Immagine generata da Gemini
1. La vicenda oggetto del contenzioso e la questione di giurisdizione sottoposta alla Corte
La sentenza pronunciata dalle Sezioni unite, oggetto della presente analisi, rappresenta un importante tassello del contrasto sviluppatosi tra giudice civile e giudice amministrativo in merito alla individuazione del giudice avente giurisdizione sulla domanda di risarcimento del danno causato dalla lesione del legittimo affidamento nel caso di annullamento di un provvedimento favorevole, rivelatosi poi illegittimo.
La stessa, infatti, costituisce un parziale superamento della rigida contrapposizione tra i due plessi giurisdizionali in merito a questa specifica questione di giurisdizione, contribuendo a creare un sistema maggiormente omogeneo a vantaggio, in ultima istanza, del cittadino ricorrente.
La controversia che ha generato l’occasione della presente pronuncia ha avuto origine da un giudizio intrapreso da due privati avverso il Comune di Rimini volto a ottenere il risarcimento dei danni subiti per aver confidato in buona fede della legittimità del permesso di costruire loro rilasciato e successivamente annullato dal giudice amministrativo su ricorso di un terzo confinante[1].
Il giudizio era stato incardinato innanzi al Tribunale di Rimini, rispetto al quale l’Amministrazione resistente aveva eccepito il difetto di giurisdizione, sul rilievo che l’art. 7 del d.lgs. n. 104/2010 (d’ora innanzi c.p.a) attribuisce alla giurisdizione amministrativa esclusiva del giudice amministrativo le controversie in cui si faccia questione di comportamenti riconducibili «anche mediatamente all’esercizio del potere amministrativo» nelle materie dell’urbanistica e dell’edilizia[2], quale quella in esame.
Gli attori hanno dunque proposto un ricorso per regolamento preventivo di giurisdizione[3], con conseguente sospensione del giudizio in attesa del pronunciamento da parte delle Sezioni Unite della Cassazione.
Nello specifico, davanti alla Corte sono state portate avanti due tesi differenti: per i ricorrenti, attori in primo grado, la giurisdizione della vertenza risarcitoria apparterrebbe al giudice ordinario, in quanto il pregiudizio lamentato non sarebbe conseguenza immediata e diretta del permesso di costruire successivamente annullato, ma, piuttosto, effetto di una condotta complessiva del Comune contraria alle regole di correttezza.
Segnatamente i ricorrenti, confidando incolpevolmente sulla legittimità del permesso di costruire rilasciato, avevano demolito e ricostruito con ampliamento un fabbricato in zona agricola, secondo una prassi consolidata del Comune che aveva consentito questo tipo di intervento ad altri proprietari nella medesima situazione.
Secondo l’Amministrazione, invece, come sopra anticipato, la controversia si dovrebbe attribuire alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo[4], ai sensi dell’art. 133, comma 1, lett. f) del c.p.a.
La Corte si è trovata dunque a dover (nuovamente) decidere in merito all’attribuzione della giurisdizione al giudice amministrativo o al giudice ordinario rispetto alla controversia nella quale si chiede la condanna dell’amministrazione per il danno da lesione del legittimo affidamento causato dall’annullamento, in via di autotutela o in via giurisdizionale, di un provvedimento amministrativo ampliativo poi rivelatosi illegittimo[5].
A tal fine, la Corte ha ritenuto necessario analizzare l’evoluzione degli orientamenti giurisprudenziali su questa specifica questione alla luce di alcune recenti novità normative che hanno interessato, in via generale, il procedimento amministrativo, con la codificazione all’art. 1, comma 2 bis, della L. 241/90, dei principi di collaborazione e buona fede nei rapporti tra il cittadino e la pubblica amministrazione[6] e, in via più puntuale, il settore degli appalti pubblici[7].
Preliminarmente all’esposizione dell’evoluzione giurisprudenziale in materia, si rende tuttavia necessario esaminare la nozione di affidamento e il suo particolare atteggiarsi nei rapporti tra privati e autorità pubblica.
Con la precisazione che, in questa sede, pur nella consapevolezza dei diversi tipi di “affidamenti” individuati dalla dottrina[8], ci si soffermerà unicamente sul c.d. “affidamento provvedimentale”, oggetto della sentenza delle Sezioni Unite qui in esame.
2. La configurazione dell’affidamento nel diritto amministrativo: brevi cenni
La rilevanza dell’affidamento nei rapporti tra privato e amministrazione, anche quando quest’ultima agisce in veste autoritativa, costituisce ormai da tempo un’acquisizione pacifica[9].
La prima teorizzazione di questa rilevanza, dovuta, come noto, alla centrale opera del Merusi[10], qualifica l’affidamento come «una situazione determinata da un precedente comportamento della Pubblica Amministrazione», la cui tutela «costituisce una particolare applicazione del principio di buona fede, riconducibile allo stesso ordine di fenomeni che nel diritto privato portano ad identificare una delle manifestazioni del principio di buona fede col principio di non contraddizione»[11].
L’elaborazione di questa figura, partendo dall’analisi di una copiosa giurisprudenza amministrativa sui limiti al potere di annullamento d’ufficio[12], arriva a postulare la protezione dell’interesse del destinatario del provvedimento favorevole e illegittimo non più come il prodotto, accessorio, della cura dell’interesse pubblico, ma come l’oggetto di un’autonoma pretesa, contrapposta all’interesse dell’Amministrazione e fondata sull’affidamento[13].
Le teorizzazioni successive si arricchiscono, da un lato, con l’analisi della nuova legge sul procedimento amministrativo, e, soprattutto, all’esito della riforma del 2005, con la positivizzazione delle modalità di esercizio dei poteri di autotutela; dall’altro con i precipitati della giurisprudenza comunitaria che ha valorizzato il principio dell’affidamento nelle cause relative a provvedimenti di revoca[14] con effetti retroattivi di un “beneficio” precedentemente concesso[15].
L’introduzione della previsione di un termine ragionevole entro cui esercitare il potere di annullamento d’ufficio, divenuto poi in seguito alla c.d. “riforma Madia”[16] un termine fisso, ha contribuito a mutare la concezione stessa di affidamento, che attualmente si identifica nella fiducia nella stabilità del provvedimento[17].
Ancora oggi, tuttavia, nonostante sia riconosciuto dalla giurisprudenza come uno dei canoni essenziali dell’azione amministrativa[18], la tutela della situazione giuridica soggettiva di legittimo affidamento è ancora mediata dal sindacato sul corretto esercizio del potere di annullamento d’ufficio da parte del giudice amministrativo[19].
In altri termini, la tutela pubblicistica dissolve l’autonoma posizione giuridica di affidamento nell’ordinaria aspettativa del cittadino a che il potere amministrativo che lo riguarda sia esercitato correttamente[20].
Di qui l’acuta e condivisibile osservazione[21] per la quale, nel rapporto amministrativo, ciò che trova tutela non è l’affidamento “incolpevole” mutuato dallo schema privatistico, ma l’affidamento, per l’appunto, “legittimo”.
Tale distinzione, come osservato[22], non ha un rilievo meramente descritto e speculativo, in quanto diversi sono gli elementi che costituiscono l’affidamento legittimo e quello incolpevole.
In particolare, è stato evidenziato, come nella tutela della posizione di legittimo affidamento del privato nell’ambito del corretto esercizio del potere di annullamento d’ufficio non rilevano né l’imputabilità dell’atto a negligenza o scorrettezza dell’Amministrazione, né l’assenza di colpa del destinatario che ha confidato nella sua validità, elementi invece centrali nella valutazione della sussistenza dell’affidamento c.d. “incolpevole”[23].
Tuttavia, la valutazione di “colpevolezza” rispetto all’affidamento serbato mantiene una sua rilevanza anche rispetto alla posizione di legittimo affidamento, allorquando si debba preliminarmente verificare se l’illegittimità dell’atto amministrativo, oggetto di successivo annullamento, sia stata causata dalla incompleta o inesatta rappresentazione dei fatti posti a base dell’istanza da parte dell’interessato[24].
Aspetto quest’ultimo divenuto ancora più rilevante in seguito all’introduzione di un termine certo entro il quale l’Amministrazione deve esercitare il potere di annullamento d’ufficio nei confronti dei provvedimenti autorizzatori e attributivi di vantaggi economici; ciò in virtù dell’eccezione prevista all’operare di questo termine dal comma 2‑bis dell’art. 21 nonies nel caso di provvedimenti amministrativi conseguiti sulla base di false rappresentazioni dei fatti o di dichiarazioni sostitutive di certificazione e dell’atto di notorietà false o mendaci per effetto di condotte costituenti reato, accertate con sentenza passata in giudicato[25] e, soprattutto, della sua interpretazione da parte della giurisprudenza amministrativa[26].
Fatta questa doverosa precisazione, la giurisprudenza ha individuato, accanto alla posizione di “legittimo affidamento”, un ulteriore spazio di rilievo per il c.d. “affidamento incolpevole” e ciò sul piano della responsabilità dell’Amministrazione per violazione del dovere di buona fede[27], con conseguente risarcibilità del danno subito per aver orientato le proprie scelte negoziali o imprenditoriali avendo incolpevolmente confidato nella legittimità del provvedimento ampliativo poi annullato[28].
La tutela del danno derivante dalla lesione dell’affidamento incolpevole, che interessa direttamente la sentenza qui in commento, ha visto accendersi un acceso contrasto tra giudice ordinario e giudice amministrativo in merito all’individuazione del giudice avente giurisdizione su questa specifica domanda risarcitoria.
Contrasto determinato dalla difficoltà di definire la posizione tutelata, se di interesse legittimo o di diritto soggettivo, e, nelle materie di giurisdizione esclusiva, ove come noto il giudice amministrativo può conoscere ai fini risarcitori anche delle controversie nelle quali si faccia questione di diritti soggettivi, dalla difficoltà di individuare la causa stessa del danno in questione e dalla sua riconduzione, o meno, all’esercizio, anche mediato di un potere.
Si tratta allora di comprendere come la Corte, nel dibattito giurisprudenziale esistente, si sia posta rispetto a queste specifiche questioni, misurandone il grado di innovatività e verificando criticamente le conclusioni raggiunte.
3. La responsabilità dell’amministrazione per la lesione dell’affidamento incolpevole: ricostruzione del contrasto giurisprudenziale
Come più volte già ricordato, la sentenza qui in esame si pone nel crocevia di un dibattito vivace tra giudice ordinario e giudice amministrativo che porta l’interprete a scontrarsi con i fondamenti stessi del diritto amministrativo, primo fra tutti la nozione stessa di interesse legittimo[29].
Sono le stesse Sezioni unite a ritenere di dover «ripercorrere l’evoluzione della giurisprudenza in tema di danno recato al cittadino dall’affidamento incolpevole nella legittimità di un provvedimento amministrativo».
Tradizionalmente, il primo tassello di questo percorso giurisprudenziale si riconduce a tre note ordinanze delle Sezioni unite della Cassazione del 2011[30] con le quali la Corte ha affermato, in prima battuta, la risarcibilità dei danni patiti dal destinatario di un provvedimento favorevole quale conseguenza del suo annullamento d’ufficio o giurisdizionale.
In seconda battuta, ha attribuito al giudice ordinario la giurisdizione rispetto a tale domanda risarcitoria, sul presupposto che, nel caso di specie, la situazione giuridica lesa dall’amministrazione non fosse l’interesse legittimo, inteso come interesse all’attribuzione o alla conservazione del bene della vita finale, bensì un diritto soggettivo che il privato vanta nei confronti dell’amministrazione a che la stessa si comporti secondo i canoni di correttezza e buona fede[31].
Sempre per la Cassazione, in tali controversie, il danno in questione non è ricollegabile nemmeno mediatamente all’esercizio del potere, in quanto il provvedimento favorevole (ma illegittimo) annullato in sede giurisdizionale o in via di autotutela costituisce un semplice fatto che, iscritto in una più ampia fattispecie, ha contribuito a dare origine alla fiducia del destinatario, orientato i suoi comportamenti e fondato la responsabilità dell’Amministrazione per il danno conseguente, ma non costituisce esso stesso la causa del danno patito[32].
La posizione della Cassazione, salvo rare eccezioni[33], si è via via consolidata negli anni, con diverse pronunce che hanno contribuito a rafforzare e meglio argomentare il percorso logico e motivazionale seguito[34], anche in risposta alle diverse obiezioni mosse dalla dottrina[35] e dal diverso orientamento seguito dal giudice amministrativo[36].
Orientamento che, come noto, si è consolidato e ha trovato la sua massima espressione nelle Adunanze Plenarie n. 19, 20 e 21 del 2021[37] con le quali il Consiglio di Stato ha disatteso «l’orientamento assolutamente favorevole nella giurisprudenza della Corte regolatrice secondo cui l’affidamento costituisce un diritto autonomo, con conseguente devoluzione al giudice ordinario delle controversie risarcitorie nei confronti della pubblica amministrazione per lesione da affidamento sulla stabilità del provvedimento favorevole poi annullato»[38].
Nello specifico la Plenaria, con riguardo alla consistenza della posizione di legittimo affidamento, osserva che «esso non è una posizione giuridica autonoma distinta dalle due, sole considerate dalla Costituzione», ossia quella di diritto soggettivo o di interesse legittimo, «ma ad esse può alternativamente riferirsi (…)».
Nell’ambito del rapporto amministrativo, scaturito da un provvedimento ampliativo poi annullato, tale responsabilità si correla sempre alla lesione di un interesse legittimo in quanto «il beneficiario del provvedimento vanta nei confronti dell’amministrazione un legittimo interesse alla sua conservazione, non solo rispetto all’azione giurisdizionale del ricorrente, ma anche rispetto al potere di autotutela dell’amministrazione stessa»[39].
Di conseguenza, per il Consiglio di Stato «la giurisdizione amministrativa va invece affermata quando l’affidamento abbia ad oggetto la stabilità del rapporto amministrativo costituito sulla base di un atto di esercizio del potere pubblico e, a fortiori quando questo atto afferisca ad una materia di giurisdizione esclusiva» e ciò in quanto la fiducia lesa del privato si riferisce non a un mero comportamento, quale sarebbe secondo la ricostruzione della Cassazione, il precedente provvedimento ampliativo poi annullato, ma per l’appunto all’esercizio di un potere amministrativo.
Di qui l’affermazione del principio di diritto per cui «è devoluta alla giurisdizione del giudice amministrativo la cognizione sulle controversie in cui si faccia questione di danni da lesione dell’affidamento sul provvedimento favorevole, posto che in base al richiamato art. 7, comma 1, cod. proc. amm. la giurisdizione generale amministrativa di legittimità include i “comportamenti riconducibili anche mediatamente all’esercizio di tale potere, posti in essere da pubbliche amministrazioni”; ed inoltre che “nelle particolari materie indicate dalla legge” di giurisdizione esclusiva – quale quella sugli “atti e i provvedimenti delle pubbliche amministrazioni in materia urbanistica e edilizia” di cui all’art. 133, comma 1, lett. f), cod. proc. amm. oggetto del presente giudizio – essa si manifesta “attraverso la concentrazione davanti al giudice amministrativo di ogni forma di tutela”, anche dei diritti soggettivi, oltre che dell’affidamento sulla legittimità dei provvedimenti emessi dall’amministrazione»[40].
Come noto, la presa di posizione della Plenaria non ha sopito il contrasto sulla questione di giurisdizione qui in esame che, anzi, si è ulteriormente animato con una prima ordinanza delle Sezioni Unite della Cassazione[41], che confuta gli argomenti del giudice amministrativo, confermata da altre successive pronunce[42].
In particolare, la Cassazione ha ribadito che il danno non sia riconducibile alla lesione dell’interesse legittimo, in quanto «il provvedimento ampliativo ancorché illegittimo, non produce ex sé alcun danno al suo destinatario/beneficiario» e comunque, sempre secondo la Corte, non è possibile attribuire la giurisdizione al giudice amministrativo nel caso di specie, sul presupposto che l’interesse legittimo pretensivo del privato avrebbe ad oggetto non solo l’attribuzione, ma anche la conservazione del provvedimento favorevole e ciò in quanto «il privato non si duole […] di una situazione giuridica di interesse legittimo alla conservazione del bene della vita concessogli con il provvedimento illegittimo (e, perciò, successivamente caducato), ma si duole del fatto che l’amministrazione lo ha indotto, con l’emissione di un provvedimento illegittimo, a sostenere spese e a compiere attività che la successiva caducazione del medesimo provvedimento ha reso inutili».
La Cassazione ribadisce poi che anche nell’ambito della giurisdizione esclusiva il giudice non ha titolo a conoscere della responsabilità per lesione da affidamento in quanto «le suddette controversie non hanno ad oggetto le modalità di esercizio del potere amministrativo e non ineriscono a situazioni soggettive che, ancorché aventi consistenza di diritti, siano state tuttavia incise dalla spendita di poteri pubblici; ma riguardano il complessivo modus agendidell’amministrazione, che si assume contrario a regole comportamentali di buona fede e correttezza e nel cui ambito il provvedimento illegittimo e la sua caducazione (in autotutela o ope judicis) rilevano – lo si è già accennato nel precedente paragrafo 28 – come meri fatti storici».
A questo orientamento hanno peraltro aderito, di recente, anche diversi tribunali amministrativi regionali[43], declinando la propria giurisdizione in favore del giudice ordinario.
Nel contrasto giurisprudenziale qui sinteticamente ricordato si colloca la sentenza qui in esame che va dunque esaminata in maniera critica al fine di coglierne gli elementi di continuità e quelli, certamente più interessanti, di rottura, rispetto all’orientamento espresso dalle Sezioni unite su questa specifica questione di giurisdizione.
4. E una sua prima possibile composizione ad opera delle Sezioni Unite
Rispetto ai diversi orientamenti giurisprudenziali sopra tracciati, la Corte, nella sentenza qui in commento, rimane fedele alla sua impostazione originaria, confermando che la lesione dell’affidamento incolpevole costituisce lesione di un diritto soggettivo precisamente del «diritto soggettivo alla autodeterminazione del singolo nelle scelte che comportano impegno di risorse» e non di un interesse legittimo.
Secondo la Corte, infatti, il fondamento della domanda risarcitoria non è costituito dall’illegittimità del provvedimento ampliativo, poi annullato, ma dalla contrarietà a buona fede del comportamento della pubblica amministrazione, che ha comportato il tradimento della fiducia, dell’aspettativa di coerenza e non contraddittorietà risposta dal privato nel comportamento dell’amministrazione stessa[44].
La violazione, dunque, della regola di condotta costituita dal dovere di comportarsi secondo buona fede, oggi cristallizzata all’art. 1 comma 2‑bis della L. 241/90, non incide, secondo la nota distinzione tra norme di validità e norme di comportamento, sulla validità del provvedimento, ma costituisce fonte specifica di responsabilità per l’amministrazione, che può materializzarsi anche quando quest’ultima abbia legittimamente negato un determinato provvedimento[45].
Alla diversa conclusione cui era invece giunta la Plenaria, per la quale la mancata osservanza del dovere di correttezza della pubblica amministrazione lederebbe una situazione soggettiva del privato comunque rapportabile all’esercizio del potere pubblico, configurandosi dunque come lesione dell’interesse legittimo pretensivo[46], la Corte oppone la costruzione fatta propria dalle Sezioni Unite nell’ordinanza n. 2175/2023 sopra richiamata con alcune precisazioni.
In prima battuta, la Corte conferma la configurazione dell’interesse legittimo come posizione sostanziale finale, che si contrappone alla configurazione dello stesso come posizione sostanziale strumentale[47], proiettata al raggiungimento di un risultato pratico – ovvero l’ottenimento del bene della vita – più che alla legittimità del provvedimento ampliativo.
La Corte argomenta questa sua conclusione sulla base della «tecnica risarcitoria elaborata sin da Cass. SU n. 500/1999, basata sul postulato che un danno risarcibile da lesione dell’interesse legittimo può sussistere solo a condizione che il bene della vita che il privato aveva inteso ottenere gli spettasse effettivamente o, in presenza di un potere discrezionale della PA, che questi avesse concrete possibilità di ottenerlo»[48], tecnica pienamente assorbita dal giudice amministrativo[49] anche con riferimento al c.d. danno da ritardo[50].
Alla luce del carattere rimediale e servente attribuito alla tutela risarcitoria[51], la Corte ribadisce che al di fuori delle ipotesi di giurisdizione esclusiva, il criterio di riparto di giurisdizione continua a fondarsi sulla natura della situazione sostanziale lesa dall’esercizio o dal mancato esercizio del potere, dovendosi dunque confermare la giurisdizione del giudice ordinario in caso di violazione dell’affidamento incolpevole da parte dell’amministrazione.
Rispetto a questa prima conclusione, che si pone in linea di continuità con l’orientamento delle Sezioni Unite, la Corte compie un ragionamento ulteriore, destinato a incidere in maniera significativa sul riparto di giurisdizione in materia.
In particolare, la Corte ricorda come nella materia del contendere, costituita dal danno da lesione dell’affidamento per illegittimo rilascio di un permesso di costruire, si verta in una ipotesi di giurisdizione esclusiva, prevista dall’art. 133, comma 1, lett. f) del d.lgs. 104/2010.
Nell’ambito della giurisdizione esclusiva, come noto, il giudice amministrativo conosce anche di diritti soggettivi riguardanti «provvedimenti, atti, accordi o comportamenti riconducibili anche mediatamente all’esercizio del potere».
Ora, per escludere la giurisdizione del giudice amministrativo in questi casi è necessario compiere un ulteriore verifica, volta per l’appunto a escludere che la lesione sia riconducibile a comportamenti posti in essere nell’esercizio di un potere pubblico o ad esso collegati almeno in via mediata.
Come sopra ben evidenziato, la Cassazione, nelle precedenti pronunce, aveva derubricato il provvedimento illegittimo annullato quale semplice fatto costitutivo del diritto al risarcimento, tanto da farlo degradare a mero comportamento, in alcun modo riconducibile all’espressione di un potere amministrativo.
Tale conclusione, vivacemente criticata in dottrina[52], è oggetto di ripensamento da parte della Corte nella pronuncia qui in esame.
La Corte prende spunto per tale rimeditazione da due novità normative: la positivizzazione all’art. 1, comma 2 bis, della L. 241/90 del rispetto dell’obbligo reciproco di buona fede tra privato e amministrazione nell’alveo del rapporto amministrativo e, soprattutto, la disciplina del danno da affidamento nella materia dei contratti pubblici (art. 5 d.lgs. 36/2023).
La disposizione, che recepisce espressamente i principi della Plenaria n. 5/2018 e delle successive Plenarie n. 19, 20, 21 del 2021 sopra ampiamente analizzate, mostra secondo la Corte, come la lesione dell’affidamento che si produce nell’ambito del procedimento di gara attraverso dei comportamenti dell’amministrazione contrari a buona fede presenti un collegamento forte con l’esercizio del potere.
Secondo la Corte, dunque, la nuova disposizione in materia di appalti positivizza «la natura amministrativa – non materiale – del comportamento da cui scaturisce l’affidamento tutelabile» e ciò varrebbe non solo per lo specifico settore degli appalti pubblici, cui la normativa si riferisce espressamente, ma «in ogni ipotesi in cui l’esercizio del potere amministrativo può generare un affidamento incolpevole e, quindi, particolarmente, nell’attività provvedimentale».
In definitiva, le condotte produttive del danno risarcibile sono comunque connesse all’esercizio del potere esercitato, che trova un ulteriore ed esplicito limite nelle regole di buona fede e di tutela dell’affidamento che oggi «possiede una portata prescrittiva più generale, quale proiezione nel rapporto amministrativo di doveri sanciti dall’art. 2 Cost».
Il comportamento lesivo della buona fede, si sviluppa «nella relazione dinamica tra Pa e privato innescata dalla richiesta di provvedimento o ancora prima del suo avvio» e risulta dunque indissolubilmente intrecciato all’esercizio del potere che si esplica, per l’appunto, in tale procedimento.
Di qui la Corte attribuisce alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrazione la controversia con la quale si chiede il risarcimento del danno per lesione dell’incolpevole affidamento nel rilascio di un provvedimento annullato (o legittimamente negato) nelle materie indicate dall’art. 133 c.p.a. realizzando in tal modo «quell’auspicata concentrazione, limitatamente a tale ambito, degli strumenti di tale dinanzi a un unico giudice».
Rimane ferma invece, per tutte le ragioni sopra esposte, l’attribuzione al giudice ordinario nelle materie che esulano da quelle affidate alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo
5. Alcune riflessioni conclusive
Come già osservato[53], la soluzione intermedia adottata dalla Corte rappresenta sicuramente una prima possibile composizione dell’acceso contrasto giurisprudenziale che ha visto contrapposti i due plessi giurisdizionali e, come tale, va certamente salutata con favore.
Ciò peraltro, a maggior ragione, vista l’attribuzione “estensiva” alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo del danno causato da lesione del legittimo affidamento per tutte le materie indicate dall’art. 133 c.p.a., tra le quali figurano, come noto, quella dell’urbanistica e dell’edilizia e quella della contrattualistica pubblica, che hanno costituito nel tempo le principali ipotesi in merito alle quali si è consumato il conflitto di giurisdizione[54].
L’attrazione alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo non fa perdere tuttavia la natura di diritto soggettivo riconosciuta dalla Corte alla posizione di legittimo affidamento della cui lesione il privato chiede ristoro[55].
Ciò ha delle evidenti conseguenze pratiche già con riferimento al termine entro il quale proporre la domanda risarcitoria, dal momento che quando il giudice conosce di diritti soggettivi nelle materie di giurisdizione esclusiva, trovano applicazione il termine prescrizionale di cinque anni e non quello decadenziale di 120 giorni previsto per l’azione di condanna a tutela di interessi legittimi[56].
La sentenza dunque, semplifica certamente per il ricorrente la scelta del plesso da adire per ottenere ristoro della tutela del danno patito per lesione dell’affidamento incolpevole, anche se solo con riferimento alle materie assegnate alla giurisdizione esclusiva, ma lascia comunque aperta la questione relativa al regime di tale domanda risarcitoria che dipende, per l’appunto, dalla natura della situazione soggettiva di cui si chiede tutela[57].
Occorre dunque verificare la correttezza della qualificazione della posizione di affidamento incolpevole quale diritto soggettivo all’autodeterminazione del singolo nelle scelte che comportano impegno di risorse confermata dalle Sezioni unite anche nella sentenza qui in esame.
Tale impostazione non pare pienamente condivisibile, dovendosi più correttamente qualificare la lesione dell’affidamento incolpevole del privato quale lesione del suo interesse legittimo pretensivo, da ricondursi eziologicamente alla emanazione del provvedimento favorevole, ma illegittimo[58] e dunque, necessariamente instabile oppure, secondo un’altra autorevole tesi[59], alla successiva rimozione dello stesso, sul presupposto che l’interesse legittimo pretensivo comprenda anche l’interesse alla sua conservazione nel tempo.
L’affidamento sorge infatti in relazione alla legittimità – e quindi alla stabilità – del provvedimento ampliativo e viene leso fin da subito dalla condotta dell’amministrazione che ha creato, in questo modo, una divergenza fra legittimità (solo apparente) e illegittimità (reale) del suddetto provvedimento.
Ciò trova conferma, a parere di chi scrive, nella stessa Adunanza Plenaria n. 19/2021, la quale riconosce che «la tutela risarcitoria non interviene quindi a compensare il bene della vita perso a causa dell’annullamento del provvedimento favorevole, che comunque si è accertato non spettante nel giudizio di annullamento, ma a ristorare il convincimento ragionevole che esso spettasse».
Ciò non significa che ogni provvedimento illegittimo ampliativo successivamente annullato generi responsabilità in capo all’amministrazione, dovendosi dimostrare e verificare nel caso di specie tutti i presupposti che la giurisprudenza richiede per ottenere il ristoro della lesione dell’affidamento incolpevole[60] o, utilizzando le parole della Plenaria, il “convincimento ragionevole” che l’utilità sottesa al provvedimento ampliativo effettivamente spettasse.
In conclusione, dunque, se certamente la soluzione di compromesso offerta dalla Corte può offrire una soluzione pratica per la maggior parte delle controversie in cui si chiede il ristoro della lesione dell’affidamento, attratte alla giurisdizione esclusiva, rimane ancora da sciogliere il nodo sulla qualificazione della situazione giuridica lesa, che rimane ancor’oggi una questione aperta e dibattuta.
Non resta dunque che rimanere in attesa della prossima puntata.
[1] Il titolo edilizio era stato annullato, in primo grado, dal T.a.r. per l’Emilia Romagna, sede di Bologna (Sezione I), con sentenza n. 21 del 13 gennaio 2012, poi confermato in appello dal Consiglio di Stato con sentenza n. 5170 del 21 agosto 2020.
[2] Si confronti sul punto l’art. 133, comma 1, lett. f) del c.p.a. in forza del quale sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo «le controversie aventi ad oggetto gli atti e i provvedimenti delle pubbliche amministrazioni in materia urbanistica e edilizia, concernente tutti gli aspetti dell’uso del territorio, e ferme restando le giurisdizioni del Tribunale superiore delle acque pubbliche e del Commissario liquidatore per gli usi civici, nonché del giudice ordinario per le controversie riguardanti la determinazione e la corresponsione delle indennità in conseguenza dell’adozione di atti di natura espropriativa o ablativa».
[3] Sul regolamento preventivo di giurisdizione in questa sede ci si limita a rimandare a S. Menchini, Eccezione di giurisdizione, regolamento preventivo e translatio: il codice di rito e il nuovo codice della giustizia amministrativa, in Giur. it., 2011, 224; C. Consolo, Translatio iudicii e compiti del regolamento di giurisdizione con esame anche dell’incidenza scoordinata del nuovo “codice della giustizia amministrativa”, in Corr. giur., 2010, 763; Id. Translatio, regolamento, ragionevole durata e disciplina (anch’essa ragionevole) delle «liti» sulla giurisdizione, in Corr. giur., 2011, 351. Con riguardo più specifico al processo amministrativo, si confronti C. Cacciavillani, La risoluzione delle questioni di giurisdizione e la loro decisione, in F.G. Scoca (a cura di), Giustizia amministrativa, Torino, Giappichelli, 2023, 510.
[4] Sulle ragioni storiche e dogmatiche che hanno portato all’affermazione della giurisdizione esclusiva nel processo amministrativo si confronti l’opera centrale di V. Domenichelli, Giurisdizione esclusiva e processo amministrativo, Padova, 1988, nonché, più di recente, A. Police, Il ricorso di piena giurisdizione davanti al giudice amministrativo, vol. I, Profili teorici ed evoluzione storica della giurisdizione esclusiva nel contesto del diritto europeo, Padova, Cedam, 2000; Id., Il ricorso di piena giurisdizione davanti al giudice amministrativo, vol. II, Contributo alla teoria dell’azione nella giurisdizione esclusiva, Padova, Cedam, 2001.
[5] Come osservato da A. Cassatella, Tutelare l’affidamento: dalla frammentarietà alla tipizzazione, in Dir. amm., 1/2026, 136, gli affidamenti dei privati nei confronti dell’amministrazione possono distinguersi in almeno sei tipi, tra cui, «il più classico» è quello di tipo “provvedimentale” che «sorge per effetto dell’atto che conferisce al destinatario una determinata utilità, coincida essa con l’accrescimento del suo patrimonio o della sua sfera di libertà o con la decisione di non depauperali o limitarli».
[6] S. Cimini, Collaborazione e buona fede nei rapporti tra amministrazione e privati, in Aa.Vv., Il procedimento amministrativo tra regole e responsabilità, Milano, 2021, 25 e ss, per il quale «la scelta del legislatore di inserire tali principi nel corpus della legge del procedimento normativo può comunque essere salutata con favore, sia perché fornisce un ulteriore parametro normativo, chiaro e specifico, all’interprete, sia perché rende certamente applicabili i principi di collaborazione buona fede anche alle relazioni tra soggetto privato e soggetto pubblico che non si basano sul procedimento» (p. 27). In termini critici invece M. Macchia, Il decreto “Semplificazioni”. Le misure generali, in Giorn. dir. amm., 6/2020, 727 e ss., per il quale «non è chiaro lo scopo della disposizione, a meno di non volerla incasellare per l’ennesima volta nella categoria delle norme‑manifesto, come tali irrilevanti».
[7] Il riferimento è all’art. 5 del d.lgs. 36/2023 che impone alle stazioni appaltanti, agli enti concedenti e gali operatori economici di comportarsi reciprocamente nel rispetto dei principi di buona fede e di tutela dell’affidamento nelle procedure di gare. Come osservato da G. Tulumello, Affidamento, buona fede, e fiducia nel nuovo codice dei contratti pubblici: la verifica delle categorie, e la disciplina dei rimedi (verso un “diritto amministrativo praticato”), in giustiziaamministrativa.it, 2023, tale disposizione «recepisce i princìpi sulla tutela dell’affidamento incolpevole (anche con riferimento al danno da provvedimento favorevole poi annullato) enunciati dall’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato con le sentenze n. 5 del 2018 e – soprattutto – nn. 19 e 20 del 2021». Osserva A. Rallo, L’affidamento procedimentale nell’evidenza pubblica: quattro modi per dimostrare una supremazia, in Aa.Vv, Studi sui principi dei contratti pubblici, Napoli, 2023, 86, come «l’aver inserito una così ampia norma per affermare un principio del tutto pacifico appare in realtà sospetta». Questo “sospetto” secondo l’Autore «trova ragione con la considerazione secondo cui si voleva in realtà riaffermare con vigore la giurisdizione amministrativa in ordine ai “comportamenti” in violazione del principio di affidamento nelle gare pubbliche, insieme con i limiti della risarcibilità di cui alla precedente giurisprudenza», riferendosi anche lui alle decisioni dell’Adunanza plenaria nn. 19 20 21 del 29 novembre 2021.
[8] A. Cassatella, Tutelare l’affidamento, cit., 136 e ss., il quale individua: «(i) un affidamento di tipo “fattuale”, che si palesa quando il privato si venga a trovare in una situazione di rischio che va attenuata o neutralizzata dall’amministrazione, in quanto titolare di una posizione di garanzia stabilita su base legale e latamente riconducibile alle previsioni dell’art. 97, comma 3, Cost. 15»; (ii) un affidamento “procedimentale” che «si manifesta nel corso del procedimento amministrativo, quando matura nel soggetto che prende parte ad esso la convinzione di poter ottenere nei tempi previsti il provvedimento atteso o l’arresto procedimentale rispetto all’emanazione di atti sfavorevoli»; (iii) un affidamento “precontrattuale” che, per l’Autore costituisce un tipo di affidamento, da un lato «affine, anche se non pienamente sovrapponibile, all’affidamento precontrattuale» e che «si avvicina al modello civilistico applicabile al contraente in buona fede nel corso delle trattative che dovrebbero auspicabilmente portare alla stipulazione di un contratto»; (iv) un affidamento “provvedimentale” che «sorge per effetto dell’atto che conferisce al destinatario
una determinata utilità»; (v) un affidamento “contrattuale” che «sorge per effetto della stipulazione di un contratto di appalto o di una convenzione amministrativa e ricalca appieno l’archetipo civilistico degli artt. 1175 e 1375 c.c., cui rinviano implicitamente tanto l’art. 1, comma 1‑bis e 2‑bis della l. n. 241/1990, quanto gli artt. 5 e 9 del Codice dei contratti pubblici».
[9] Per le opere monografiche sul tema si confronti F. Manganaro, Principio di buona fede e attività delle amministrazioni pubbliche, Napoli, 1995; M. Immordino, Revoca degli atti amministrativi e tutela dell’affidamento, Torino, 1999; S. Antoniazzi, La tutela del legittimo affidamento del privato nei confronti della pubblica amministrazione, Torino, 2005; M. Gigante, Mutamenti nella regolazione dei rapporti giuridici e legittimo affidamento, Milano, 2008; A. Gigli, Nuove prospettive di tutela del legittimo affidamento nei confronti del potere amministrativo, Napoli, Esi, 2016; A. Gualdani, Verso una nuova unitarietà della revoca e dell’annullamento d’ufficio, Torino, Giappichelli, 2016; C. Napolitano, L’autotutela amministrativa. Nuovi paradigmi e modelli europei, Napoli, Esi, 2018; G. Mannucci, L’affidamento nel rapporto amministrativo, Napoli, Esi, 2023.
[10] Come noto, la prima teorizzazione si trova nell’importante opera di F. Merusi, L’affidamento del cittadino, Milano, Giuffrè, 1970, al quale va riconosciuto il merito di aver per primo teorizzato l’esistenza e la tutelabilità della situazione giuridica soggettiva di legittimo affidamento, fondata sulla clausola di buona fede oggettiva, anche nei confronti della pubblica amministrazione, superando il giudizio di E. Guicciardi, Recensione a K. H. Schmitt, Treu und Glauben im Verwaltungsrecht. Zugleich ein Beitrag zur juristischen Methodenlehre, in Arch. giur. dir. pub., 1936, 556 ss. che escluse il rilievo della clausola di buona fede in seno al diritto amministrativo. L’Autore è ritornato più volte sul tema sviluppando le intuizioni fondamentali del testo del 1970. Il volume è stato riedito all’inizio del 2001 con l’aggiunta di alcuni lavori che si sono susseguiti nel tempo: Id., Buona fede e affidamento nel diritto pubblico. Dagli anni “trenta” all’“alternanza”, Milano, Giuffrè, 2001. Tra gli altri suoi contributi sul tema si segnalano: Id., Buona fede e diritto pubblico, in Quaderni della Scuola superiore. Il principio di buona fede, Milano, Giuffrè, 1987, 75 ss.; Id., Buona fede e affidamento nel diritto pubblico: il caso della “alternanza”, in Riv. dir. civ., I, 2001, 561 ss.
[11] F. Merusi, Buona fede e affidamento nel diritto pubblico, cit., 241.
[12] Di qui la condivisibile affermazione di A. Cassatella, Tutelare l’affidamento, cit., 139, per la quale, tra i vari tipi di affidamento ravvisabile, l’affidamento provvedimentale, sorto per l’effetto dell’atto che conferisce al destinatario una determinata utilità, costituisce il più classico tipo di affidamento.
[13] Così V. Di Capua, Danno da lesione dell’affidamento incolpevole e riparto di giurisdizione: l’Adunanza plenaria aggiunge un altro capitolo alla saga, in Dir. proc. amm., 3/2022, 688.
[14] Il termine revoca utilizzato dal giudice comunitario può essere accostato al nostro annullamento d’ufficio; questo perché, nell’ordinamento europeo, gli atti legittimi, salvo casi eccezionali, non sono revocabili. In questo senso già si era indirizzata la Corte nel caso Algera (Corte giust. sentenza 12 luglio 1957, Algera, in T 7‑56, 3‑57, 7‑57, ECLI:EU:C:1957:7) ove si legge (p. 112) che: «un atto amministrativo creatore di diritti soggettivi non può, in linea di principio, venir revocato ove si tratti di atto legittimo; dato che in tal caso l’atto in parola fa sorgere un diritto soggettivo, la necessità di salvaguardare il principio della certezza del diritto deve prevalere sull’interesse che l’Amministrazione potrebbe avere a revocare la decisione in parola».
[15] Per un’analisi di questa giurisprudenza si confronti D.U. Galetta, La tutela dell’affidamento nella prospettiva del diritto amministrativo italiano, tedesco e comunitario: un’analisi comparata, in Dir. amm., 4/2008, 757.
[16] Si tratta dell’art. 6 della L. 7 agosto 2015, n. 124, che ha limitato a diciotto mesi il termine per poter annullare d’ufficio i provvedimenti autorizzatori e attributivi di vantaggi economici che, secondo il Consiglio di Stato (parere, 30 marzo 2016, n. 839) costituirebbe un «nuovo paradigma nei rapporti tra il cittadino e la pubblica amministrazione». Per l’analisi di questa disposizione sia consentito rinviare a C. Silvano, La durezza del provvedimento amministrativo tra procedimento e processo. Uno studio critico, Napoli, Esi, 2024, 82 e ss., e dottrina ivi citata.
[17] M. Trimarchi, Decisione amministrativa di secondo grado ed esaurimento del potere, in P.A. Persona e Amministrazione, 2017, 189 ss., 203, che «[l]a delimitazione dei poteri di ritiro sotto il profilo causale, unita alla previsione di un termine oltre il quale l’annullamento non può comunque essere disposto, comporta che la stabilità della decisione diventi un valore in sé, che nei limiti individuati dalla legge prevale sull’interesse al continuo adeguamento delle decisioni amministrative all’interesse pubblico».
[18] Ex multis, Cons. Stato, sez. VI, 13 agosto 2020, n. 5011, la quale ha statuito che l’affidamento «è un principio generale dell’azione amministrativa che opera in presenza di una attività della pubblica amministrazione che fa sorgere nel destinatario l’aspettativa al mantenimento nel tempo del rapporto giuridico sorto a seguito di tale attività». Per A. Travi, La tutela dell’affidamento del cittadino nei confronti della pubblica amministrazione, in Dir. pubbl., 1/2018, 124, la tutela dell’affidamento «viene assunta al rango di criterio essenziale nel diritto amministrativo e nel diritto costituzionale» che, secondo il pensiero condivisibile dell’Autore, contribuisce a creare una «nuova nozione di ‘cittadinanza’, qualificata nei rapporti con i poteri pubblici».
[19] Osserva F. Trimarchi Banfi, Affidamento legittimo e affidamento incolpevole nei rapporti con l’amministrazione, in Dir. proc. amm., 3/2018, 828 come: «nel rapporto amministrativo l’interesse materiale cui è finalizzata la tutela dell’affidamento non riceve protezione diretta: quell’interesse sarà soddisfatto se il confronto tra gli interessi in gioco risulterà favorevole al privato, secondo la logica della tutela dell’interesse legittimo che si correla al potere amministrativo discrezionale».
[20] F. Trimarchi Banfi, L’annullamento d’ufficio e l’affidamento del cittadino, in Dir. amm., 4/2005, 864.
[21] F. Trimarchi Banfi, Affidamento legittimo e affidamento incolpevole, cit., 827.
[22] Su questa distinzione si confronti di recente A. Lorusso, L’affidamento incolpevole e il suo giudice: un altro giro di valzer, in Federalismi.it, 8/2026, in particolare pp. 116 e ss.
[23] F. Trimarchi Banfi, Affidamento legittimo e affidamento incolpevole, cit. 835.
[24] F. Trimarchi Banfi, Op. cit., 839.
[25] Sull’interpretazione di questa disposizione si confronti M.A. Sandulli, Autoannullamento dei provvedimenti ampliativi e falsa rappresentazione dei fatti: è superabile il termine di 18 mesi a prescindere dal giudicato penale?, in Riv. giur. ed., 2018, 687 ss.; P. Otranto, Quando tempus non regit actum. Ancora sulla cd. “autotutela” in materia di s.c.i.a.: dichiarazioni non veritiere, interesse pubblico in re ipsa e termine ragionevole per l’esercizio del potere inibitorio postumo, in questa Rivista, Pisa, 2023, 421.
[26] La recente sentenza della Corte costituzionale 26 giugno 2025, n. 88 ha fornito delle importanti coordinate interpretative in merito alle false rappresentazioni dei fatti atte a scardinare il termine di dodici mesi, oggi ulteriormente ridotto a sei mesi – falsità che la giurisprudenza amministrativa, a differenza di quella relativa alle dichiarazioni sostitutive non ritiene debbano essere accertate con sentenza penale passata in giudicato – precisando che le stesse sono da intendersi coincidenti con le false descrizioni della realtà fattuale, oggettivamente verificabile e non opinabile e non con erronee interpretazioni della legge. In questo senso, osserva N. Posteraro, Sulla legittimità costituzionale del termine fisso di 12 mesi per l’esercizio del potere di annullamento d’ufficio qualora vengano in rilievo interessi di rango costituzionale: prime riflessioni su tre importanti profili trattati dalla sentenza della Corte costituzionale numero 88 del 2025, in Dir. proc. amm., 4/2025, num. 4, 899 «la sentenza ha dunque il merito di limitare il proliferare di quella giurisprudenza creativa che è venuta nel tempo a formarsi sul tema – e che ha contribuito senza dubbio a fare sbiadire “il confine tra produzione e interpretazione del diritto (e, dunque, tra Legislatore e Giudice) e, per altro verso, la linea di demarcazione tra cura dell’interesse pubblico a mezzo di (poteri e) provvedimenti amministrativi e sindacato di legittimità sugli stessi (e, dunque, tra Amministrazione e Giudice)». Questo aspetto particolarmente rilevante della pronuncia già era stato ben messo in luce da G. Strazza, La Corte costituzionale definisce i limiti dell’annullamento d’ufficio (nota a prima lettura a Corte costituzionale 26 giugno 2025 n. 88), in questa Rivista, 2025, num. 3, in particolare par. 3.
[27] Sulla rilevanza del dovere di buona fede come regola di comportamento e non di validità si confronti l’ampia e motivata ricostruzione di M. Trimarchi, Buona fede e responsabilità della pubblica amministrazione, in P.A. Persona e Amministrazione, 2022, 75 «Diversa dal diritto privato è però la ragione sottesa alla esclusione della buona fede dal paradigma di validità dell’atto precettivo: se lì è di evitare che il giudice eserciti un controllo generalizzato sul contenuto del contratto, qui è di evitare che l’invalidazione del provvedimento consegua alla violazione di norme che non pongono vincoli idonei, direttamente o anche solo indirettamente, ad incidere sul contenuto del provvedimento». In questo senso, seppur seguendo una diversa e articolata motivazione A. Carbone, Considerazioni generali su buona fede e responsabilità nel diritto amministrativo, in P.a. Persona e Amministrazione, 2023, in particolare pp. 639 e ss. Si mostra critico su questa distinzione A. Cassatella, Tutelare l’affidamento, cit., 148, per il quale «sembra fuorviante la tesi, pur diffusa in dottrina e giurisprudenza, che qualifica la violazione del dovere di buona fede alla stregua della trasgressione di una norma di comportamento foriere di autonoma responsabilità, anziché di una norma di validità degli atti, con la conseguenza di postulare una tutela risarcitoria di un diritto al rispetto della posizione affidante», preferendo a tale ricostruzione ritenere che «dalla violazione di un unico plesso di norme discendano, in forza della pluriqualificazione dello stesso fatto, conseguenze distinte in punto di illegittimità e illiceità dell’azione amministrativa». Osserva criticamente l’utilizzo dei termini “affidamento incolpevole” e “buona fede” come una vera e propria endiadi, L.R. Perfetti, Diafora della buona fede: aggiornamenti dal diritto dell’economia, in P.A. Persona e Amministrazione, 2022, 240, per il quale «La confusione sul punto in giurisprudenza è consistente: affidamento e buona fede sono usati, come accennato, come endiadi confuse l’una nell’altra, senza distinzione tra atto e rapporto ovvero distinte radicalmente, fino a negare rilievo all’affidamento; oppure oggetto di applicazioni cangianti quanto al contenuto del legittimo affidamento serbato sull’atto dell’amministrazione ed a prescindere dallo stato soggettivo del privato, fino a quelle che non di rado funzionalizzano l’affidamento all’interesse pubblico ed alla luce di quest’ultimo, modellano ad assetto variabili l’autotutela in relazione alle gare contrattuali pubbliche».
[28] Così espressamente M. Protto, Affidamento legittimo, in F. Caringella, Francesco, R. Chieppa, B.G. Mattarella, (Eds.), Diritto amministrativo – I. Principi, Milano, Giuffrè, 2025, 76.
[29] In particolare, la questione, come si vedrà, riguarda la concezione dell’interesse legittimo che la Corte configura come posizione correlata al conseguimento o alla conservazione del bene della vita. Con riferimento alla qualificazione giuridica dell’oggetto dell’interesse legittimo si individuano in dottrina due principali prospettive, che ruotano attorno alla contrapposizione tra interesse “strumentale” e interesse “finale” (o sostanziale). Secondo parte della dottrina (F.G. Scoca, L’interesse legittimo. Storia e teoria, Torino, Giappichelli, 2017, 410 e ss. infatti, l’oggetto dell’interesse legittimo sarebbe di natura strumentale e si sostanzierebbe nell’interesse ad ottenere il provvedimento amministrativo volto a conseguire o conservare un bene della vita. Per G. Greco, Dal dilemma diritto soggettivo‑interesse legittimo, alla differenziazione interesse strumentale‑interesse finale, in Dir. amm., 2/2014, 484 e ss. l’oggetto dell’interesse legittimo è costituito dal bene della vita (cioè l’utilità finale), che costituisce un elemento interno alla stessa situazione giuridica soggettiva. Si segnala altresì la diversa configurazione dell’interesse legittimo come “pretesa” sostenuta da A. Carbone, Potere e situazioni soggettive nel diritto amministrativo. I. Situazioni giuridiche soggettive e modello procedurale di accertamento, Torino, Giappichelli, 2022, 440 e ss., il quale tuttavia, diversamente dalle prospettazioni tradizionali, evidenzia che la pretesa al bene della vita non sorge nel corso del procedimento ma già prima che il procedimento amministrativo abbia inizio.
[30] Cass., sez. un., 23 aprile 2011, nn. 6594, 6595 e 6596, in Foro it., con nota critica di A. Travi, Annullamento del provvedimento favorevole e responsabilità dell’Amministrazione.
[31] Osserva M. Trimarchi, Il riparto di giurisdizione nelle controversie per il risarcimento dei danni arrecati nell’esercizio della funzione amministrativa, in Dir. proc. amm., 4/2024, 833, come, rispetto alla giurisprudenza del Consiglio di Stato elaborata in materia di responsabilità precontrattuale della pubblica amministrazione (il riferimento è alla Adunanza plenaria del 5 settembre 2005, n. 6) non viene mutato lo schema teorico di fondo, dal momento che anche per lo stesso giudice amministrativo la situazione giuridica soggettiva lesa era una situazione di diritto soggettivo. La novità dell’orientamento della Corte risiede piuttosto nella «prospettazione della responsabilità per la lesione dell’affidamento come modello generale, applicabile anche fuori dai procedimenti di scelta del contraente» e, soprattutto, «l’affermazione che della responsabilità per delusione dell’affidamento conosce il giudice ordinario anche quando la controversia attiene a una materia devoluta alla giurisdizione esclusiva».
[32] Ripercorrendo le parole della Corte (ordinanza n. 6594), il provvedimento che aveva consentito di edificare, una volta legittimamente annullato «continua a rilevare […] esclusivamente quale mero comportamento degli organi che hanno provveduto al suo rilascio, integrando così, ex art. 2043 c.c., gli estremi di un atto illecito per violazione del principio del neminem laedere […] per aver tale atto con la sua apparente legittimità ingenerato nel suo destinatario l’incolpevole convincimento (avendo questi il diritto di fare affidamento sulla legittimità dell’atto amministrativo e quindi sulla correttezza dell’azione amministrativa) di poter legittimamente procedere all’edificazione del fondo». Su questa argomentazione della Corte osserva criticamente M.A. Sandulli, Il risarcimento del danno nei confronti delle pubbliche amministrazioni: tra soluzione di vecchi problemi e nascita di nuove questioni (brevi note a margine di Consiglio di Stato, Ad. Plen., 23 marzo 2011, n. 3, in tema di autonomia dell’azione risarcitoria e di Cass. SS.UU, 23 marzo 2011, nn. 6594, 6595 e 6596 sulla giurisdizione ordinaria per il risarcimento del danno conseguente all’annullamento di atti favorevoli), in Federalismi.it, 7/2011, 11, come «Il provvedimento favorevole giustamente annullato è comunque espressione del potere pubblico e coerentemente la lesione che esso arreca deve essere ricondotta, almeno nelle materie di giurisdizione esclusiva, alla cognizione del giudice amministrativo: tanto più se esso ha già conosciuto in sede cognitoria della sua legittimità (su ricorso del terzo leso nel suo interesse oppositivo o del destinatario leso dal suo annullamento d’ufficio). Resta indubbiamente il problema della natura della posizione soggettiva di affidamento e della conseguente spettanza all’uno o all’altro plesso giurisdizionale della sua cognizione fuori dalle materie attribuite alla giurisdizione amministrativa esclusiva».
[33] Vale la pena in questa sede richiamare due pronunce delle Sezioni unite della Cassazione (ord. 21 aprile 2016 n. 8057 e ordinanza 29 maggio 2017 n. 13454 che hanno invece attribuito la controversia risarcitoria per danno da legittimo affidamento al giudice amministrativo nelle materie di giurisdizione esclusiva e ciò in quanto «l’azione amministrativa illegittima – composta da una sequela di atti intrinsecamente connessi – non può essere scissa in differenti posizioni da tutelare, essendo controverso l’agire provvedimentale nel suo complesso, del quale l’affidamento costituisce un riflesso, privo di incidenza sulla giurisdizione» (n. 8057/2016).
[34] In particolare si segnala l’ordinanza delle Sezioni unite, 04 settembre 2015, n. 17586 commentata in maniera critica da C.E. Gallo, La lesione dell’affidamento sull’attività della Pubblica Amministrazione, in Dir. proc. amm., 2/2016, 564, che, secondo l’Autore « è molto più argomentata delle precedenti del 2011» ribadendo sì la sussistenza della giurisdizione ordinaria, ma con nuovi argomenti; in particolare la Cassazione, sul presupposto che «un interesse legittimo pretensivo è situazione che ha come contenuto non già la pretesa a che l’amministrazione provveda legittimamente, ma che provveda legittimamene in vista di un provvedimento positivo» ritiene che: «quando, successivamente alla rimozione del provvedimento, il privato beneficiario, preso atto del venir meno del provvedimento (eventualmente inutilmente difeso), prospetti di aver subito un danno ingiusto per avere confidato nella legittimità del provvedimento ed avere regolato la sua azione sulla base di esso e faccia, quindi, valere, come fatto costitutivo della più complessa fattispecie integrativa dell’affidamento incolpevole, che la p.a. gli attribuì il provvedimento in modo illegittimo (come ormai riconosciuto dal consolidarsi dell’annullamento in autotutela o giurisdizionale), la relativa azione non si connoti come un’azione che, sebbene come fatto costitutivo di quella fattispecie più complessa, denuncia la lesione – il danno ingiusto – ad un interesse legittimo, quello pretensivo, che era stato illegittimamente riconosciuto dalla p.a. L’azione non può dirsi avere ad oggetto un danno ingiusto di tal genere, perché detta lesione supponeva e suppone la mancata soddisfazione dell’interesse alla consecuzione del provvedimento attraverso un agire illegittimo della p.a., che invece non vi è stato. L’interesse legittimo che era risultato soddisfatto dal provvedimento illegittimo risulta a posteriori, una volta che esso sia rimosso, insoddisfatto legittimamente e, dunque, senza che si configuri alcuna sua lesione ex art. 2043 c.c. Ciò che il privato, a seguito della nuova situazione determinatasi, denuncia è, in realtà, la lesione di una situazione di diritto soggettivo rappresentata dalla conservazione dell’integrità del suo patrimonio». Un altro importante tassello è stato aggiunto con l’ordinanza delle Sezioni unite del 28 aprile 2020, n. 8236 con la quale, come osservato da M. Trimarchi, Il riparto della giurisdizione, cit., 835 e ss., la Corte «ha confermato con argomenti progressivamente raffinati sia che le relative controversie attengono a un diritto soggettivo, sia che il giudice amministrativo non può conoscerne anche nell’ambito della giurisdizione esclusiva» offrendo invece nuove soluzioni sia rispetto alla selezione dei danni risarcibili sia alla natura dell’illecito. Nello specifico, «quanto ai primi, la Corte adesso ritiene che danni risarcibili possano ravvisarsi non solo nel caso della rimozione legittima di un provvedimento favorevole, ma anche quando con la propria condotta in senso al procedimento l’amministrazione abbia offerto al privato rassicurazioni in ordine all’accoglimento di un’istanza poi invece rigettata con un provvedimento illegittimo. Quanto alla natura dell’illecito, mentre le pronunce del 2011 avevano inquadrato la responsabilità per lesione dell’affidamento nell’ambito della responsabilità extracontrattuale ex art. 2043 del codice civile, l’orientamento della Cassazione inaugurato nel 2020 opera una decisa opzione a favore della responsabilità da inadempimento, sostenendo che il contatto che si stabilisce tra l’amministrazione e il privato nell’ambito del procedimento è fonte di una obbligazione scandita da obblighi di protezione reciproca (c.d. obbligazione senza prestazione)». Con riferimento alla questione oggetto di specifico interesse la Corte sostiene che la situazione giuridica oggetto di lesione è da individuarsi nell’affidamento della parte privata nella correttezza dell’agire amministrativo che ha consistenza di diritto soggettivo quale «situazione autonoma, tutelata in sé, e non nel suo collegamento con l’interesse pubblico, come affidamento incolpevole di natura civilistica, che si sostanzia, secondo una felice sintesi dottrinale, nella fiducia, nella delusione della fiducia e nel danno subito a causa della condotta dettata dalla fiducia mal riposta; si tratta, in sostanza, di un’aspettativa di coerenza e non contraddittorietà del comportamento dell’amministrazione fondata sulla buone fede».
[35] In senso critico rispetto all’orientamento espresso dalla Cassazione nelle tre ordinanze del 2011, oltre alla dottrina richiamata nelle note precedenti si confronti R. Villata, Ancora “spigolature” sul nuovo processo amministrativo?, in Dir. proc. amm., 4/2011, 1515; Id, La “lunga marcia” della Cassazione verso la giurisdizione unica (“dimenticando l’art. 103 della Costituzione?), in Dir. proc. amm., 2/2013, 348; M. Mazzamuto, La Cassazione perde il pelo ma non il vizio: riparto di giurisdizione e tutela dell’affidamento, in Dir. proc. amm., 4/2011, 896.
[36] Nel senso della sussistenza della giurisdizione del giudice amministrativo su questa domanda risarcitoria, infatti, si erano pronunciati il Tar Lombardia, Milano, sez. II, 20 gennaio 2015, n. 218; il Tar Campania, Napoli, sez. I, 10 dicembre 2014, n. 6461; il Tar Lombardia, Milano, sez. II, 17 maggio 2013, n. 1307; il Tar Toscana, sez. III, 2 maggio 2012., n. 851.
[37] Le tre pronunce affrontano temi diversi, tutti correlati alla tutela dell’affidamento del privato nei confronti dell’Amministrazione. Nello specifico, la Adunanza plenaria 29 novembre 2021 n. 19 riconosce la configurabilità nei rapporti di diritto amministrativo, inerenti all’esercizio del pubblico potere, dell’affidamento del privato sul legittimo esercizio di tale potere e sull’operato dell’amministrazione, individuando altresì i limiti entro cui l’affidamento è tutelabile; la Plenaria n. 20/2021 affronta ex professo la questione di giurisdizione qui di interesse, attribuendo integralmente questo tipo di controversie alla giurisdizione del giudice amministrativo, mentre la n. 21/2021 si sofferma sulla responsabilità precontrattuale dell’Amministrazione nel settore degli appalti pubblici.
[38] Ad. plen. 20/2021, par. 6.
[39] Il Consiglio di Stato aderisce dunque alla tesi di F. G. Scoca, L’interesse legittimo, cit., 467 per il quale l’interesse legittimo sorto nel procedimento conclusosi col provvedimento favorevole illegittimo che lo ha appagato comprende anche «l’interesse a che tale provvedimento non venga meno» e, pertanto, riceve lesione dalla rimozione del provvedimento ampliativo.
[40] Ad. plen. 20/2021, par. 13.
[41] Il riferimento è a Cass., sez. un., ordinanza 24 gennaio 2023, n. 2175.
[42] Cass., sez. un., ordinanze 6 febbraio 2023, n. 3514, 24 aprile 2023, n. 10880, 28 agosto 2023, n. 25324, 14 maggio 2024, n. 13191.
[43] T.a.r. Toscana, sez. III, 25 giugno 2025, n. 1196; T.a.r. Lazio, Roma, sez. II quater, 10 settembre 2025, n. 16160.
[44] Nel commentare l’Adunanza plenaria n. 20/2021, osserva criticamente V. Di Capua, Danno da lesione dell’affidamento incolpevole, cit., 701 «L’orientamento proposto dalla Plenaria potrebbe addirittura portare all’estrema conseguenza di ritenere risarcibili tutti i danni legati ad un’attività amministrativa illegittima, a prescindere dall’effettivo conseguimento del bene della vita e dall’aspettativa del privato alla sua conservazione. Si è osservato, infatti, che l’affidamento incolpevole non riguarda la legittimità del provvedimento favorevole emanato dall’Amministrazione ma consiste nella fiducia del destinatario nella stabilità del provvedimento, ovvero nella certezza delle situazioni giuridiche soggettive da esso generate».
[45] La Corte chiama a sostegno di questa tesi l’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato 4 maggio 2018, n. 5 in particolare il punto 32 ove si legge che: «La giurisprudenza, sia civile che amministrativa, ha, infatti, in più occasioni affermato che anche nello svolgimento dell’attività autoritativa, l’amministrazione è tenuta a rispettare non soltanto le norme di diritto pubblico (la cui violazione implica, di regola, l’invalidità del provvedimento e l’eventuale responsabilità da provvedimento per lesione dell’interesse legittimo), ma anche le norme generali dell’ordinamento civile che impongono di agire con lealtà e correttezza, la violazione delle quali può far nascere una responsabilità da comportamento scorretto, che incide non sull’interesse legittimo, ma sul diritto soggettivo di autodeterminarsi liberamente nei rapporti negoziali, cioè sulla libertà di compiere le proprie scelte negoziali senza subire ingerenze illegittime frutto dell’altrui scorrettezza (cfr., fra le altre, Cons. Stato, sez. VI, 6 febbraio 2013, n. 633; Cons. Stato, sez. IV, 6 marzo 2015, n. 1142; Cons. Stato, ad. plen., 5 settembre 2005, n. 6; Cass. civ., sez. un. 12 maggio 2008, n. 11656; Cass. civ., sez. I, 12 maggio 2015, n. 9636; Cass. civ., sez. I, 3 luglio 2014, n. 15250). Da qui l’ordinaria possibilità che una responsabilità da comportamento scorretto sussista nonostante la legittimità del provvedimento amministrativo che conclude il procedimento».
[46] Secondo l’Adunanza plenaria «l’affidamento “si proietta” sulla positiva conclusione del procedimento e dunque sull’attuazione dell’interesse legittimo di cui il medesimo privato è portatore, ma che diventa in sé tutelabile in via risarcitoria se l’amministrazione con il proprio comportamento abbia suscitato una ragionevole aspettativa, poi delusa, sulla conclusione positiva del procedimento».
[47] Le due configurazioni, con varietà di sfumature, sono ampiamente esplorate da G. Greco, Dal dilemma diritto soggettivo‑interesse legittimo, cit., 479 ss., spec. 486‑487, il quale sintetizza efficacemente che, nella configurazione strumentale dell’interesse legittimo, la soddisfazione del bene della vita è soltanto eventuale, perché un provvedimento del tutto legittimo può ben essere limitativo del bene della vita, nella configurazione finale o sostanziale, l’interesse legittimo, se esistente, dovrebbe sempre consentire il conseguimento o la conservazione del bene della vita. Secondo l’A., in definitiva, la distinzione tra le due configurazioni «non passa attraverso l’alternativa tra pretesa al provvedimento o pretesa al bene della vita, ma attraverso l’alternativa tra pretesa ad un provvedimento legittimo, ovvero pretesa ad un provvedimento specifico, in quanto satisfattorio».
[48] Cass., sez. un., 22 luglio 1999, n. 500, in Giorn di diritto amm., 1999, 832, la quale, come noto, scardina il dogma dell’irrisarcibilità degli interessi legittimi prima vigente nell’ordinamento. Con riguardo agli interessi legittimi pretensivi, lesi in caso di illegittimo diniego del richiesto procedimento di ingiustificato ritardo nella sua adozione, «dovrà invece vagliarsi la consistenza della protezione che l’ordinamento riserva alle istanze di ampliamento della sfera giuridica del pretendente. Valutazione che implica un giudizio prognostico, da condurre in riferimento alla normativa di settore, sulla fondatezza o meno della istanza, onde stabilire se il pretendente fosse titolare non già di una mera aspettativa come tale non tutelabile, bensì di una situazione suscettiva di determinare un oggettivo affidamento circa la sua conclusione positiva, e cioè di una situazione che, secondo la disciplina applicabile, era destinata, secondo un criterio di normalità, ad un esito favorevole, e risultava quindi giuridicamente protetta».
[49] Si tratta di un orientamento del tutto pacifico nella giurisprudenza amministrativa. In merito, da ultimo, Cons. St., sez. IV, 5 maggio 2025, n. 6930, il quale si attiene «al consolidato insegnamento giurisprudenziale, secondo cui la responsabilità dell’amministrazione per lesione dell’interesse legittimo ha natura aquiliana ex art. 2043 cod. civ. e presuppone, quindi, la prova dell’ingiustizia del danno, che può ritenersi integrata solo se risulti dimostrato che, ove l’amministrazione avesse correttamente e tempestivamente esercitato il proprio potere, il privato avrebbe ottenuto o mantenuto il cd. bene della vita, ossia l’utilità sostanziale da questi anelata» da ciò discendendo «che il danno da lesione di un interesse legittimo pretensivo che si interfaccia con un potere discrezionale non è risarcibile ex ante, fintanto che l’amministrazione mantenga l’autorità di determinarsi, discrezionalmente, sulla vicenda amministrativa, poiché il margine di apprezzamento riservato alla pubblica amministrazione impedisce di esercitare, in sede giurisdizionale, il giudizio prognostico di spettanza del bene della vita». Che il processo amministrativo non sia un processo adatto a giudicare la spettanza del bene della vita lo aveva acutamente sottolineato G. Falcon, Il giudice amministrativo tra giurisdizione di legittimità e giurisdizione di spettanza, in Aa.Vv., La tutela dell’interesse al provvedimento, Trento, Università degli Studi di Trento, 2001, in particolare 236 e ss., il quale osserva come «nella generalità dei casi, per accertare il diritto al risarcimento del danno il giudice (ma ovviamente in realtà sul piano sostanziale la parte interessata) dovrebbe attendere l’esito ultimo dell’azione amministrativa, sino a quando ad un certo punto il provvedimento richiesto gli verrà o legittimamente negato – il che in sostanza comporta che il provvedimento non spettava e, dunque il non averlo ottenuto non costituisce danno ingiusto – oppure gli verrà assegnato, con la conseguenza che l’interessato, riconosciuta finalmente la spettanza, avrà diritto al ristoro degli eventuali danni prodotti dal ritardo del rilascio del provvedimento». (p. 246, corsivo nel testo). Giudicando una simile situazione non soddisfacente «sia perché la definizione della spettanza e la prospettiva risarcitoria si proiettano molto lontani nel tempo, sia perché la stessa circostanza che l’amministrazione, che finalmente provvede positivamente, sia in quello stesso momento esposta alla domanda risarcitoria costituisce un disincentivo per tale decisione», la sola via d’uscita «consiste nell’attribuire alla giurisdizione generale sugli interessi anche, all’occorrenza, il senso e i caratteri di una giurisdizione di spettanza» (corsivo nel testo).
[50] Si confronti sul punto l’Adunanza plenaria 24 maggio 2024, n. 12 che, rispetto alle conclusioni cui era giunta la stessa Adunanza plenaria con la pronuncia 23 aprile 2021, n. 7, compie un importante precisazione in merito al risarcimento del danno da ritardo, slegandola dalla dimostrazione del conseguimento del c.d. “bene della vita”. Si legge, infatti, nella pronuncia che: «L’ingiustizia come “clausola generale” consente infatti di attribuire rilievo anche alla violazione delle norme di diritto pubblico che, pur non ricomprendendo nel loro raggio di protezione l’interesse materiale, assicurano comunque all’istante la possibilità di conseguire il bene finale. In queste ultime ipotesi ‒ che ricomprendono pure le citate fattispecie del danno cagionato dal ritardo nell’emanazione di un provvedimento sfavorevole ma legittimo o dalla mera inerzia nel provvedere ‒ il requisito dell’ingiustizia può essere integrato dal sacrificio di beni ‘intermedi’ purché meritevoli di tutela secondo l’ordinamento giuridico, come la c.d. ‘chance’ (cfr. Consiglio di Stato, sez. VI, sentenza 13 settembre 2021, n. 6268) o la lesione dell’affidamento commisurata all’interesse ‘negativo’ (si pensi al valore delle occasioni perdute per effetto della lesione della libertà di autodeterminazione: cfr. Consiglio di Stato, Adunanza plenaria, sentenza 4 maggio 2018, n. 5)».
[51] Affermata autorevolmente dalla Corte costituzionale nella nota sentenza 6 luglio 2004, n. 204 e ribadita nella successiva sentenza 11 maggio 2006, n. 191
[52] M. Trimarchi, Buona fede e responsabilità della pubblica amministrazione, cit., 100 «La posizione della Cassazione è sicuramente non condivisibile in relazione alle controversie che ricadono nelle materie oggetto della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, atteso che tale giurisdizione si estende ai “comportamenti anche mediatamente riconducibili al potere” (art. 7, c.p.a.). Sulla base di questa formula nelle materie rimesse alla giurisdizione esclusiva restano attratti al vaglio del giudice ordinario solo i meri comportamenti e le attività materiali della pubblica amministrazione. La condotta dell’amministrazione all’interno del procedimento o nel rapporto sorto come effetto del provvedimento favorevole non può essere considerata un comportamento neppure mediatamente riconducibile al potere, parificabile ad una attività materiale della pubblica amministrazione, perché si inscrive nell’ambito di un procedimento orientato all’esercizio del potere amministrativo e governato da regole di carattere pubblicistico. Di conseguenza, la cognizione delle controversie sulla responsabilità della pubblica amministrazione per violazione della buona fede, pur quando si ritenesse che l’illecito trovi causa in un comportamento dell’amministrazione (come sostiene la Cassazione; e non nell’esercizio del potere, come sembra ritenere l’adunanza plenaria), ricade nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo».
[53] M. Bernasconi, Nuove frontiere per la giurisdizione sul danno da affidamento (incolpevole): una ricostruzione di compromesso che non convince, in Dir. proc. amm., 1/2026, 114.
[54] Con riferimento alla materia urbanistica ed edilizia Cass., sez. un., n. 6594 e n. 6595 del 2011; sez. un., n. 8236/2020 e Ad. plen. n. 19 e n. 20 del 2021. Con riferimento, invece, alla materia dei contratti pubblici, Cass, sez. un., n. 6596/2011, n. 17586/2015 e Ad. plen. n. 21/2021.
[55] Significativamente anche per la responsabilità precontrattuale tutelata nell’ambito delle procedure di evidenza pubblica, da cui, come sopra visto, la Corte prende esplicito spunto per rivedere il proprio orientamento giurisprudenziale, la posizione lesa è stata espressamente qualificata dalla Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 5/2018 come posizione di diritto soggettivo, qualificazione che, sebbene in via generale sia stata rivista dalle successive Plenarie n. 19 e 20 del 2021, non è oggetto di specifica rivisitazione dalla Plenaria n. 21/2021 che si occupa specificatamente di responsabilità precontrattuale.
[56] Così osserva A. Cassatella, Tutelare l’affidamento, cit., 154.
[57] A. Police, Le forme della giurisdizione, in F.G. Scoca (a cura di), Giustizia Amministrativa, Torino, 2023, 108 «la distinzione fra diritti soggettivi e interessi legittimi, infatti, se ha perduto rilievo ai fini della determinazione del giudice competente, continua a sussistere per quanto attiene ai poteri di cognizione e di decisione del giudice amministrativo, il quale continua a conoscere degli interessi legittimi secondo i suoi normali poteri e dei diritti soggettivi in “sostituzione” del giudice civile».
[58] Così A. Travi, Annullamento del provvedimento favorevole e responsabilità dell’Amministrazione, in Foro it., 2011, 2398. Di recente, A. Cassatella, Tutelare l’affidamento, cit. 150, per il quale «la violazione del dovere di buona fede risale al momento in cui si è deciso di emanare il primo atto illegittimo, benché si sia palesata solo nel momento in cui si è accertata la legittimità del ritiro o la fondatezza del ricorso del terzo».
[59] F.G. Scoca, L’interesse legittimo, cit., 467 e ss., per il quale la lesione dell’affidamento incolpevole riguarda sempre l’interesse legittimo pretensivo del privato che comprende anche «l’interesse a che tale provvedimento non venga meno», ricevendo lesione dalla rimozione del provvedimento stesso.
[60] Sui quali si veda funditus Ad. plen. 19/2021 e il commento di C. Napolitano, Legittimo affidamento e risarcimento del danno: la Plenaria si pronuncia (nota a Cons. Stato, Ad. plen., 29 novembre 2021, n. 20), in questa Rivista, in particolare par. 3 e ss.
