenuto ben in mente nella individuazione dei malfunzionamenti forieri di ingiustizie, così come nella ricerca delle soluzioni e nella costruzione di un sistema più giusto.

6. Conclusioni

Perché la giustizia civile sia conosciuta e compresa dai cittadini, favorendo la fiducia degli stessi nei propri diritti, la riflessione in materia va affrontata in modo da riportare al centro l’ingiustizia. Questa va intesa tuttavia non in senso soggettivistico, come percezione umana della sofferenza, bensì come espressione di una sofferenza socialmente rilevante, riconosciuta attraverso un sistema di valori condiviso, concetto quindi non innato ma appreso, culturale. La giustizia, correlativamente, non è la specifica, individualizzata, risposta ad ogni singola ingiustizia, ma l’insieme delle risposte elaborate in base a quegli stessi valori ed a principi di portata generale (validi nel contesto di riferimento, per quanto ampio esso sia).

Deve quindi ricomporsi un concetto di giustizia in grado di contenere entrambi gli elementi: tanto l’aggancio concreto alla realtà, e all’ingiustizia che la caratterizza, quanto il riferimento ad un più ampio sistema di valori e principi (giuridici), che consenta di filtrare tra ciò che è soggettivamente rilevante e ciò che lo è socialmente, per dare a quest’ultimo una risposta adeguata.

In ciò, riformare il processo civile pensando ad un unico, astratto fascicolo sulla scrivania di un astratto giudice (o ad un astratto ruolo ideale di pochi fascicoli di materia omogenea) è fallace tanto quanto pensarlo come un ingranaggio di catena di montaggio che produce prodotti in serie, passibili di computo matematico. Soltanto evidenziando le problematiche sistemiche in cui si annida in concreto il rischio di disparità di trattamento tra cittadini possono ipotizzarsi valide risposte.

La giustizia giuridica, infatti, “non è quella delle istituzioni e delle loro procedure, ma è quella del loro risultato, cioè del caso concreto. Non bastano regole e procedure, di per sé giuste o corrette se esse non rispondono alle richieste di giustizia che provengono dai casi concreti, dai singoli individui e dalle particolari formazioni sociali”, così che, in definitiva, “il processo di applicazione delle regole e delle procedure fa parte dell’essere stesso del diritto”[7].

Facendo proprie le riflessioni filosofiche che ammoniscono sul carattere limitato di formulazioni soltanto ideali, può allora concludersi che la giustizia civile, intesa come sistema di procedure ed istituzioni preposte ad assicurare la tutela dei diritti dei cittadini in ambito civile, andrebbe pensata “in negativo”, come un calco che si adatti alla mutevole forma di gesso sottostante per modellarsi su di essa, piuttosto che non come uno stampo da riempire. Un concetto che si evolva nella direzione indicata di volta in volta dalle concrete esigenze di tutela che si pongono nella società.

La giustizia è infatti il risultato della lotta all’ingiustizia, o meglio, ne è la risultante, permanentemente mutevole poiché l’ingiustizia e la lotta sono costantemente rinnovate.

[1] CEPEJ, Organisational Charter Of The European Day Of Justice : « On the European day of justice, events should be organised all over Europe in order to bring justice closer to citizens and enable “justice users” to understand better how justice works and therefore improve, if necessary, their access to justice. ».

[2] A. Sen, The Idea of Justice, 2010.

[3] J.R. Lucas, On Justice, London, 1980.

[4] J. S. Shklar, The Face of Injustice, Yale, 1990.

[5] E. H. Wolgast, The Grammar of Justice, Cornell University, 1987.

[6] V. Gaeta, Il ritorno del diritto di classe, 2022, in questa Rivista. Oltre alle richiamate fattispecie processuali, l’autore esamina modifiche alle norme sostanziali, quali il progressivo smantellamento della tutela reale in materia di licenziamenti (con la legge Fornero del 2012 ed il Jobs Act del 2015), o  l’esclusione delle norme a tutela dei dipendenti dell’appaltatore nel settore della logistica, attraverso l’applicazione allo stesso delle norme in materia di trasporto (introduzione dell’art. 1677 bis c.c. ad opera della l. 234/21).

[7] F. Viola, La legalità del caso, in La Corte Costituzionale nella costruzione dell’ordinamento attuale. Principi fondamentali, Atti del 2° Convegno nazionale della Società Italiana Studiosi di Diritto Civile, 18-19-20 aprile 2006, Napoli, 2007, 135.

Il difetto (a mio parere) della nuova magistratura tributaria

di Giuliano Scarselli 

Sommario: 1. Sulla nuova magistratura tributaria a seguito della legge 31 agosto 2022 n. 130. - 2. La necessità di riassumere i precedenti storici della magistratura tributaria in Italia, dalla legge 14 luglio 1864 n. 1830 alla riforma del decreto legislativo 31 dicembre 1992 n. 545. – 3. Breve esposizione delle caratteristiche della magistratura tributaria dovute al suo percorso storico. - 4. Consequenziali dubbi di legittimità costituzionale delle odierne novità, artt. 24, 108 e 111 Cost. - 5. Le ulteriori problematiche costituzionali poste dal ruolo e dalle iniziative del Ministero dell’economia e delle finanze. - 6. Sintesi.

1. Sulla nuova magistratura tributaria a seguito della legge 31 agosto 2022 n. 130

La recente riforma di cui alla legge 31 agosto 2022 n. 130 rivoluziona completamente la magistratura tributaria.

In primo luogo cambia il nome: la giustizia tributaria di primo grado non si chiamerà più “Commissione tributaria provinciale” bensì “Corte di giustizia tributaria di primo grado”; parimenti la giustizia tributaria di appello non si chiamerà più “Commissione Tributaria regionale” bensì “Corte di giustizia Tributaria di secondo grado”.

Il cambio della denominazione è coerente con la scelta di assegnare la giurisdizione tributaria non più a dei giudici onorari bensì a dei giudici professionali.

Ed infatti, a seguito di questa riforma, la giurisdizione tributaria sarà esercitata da magistrati che andranno a formare un ruolo unico nazionale, composto da 448 unità presso le Corti di giustizia tributaria di primo grado, e 128 unità presso le Corti di giustizia tributaria di secondo grado.

Per divenire magistrato tributario sarà necessario partecipare e superare un concorso per esami, bandito in relazione ai posti vacanti.

Il concorso consiste in una prova scritta ed una prova orale, effettuate con le procedure di cui all’art. 8 del r.d. 15 ottobre 1925 n. 1860, ovvero con le regole comuni ai concorsi per l’accesso alla magistratura ordinaria.

Il concorso si svolgerà con cadenza di norma annuale ed è bandito con decreto del Ministro dell’economia e delle finanze, previa deliberazione conforme del Consiglio di presidenza della giustizia tributaria, che determina il numero dei posti a concorso.

Per accedere al concorso si deve possedere una laurea magistrale in giurisprudenza, oppure una laurea in scienze dell’economia o in scienze economico aziendali.

La commissione esaminatrice è nominata con decreto del Ministro dell’economia e delle finanze.

Una volta vinto il concorso, il nuovo magistrato tributario svolge un tirocinio formativo di almeno sei mesi presso le Corti di giustizia tributaria; al termine del tirocinio riceve una valutazione, e se la valutazione è negativa deve ripetere l’esperienza per nuovi sei mesi; viceversa, se il tirocinio ha esito positivo, con decreto del Ministero dell’economia e delle finanze il nuovo magistrato tributario è inquadrato nei ruoli ed è poi soggetto alla formazione continua e all’aggiornamento professionale attraverso la frequenza di corsi di carattere teorico-pratico, secondo un regolamento fissato dallo stesso Consiglio di presidenza della giustizia tributaria.

Ai magistrati tributari si applicheranno poi le disposizioni in materia di trattamento economico previsto per i magistrati ordinari, e gli stipendi sono determinati esclusivamente in base all’anzianità di servizio, nonché si applicheranno le norme generali in tema di ordinamento giudiziario, ovvero si applicheranno, in quanto compatibili, le disposizioni contenute nel titolo I, capo II di cui al r.d. 30 gennaio 1941 n. 12.

2. La necessità di riassumere i precedenti storici della magistratura tributaria in Italia, dalla legge 14 luglio 1864 n. 1830 alla riforma del decreto legislativo 31 dicembre 1992 n. 545

Ora, il carattere di questa nuova magistratura è fortemente innovativa con riguardo alla vecchia magistratura tributaria, e per aver contezza di ciò credo sia necessario, seppur brevemente, ricordare le caratteristiche dei giudici tributari per come affermatesi dall’unità di Italia fino ad oggi.

Mi consentirete, pertanto, di aprire questa parentesi, che ritengo essenziale al fine di poter esprimere un giudizio sulle scelte operate dalla  legge 31 agosto 2022 n. 130.

2.1. Possiamo prendere le mosse dalla legge del 14 luglio 1864 n. 1830, che per prima ha regolato il contenzioso tributario del nuovissimo Regno d’Italia.

Orbene, dalla semplice lettura degli artt. 21, 23, 25 e 30 di quella legge, si rilevano facilmente le caratteristiche della magistratura e del contenzioso tributario dell’epoca; il quale, mi sia consentito sottolineare, ricalcava perfettamente lo spirito liberale di quel periodo storico.

In particolare, credo siano da evidenziare i seguenti dati:

a) il contenzioso tributario era gestito, sia in primo grado che in appello, da commissioni.

b) Queste commissioni erano composte da cittadini, i quali non dovevano possedere particolari requisiti per svolgere tale ruolo, ed in particolare i membri delle commissioni non avevano ne’ la necessità di essere dipendenti della pubblica amministrazione, ne’ tanto meno quella di appartenere all’ordine giudiziario.

c) Lo Stato, soprattutto, non svolgeva alcun ruolo nella nomina di dette commissioni: esse infatti erano nominate o dal consiglio comunale oppure dalla rappresentanza consorziale di più comuni, ovvero da organi rappresentativi locali; il che faceva sì che i soggetti ai quali era affidato il contenzioso tributario fossero, puramente e semplicemente, espressione della stessa comunità.

A quella legge, poi, seguiva la nota legge 20 marzo 1865 n. 2248 all. E abolitiva del contenzioso amministrativo, il regio decreto 28 giugno 1866 n. 3023, e infine l’art. 12 della successiva legge 28 maggio 1867 n. 3719, senza che questa ulteriore produzione normativa modificasse l’impostazione e la natura della magistratura tributaria per come tracciata dalla precedente legge 14 luglio 1864 n. 1830[1].

2.2. Il fascismo interverrà su questo assetto con il regio decreto legge 7 agosto 1936 n. 1639, in due diversi modi:

a) da una parte manterrà inalterato il sistema già consolidato delle commissioni tributarie, distrettuale e provinciali, e poi della commissione centrale, prevedendo che il contribuente, come in passato, potesse far valere dinanzi ad esse i suoi diritti, e poi, e se del caso, rivolgersi all’autorità giudiziaria; e sempre come in passato la nuova legge manterrà la composizione delle commissioni tra i cittadini del territorio, e quindi facendo uso di amministratori/giudici da considerare onorari, e/o non professionali (art. 22 r.d. 1639/1936).

b) Dall’altra parte, però, il regio decreto del ’36, peraltro in conformità con i principi del regime fascista, provvederà ad avocare al governo il potere di nomina dei membri di dette commissioni, ripartendolo tra l’Intendente di finanza e il Ministro, potere di nomina che nel sistema ottocentesco, e come abbiamo detto, era invece affidato ad organismi del territorio.

2.3. Si arrivava, così, ai lavori dell’Assemblea costituente.

Ovviamente, l’Assemblea costituente non poteva occuparsi di questioni specifiche attinenti all’organizzazione della giustizia tributaria; tuttavia erano connessi alla regolamentazione della magistratura tributaria i temi dei giudici speciali e dell’unità della giurisdizione, nonché dell’indipendenza della magistratura.

In Assemblea le questioni furono trattate in Commissione dei 75, dal 17 dicembre 1946, e nel plenum, dal 6 novembre 1947[2].

Emersero posizioni divergenti, che portarono ad una soluzione di compromesso.

La sintesi fu data da Giovanni Leone in Assemblea il 6 novembre 1947, il quale ricordò che sul tema dell’unità della giurisdizione v’erano stati tre orientamenti, due radicali ed uno di compromesso, e che la sottocommissione aveva fatto proprio questo terzo orientamento intermedio.

E aggiunse: “io penso che questa tesi intermedia debba prevalere. Io, come studioso, come teorico, come modesto cultore di diritto, studiando astrattamente il fenomeno, potrei, dovrei arrivare ad una concezione dell’unità della giurisdizione. Ma le esigenze della vita moderna, le necessità susseguenti, l’urgenza di alcuni particolari settori della vita attuale, hanno fatto delineare la necessità che in taluni particolari aspetti della giustizia non penale il giudice debba venire congegnato in modo da essere adattato a queste particolari esigenze, che sono tecniche o sociali, nelle quali occorre la partecipazione dell’elemento estraneo, non come svalutazione di una capacità del magistrato a quest’opera di particolare valutazione di certe esigenze, ma come necessità di una maggiore aderenza della giustizia a certi particolari profili sociali o anche tecnici”.

Ne usciva, così, un compromesso, che è quello delineato dagli artt. 102, 103 e 108 della nostra Costituzione.

Sostanzialmente, la scelta dei nostri costituenti fu quella di salvare le giurisdizioni tributarie quali giurisdizioni speciali, le quali, tuttavia, in forza della VI disposizione transitoria della Costituzione, entro cinque anni andavano adeguate ai nuovi valori, soprattutto in punto di terzietà e indipendenza dei giudici.

2.4. La riforma volta ad attribuire natura giurisdizionale alle Commissioni, e parimenti ad assegnare alle stesse quelle caratteristiche di indipendenza e terzietà necessarie alla luce dei nuovi artt. 24, 108 e 111 Cost., fu data però solo dal d.p.r. 26 ottobre 1972 n. 636, quindi ben oltre i cinque anni.

In base all’art. 2 di detto decreto i componenti delle commissioni di primo grado erano scelti dal Presidente del Tribunale, per metà all’interno di in un elenco composto dai consigli comunali dei comuni compresi nella circoscrizione, e per l’altra metà in seno ad una lista formata dall’amministrazione finanziaria; tuttavia, per questa seconda lista, il Presidente del Tribunale poteva chiedere elenchi anche alle Camere di commercio e ai Consigli degli ordini professionali degli avvocati, degli ingegneri, dei dottori commercialisti e dei ragionieri.

In base poi al successivo art. 3 i componenti delle commissioni di secondo grado erano scelti con criteri analoghi, con la sola differenza che l’indicazione della lista dei primi membri non spettava più ai consigli comunali bensì a quelli della provincia, e le nomine non erano fatte dal Presidente del Tribunale bensì dal Presidente della Corte di Appello.

L’art. 4 prevedeva infine che potessero essere nominati giudici tributari tanto delle commissioni di primo quanto di secondo grado, ogni cittadino “che non abbia superato, al momento della nomina, il72esimo anno di età” e che possedesse “almeno un diploma di istruzione secondaria di secondo grado di qualsiasi tipo”.

Il compenso era misurato per ogni ricorso deciso, stabilito con decreto del Ministero dell’economia e delle finanze; compensi mensili erano previsti solo per i Presidenti di Commissione e di sezione e per i componenti della Commissione tributaria centrale.

A ben vedere, così, la riforma del 1972 non appariva poi molto diversa da quella del 1864, in quanto la giustizia tributaria continuava ad essere amministrata da giudici speciali ed onorari al tempo stesso, scelti tra cittadini che avrebbero svolto tale attività in modo non professionale, e individuati e nominati da poteri non riconducibili al governo, quali erano infatti i presidenti di Tribunale, per le commissioni tributarie di primo grado, e i presidenti di Corte di Appello, per le commissioni tributarie di secondo grado.

Non è mancato, così, chi abbia detto che la riforma del 1972 non rompeva con il passato, e solo parzialmente poteva considerarsi una novità in punto di magistratura tributaria.

2.5. Si arrivava, infine, alla riforma del decreto legislativo 31 dicembre 1992 n. 545.

Detta riforma, pur riorganizzando la competenza territoriale delle commissioni tributarie, non poneva altre particolari novità: a) non la composizione delle commissioni, che ai sensi dell’art. 4, vedeva sempre come giudici, oltre ai magistrati e ai pubblici funzionari, i ragionieri, i periti commerciali, i revisori dei conti, coloro che avessero conseguito l’abilitazione all’insegnamento in materie giuridiche, e ogni laureato in giurisprudenza, nonché, in base al successivo art. 5, i notai e gli avvocati con riferimento alle commissioni tributarie regionali. b) Non le incompatibilità, che in base all’art. 8 non subivano particolari modificazioni, rimanendo esclusi i dipendenti dell’amministrazione finanziaria in servizio e gli appartenenti al corpo della Guardia di finanza. c) Non la qualifica, visto che la nomina a componente la commissione tributaria, in base all’art. 11: “non costituisce in nessun caso rapporto di pubblico impiego”. d) Non, infine, il trattamento economico, poiché i componenti le commissioni tributarie venivano retribuiti, ai sensi dell’art. 13, oltre che con un compenso mensile con “un compenso aggiuntivo per ogni ricorso definito, anche se riunito ad altri ricorsi, secondo criteri uniformi, che debbano tener conto delle funzioni e dell’apporto di attività di ciascuno alla trattazione della controversia”.

Cambiava sì il potere di nomina delle commissioni, ma non in modo significativo: ed infatti, se detto potere di nomina, in base alla riforma del 1972, spettava agli organi giurisdizionali, ovvero al presidente del Tribunale e al presidente della Corte di appello, con la riforma del 1992 detto potere veniva attribuito al Consiglio di Presidenza della giustizia tributaria, che doveva però procedere nel rispetto di criteri obiettivi, con dei punteggi espressamente previsti in una apposita tabella allegata alla legge stessa da attribuire ad ogni aspirante.

3. Breve esposizione delle caratteristiche della magistratura tributaria dovute al suo percorso storico

Su queste basi possiamo evidenziare le caratteristiche, prime ed essenziali, che la magistratura tributaria ha avuto dal tempo dell’unità d’Italia ad oggi.

a) Una prima caratteristica è quella di esser sempre stata con continuità, fin dal 1864, una magistratura speciale.

Giudici speciali erano infatti i componenti delle commissioni comunali e consorziali del 1864, nonché parimenti giudici speciali erano i componenti delle commissioni distrettuali e provinciali del 1936, delle commissioni tributarie rivisitate a seguito dell’entrata in vigore della nuova costituzione italiana del 1972, e infine delle commissioni provinciali e regionali di cui alla più recente riforma del 1992.

Queste commissioni, succedutesi nel tempo, riforma dopo riforma, e resistite ad ogni mutamento che la storia del nostro paese ha avuto, dal passaggio dalla monarchia alla repubblica, dalla dittatura fascista alla democrazia costituzionale, hanno sempre avuto nel loro seno membri riconducibili alla figura del giudice speciale, ovvero del giudice (e/o amministratore/giudice) non riconducibile all’ordinamento giudiziario ordinario.

b) Parimenti, una ulteriore caratteristica della magistratura tributaria è sempre stata quella di aver avuto al suo interno giudici onorari.

Dunque, non solo giudici non riconducibili all’ordinamento giudiziario ordinario, bensì anche giudici (o amministratori/giudici) non professionali, ovvero la cui professionalità era altra, e la funzione di giudice tributario veniva svolta come un di più, qualcosa che andava a sommarsi al lavoro principale, e che, proprio per questo, si qualificava quale funzione onoraria.

Giudici onorari erano infatti i componenti della commissioni tributarie del 1864 e del 1936, composte tutte da semplici cittadini non necessariamente dipendenti della pubblica amministrazione, e nei primi tempi nemmeno muniti di particolari titoli di studio.

Egualmente, nel periodo successivo alla costituzione repubblicana, membri delle commissioni tributarie continuavano a potere essere  tutti i cittadini aventi “almeno un diploma di istruzione secondaria di secondo grado di qualsiasi tipo” (art. 4, d.p.r. 636/1972); e cosa del tutto analoga si trovava anche nella riforma del 1992, in base alla quale i componenti delle commissioni tributarie potevano essere, oltre ai magistrati e ai pubblici funzionari, che comunque addizionavano questo ruolo al loro lavoro professionale e abituale, i ragionieri, i periti commerciali, i revisori dei conti, gli insegnanti di materie giuridiche, e comunque ogni laureato in giurisprudenza, nonché i notai e gli avvocati.

c) La terza caratteristica, consequenziale al ruolo onorifico svolto dalla magistratura tributaria, è stata quella di esser stata normalmente retribuita in modo non stipendiale, direi in modo secondario e/o addizionale, con un pagamento che, se la parola non suonasse offensiva, potremmo considerare a cottimo, ovvero a singolo provvedimento reso.

È un sistema di pagamento che si sviluppa, invariato, dal 1864 fino ad oggi, tanto che, anche dopo la costituzione repubblicana, il compenso dei giudici tributari veniva determinato per ogni ricorso deciso, stabilito con decreto del Ministero dell’economia e delle finanze, mentre compensi mensili erano previsti solo per i Presidenti di Commissione e di sezione e per i componenti della Commissione tributaria centrale.

d) Infine, l’ultima caratteristica della magistratura tributaria, e direi la principale, è stata quella di essere espressione della comunità, ovvero quella di essere una magistratura scelta e nominata da enti e/o organismi non riconducibili al potere governativo.

Si ricorda, ancora, che le commissioni comunali e consorziali del 1864 erano nominate dai consigli comunali e dalle rappresentanze consorziali; e lo stesso deve dirsi per le commissioni tributarie della nostra repubblica, la cui nomina, ancora, non veniva rimessa nelle mani dell’esecutivo.

Né portava deroga a questa tradizione la riforma del 1992, che attribuiva al Consiglio di Presidenza della giustizia tributaria la nomina dei giudici tributari in base a dei punteggi oggettivi fissati dalla legge.

L’unica eccezione alla regola della non riconducibilità della magistratura tributaria al potere esecutivo la si trovava solo nella riforma del 1936, che attribuiva al Governo, e non più ai consigli comunali e consorziali, il potere di nomina dei membri delle commissioni tributarie.

Tuttavia, par evidente, che questa eccezione serve solo per confermare la regola, in quanto nient’altro fu se non l’espressione del fascismo e della sua ideologia accentratrice ed egemonica.

4. Consequenziali dubbi di legittimità costituzionale delle odierne novità, artt. 24, 108 e 111 Cost.

Orbene, se torniamo ora alla legge 31 agosto 2022 n. 130, noi possiamo vedere come queste caratteristiche della nostra magistratura tributaria siano state quasi tutte frantumate.

Se il magistrato tributario si era caratterizzato per essere un giudice speciale, onorario e di prossimità al tempo stesso, la nuova legge supera questi criteri, e in una certa misura apre ad una nuova era.

La riforma, infatti, professionalizza il giudice tributario, formando un ruolo unico nazionale al quale si può accedere solo superando un concorso per esami, bandito in relazione ai posti vacanti.

Ed inoltre, ponendo i nuovi giudici tributari alle dipendenze dello Stato, la riforma supera l’idea di una magistratura libera e di prossimità, e aderisce invece alla concezione di un magistrato tributario quale pubblico impiegato/funzionario, reclutato da una commissione nominata con decreto del Ministro dell’economia e delle finanze, con un trattamento economico assimilato a quello dei magistrati ordinari in base all’anzianità di servizio, e parimenti stipendiato dallo stesso Ministero.

Diciamo, quindi, in estrema sintesi, che questa riforma fa perdere al magistrato tributario almeno due delle sue storiche caratteristiche, ovvero quelle di essere un giudice onorario e di prossimità, e mantiene invece una terza caratteristica, che è quella di essere un giudice speciale.

4.1. Dunque: è costituzionalmente legittimo che la magistratura tributaria non sia più ne’ una magistratura onoraria ne’ una magistratura (che ho definito, per semplificare il concetto) di prossimità?[3]

In proposito, va subito sottolineato che la lite tributaria è una lite particolarissima, che vede contrapposti non solo il cittadino con lo Stato, come può in verità avvenire in ogni contenzioso amministrativo, bensì il cittadino con lo Stato in relazione ad una somma di denaro da pagare a titolo di imposta, somma che il cittadino deve (o non deve) allo Stato e che il giudice tributario accerta e dichiara.

Si tratta, evidentemente, di una questione assai particolare, che fa sì che l’oggetto della lite tributaria sia sempre significativamente più delicato di ogni altro oggetto di ogni altra possibile lite.

E allora dobbiamo esser chiari, poiché la questione, se si vuole, è semplicissima: se un cittadino, un professionista, un imprenditore, contesta una imposta, che si rende così oggetto di contenzioso, non è la stessa cosa se dall’altra parte del tavolo trova un giudice onorario e di prossimità, come era la regola fino ad oggi, o trova al contrario un funzionario dello Stato, come sarà la regola da domani.

Abbiamo visto che le commissioni tributarie, di primo e secondo grado, e fin dal tempo dell’unità d’Italia, erano costituite, quanto meno in buona parte, da semplici cittadini/contribuenti; abbiamo visto che i componenti delle commissioni tributarie venivano nominati, fatta la sola eccezione dovuta al ventennio fascista, da organismi della stessa comunità; e abbiamo infine visto che, in massima parte, la retribuzione dei giudici tributari era data sulla base dei provvedimenti pronunciati, e fuori da schemi da retribuzione da pubblico impiego.

La giurisdizione tributaria, direi, ha sempre avuto queste caratteristiche proprio per le caratteristiche che ha l’oggetto della lite tributaria: nella misura in cui si tratta di un contenzioso tra il cittadino e lo Stato in un terreno sensibile quale quello delle imposte, l’esercizio della funzione giudicante su simile materia, se lasciata senza alcun correttivo allo stesso Stato tramite suoi funzionari, può apparire non equilibrata, o comunque può sembrare non in linea con l’esigenza di terzietà di chi deve giudicare.

4.2. Queste esigenze di equilibrio, peraltro, sono quelle che nel corso dei lavori dell’Assemblea costituente furono precisate da Giovanni Leone, il quale, nel giustificare il nuovo art. 102 Cost., sottolineava appunto (riportiamo ancora il passo) la “necessità che in taluni particolari aspetti della giustizia non penale il giudice debba venire congegnato in modo da essere adattato a queste particolari esigenze, che sono tecniche o sociali, nelle quali occorre la partecipazione dell’elemento estraneo, non come svalutazione di una capacità del magistrato a quest’opera di particolare valutazione di certe esigenze, ma come necessità di una maggiore aderenza della giustizia a certi particolari profili sociali o anche tecnici”.

Dunque, la giustizia tributaria, parte integrante della giurisdizione speciale, per esigenze particolari che potremmo definire sociali, necessita della partecipazione dell’elemento estraneo, per porre in atto una maggiore aderenza della giustizia.

E se, ancora, il giudice debba venire congegnato in modo da essere adattato a queste particolari esigenze, il congegno adottato fin dal 1864 nella strutturazione del magistrato tributario era stato proprio quello, stante l’oggetto della lite, di far decidere questo tipo di contenzioso ad un giudice onorario e di prossimità.

La presente riforma sconfessa invece queste esigenze, eliminando completamente la partecipazione dell’elemento estraneo dalla giustizia tributaria, e assegnando esclusivamente a pubblici funzionari dello Stato le liti sulle imposte che i cittadini devono allo stesso Stato.

Si tratta di un’enorme mutamento, e credo che, sotto questo profilo, poco muti se il funzionario dipenda dal Ministero dell’economia e delle Finanze, da quello della Giustizia oppure dalla Presidenza del Consiglio dei Ministri: in tutti questi casi è comunque venuta meno quello che rappresentava la storia della giustizia tributaria, ovvero è venuta meno l’idea che questa debba essere amministrata con la partecipazione dei cittadini, oggi invece completamente estromessi.

Evidentemente, si è pensato che fosse preferibile affidare la gestione del contenzioso tributario a rappresentanti dello Stato piuttosto che della comunità; ma è, un po’, come se in un giudizio arbitrale tutti gli arbitri venissero nominati da una sola parte, e non da entrambe le parti.

Si tratta, proprio in questi termini, di una novità che può considerarsi incostituzionale, poiché, oltre a rompere in modo tranchante con il passato, rischia altresì di sottrarre ai giudici tributari quei requisiti di equidistanza dalle parti necessarie ai sensi degli artt. 24, 108 e 111 Cost.

Nè tutto questo può essere giustificato, come si legge nella relazione alla riforma, con l’esigenza di “razionalizzazione del sistema della giustizia tributaria attraverso la professionalizzazione del giudice di merito, con la previsione della figura del magistrato tributario professionale”, poiché la professionalizzazione del giudice non necessariamente comportava la sua intera riqualificazione nei termini scelti dalla riforma.

5. Le ulteriori problematiche costituzionali poste dal ruolo e dalle iniziative del Ministero dell’economia e delle finanze

Una conferma di quanto qui si sta sostenendo deriva altresì dall’art. 1, l. 130/2022 nella parte in cui ha inserito un nuovo comma 2 bis all’art. 24 l. 545/1992.

Tale norma istituisce per la prima volta un Ufficio ispettivo presso il Consiglio di Presidenza della giustizia tributaria.

L’art. 24, 2° comma l. 545/1992 statuisce che “Il Consiglio di presidenza vigila sull’attività giurisdizionale delle corti di giustizia di primo e secondo grado e può disporre ispezioni del personale giudicante”; ed ora il nuovo comma 2 bis dell’art. 24 l. 545/1992 espressamente prevede: “al fine di garantire l’esercizio efficiente delle attribuzioni di cui al comma 2, presso il Consiglio di presidenza è istituito, con carattere di autonomia e indipendenza, l’Ufficio ispettivo, a cui sono assegnati sei magistrati o giudici tributari, tra o quali è nominato un direttore. L’ufficio ispettivo può svolgere, col supporto della direzione della giustizia tributaria del dipartimento delle finanze, attività presso le Corti di giustizia tributaria di primo e secondo grado, finalizzate alle verifiche di rispettiva competenza”.

Dunque, il nuovo giudice tributario non sono si avvicina, come mai precedentemente, allo Stato, ma addirittura questo nuovo giudice è sottoposto, o può essere sottoposto, ad un più stretto controllo da parte di questo nuovo Ufficio ispettivo, che lavora addirittura di concerto con il Dipartimento delle finanze, ovvero con chi, nel processo, è parte del contenzioso.

Se poi si aggiunge che sempre l’art. 1, l. 130/2022, nei punti 10 e 11, e al fine di “incrementare il livello di efficienza degli uffici e delle strutture centrali e territoriali della giustizia tributaria”, prevede la creazione di due nuovi uffici dirigenziali presso il Ministero della economia e delle Finanze (MEF), nonché diciotto posizioni dirigenziali da destinare alla direzione di uno o più uffici di segreteria, ed inoltre sempre il MEF ha facoltà di assumere con contratto di lavoro subordinato a tempo indeterminato in aggiunta alle vigenti facoltà di assunzione: “per l’anno 2022, 20 unità di personale dirigenziale e 50 unità di personale non dirigenziale…..per l’anno 2023, 75 unità di personale non dirigenziale”, personale in gran parte da destinare “ad uno o più uffici di segreteria di Corti di giustizia tributaria”, va da sé che la nuova giurisdizione tributaria si configura come una struttura burocratizzata e fortemente ancorata al potere esecutivo. 

5.1. Il Ministero dell’economia e delle finanze (MEF) ha poi un ruolo non secondario nel concorso per l’accesso alla magistratura tributaria.

Il concorso, infatti, “è bandito con decreto del Ministero dell’economia e delle finanze.”; il MEF, inoltre nomina il c.d. “comitato di vigilanza” se le prove concorsuali scritte si debbano svolgere, oltre che a Roma, anche in sedi distaccate; il MEF ha poi uno specifico “capitolo di spesa della missione giustizia tributaria”; soprattutto “La commissione di concorso è nominata, entro il quindicesimo giorno antecedente l’inizio della prova scritta, con decreto del Ministero dell’economia e delle finanze”; ancora, questione che non è da considerare di secondo piano, “Le attività di segreteria della commissione e delle sottocommissioni sono esercitate da personale amministrativo dell’area funzioni in servizio presso il Ministero dell’economia e delle finanze…e sono coordinate dal titolare del competente ufficio del dipartimento delle finanze del Ministero dell’economia e delle finanze”; e infine: “Alla prima e alle successive nomine dei magistrati tributari……si provvede con decreto del ministro dell’economia e delle finanze”.

È vero che molte di queste funzioni il MEF le svolge “previa deliberazione conforme del Consiglio di presidenza della giustizia tributaria”; tuttavia resta parimenti corretto affermare che il MEF ha comunque per legge un ruolo di primo piano nella gestione dei concorsi per accedere alla magistratura tributaria.

Ciò, se si vuole, a conferma dei dubbi di costituzionalità sollevati. 

5.2. Inoltre, in questo contesto non può tacersi quanto si legge circa l’idea di realizzare un nuovo programma c.d. Prodigit.

Si tratterebbe di un software, pronto per la fine del 2023, in grado di determinare l’esito delle liti tributarie.

Ovviamente, al momento niente di certo vi è, e tutto è riconducibile solo ad un progetto da realizzare; tuttavia in base alle informazioni che corrono il progetto sarebbe portato avanti proprio dal MEF, e ciò al fine di consentire ad ogni contribuente di conoscere, sulla base dei precedenti (e certo in questo contesto il nuovo Ufficio del massimario nazionale presso il Consiglio di presidenza della giustizia tributaria di cui all’art. 24 bis al d. lgs. 545/1992 svolgerebbe evidentemente un ruolo non secondario), il probabile esisto di ogni determinato tipo di causa tributaria, in considerazione anche della circostanza che lo stessa banca dati di giurisprudenza “è gestita dal Ministero dell’economia e delle finanze” (art. 24 bis,4° comma, d. lgs. 545/1992).

Nel sistema di software potrebbero essere inseriti altri giudici tributari, oltre a giovani studiosi selezionati tramite appositi bandi, e il tutto potrebbe rappresentare il primo algoritmo di intelligenza artificiale della giustizia predittiva in ambito fiscale.

Orbene, è quanto meno singolare, anche in questo caso, che l’iniziativa sia del MEF, ovvero dello stesso Ministero dal quale dipende l’Agenzia delle entrate, ovvero ancora una delle parti del contenzioso tributario.

Sostanzialmente, con questo programma il cittadino chiede alla controparte, ovvero all’Agenzia delle entrate, se una sua pretesa tributaria è fondata o infondata.

E paradossale chiedere ad una delle parti in causa quale possa essere l’esito di una causa da promuovere contro quella stessa parte; in ogni caso questo sistema tiene in conto il solo freddo calcolo dei precedenti per come tagliati e revisionati da questo nuovo Ufficio del massimario, e non lascia alcuno spazio alla capacità e libertà dei professionisti coinvolti nella lite, ne’ alla sensibilità della persona umana nel giudicare un fatto storico; e ciò è tanto più grave quanto ormai le decisioni giudiziarie non contengono più, se non per insufficienti e sommari capi, la ricostruzione dei fatti storici, cosicché si rischia (anche) di applicare dei precedenti a vicende che presentano invece caratteristiche diverse.

Si tratta di aspetti che non possono lasciarci indifferenti e che, di nuovo, vanno a sommarsi ai dubbi di costituzionalità sopra evidenziati.

6. Sintesi

Orbene, in estrema sintesi, se la giustizia tributaria sarà resa da magistrati che dipendono dal Ministero dell’economia e delle finanze, con esclusione totale dalla partecipazione alle Corti tributarie dei cittadini/contribuenti; se sarà lo stesso Ministero dell’economia e delle finanze ad organizzare i concorsi pubblici per l’accesso a tale magistratura; se le cancellerie di questi giudici nient’altro saranno se non le segreterie del Ministero dell’economia e delle finanze; se sarà il Ministero dell’economia e delle finanze a tenere la banca dati dei precedenti giurisprudenziali e sempre il Ministero dell’economia e delle finanze si coordinerà con la Corte di Cassazione perché questa possa accedere a tale banca dati; se sarà un software del Ministero dell’economia e delle finanze a valutare la fondatezza o meno di un ricorso tributario: e se, infine, i magistrati che lavoreranno nelle Corti tributarie saranno soggetti al controllo di un Ufficio ispettivo, che di nuovo sarà collegato al Dipartimento delle finanze, ovvero di nuovo al Ministero dell’economia e delle finanze, allora ai cittadini/contribuenti sarà data una tutela giurisdizionale tributaria che non possiamo esitare a definire minore, e non certo adeguata all’alto carico fiscale cui questi sono tenuti.

Se si pensa che l’art. 30 dalla legge del 14 luglio 1864 n. 1830 disponeva espressamente che: “In nessun caso l'imposta assegnata ad un contribuente potrò essere superiore ad un decimo del reddito netto del capitale o di  qualunque altro reddito proveniente  da  ricchezza  mobile  che si  è  voluto imporre”, e quella legge, nei modi sopra indicati, assegnava il controllo giurisdizionale delle imposte ad una magistratura onoraria e di prossimità, beh, possiamo senz’altro dire che di strada, da allora, ne è stata fatta tanta.

[1] In particolare l’art. 6 della legge 20 marzo 1865 n. 2248 all. E non faceva venir meno la competenza delle commissioni tributarie di cui alla l. 14 luglio 1864 n. 1830 ma solo aggiungeva a quelle decisioni un ulteriore controllo giurisdizionale dinanzi al Tribunale in primo grado, e dinanzi alla Corte di Appello in secondo grado; il regio decreto 28 giugno 1866 n. 3023 istituiva un ulteriore controllo sulle liti tributarie dinanzi ad una Commissione centrale, che veniva regolata con l’art. 13; e infine l’art. 12 della legge 28 maggio 1867 n. 3719 semplicemente confermava la competenza dell’autorità giudiziaria a seguito delle decisioni tributarie di tipo c.d. amministrativo.

Da precisare, altresì, che la creazione della Commissione centrale, interamente nominata dal Ministro dell’economia e delle finanze, non contraddiceva egualmente quella immagine che io ho dato di una giustizia tributaria ispirata ad un modello liberale, poiché essa non aveva la possibilità, a differenza delle Commissioni provinciali, di indagare a tutto campo sull’ammontare dei redditi e delle imposte, bensì aveva il più ridotto compito di “l'applicazione  della  legge”; ed in ogni caso “il  giudizio   delle  Commissioni provinciali  quanto  alla  estimazione  delle   somme   dei redditi imponibili, non e' soggetto  a  ricorso,  e  quelle  somme  diventano definitive”.

Si trattava, in sostanza, di un controllo non diverso da quello che oggi svolge, in una certa misura, la Corte di cassazione, ovvero di un controllo che, oltre ad essere escluso per la estimazione delle somme dei redditi imponibili, era comunque limitato a possibili violazione di legge, e non poteva vertere sulle decisioni di merito che le commissioni provinciali avessero reso. 

[2] V. la Costituzione della Repubblica, nei lavori preparatori dell’Assemblea Costituente, Roma, 1976, VIII, 1894.

[3] La riforma è comunque da considerare rispettosa dell’art. 102 Cost.

Precisamente, l’art. 102 Cost. vieta l’istituzione di nuovi giudici speciali ma non impedisce la riorganizzazione di una giurisdizione che già si presenti come speciale; e poiché la giurisdizione tributaria era già esercitata da giudici speciali fin dai tempi più remoti, e comunque già dal tempo di promulgazione della nostra carta costituzionale, attribuire ad un nuovo giudice speciale le decisioni tributarie, che tuttavia erano già esercitate da giudici speciali, non comporta violazione dell’art. 102 Cost., secondo anche quella che è l’opinione sul punto della Corte costituzionale.

La violazione dell’art. 102 Cost., infatti, si ha solo ove una giurisdizione ordinaria venga per la prima volta attribuita a giudici speciale, non quando una giurisdizione già speciale venga semplicemente riformata.