Norme (para-)ㅤpenali “in grigio” nella proposta riforma della 231

1. Prologo. Ribadiamolo: societas delinquere non potest

Possunt tamen, ad societatis utilitatem, socii. Il diritto penale (italiano) è un diritto necessariamente “corporeo”; nella sua rudimentalità, presuppone ed esige che il protagonista attivo abbia, innanzitutto, un corpo cui riferire l’azione o l’omissione, sia res extensa; sia insomma in vita nella sfera del tangibile e del visibile (e dell’umano). Abbia poi un intelletto che possa guidare le azioni del corpo, indirizzandole volontariamente a uno scopo contra legem, ovvero anche verso un risultato penalmente irrilevante (quando non addirittura lecito o auspicabile), ma senza l’assunzione di quelle precauzioni atte a scongiurare conseguenze negative, per quanto non volute.

I principi costituzionali di personalità della responsabilità penale e della funzione tendenzialmente rieducatrice della pena non fanno che confermare (e rafforzare) tale assunto, essendo evidente che dolo e colpa (e, se si vuole, preterintenzione) – esplicazione del principio di personalità – sono riferibili solo a un essere umano e che solo un essere umano può intraprendere un percorso che, partendo dalla presa di coscienza del disvalore dell’azione contra jus posta in essere, possa perseguire l’obiettivo della risocializzazione[1].

Chi legge vorrà scusare se, in apertura di questo scritto, torniamo su questioni che certamente appartengono a un recente passato, ma che, a quanto pare, rappresentano un fenomeno carsico in tema di responsabilità degli enti, tanto che tendono a riemergere ogni qual volta si dà l’occasione di ripensare (o riordinare) la materia; riordino cui ha atteso la Commissione ministeriale (ribattezzata inutilmente “Tavolo tecnico”) che ha elaborato (e poi rassegnato) una ipotesi di riscrittura di gran parte della normativa di cui al decreto legislativo 231 del 2001; tale elaborato è confluito in un disegno di legge governativo, depositato lo scorso 4 agosto.

La premessa appena formulata tornerà utile quando affronteremo uno dei punti qualificanti dell’auspicata riforma: la c.d. colpa di organizzazione, mera creazione dottrinale e giurisprudenziale, elevata – nientemeno – che ad elemento costitutivo dell’illecito. Quasi che l’elemento psicologico dell’agire contra legem possa essere riferito a un soggetto non corporeo (ed esistente solo nel mondo del diritto). La precisazione che “colpa di organizzazione” è colpa in senso normativo (cfr. infrapar. 3) non è, a nostro parere, una chiarificazione tranquillante, ma il ricorso a un’espressione impropria, foriera di equivoci interpretativi.

Dunque: certamente, oggi come ieri, societas delinquere non potest. Con altrettanta certezza, pertanto, vanno respinte quelle rinascenti opinioni che, con ardite acrobazie logiche, pretendono di costruire una vera e propria responsabilità penale in capo a soggetti impersonali, privi di corporeità e di intelletto, soggetti che esprimono le loro scelte e la loro volontà solo attraverso i processi psicologici dei loro componenti e/o rappresentanti. Invero si è affermato – da parte dei sostenitori di tale tesi – che il principio della personalità della responsabilità penale non sta necessariamente a significare che detta responsabilità debba essere individuale e che, dunque, con l’agente umano possa “concorrere” l’ente.

Si è anche detto che la funzione rieducativa della sanzione penale può esser propria anche del soggetto impersonale in quanto proprio il d.lgs 231/2001 consente all’ente di ottenere un’attenuazione della sanzione se, post delictum, adotta o aggiorna il modello; dunque, secondo questa tesi, societas delinquere et puniri ipotest[2]. Tali possibilità di redenzione post delictum, anzi, sono ulteriormente potenziate nell’elaborato del c.d. Tavolo tecnico, tanto da far sospettare una pregiudiziale propensione verso una sorta di “perdonismo filoaziendale”, che sembra circolare nell’articolato redatto dalla Commissione (e nella relazione)[3].

Nonostante le (a nostro parere indiscutibili) premesse sopra appena sintetizzate, sulla reale natura della responsabilità dell’ente, si accese, come è noto – non solo in dottrina, ma, almeno all’inizio, anche in giurisprudenza – una prevedibile (ma, per quel che si è detto, pur evitabile) “polemica definitoria”. Tuttavia non si tratta(va), evidentemente, di una mera questione nominalistica, in quanto, se di vera e propria responsabilità penale si fosse dovuto parlare, il soggetto collettivo coinvolto in conseguenza di un reato commesso da un soggetto fisico avrebbe dovuto godere di tutte le garanzie riconosciute all’indagato/imputato[4].

La controprova la fornisce la Commissione stessa che, a pag. 3 della sua Relazione, afferma esplicitamente di aver voluto rafforzare il sistema di garanzie a favore dell’ente, parificandolo, per quanto possibile [ndr], a quello dell’imputato. Evidentemente, se si suggerisce al Legislatore di operare una modifica, per avvicinare lo status procedimentale di due soggetti, si parte dal presupposto che, in mancanza di essa, le posizioni non sono equiparabili. Il “Tavolo tecnico” non ha effettivamente affermato (né proposto) ciò, tuttavia, a parte un significativo lapsus (calami?) che può reperirsi nella relazione (p. 51, dove si legge di una “natura sostanzialmente (?) penale della responsabilità dell’ente”)[5], sta di fatto che si coglie agevolmente lo sforzo di avvicinare, fino al limite di tenuta, la figura, quasi ipostatizzata, dell’ente (nella mente dei “riformatori” sembra vi sia principalmente l’azienda) a quella del soggetto fisico autore del reato presupposto.

Conviene però procedere con ordine.

2. Gli argomenti sul “Tavolo”

Il testo elaborato dalla Commissione opera una rilettura (e quindi una riscrittura) quasi della intera normativa del decreto legislativo del 2001[6].

La Commissione ministeriale suggerisce numerose e significative modifiche al testo (e, nelle intenzioni, anche alla filosofia) del d.lgs 231 del 2001.

Non è nostro proposito, in questa sede, analizzarle in maniera completa e sistematica, quanto, piuttosto soffermarci sulle più incisive e su quelle che (a nostro parere) appaiono più discutibili.

Pertanto, nel presente paragrafo, si riporterà semplicemente (e senza alcuna pretesa di completezza) un sintetico elenco di quelle che sono sembrate le più salienti “innovazioni”. Nei paragrafi seguenti, ci si soffermerà – criticamente e in modo specifico – sulla c.d. “colpa di organizzazione” e sui criteri ermeneutici “suggeriti” al giudice.

Spicca innanzitutto il superamento della distinzione tra soggetti apicali e subordinati. A tale omologazione consegue che le modalità di accertamento delle rispettive responsabilità risultano unificate. L’idea che, in presenza di una posizione apicale, si operasse una sorta di inversione dell’onere della prova risultava essere già stata superata dalla giurisprudenza[7]. Quel che rileva è la sussistenza di ciò che si è voluto chiamare “colpa di organizzazione” [su cui, come premesso, ampiamente nel paragrafo successivo], vale a dire di un riconoscibile deficit dei “sistemi di protezione” dal rischio‑reato che ovviamente sia in relazione con la commissione di quello specifico illecito penalmente rilevante.

Anche per quel che riguarda i reati colposi e delitti associativi viene recepito un consolidato approdo giurisprudenziale[8]. Si chiarisce, con norma ad hoc, che, con riferimento ai reati colposi, ciò che rileva per la individuazione dell’interesse e/o del vantaggio dell’ente, non è l’evento, ma la condotta. Il che è (ed era subito apparso) ovvio, atteso che ciò che l’agente (apicale o dipendente) vuole non è, in questi casi, l’evento dannoso, ma la condotta imperita, imprudente, negligente (comunque disaccorta, in quanto violatrice di norme, codificate o no).

Si chiarisce inoltre che, per quel che riguarda i delitti associativi, essi in tanto hanno rilevanza a fini 231, in quanto i reati‑fine siano tra quelli contenuti nel “catalogo”. Ciò per evitare – come appare corretto – che la contestazione del reato associativo costituisca un comodo passe‑partout per attribuire rilevanza anche a tutte quelle figure criminose che il Legislatore non ha inteso inserire nel catalogo.

In riferimento alla estensibilità al gruppo (ovviamente ci si riferisce alle holding) della responsabilità accertata in capo a un ente che del gruppo faccia parte, la Commissione ha deciso di non pronunziarsi. Il riferimento dunque continua ad essere esclusivamente la giurisprudenza di legittimità: da ultimo, sez. VI, sent. 14343, dep. 11/4/2025, non massimata sul punto (cfr. le precedenti sez. V, sent. 24583, dep. 20/6/2011[9] +, sez. II, sent. 52316, dep. 9/12/2016)[10].

La Commissione inoltre propone che si operi delega al governo per una profonda revisione dei reati‑presupposto e delle relative sanzioni, da un lato, ponendo un argine razionale all’arricchimento incontrollato (e piuttosto episodico, se non casuale) del suddetto catalogo, dall’altro, armonizzando il trattamento sanzionatorio, graduandolo secondo la gerarchia di gravità degli illeciti, allo stato non rispettata proprio in conseguenza delle iniziative estemporanee del Legislatore (cfr. Relazione p. 34).

Sul piano procedimentale, molto opportunamente la Commissione ha ritenuto necessario chiarire che la iscrizione (non più annotazione) nel registro ex art. 335 cpp è obbligatoria. D’altronde, essendo l’azione di responsabilità ex 231 accessoria rispetto all’azione penale nei confronti della persona fisica raggiunta da sufficienti indizi in relazione al reato‑presupposto, è ovvio che ad essa debba estendersi il carattere della obbligatorietà ex art. 112 Cost. Ne consegue che la precisazione non appariva necessaria, ma certamente, come si è premesso, opportuna. Infatti le Procure non sembrano aver assimilato il concetto e, dunque, hanno, sino ad oggi, promosso (oppure non promosso) ad libitum l’azione nei confronti dell’ente nel cui interesse o a cui vantaggio il reato si suppone consumato. In pratica è stato ribadito dalla Commissione che, ogniqualvolta il pm si trovi a delibare condotte di soggetti in rapporto qualificato con un ente ai quali (soggetti) possa essere attribuito un reato (tra quelli “catalogati”), sia esso consumato o tentato, a vantaggio o nell’interesse dell’ente stesso, l’iscrizione (non più – si ripete – l’annotazione!) dell’ente nel registro ex art. 335 cpp deve considerarsi doverosa. Si tratta dunque di una norma interpretativa[11].

Logica conseguenza della proclamata obbligatorietà dell’azione di responsabilità verso gli enti è la riscrittura della procedura dell’archiviazione, sottratta alla discrezionalità del pm e affidata, come avviene per gli indagati (persone fisiche), al GIP. La cosa potrebbe non essere gradita al Ministro committente, atteso che lo stesso si era, in tempi non lontani, espresso per la costruzione della figura del pm come “monopolista” dell’azione penale (e, diremmo, a maggior ragione di quella para‑penale)[12].

Inoltre: si è (ancora una volta opportunamente) preteso che la contestazione dell’addebito all’ente fosse dettagliata, con la specifica indicazione delle carenze organizzative riscontrate nella prassi operativa e/o nei documenti prescrittivi, carenze che abbiano “determinato o agevolato la commissione del reato” (riscrittura dell’art. 59 del d.lgs 231/2001, cfr. p. 53 della Relazione).

Altre innovazioni/modifiche vengono suggerite dalla Commissione (come la doppia, alternativa soluzione prospettata in tema di prescrizione), ma di esse ci si potrà – forse – occupare in altra occasione.

3. La così detta colpa di organizzazione e la sua erronea collocazione quale elemento dell’ illecito

La Commissione propone di riscrivere l’art. 6 del d.lgs 231/2001 e propone anche di modificarne la rubrica che vorrebbe fosse la seguente: “Colpa di organizzazione dell’ente”. Il sintagma, che non esiste nella normativa vigente, oltre che nella rubrica, ricorre anche nel comma 2 della proposta modifica[13].

L’espressione – ovviamente – è impropria, o, quantomeno, atecnica; stupisce quindi il fatto che ci si proponga di inserirla nella emananda legge di riforma.

Di “colpa di organizzazione” ha parlato certamente la giurisprudenza e anche la dottrina. Per quel che riguarda la S.C., si può citare, tra le altre, la pronunzia delle Sezioni unite sul “caso” Thyssen Krupp[14]. In base a tale sentenza, la colpa di organizzazione, da intendersi – si precisa – in senso normativo, è fondata sul rimprovero derivante dall’inottemperanza da parte dell’ente dell’obbligo di adottare le cautele, organizzative e gestionali, necessarie a prevenire la commissione dei reati previsti tra quelli idonei a fondare la responsabilità del soggetto collettivo, dovendo tali accorgimenti essere consacrati in un documento che individua i rischi e delinea le misure atte a contrastarli[15].

Orbene la colpa in senso normativo è, a nostro parere, davvero una strana creatura; essa avrebbe fondamento nel rimprovero conseguente alla mancata osservanza da parte dell’ente (e dunque delle persone fisiche che di tale compito erano incaricate) dell’obbligo di adottare i necessari protocolli cautelari, indispensabili per prevenire la consumazione di uno o più reati tra quelli previsti dal d.lgs 231/2001.

Ad essa ormai fa costante riferimento, non senza nonchalance, la giurisprudenza della S.C. Ad esempio la sezione IV, con la sentenza 51455 del 2023[16], si spinge ad affermare che «la colpa di organizzazione – e l’assimilazione della stessa alla colpa, intesa quale violazione di regole cautelari – implica che la mancata adozione e l’inefficace attuazione degli specifici modelli di organizzazione e di gestione prefigurati dal legislatore rispettivamente agli artt. 6 e 7 del decreto e all’art. 30 del d.lgs. 81/2008, non è un elemento costitutivo della tipicità dell’illecito dell’ente, ma una circostanza atta ex lege a dimostrare che sussiste la colpa di organizzazione».

Ora, a parte il cortocircuito espressivo (la colpa di organizzazione è atta a dimostrare … la colpa di organizzazione, p. 11 della sentenza), resta il fatto che l’esegesi testuale della frase sembrerebbe portare alla conclusione che la colpa di organizzazione, se sussistente, costituirebbe quasi una prova legale, se non addirittura una presunzione, della inadeguatezza del modello di organizzazione, gestione e controllo, cioè il MOGC (appunto “circostanza atta ex lege a dimostrare); ma, in realtà, i termini della questione vanno rovesciati: l’inadeguatezza del modello è sintomatica del deficitorganizzativo dell’ente. E l’inadeguatezza del modello ha dei responsabili umani, che potranno anche rimanere ignoti, ma che esistono (sono esistiti).

A parte ciò, va chiarito che i termini che può adoperare l’interprete o il commentatore della norma, non, sempre, possono essere recepiti acriticamente dal Legislatore. La giurisprudenza e la dottrina possono ricorrere ad esempi e similitudini, possono adoperare espressioni suggestive, sintetiche, allusive; ciò evidentemente a fini esplicativi. Il Legislatore viceversa deve attenersi allo stretto linguaggio tecnico, pena la confusione normativa e concettuale.

Come giustamente è stato osservato[17], “l’impresa stessa si identifica nella sua organizzazione”, con la conseguenza, ci permettiamo di aggiungere, che non sembra avere gran significato la distinzione tra imputabilità e colpevolezza quando ci si riferisce a un soggetto collettivo e quindi impersonale. Richiamando “il prologo” (par. 1), ci sembra il caso di ribadire che, quando si parla della volontà di un ente, si fa riferimento agli atteggiamenti psicologici di coloro che, secondo i meccanismi pre‑codificati, la hanno formata.

Per altro (e per amore di paradosso) si potrebbe osservare che, se si volesse sostenere che tale colpa (di organizzazione) inerisce al soggetto come suo dato costitutivo, allora essa sarebbe assimilabile alla “colpa d’autore”. Per fortuna oggi possiamo sorridere di un simile nonsense, ma esso contribuisce a dimostrare quanto confusa sia l’idea di attribuire quasi una Täterschuld a un soggetto impersonale la cui esistenza è limitata al campo del diritto e alle sue convenzioni, ma non è riscontrabile in rerum natura.

A ben vedere “colpa di organizzazione”, altro non è che una invenzione semantica, o se si vuole, una immaginifica concettualizzazione della colpa degli organizzatori, i quali, per negligenza, imprudenza, imperizia, inosservanza di leggi o regolamenti, hanno malamente organizzato l’ente e, per quel che qui interessa, hanno mal costruito (o addirittura omesso di costruire) il MOGC, ovvero non lo hanno correttamente applicato. Facendo, ancora una volta, ricorso alle parole dell’Autore appena citato (e al suo scritto cui stiamo attingendo)[18], è il caso di ribadire che l’ente agisce tramite la sua organizzazione e che tale ovvia considerazione va sempre tenuta presente se si vuole evitare di incorrere in suggestioni antropomorfe.

Avere affermato che la “colpa di organizzazione” è elemento costitutivo dell’illecito (cfr. Relazione p. 7, ma, come appena visto, la sez. IV ha affermato l’esatto contrario) significa trasportare all’interno della fattispecie quella che, in realtà, costituisce la contestazione della ipotizzata violazione, vale a dire, appunto, il deficit di organizzazione.

La colpa di organizzazione dunque altro non è che il rimprovero che si muove all’ente per non essersi adeguatamente premunito contro il rischio che coloro che per suo conto (e, a volte, in suo nome) agiscono commettano i reati di cui al famigerato catalogo. Si tratta pertanto del frutto di un giudizio (si critica un’organizzazione colposamente inefficace) e non certo di un elemento costitutivo dell’agire del soggetto[19]. Ciò per l’ottima ragione che il soggetto (l’ente) non agisce, ma altri (scil. gli esseri umani) agiscono per suo conto.

A ben vedere, la responsabilità degli enti per i reati commessi da persona ad esso “riferibile” è niente altro che una conseguenza del reato (una delle conseguenze); una conseguenza ex lege, come conseguenze di tal genere sono, ad es., il diritto al risarcimento del danno o la confisca nei casi previsti o la responsabilità del datore di lavoro per le condotte dei suoi dipendenti (respondeat superior)[20]. Il nesso, dunque, non è causale, ma giuridico, in quanto interamente “creato” dal legislatore e non collegato a una legge della fisica (come, ad es. il rapporto causa‑effetto). Si è deciso, in sintesi, di punire l’ente per la mera intenzione del soggetto che delinque nel suo interesse, ovvero di reprimere un’azione di indebito arricchimento nel caso il reato sia stato consumato a vantaggio dell’ente, cioè abbia, in qualche modo, indebitamente arricchito lo stesso. La finalità punitiva è evidente, ma inoltre, la logica, in ultima analisi, nel caso di sanzione pecuniaria, non è molto diversa da quella della confisca per equivalente, vale a dire si tende a ristabilire un equilibrio alterato dall’azione contra jus di un soggetto apicale o comunque inquadrato nell’ente (o aliunde riferibile ad esso). Scopo più squisitamente repressivo‑intimidatorio ha invece la sanzione interdittiva, anche se essa può avere – e in genere ha – anche un riflesso economico per la conseguente perdita di chance che comporta nel mondo degli affari.

Orbene, lo stretto rapporto di prossimità tra la responsabilità amministrativa dell’ente e il diritto penale (essendo la prima una delle conseguenze di un reato consumato da un soggetto qualificato da un rapporto di intraneità/vicinanza con l’ente stesso) così come non legittima (non dovrebbe) la commistione tra istituti, non dovrebbe nemmeno legittimare inappropriati “prestiti linguistici”[21].

4. Una nuova concezione dello stare decisis?

La Commissione propone la riscrittura/sostituzione dell’intero art. 7. Tramontata, come anticipato, la distinzione tra soggetti apicali e soggetti dipendenti (sottoposti all’altrui direzione, come si esprime il testo vigente), l’articolo è completamente dedicato alla struttura del MOGC.

Viene chiarito quale deve esserne il contenuto e quale la funzione; ciò anche sulla base della costante evoluzione giurisprudenziale che si è sviluppata dal 2001 ad oggi.

Ci sono tuttavia – a nostro parere – alcune statuizioni (rectius: alcuni suggerimenti) niente affatto tranquillizzanti.

La prima consiste nella definizione dell’organismo di vigilanza come organo interno. Ora, poiché le parole hanno un peso, vale la pena di chiedersi che cosa si è inteso affermare qualificando come “interno” un soggetto che deve vigilare tanto sulla adeguatezza ed efficacia del modello, quanto sulla conformità delle condotte dell’ente a tale modello.

Il testo vigente (art. 6, comma 1, lett. b ) afferma che l’organismo di vigilanza (d’ora in poi OdV) è un “organismo dell’ente”, “deputato a vigilare sul funzionamento e l’osservanza dei modelli” (lett. d). “Organismo dell’ente” è espressione sapientemente neutra: può significare tanto che l’OdV è parte integrante dell’ente, quanto che esso semplicemente afferisce all’ente, perché funzionalmente deputato alle funzioni di controllo di cui alla appena ricordata lettera d).

Orbene, se, con la proposta modifica, si è voluto semplicemente significare che l’OdV ha “competenza” esclusivamente nei confronti degli interna corporis dell’ente, si è detta una inutile ovvietà. Nessuno ha mai ipotizzato che tale soggetto potesse, sia pure implicitamente, pronunziarsi su condotte e prassi di soggetti esterni (e dunque estranei) all’ente medesimo.

La spiegazione, in realtà, la troviamo (a mo’ di interpretazione autentica) nella relazione che accompagna l’articolato normativo (p. 13). I proponenti, premesso di aver voluto rinunziare a una “disciplina di estremo dettaglio”, non si esimono tuttavia dal formulare le ovvie raccomandazioni di dotare l’organismo di sufficienti risorse finanziarie e di curarne la composizione con persone dotate di adeguata professionalità; ritengono però opportuno chiarire di non aver voluto precisare che il requisito della imparzialità connotasse il componente (o i componenti) del predetto organo, trattandosi di un dato “ormai penetrato nella prassi applicativa”, quasiché i due precedenti (dotazione finanziaria e preparazione professionale) non lo fossero. Sarebbe infatti agevole replicare che anche i requisiti suddetti partecipano, ormai, del medesimo standard di acquisizione concettuale e para‑normativa.

Ma non basta: avere limitato apertis verbis la (implicita e auspicabile) natura di organo indipendente alla mancanza di conflitto di interessi, denunzia una concezione minimalista, anzi riduttivistica, di tale requisito. Organo indipendente è il soggetto superiorem non recognoscens e tale non potrà mai essere un organo “interno”. Deve (dovrebbe) trattarsi di un organo terzo (cioè composto da persone estranee alla struttura dell’ente), perché la terzietà è una qualifica dell’indipendenza (anche se non è vero il contrario). Un organo interno è comunque un organo (almeno tendenzialmente) sottoposto a una dipendenza gerarchica. La excusatio (non petita) che si legge nella relazione, essere errato «ritenere che la presenza nell’organismo di un componente interno ne minerebbe l’indipendenza» laddove «è risaputo, per contro, che la composizione mista costituisce, ormai, l’archetipo maggiormente sperimentato e funzionale, alla condizione che il membro di provenienza interna non operi nell’ambito di funzioni aziendali esposte a rischio‑reato» (pp. 13‑14 della relazione), denunzia l’estrema ingenuità (o la tendenziosa superficialità) dell’affermazione e si pone in contrasto con sedimentata giurisprudenza di legittimità che ha chiaramente sottolineato la necessità di assoluta, evidente, riconoscibile indipendenza (diremmo tanto funzionale quanto gerarchica) dell’OdV dalla struttura aziendale[22].

Aver scritto che l’OdV è organo interno e avere, selettivamente, omesso di specificare che è organo indipendente non è un segnale rassicurante[23].

Sembrerebbe poi incoerente l’abolizione della previsione di cui al comma 4-bis dell’art. 6 che, come è noto, per le società di capitali, consente, a legislazione vigente, che organi – certamente interni – espletino la funzione di OdV.

Viceversa (e a ben vedere), da un lato, il necessario raccordo tra l’OdV e la struttura dell’ente (ma è evidente che la Commissione ha perennemente in mente l’azienda!) può esser garantito dalla nomina di un referente interno, che, pure ammesso a partecipare, quando necessario, ai lavori dell’organismo, non abbia potere di determinarne le valutazioni, i programmi di lavoro e i suggerimenti, dall’altro, se pure il “membro di provenienza interna” di cui è parola a pag. 13 della relazione del Tavolo tecnico, sia appartenete ad area estranea a rischio reato (ma ne esistono?), non può certamente essere persona che non abbia (e/o abbia avuto) rapporti di conoscenza, collaborazione/contrapposizione, colleganza ecc. con personalità eminenti dell’ente. Se, come giustamente si pretende, deve essere un personaggio fortemente professionalizzato, non potrà essere un quivis de populo aziendale, ma sarà (o sarà stato) un officer con il suo significativo passato professionale e le sue ramificate relazioni.

D’altronde è la stessa Commissione che afferma (pag. 14) di non aver riproposto la (appena ricordata) disposizione che consentiva alle società di capitali di affidare al collegio sindacale, al consiglio di sorveglianza e al consiglio per il controllo della gestione le funzioni dell’OdV. Questi, come si è detto, sono effettivamente organi interni, tanto interni da poter essere, ad esempio, oggetto di una segnalazione whistleblowing[24]. A meno che proprio con la qualifica dell’OdV come “organo interno” non si sia voluto compensare la proposta abrogazione del ricordato comma 4-bis.

È troppo facile osservare che un “sistema” che ha il suo cardine nella segregazione delle funzioni, non può (non dovrebbe) consentire che rimanga al di fuori di tale logica proprio una delle più delicate funzioni di controllo. La eadem ratio dovrebbe consigliare, non solo di non prevedere che componenti (si è detto: certo non secondari) dell’ente possano far parte dell’OdV, ma anche di evitare pericolose qualifiche di intraneità dell’organismo suddetto. Dunque ci si augura che, se un giorno diverrà legge la proposta della Commissione, non venga attribuita all’OdV la qualifica di “organo interno” (lett. d comma 1 art. 7).

E inoltre: se l’OdV è organo “interno”, se la “colpa di organizzazione” è elemento costitutivo dell’ illecito (come erroneamente – da un punto di vista dogmatico – si sostiene), non sembra impossibile che, in futuro, anche i suoi componenti possano essere chiamati responsabili del deficit, appunto, organizzativo, se non hanno vigilato e segnalato tali carenze; cosa che, allo stato, la giurisprudenza non sembra aver affermato. Il fatto che esso non abbia la possibilità di impedire, con un intervento diretto e paralizzante, determinate condotte potrebbe forse essere superato con uno spericolato ragionamento controfattuale: se avesse segnalato la criticità, se avesse censurato il modello, se avesse sensibilizzato gli organi di controllo, il reato probabilmente non sarebbe stato consumato. È da chiedersi infatti, se, in tema di responsabilità dell’ente ex d.lgs 231/2001 viga il principio ’”al di là del ragionevole dubbio” o quello del “più probabile che non”. Il principio di legalità, esplicitato dall’art. 2 (non “toccato” dal Tavolo tecnico) si limita, infatti, semplicemente a prevedere che «l’ente non può essere ritenuto responsabile per un fatto costituente reato se la sua responsabilità amministrativa in relazione a quel reato e le relative sanzioni non sono espressamente previste da una legge entrata in vigore prima della commissione del fatto». E dunque si potrebbe giungere al paradosso in base al quale i componenti dell’OdV, irresponsabili penalmente (appunto per il non superamento del ragionevole dubbio), possano poi essere chiamati a un’azione di responsabilità nei confronti dell’ente, ai sensi dell’art. 18 c.c. Scenario certamente improbabile, ma pure logicamente non incompatibile con la premessa che vede nell’OdV un organo interno, come auspica il Tavolo.

Altro punto critico del novellando art. 7 riguarda l’ipotizzato comma 3, se letto (come inevitabile) in collegamento con l’art. 7-bis che ci si propone di introdurre.

Invero il comma 3 dell’art. 7 ripete, con formula lievemente diversa, il medesimo contenuto del comma 3 del vigente art. 6 del d.lgs 231/2001. Rimane dunque ferma la possibilità che il MOGC sia elaborato «sulla base delle linee guida o di distinti protocolli, concernenti le modalità di rilevazione e gestione dei rischi‑reato, redatti dalle associazioni rappresentative degli enti, comunicati al Ministero della Giustizia, che, di concerto con i Ministeri competenti, può formulare, entro 30 giorni, osservazioni»[25].

Il punctum dolens, come appena anticipato, però, è rappresentato dall’art. 7-bis, con il quale si vuole vincolare il giudicante, nel momento in cui procede a valutare l’idoneità del MOGC a tenere “specificamente” (sic!) conto della conformità del modello stesso alle linee guida di cui all’articolo precedente, quelle elaborate dalle associazioni rappresentative degli enti (per la maggior parte delle aziende, ovviamente, Confindustria) «ovvero [a tener conto della conformità ……] alle norme accreditate dalla comunità tecnico‑scientifica, nonché alle buone prassi, sempre che le stesse risultino adeguate a prevenire il reato».

Ebbene, il rinvio a fonti extrapenali cogenti (siano articoli del codice civile, principi elaborati dagli organismi tecnici di contabilità, acquisizioni condivise all’interno di qualificate comunità scientifiche) è inevitabile se si vuole costruire un diritto penale moderno[26]. Altrimenti non si potrebbero penalizzare le condotte nocive più raffinate e il diritto penale dovrebbe limitarsi solo alle grossolane infrazioni della pace e dell’equilibrio sociale ‘esteriore’ (ne resterebbero fuori molti reati societari, molti reati informatici e così via).

Il mito illuminista della legge (redatta con modalità quasi elementari) in modo che tutti possano ictu oculi comprenderla semplicemente leggendone gli articoli (e quindi del giudice semplice bocca della legge, il quale, se non ne osservasse pedissequamente la lettera, non sarebbe soggetto solo ad essa), è appunto un mito e c’è da meravigliarsi che qualcuno ancora gli presti fede.

Se poi si teme il tramonto del giudice come peritus peritorum (formula che si sospetta ridotta a una finzione) in quanto tutto deciderebbero periti e consulenti tecnici, ebbene, si tratta di un argomento che prova troppo. E infatti ciò varrebbe per tutti i reati per il cui accertamento (e per la cui attribuzione all’indagato/imputato) sia necessaria una valutazione in base alle leges artis. Rileva in realtà solo il livello di specificità/difficoltà della disciplina, della quale, si presume, il giudice sia digiuno.

E dunque, come non si può escludere l’apporto di scienza e tecnica nell’accertamento giudiziale (prova scientifica in genere, accertamento del dna, tracce biologiche e così via), così non si può escluderne il contributo nella descrizione della struttura del reato. E sarà sempre più frequentemente così. Se il mondo si tecnologizza, l’agire antigiuridico si tecnologizza a sua volta (e, speriamo, anche, di pari passo, gli operatori del diritto); se il legislatore vuole reprimere penalmente almeno una parte di queste ‘nuove’ condotte devianti, non può che costruire norme che incorporino o presuppongano cognizioni tecnico‑scientifiche e ad esse facciano rinvio.

E tuttavia, una cosa è la validità prescrittiva delle leges artis, (più o meno codificate, ma agevolmente individuabili in quanto patrimonio della comunità scientifica) cui la norma faccia rinvio, altro è delegare a un organismo privato (per altro rappresentativo di interessi settoriali) una sorta di potestà/facoltà normativa con la quale il giudice penale dovrebbe fare i conti.

Quale sia il grado di vincolatività delle “linee guida elaborate dalle associazioni rappresentative” lo stabilirà (continuerà a stabilirlo, ci si augura), come è ovvio, la giurisprudenza, anche se l’avverbio “specificamente”, già sopra evidenziato, sembra voler suggerire, se non proprio il divieto di discostarsene, quanto meno, l’obbligo di produrre una motivazione rafforzata nel caso tali linee guida il giudicante ritenga invalide o scarsamente rilevanti. Non sembra dunque esagerato ipotizzare una tendenziale tensione tra la delega normativa implicitamente conferita alle “associazioni rappresentative” e il principio del libero convincimento del giudice, nonché la sua soggezione alla sola legge, come previsto dal comma 2 dell’art. 101 Cost. (e non anche ai desiderata di Confindustria et similia). In sintesi: un club può certamente elaborare canoni di comportamento per i suoi soci, ma non può pretendere che essi vincolino il giudice (per di più, il giudice penale) nel momento in cui questi è chiamato a valutare la conformità degli stessi al diritto statale.

Aver poi posto sullo stesso livello, da un lato, le norme accreditate dalla comunità tecnico‑scientifica, dall’altro, le linee guida appena ricordate e cc.dd. “le buone prassi” (questo fa il primo comma dell’art. 7-bis), significa elevare a criterio ermeneutico per il giudicante, non solo le acquisizioni del sapere universalmente suffragate dal metodo scientifico (cosa, come si è visto, certamente accettabile, anzi auspicabile, in quando indispensabile), ma – appunto – anche le procedure, i protocolli e le consuetudini del così detto “mondo del fare”, aprendo la strada a una deriva aziendalistica nella quale il soggetto associativo cui appartiene l’ente che deve essere giudicato detta le regole del giudizio.

Bisogna dunque essere consapevoli che quella che si sta per costruire è una norma giuridica, per così dire, “in grigio” nel senso che, a differenza delle blankettstrafgesetz di bindingiana memoria, ciò che qui è cooptato per relationem non è il precetto, ma il criterio interpretativo che richiede che i Tribunali e le Corti, nel valutare il modello organizzativo dell’ente, si rifacciano al “modello dei modelli” che non è presente nel “mondo delle idee” creato dal legislatore statale (la fattispecie astratta), ma nel mondo della prassi, plasmata in autonomia, modificata secondo opportunità e rigenerata secondo convenienza, dall’associazione di categoria cui aderisce (o, almeno, appartiene) l’ente sub judice.

Una nuova, allarmante versione dello stare decisis.