La verificabilità tecnica come condizione di legalità dell’amministrazione digitale

1. Premessa

La sentenza del Consiglio di Stato in commento si inserisce nel più ampio dibattito sui limiti e le garanzie del “dover essere digitale” della pubblica amministrazione[1], affrontando il tema della verificabilità dei sistemi informatici utilizzati nello svolgimento di una procedura concorsuale.

La decisione trae origine da una procedura selettiva gestita mediante strumenti informatici, nella quale il ricorrente, tra gli altri, disconosceva l’elaborato a lui attribuito dalla Pubblica Amministrazione. La centralità della questione, dunque, non attiene solo alla legittimità dell’utilizzo di strumenti digitali nell’azione amministrativa, ma soprattutto alla possibilità di ricostruire ex post il funzionamento tecnico del sistema impiegato e di sottoporlo a controllo giurisdizionale.

La pronuncia assume rilievo in quanto afferma che la digitalizzazione del procedimento amministrativo non può tradursi in una diminuzione delle garanzie di trasparenza.

Non viene in discussione, infatti, l’ammissibilità in sé dell’impiego di piattaforme informatiche, bensì la necessità che il loro utilizzo lasci tracce documentali e tecniche idonee a consentire la verifica della regolarità della procedura. L’assenza del codice sorgente, delle specifiche procedurali e dei log di sistema impedisce una verifica completa della regolarità tecnica della procedura. Il problema, dunque, non è soltanto stabilire se il sistema abbia subito un malfunzionamento, ma accertare se esistano le condizioni minime per ricostruirne il funzionamento.

La sentenza consente, pertanto, di riflettere sul rapporto tra innovazione tecnologica e legalità amministrativa. Sebbene il caso riguardi una procedura concorsuale informatizzata e non un sistema di intelligenza artificiale in senso proprio, esso si colloca nel medesimo orizzonte problematico della legalità algoritmica: l’efficienza tecnologica non può prevalere sulle esigenze di verificabilità, documentabilità e controllo. La tecnologia può essere legittimamente impiegata solo se non si traduce in un fattore di opacità del procedimento[2].

2. La vicenda esaminata dal Consiglio di Stato

Il caso giudiziale trae origine dalla sentenza n. 13446/2022 del TAR Lazio, resa nell’ambito di un giudizio promosso nei confronti dell’Agenzia per l’Italia Digitale (AGID) in seguito a una procedura concorsuale per l’assunzione di un dirigente informatico di II fascia.

L’appellante impugnava la graduatoria finale e gli atti della procedura concorsuale, disconoscendo la corrispondenza tra l’elaborato informatico prodotto dall’Amministrazione e la prova scritta da lui effettivamente svolta. Deduceva, pertanto, l’illegittimità delle modalità di organizzazione e di svolgimento del concorso, lamentando la violazione della legge e del bando, in quanto le prove non sarebbero state idonee ad assicurare la correttezza, l’imparzialità e la trasparenza della procedura concorsuale e non essendovi alcuna sicurezza che la prova non potesse essere stata alterata o sostituita né che vi fosse stata garanzia dell’anonimato dei candidati.

Con i primi due motivi di gravame, l’appellante contestava la statuizione di inammissibilità del T.A.R.[3]. Il Consiglio di Stato ha ritenuto fondati tali motivi, affermando che la lesività dei provvedimenti impugnati si era prodotta solo al momento dell’approvazione della graduatoria concorsuale. Prima di tale momento, infatti, il ricorrente non avrebbe potuto legittimamente intraprendere alcuna iniziativa giurisdizionale, difettando un interesse concreto e attuale all’impugnazione[4].

Il terzo motivo d’appello riguardava, invece, il mancato esame dell’istanza istruttoria formulata dal ricorrente. Secondo l’appellante, solo l’acquisizione della documentazione tecnica relativa al procedimento informatico avrebbe consentito di verificare la regolarità e la trasparenza delle operazioni compiute dalla Commissione e dal gestore esterno. L’accoglimento dei primi tre motivi di appello ha quindi imposto al Consiglio di Stato di esaminare i motivi del ricorso di primo grado non scrutinati dal T.A.R.; tra questi, sono risultati centrali il terzo, il quarto e il quinto motivo, relativi alla documentazione informatica della prova, alla gestione della procedura da parte di una società terza e alla verificabilità della piattaforma utilizzata.

In tale quadro, il Consiglio di Stato ha evidenziato che il ricorrente aveva contestato la legittimità delle modalità di svolgimento del concorso nella misura in cui esse avevano inciso sul suo interesse all’utile inserimento in graduatoria. Secondo il Collegio, le doglianze proposte non avevano carattere meramente generico o esplorativo, poiché il ricorrente aveva allegato tutti gli elementi ragionevolmente esigibili da un candidato esterno alla gestione tecnica della procedura.

Con ulteriori motivi, l’appellante lamentava che la procedura concorsuale fosse stata gestita da una società terza non chiaramente identificata, indicata nella documentazione soltanto con la sigla “DXC”, e che mancasse, anche a seguito dell’accesso agli atti e dell’accesso civico, una documentazione idonea a comprovare l’esistenza di un valido incarico conferito da AGID a tale società per la gestione delle operazioni concorsuali. Veniva inoltre dedotta l’inidoneità della piattaforma utilizzata, anche sotto il profilo dell’accreditamento per l’uso da parte delle pubbliche amministrazioni quale servizio cloud SaaS[5].

Questo profilo assume particolare rilievo perché evidenzia uno dei nodi propri dell’amministrazione digitale: che l’affidamento a un soggetto privato di attività tecnicamente decisive per lo svolgimento della procedura non può tradursi in una perdita di controllo da parte dell’amministrazione procedente. L’esternalizzazione della gestione informatica non attenua, infatti, l’esigenza che l’amministrazione sia in grado di documentare e rendere verificabili le operazioni compiute attraverso la piattaforma utilizzata.

AGID si costituiva in giudizio, ribadendo l’inesistenza di qualsiasi software contenente un algoritmo utilizzato per la procedura selettiva e opponendosi alla richiesta istruttoria di ulteriore documentazione, ritenuta inammissibile per carenza di interesse.

Il Collegio ha quindi disposto una verificazione, al fine di accertare se il codice sorgente del software utilizzato da AGID per la gestione della prova scritta presentasse anomalie o malfunzionamenti tali da compromettere la correttezza, l’imparzialità e la trasparenza della procedura concorsuale, con particolare riferimento alla garanzia dell’anonimato e alla non alterabilità delle prove.

Dalla verificazione è emersa, tuttavia, la mancanza degli elementi tecnici necessari, quali il codice sorgente, le specifiche procedurali e i log di sistema. Tale carenza impediva di ricostruire in modo completo il funzionamento della piattaforma e, quindi, di accertare la regolarità tecnica della procedura.

È proprio questo passaggio a segnare il rilievo della pronuncia: la non verificabilità della piattaforma assume un peso decisivo, non come vizio automaticamente invalidante in ogni procedimento digitale, ma perché, nel caso concreto, ha impedito di accertare se fossero state rispettate le garanzie essenziali della procedura concorsuale digitale.

Alla luce di tali elementi, il Consiglio di Stato ha accolto l’appello e, in riforma della sentenza gravata, ha accolto il ricorso di primo grado, annullando i provvedimenti impugnati.

3. Vicinanza della prova e controllo tecnico della procedura digitale

In sede di primo grado il TAR aveva ritenuto che il ricorrente, nell’impugnare l’esito delle prove scritte e il verbale relativo alle medesime, non avesse fornito elementi concreti per dimostrare l’erroneità di tale esito e il proprio diritto all’ammissione alle prove orali. In quella sede, il ricorrente aveva dedotto vizi consistenti nella difformità fra le modalità effettive di svolgimento della prova e le regole per essa dettate nel bando di concorso; nell’impossibilità di verificare ex post tale conformità o difformità in ragione dell’inidoneità della relativa documentazione; nell’affidamento da parte di AGID ad una società terza ritenuta priva dei relativi titoli, dell’organizzazione e dello svolgimento della prova scritta; nell’illegittimo uso del software e nel mancato rispetto delle norme a tutela dei dati personali dei partecipanti al concorso; nonché nella nomina della commissione di concorso.

La giurisprudenza è pacifica nel ritenere che nel caso di contestazione della composizione della commissione di concorso, il ricorrente non sia tenuto a dimostrare lo specifico pregiudizio derivante da tale vizio, considerando che esso, ove sussistente, travolgerebbe l’intera procedura concorsuale richiedendone la ripetizione[6].

Nel caso in esame il profilo più rilevante non riguarda soltanto la prova del pregiudizio individuale, ma la possibilità stessa di accertare la regolarità tecnica della procedura. Il Consiglio di Stato ha infatti chiarito che il ricorrente aveva allegato tutti gli elementi ragionevolmente esigibili da un candidato esterno alla gestione informatica del concorso. La procedura, proprio perché svolta con modalità digitali, avrebbe dovuto lasciare una traccia documentale idonea a consentire il successivo sindacato giurisdizionale sugli atti contestati.

Il richiamo al principio di vicinanza della prova assume, nella decisione in esame, una funzione processuale particolarmente significativa. Il Consiglio di Stato precisa, infatti, che tale criterio non opera come regola di giudizio sostitutiva dell’articolo 2697 c.c., tale da consentire di ritenere automaticamente provata la pretesa del ricorrente in ragione della mancata produzione documentale da parte dell’amministrazione[7]. Esso opera, piuttosto, come criterio di distribuzione dinamica dell’onere probatorio e, soprattutto, come parametro idoneo a escludere che la domanda possa essere dichiarata infondata per difetto di prova quando gli elementi necessari all’accertamento siano nella disponibilità prevalente dell’amministrazione[8].

Il rilievo del criterio della vicinanza della prova, tuttavia, non si esaurisce nella sola fase istruttoria o nella distribuzione dell’onere probatorio in senso stretto. Esso incide anche su un momento logicamente anteriore, relativo alla possibilità stessa per la parte di allegare in modo specifico i fatti posti a fondamento della propria domanda[9]. Nei procedimenti digitalizzati, infatti, il soggetto inciso dall’azione amministrativa può trovarsi in una posizione di radicale asimmetria informativa rispetto all’amministrazione, poiché gli elementi necessari a comprendere il funzionamento della piattaforma, le operazioni compiute dal sistema e le eventuali anomalie tecniche non sono normalmente nella sua disponibilità.

In questa prospettiva, può richiamarsi, almeno sul piano comparatistico, l’esperienza tedesca dell’onere di allegazione secondario, o sekundäre Darlegungslast, secondo cui la parte più vicina alla sfera informativa rilevante può essere chiamata a fornire elementi più specifici al fine di delimitare l’oggetto della prova[10]. Trasposto nel contesto dell’amministrazione digitale, tale schema consente di comprendere come l’asimmetria tecnica non riguardi soltanto la prova del vizio, ma anche la possibilità di formularlo in modo puntuale. Pretendere dal privato allegazioni pienamente dettagliate sul funzionamento interno di una piattaforma informatica significherebbe, in questi casi, imporre un onere difficilmente esigibile, con il rischio di rendere meramente apparente la tutela giurisdizionale.

In questa prospettiva, la vicinanza della prova rileva perché gli elementi necessari a verificare la regolarità della procedura informatizzata – quali il codice sorgente, le specifiche procedurali, i log di sistema e la documentazione tecnica relativa alla piattaforma utilizzata – non erano nella disponibilità del candidato, bensì dell’amministrazione o del soggetto incaricato della gestione informatica della procedura. Pretendere dal ricorrente la prova piena di tali circostanze avrebbe significato imporre un onere probatorio sostanzialmente impossibile, con conseguente compromissione dell’effettività della tutela giurisdizionale.

Il criterio della vicinanza della prova consente dunque al giudice amministrativo di valorizzare le allegazioni del ricorrente, quando esse siano specifiche e fondate sugli elementi ragionevolmente esigibili da parte privata, e di aprire un seguito istruttorio volto ad acquisire la documentazione tecnica necessaria. In tal senso, esso non determina un’automatica inversione dell’onere della prova, ma giustifica l’esercizio dei poteri istruttori del giudice, anche officiosi, al fine di accertare fatti che, per la loro natura tecnica e per la struttura organizzativa della procedura, risultano conoscibili principalmente dall’amministrazione[11]. La verificabilità tecnica della procedura diventa, quindi, condizione necessaria non solo della trasparenza amministrativa, ma anche dell’effettività della tutela processuale.

4. Software, codice sorgente e obblighi di verificabilità tecnica

Un ulteriore profilo di rilievo attiene all’utilizzo del software impiegato nello svolgimento della procedura selettiva e, più specificamente, alla possibilità di verificarne il funzionamento attraverso l’accesso agli elementi tecnici necessari.

Sul punto, anche in considerazione della memoria difensiva di AGID, con la quale si opponeva alla richiesta istruttoria, il Consiglio di Stato ha ritenuto necessario disporre una nuova verificazione proprio al fine di accertare il concreto funzionamento del software utilizzato nella gestione della prova scritta. Il verificatore concludeva, tuttavia, chiarendo che, allo stato, non era possibile effettuare una verifica completa in ordine alla presenza o all’assenza di anomalie o malfunzionamenti rilevanti per il quesito posto.

In questa prospettiva si inserisce il richiamo all’art. 30 del d.lgs. n. 36/2023. Tale disposizione, pur collocata nel Codice dei contratti pubblici e quindi non direttamente applicabile alla procedura concorsuale oggetto della sentenza, assume un significativo valore sistematico. Essa disciplina il ricorso a procedure automatizzate nel ciclo di vita dei contratti pubblici e positivizza, in uno specifico settore dell’azione amministrativa, principi già elaborati dalla giurisprudenza amministrativa in materia di legalità algoritmica[12].

L’art. 30 assume particolare rilievo perché non si limita ad ammettere il ricorso a strumenti automatizzati, ma ne subordina l’utilizzo al rispetto di precise garanzie. Tra queste vengono in rilievo, in particolare, i principi di conoscibilità e comprensibilità, in forza dei quali il soggetto inciso dall’azione amministrativa deve poter conoscere l’esistenza di processi decisionali automatizzati e ricevere informazioni significative sul loro funzionamento. A tali garanzie si affianca il principio di non esclusività della decisione automatizzata, in base al quale deve residuare un intervento umano capace di verificare, validare o correggere l’esito prodotto dal sistema.

Il rilievo sistematico della disposizione, nel caso in esame, emerge soprattutto nella parte in cui essa impone alle stazioni appaltanti di assicurarsi, già nella fase di acquisto o sviluppo della soluzione tecnologica, la disponibilità del codice sorgente[13], della documentazione tecnica, del modello eventualmente impiegato e di ogni altro elemento necessario a comprenderne il funzionamento. Sebbene riferita al settore dei contratti pubblici, la norma esprime un principio più generale: l’amministrazione che decide di avvalersi di strumenti algoritmici deve essere in grado di conoscerli, controllarli e renderli verificabili. Si tratta, tuttavia, di un parametro da utilizzare in chiave sistematica e non come fonte direttamente regolatrice della fattispecie concorsuale decisa dalla sentenza in commento.

Proprio il riferimento all’art. 30 consente di chiarire il contenuto concreto dei principi di conoscibilità e comprensibilità[14]. Con riguardo ai sistemi di intelligenza artificiale, infatti, uno dei profili più delicati attiene alle asimmetrie conoscitive che possono caratterizzare il processo decisionale dell’algoritmo, con il rischio che il privato non sia posto nelle condizioni di comprendere come una decisione sia stata assunta e, quindi, di difendere efficacemente le proprie ragioni[15]. Questa è la ragione per la quale la trasparenza non può essere intesa come mera conoscenza dell’avvenuto utilizzo di un sistema automatizzato, ma deve riguardare anche i dati utilizzati, le logiche operative del sistema, la documentazione tecnica e gli elementi necessari a verificarne la qualità e l’affidabilità[16].

Sul piano tecnico, il problema emerge con particolare evidenza nei sistemi algoritmici e, in modo più accentuato, nei sistemi di machine learning, rispetto ai quali viene tradizionalmente richiamata la questione della c.d. black box. La difficoltà di spiegare in modo pienamente analitico come l’algoritmo sia giunto a un determinato risultato non equivale, tuttavia, all’impossibilità di fornire qualsiasi spiegazione in merito alla scelta amministrativa effettuata. Piuttosto, essa impone all’amministrazione un più intenso obbligo di documentazione, conservazione e verificabilità del sistema utilizzato, affinché la complessità tecnica non si traduca in una riduzione delle garanzie partecipative, difensive e giurisdizionali del privato.

In questa direzione si muove anche il quadro normativo più recente. L’art. 14 della legge 23 settembre 2025, n. 132, relativo all’uso dell’intelligenza artificiale nella pubblica amministrazione, prevede che le amministrazioni utilizzino l’intelligenza artificiale allo scopo di incrementare l’efficienza della propria attività, ridurre i tempi di definizione dei procedimenti e aumentare la qualità e la quantità dei servizi erogati ai cittadini e alle imprese, assicurando agli interessati la conoscibilità del suo funzionamento e la tracciabilità del suo utilizzo. Anche questa disposizione non opera come parametro direttamente applicabile alla fattispecie decisa, ma conferma l’efficienza amministrativa deve restare compatibile con adeguate garanzie di trasparenza e verificabilità del processo decisionale[17].

Lo stesso regolamento UE 2024/1689 si muove nella medesima direzione e, nella sentenza, viene valorizzato quale fonte di indirizzo interpretativo. Con riguardo ai sistemi di IA ad alto rischio, l’art. 11 impone la predisposizione della documentazione tecnica, mentre l’art. 13 richiede che tali sistemi siano progettati e sviluppati in modo da garantire un funzionamento sufficientemente trasparente da consentire ai deployer di interpretarne l’output e utilizzarlo adeguatamente[18]. La disposizione assume particolare rilievo per le amministrazioni pubbliche, poiché individua le informazioni che esse devono ricevere dai fornitori e avere a disposizione per comprendere le caratteristiche, le potenzialità e i limiti della soluzione tecnologica utilizzata.

A ciò si aggiunge l’art. 86 del medesimo regolamento, rubricato “Diritto alla spiegazione dei singoli processi decisionali”, che rafforza l’esigenza che l’impiego di nuove tecnologie non determini il venir meno della conoscibilità delle ragioni della decisione automatizzata. Tale diritto può trovare concreta applicazione anche attraverso la documentazione tecnica riferita all’algoritmo utilizzato, eventualmente rilevante anche nel corso di un giudizio. In tal senso, la spiegabilità non richiede necessariamente la piena intelligibilità di ogni passaggio tecnico del sistema, ma almeno la disponibilità degli elementi necessari a controllarne il funzionamento, verificarne l’affidabilità e contestarne gli esiti[19].

La vicenda consente inoltre di evidenziare un ulteriore profilo. L’esternalizzazione della componente informatica non può diventare uno schermo dietro il quale l’amministrazione perda, o dichiari di non avere, il controllo della procedura. Anche quando si avvale di un fornitore tecnologico, l’amministrazione resta il soggetto responsabile dell’organizzazione e della regolarità del procedimento e deve quindi assicurare che il sistema utilizzato sia controllabile ex post. In caso contrario, la complessità tecnica e la gestione da parte del terzo rischierebbero di tradursi in un indebito arretramento delle garanzie del privato e dell’effettività della tutela giurisdizionale[20].

Nel caso in esame, tuttavia, il sistema informatico utilizzato non è risultato concretamente verificabile. L’assenza, o comunque l’indisponibilità, del codice sorgente, delle specifiche procedurali e dei log di sistema ha impedito di ricostruire il funzionamento della piattaforma e, di conseguenza, di accertare pienamente la regolarità della procedura. Non si tratta, dunque, di affermare che la mancata produzione del codice sorgente comporti sempre e automaticamente l’illegittimità del procedimento, ma di riconoscere che, in presenza di specifiche contestazioni e di un provvedimento istruttorio rimasto ineseguito, la non verificabilità tecnica può incidere direttamente sulla tenuta giuridica della procedura. Proprio sotto questo profilo, la sentenza mostra come i principi della legalità algoritmica, richiamati dall’art. 30, non possano restare enunciazioni astratte, ma debbano tradursi in obblighi concreti di documentazione, conservazione e verificabilità tecnica del procedimento.

5. Osservazioni conclusive

La decisione in commento consente di cogliere una trasformazione più profonda del principio di legalità amministrativa nell’ambiente digitale. Quando l’esercizio del potere pubblico si realizza attraverso software, piattaforme informatiche o sistemi algoritmici, la legalità non può più essere verificata soltanto sul piano formale dell’atto finale, ma deve estendersi alle condizioni tecniche che hanno reso possibile la formazione della decisione.

Da questa prospettiva, la non verificabilità del sistema non costituisce una mera lacuna istruttoria, né un inconveniente tecnico esterno al diritto. Essa incide direttamente sulla possibilità di imputare correttamente l’attività all’amministrazione, di controllarne la regolarità e di assicurare al privato una tutela giurisdizionale effettiva. La dimensione tecnica del procedimento diventa così parte integrante della legalità amministrativa.

Il punto non è, quindi, pretendere una trasparenza assoluta del sistema, né confondere la spiegabilità giuridica con la piena intelligibilità tecnica di ogni passaggio informatico. Una simile pretesa rischierebbe di essere irrealistica, soprattutto dinanzi a sistemi complessi. Il punto è, piuttosto, assicurare che l’amministrazione disponga, conservi e renda acquisibili gli elementi minimi necessari a verificare il funzionamento del sistema, la riferibilità delle operazioni compiute, l’integrità dei dati trattati e la non alterabilità degli esiti prodotti.

In questo senso, la sentenza contribuisce a chiarire che la digitalizzazione non attenua la responsabilità dell’amministrazione, ma la ridefinisce. L’amministrazione che sceglie di servirsi di strumenti digitali deve organizzare il procedimento in modo da garantire, anche dopo la sua conclusione, la controllabilità delle operazioni informatiche. La tecnologia non può essere considerata un mero supporto neutrale quando condiziona concretamente lo svolgimento della procedura e la posizione giuridica dei destinatari.

La pronuncia mostra così il limite di una concezione meramente organizzativa della decisione amministrativa: il software diventa il luogo in cui si determinano le condizioni concrete dell’esercizio del potere. Per questa ragione, il suo impiego deve essere accompagnato da obblighi di tracciabilità, conservazione e documentazione, senza i quali il controllo giurisdizionale rischia di arrestarsi dinanzi all’opacità tecnica del sistema[21].

Da questo deriva che la trasparenza digitale non coincide soltanto con l’accessibilità delle informazioni, ma con la possibilità di trasformare la complessità tecnica in oggetto di controllo giuridico. La verificabilità tecnica diventa, quindi, il punto di incontro tra amministrazione digitale, responsabilità dell’amministrazione ed effettività della tutela.

In questa prospettiva, anche il principio di vicinanza della prova assume una funzione ulteriore rispetto alla mera distribuzione dell’onere probatorio. Esso consente di evitare che l’asimmetria tecnica tra amministrazione e privato si traduca in un ostacolo insuperabile all’accesso alla tutela. Se l’amministrazione è il soggetto che dispone, direttamente o tramite il proprio fornitore, degli elementi necessari a ricostruire il funzionamento del sistema, essa deve poterli produrre e spiegare in giudizio.

La sentenza, dunque, non deve essere letta come una decisione ostile all’innovazione tecnologica. Al contrario, essa individua le condizioni giuridiche perché l’innovazione possa essere compatibile con i principi dello Stato di diritto. Digitalizzare il procedimento non significa ridurre le garanzie, ma renderle operanti anche dentro l’infrastruttura tecnica attraverso cui il potere amministrativo si esercita.

In definitiva, la decisione mostra che la legalità amministrativa digitale richiede condizioni tecniche minime di controllo. Non si tratta di aggiungere un adempimento formale al procedimento, ma di garantire che l’amministrazione digitale resti un’amministrazione conoscibile, verificabile e responsabile. È in questa prospettiva che la verificabilità tecnica può essere letta come una vera e propria condizione di legalità dell’amministrazione digitale.