Il “concerto” tra Ministero dell’ambiente e Ministero della cultura nel procedimento per il rilascio della VIA

1. Il fatto

Una società di costruzione di impianti di fonti rinnovabili avanzava richiesta di rilascio di valutazione di impatto ambientale (d’ora in avanti VIA) per la realizzazione di un complesso di pale eoliche, incontrando però un diniego dovuto ai pareri negativi di compatibilità ambientale del Consiglio dei ministri e della Soprintendenza speciale PNRR‑PNIEC. Diversamente, pur essendo stato impugnato in quanto parzialmente negativo, risultava sostanzialmente favorevole il parere della commissione tecnica di verifica dell’impatto ambientale (c.d. commissione VIA) presso il Ministero dell’ambiente e della sicurezza energetica (d’ora in avanti MASE)[1].

Più nel dettaglio, la società vedeva respinta la propria istanza sul rilascio di VIA a causa del parere negativo di compatibilità ambientale reso in ultimo dal Consiglio dei Ministri, individuata come sede privilegiata per il tentativo di sintesi dei plurimi interessi coinvolti, secondo cui l’area dove si sarebbe dovuto realizzare il progetto non rientrava all’interno di quelle idonee ai sensi dell’art. 20, comma 8, d.lgs. 8 novembre 2021, n. 199, ricadendo invero nella fascia di rispetto di tre chilometri fissata dalla norma rispetto ai numerosi vincoli paesaggistici presenti nella zona, la quale per di più si distingue per il suo peculiare interesse archeologico e per il procedimento in corso di riconoscimento della vicina Via Appia come patrimonio UNESCO. Considerando inoltre che l’impianto si sarebbe trovato in un contesto territoriale già interessato da un numero sostanzioso di pale eoliche, la sua realizzazione avrebbe causato l’inevitabile rischio di produzione del «cosiddetto effetto selva» con conseguente progressiva perdita di lacerti del paesaggio naturale.

In breve, il Consiglio dei Ministri ha concluso in senso negativo sulla richiesta di VIA, ritenendo quanto segue: «dalla comparazione degli interessi coinvolti nel procedimento in esame, individuati, da un lato, nella tutela paesaggistica e del patrimonio culturale e, da un altro lato, nello sviluppo della produzione di energia da fonti rinnovabili, nonché nella valenza imprenditoriale ed economica dell’opera in argomento […] di considerare prevalente l’interesse alla tutela e alla conservazione del paesaggio e del patrimonio culturale, condividendo l’avviso del Ministero della cultura in considerazione dei molteplici impatti negativi dell’opera sopra esposti».

Nel giudizio di prime cure, il TAR Basilicata ha rigettato il ricorso della società appellante, ritenendo che l’istruttoria fosse stata adeguata e che l’intero procedimento fosse stato svolto in modo di sostanzialmente corretto.

Tuttavia, il Consiglio di Stato si è mostrato di diverso avviso censurando alcune criticità dell’azione amministrativa, rinvenute soprattutto nel difetto di adeguata e sufficiente motivazione in ordine al diniego di compatibilità ambientale, ed accogliendo le richieste di parte appellante, secondo cui la posizione del Consiglio dei Ministri si fosse “appiattita” sul rigido parere della soprintendenza (e del Ministero della cultura, d’ora in avanti MIC) contrario alla fattibilità dell’intervento, nonostante l’area non fosse direttamente vincolata dal punto di vista paesaggistico né fosse effettivamente soggetta ad interesse archeologico in quanto i progetti di valorizzazione UNESCO non erano ancora stati approvati all’epoca dei fatti.

In definitiva, il Consiglio di Stato rileva l’incongruenza tra il parere della commissione VIA, sostanzialmente favorevole, ed il parere negativo del MIC e delle sue soprintendenze, censurando che il favor riversato nei confronti del secondo non sia stato adeguatamente motivato; di conseguenza si pronuncia accogliendo l’appello e disponendo l’annullamento degli atti impugnati.

2. La (oramai) consolidata diatriba tra interessi ambientali e paesaggistici

Il tema della localizzazione e costruzione di impianti di pale eoliche, e più in generale di quelli di produzione di “energia pulita”, è da qualche anno oggetto di un interessante (ed importante!) dibattito nella giurisprudenza del Consiglio di Stato per i significativi valori ed interessi pubblici che veicola[2].

Riassumendone i tratti principali, a seguito della definizione di svariati accordi e programmi sia internazionali sia europei, il nostro Paese ha da tempo avviato un percorso di transizione ecologica che, anche al fine di contrastare il cambiamento climatico ed evitare un’ulteriore crescita delle temperature medie, mira al graduale abbandono delle fonti energetiche inquinanti per utilizzare in modo crescente le c.d. fonti energetiche “pulite”[3].

A scopo meramente riepilogativo, tra gli impegni più significativi a cui l’Italia sta dando seguito, si possono ricordare il Green Deal (COM di dicembre 2019), che intende appunto ridurre, sino a cancellare, le emissioni di gas ad effetto serra[4] e la c.d. legge europea sul clima (reg. UE 30 giugno 2021, n. 1119) con l’obiettivo di raggiungere la c.d. “neutralità climatica” entro il 2050, che pongono previsioni vincolanti per gli Stati membri[5], rispetto ai quali la Commissione europea è chiamata ad una importante opera di monitoraggio e di raccomandazioni verso gli Stati membri in caso di politiche inadeguate e/o insufficienti[6]. Con più specifico focus sul piano interno, oltre alla nota riforma costituzionale che ha condotto alla riscrittura dell’art. 9 Cost. con cui l’ambiente viene espressamente indicato quale interesse meritevole di protezione[7], si segnalano il Piano nazionale integrato per l’energia e il clima (PNIEC, adottato nel 2019), rivolto ad attuare in Italia gli obiettivi già sopra menzionati al 2030[8], nonché il Piano nazionale di transizione ecologica (PTE, adottato nel 2022), chiamato a definire le strategie di mitigazione e adattamento per la neutralità climatica, per la riduzione dell’inquinamento, per il contrasto ai cambiamenti climatici, il recupero dei valori ambientali dei suoli, la promozione di modelli di economia circolare[9].

L’accrescimento delle politiche normative e delle strategie sulla transizione ecologica, per di più rivolto alla tutela del clima come sopra osservato, ha determinato alcuni interessanti effetti sul piano squisitamente giuridico.

Da un lato ha favorito l’affermazione del c.d. “contenzioso climatico”[10], ossia quel fenomeno socio‑giuridico che si interroga sulle tutele giurisdizionali a disposizione del cittadino di uno Stato che si è impegnato a contrastare i cambiamenti del clima, valutando quali azioni legali possano essere avviate contro Governo ed altri soggetti pubblici e privati, al fine di contestare le attività, le omissioni e (soprattutto) le inerzie rispetto all’adozione di adeguate politiche di protezione del clima e, più in generale, del processo di transizione ecologica, verificando se eventuali mancanze siano configurabili come una violazione di un’obbligazione in senso civilistico da parte dello Stato[11]. Dall’altro lato, l’accrescimento delle politiche normative e delle strategie sulla transizione ecologica ha agevolato l’emersione di un contrasto giurisprudenziale tra due “macro‑valori” che, seppure accettando il rischio di una banalizzazione dell’argomento, può essere così riassunto: il “valore ambiente”, appunto favorevole al rafforzamento del processo di transizione ecologica attraverso la realizzazione di impianti fonti energetiche rinnovabili, e il “valore paesaggio”, che al contrario ambisce alla protezione del contesto cultural‑paesaggistico di una certa area mostrandosi contrario alla costruzione di tali impianti, in particolare di pale eoliche[12]. Numerosi ed eterogenei nelle loro risultanze sono le sentenze della giurisdizione amministrativa sul tema: mentre in alcuni casi il «principio di massima diffusione ambientale» ha condotto a pronunce favorevoli alla realizzazione di impianti di energia rinnovabile accettando un’incisione sul paesaggio[13], in altre occasioni gli esiti sono stati opposti, per cui il contesto paesaggistico doveva essere preservato da un inutile deturpamento[14].

Nondimeno, in ognuna di queste occasioni, leggendo con cura le sentenze, ci si avvede del fatto che il giudice amministrativo non abbia mai asserito l’assoluta preminenza di un valore rispetto all’altro, indicando piuttosto alle amministrazioni di individuare di volta in volta, sulla base di un’adeguata istruttoria e dell’analisi del contesto territoriale, se meriti maggiore tutela l’ambiente ovvero il paesaggio, senza che nessuno dei due valori possa considerarsi acriticamente e automaticamente superiore all’altro[15].

La sentenza in commento si inserisce di fatto in questa diatriba, se non altro perché il Collegio afferma che «il Consiglio dei Ministri […] ha dato prevalenza all’interesse espresso dal Ministero della cultura» rispetto alla delibera della Commissione VIA, sostanzialmente favorevole[16].

Sennonché, nel prosieguo del commento, ai fini di una più approfondita speculazione giuridica desta maggiore interesse l’unico punto su cui la società ha avuto torto: la (intervenuta nel pensiero dell’appellante, ma non in quello del Collegio) formazione del silenzio assenso sul parere del MIC contrario alla realizzazione delle pale eoliche.

È su questo aspetto che si soffermeranno le seguenti considerazioni.

3. Procedimento di VIA e silenzio assenso della soprintendenza sul “concerto” ex art. 25, comma 2‑bis, del Testo unico ambiente

Il procedimento di VIA richiede in effetti un intervento del MIC – e per esso, come evidenziato nella sentenza, della soprintendenza[17] – in quanto l’art. 25, comma 2‑bis, del Testo unico ambiente specifica che la commissione VIA «si esprime […] predisponendo lo schema di provvedimento di VIA. Nei successivi trenta giorni, il direttore generale del Ministero della transizione ecologica adotta il provvedimento di VIA, previa acquisizione del concerto del competente direttore generale del Ministero della cultura entro il termine di venti giorni»[18].

Parafrasando, la norma suddivide il potere decisionale tra commissione VIA, chiamata a elaborare lo “schema di provvedimento”, e il direttore generale del Ministero dell’ambiente e della sicurezza energetica, a cui appunto compete l’adozione del provvedimento; tuttavia, l’art. 25, comma 2‑bis, pone l’ulteriore condizione che sia stato acquisito il “concerto” del MIC (ovvero, per esso, della soprintendenza).

Questo aspetto è più importante di quanto in prima battura possa apparire, perché si ricollega al significato della parola e, di conseguenza, all’applicazione della relativa disciplina.

Il termine “concerto” non dovrebbe essere considerato quale sinonimo di parere, se non nella sua declinazione di parere vincolante, perché esprime di fatto una co‑decisione della volontà amministrativa nella fase decisoria del procedimento: detto in altri termini, una decisione pluristrutturata[19], che di fatto conduce ad un’analisi di due distinte amministrazioni, ognuna per le proprie competenze, su un medesimo interesse pubblico[20]. Diversamente, il parere – eccesso i casi, si ripete, di parere vincolante per i quali valgono le considerazioni sulla menzionata decisione pluristrutturata[21] – non rileva nella fase decisoria, ma in quella istruttoria, per cui si qualifica come un atto di un’attività strictu sensu consultiva; detto in altre parole, con il parere l’organo (o l’ente) non introduce interessi propri nel procedimento principale, rimanendo neutrale rispetto agli interessi del procedimento e, dall’altro, strumentale rispetto alla decisione finale[22].

La disomogeneità tra una decisione co‑stabilita, ovvero concertata, da più enti e un parere in senso stretto è un punto fondamentale perché si riflette in una possibile differenziazione nella disciplina applicabile.

Se, per tutto quanto osservato, l’art. 25‑bis, comma 2, del Testo unico ambiente sembra definire un modello co‑decisionale[23], allora una norma che non pare ignorabile – e comunque menzionata nella sentenza in commento[24] – è l’art. 17‑bis, l. n. 241/1990. La disposizione, è cosa nota, introduce un silenzio assenso tra amministrazioni anche in relazione agli interessi sensibili all’interno della fase decisoria, come dimostrato dai vari richiami allo “schema di provvedimento” e dall’utilizzo della parola “concerto”[25], e come confermato dal Consiglio di Stato nel parere 13 luglio 2016, n. 1640[26].

A questo punto, è opportuno esporre qualche considerazione di maggiore dettaglio.

Da un lato, è vero che quel parere ammetteva il silenzio assenso in presenza di interessi sensibili solo in caso di rapporto orizzontale tra amministrazioni, negando che il meccanismo potesse valere nei casi di “silenzio verticale”, ossia in tutti quei procedimenti avviati su impulso del privato[27]. Dall’altro lato, però, è bene ragguagliare sul fatto che la giurisprudenza amministrativa sembra oggi essersi in parte distaccata da questa ricostruzione: in alcune recenti sentenze in tema di mancato rilascio del parere vincolante – che, si è detto sopra, equivale di fatto a un concerto – da parte della soprintendenza, il Consiglio di Stato non solo ha qualificato il rilascio del medesimo parere oltre i termini come tamquam non esset, ossia giuridicamente irrilevante[28](seppure esistano pronunce in senso parzialmente difforme[29]), ma è andato oltre affermando che «in ordine alla questione della vincolatività o meno del parere tardivo della Soprintendenza deve essere richiamato il più recente orientamento di questo Consiglio di Stato secondo cui è applicabile il silenzio‑assenso orizzontale (art. 17‑bis legge n. 241/1990) anche al parere tardivo della soprintendenza in materia di autorizzazioni paesaggistiche ex art. 146, d.lgs. n. 42 del 2004»[30].

In altre parole, ai fini della configurazione del silenzio assenso “orizzontale”, il più recente orientamento del Consiglio di Stato non sembra più distinguere a seconda che il procedimento abbia avuto impulso o meno sulla base di un’istanza privata (come avviene per la richiesta di autorizzazione paesaggistica), limitandosi ad individuare l’“orizzontalità” nella interrelazione tra due amministrazioni chiamate a co‑decidere o ad esprimere un concerto su un atto, a prescindere dalla modalità dell’avvio procedimentale.

Ed ancora, va nella medesima direzione quanto stabilito da una ulteriore pronuncia del Consiglio di Stato, per la quale «la recente introduzione del c. 8‑bis all’art. 2 l. n. 241/1990[31] ha sancito il definitivo superamento di quell’indirizzo giurisprudenziale contrario all’applicazione del silenzio assenso orizzontale al parere paesaggistico, prevedendo che le determinazioni tardive sono irrilevanti in quanto prive di effetti nei confronti dell’autorità competente»[32].

Insomma, il problema del silenzio assenso della soprintendenza su atti di carattere co‑decisorio e concertato è palese e, probabilmente, è stato derubricato sia dalla sentenza di prime cure sia da quella di secondo grado con eccessiva fretta.

4. Un possibile rilievo alla sentenza in commento?

Muovendo verso qualche considerazione finale, la pronuncia in commento si presta ad un approfondimento sulle vicende del silenzio assenso della soprintendenza: nel pensiero del Collegio (e del TAR), tale silenzio non si è formato sul parere, reso in ritardo, in merito alla realizzazione delle pale eoliche. Tuttavia, se l’art. 25‑bis, comma 2, del Testo unico ambiente qualifica quel parere come un “concerto”, allora dovrebbero valere le considerazioni sopra esposte relative ad una co‑decisione, in relazione alla quale l’attuale quadro normativo richiede di prescindere dall’atto di assenso reso tardivamente. In parole più semplici, il “nuovo” carattere di “orizzontalità” del silenzio assenso – come definito nel paragrafo 3 – in tema di autorizzazione paesaggistica avrebbe dovuto indurre il giudice a considerare anche nel caso di specie il carattere decisorio dell’atto della soprintendenza e, per l’effetto, sostenerne la formazione del silenzio assenso alla luce dell’attuale cornice giuridico‑normativa.

Si potrebbe controbattete, come in effetti ha affermato sia la pronuncia di appello sia il TAR in primo grado, che l’art. 25 del Testo unico ambiente non richiama il comma 8‑bis dell’art. 2, l. 241/1990[33], relativo all’inefficacia degli atti tardivi, per cui essa non emergerebbe nel caso concreto. O, ancora, potrebbe ricordarsi il passaggio in cui il Consiglio di Stato sostiene che, stante l’esistenza di un potere sostitutivo in capo al relativo titolare ai sensi dell’art. 25 comma 2‑quater del Testo unico ambiente, tale specifica evenienza escluderebbe di per sé la formazione del silenzio assenso, che non avrebbe ragione d’essere[34].

Obiezioni, queste, certamente logiche, ma che non convincono appieno se riferite al quadro giuridico esaminato.

Infatti, il mancato richiamo all’inefficacia degli atti tardivi da parte dell’art. 25 del Testo unico ambiente non inficia l’applicazione dell’art. 17‑bis a tutti i casi – incluso quello di cui si discute – in cui la decisione è di fatto pluristrutturata, considerando anche la giurisprudenza in senso favorevole sopra citata. In parole più semplici, l’interesse a ricorrere per la società sussiste in relazione alla pretesa formazione del silenzio assenso sul “concerto” del MIC, non risultando decisiva l’attestazione dell’efficacia o inefficacia dell’atto. Diversamente, con riguardo alla questione dell’esercizio del potere sostitutivo, è certamente acuto il ragionamento del Collegio secondo cui la sua previsione esclude sul piano logico, prima ancora che giuridico, il silenzio assenso. Sul punto però occorre intendersi: concordi o meno con lo spirito della norma, l’art. 17‑bis, l. n. 241/1990, è stato introdotto al fine di evitare prolungamenti e “blocchi” dei tempi procedimentali nonché, si può presumere, l’esercizio di poteri sostitutivi che risultano poco coerenti rispetto alla ratio della disposizione. Dunque, per come si è evoluto nel tempo il quadro giuridico[35], il Consiglio di Stato avrebbe potuto opportunamente spiegare perché l’art. 17‑bis sia recessivo rispetto all’art. 25, comma 2‑quater, del Testo unico dell’ambiente. Cosa che invece non ha fatto, limitandosi a riferire, seppure motivandola, dell’incompatibilità tra silenzio assenso e potere sostitutivo.

Del resto, la prova del fatto che il tema dell’applicazione del silenzio assenso al parere della soprintendenza nella co‑decisione in ambito paesaggistico crei molti problemi per le contraddittorietà del quadro normativo è data dall’introduzione del disegno di legge n. 2606/26, attualmente discusso alla Camera, il cui art. 2 delega il Governo a «garantire, al fine di superare incertezze applicative, il coordinamento normativo con la legge 7 agosto 1990, n. 241, anche con riferimento al silenzio assenso nell’ambito del procedimento di cui all’articolo 146, comma 5, primo periodo, del codice di cui al decreto legislativo n. 42 del 2004, per il rilascio del parere da parte delle Soprintendenze archeologia, belle arti e paesaggio, secondo quanto disposto dall’articolo 17‑bis della citata legge n. 241 del 1990»[36].

La sentenza in commento evidenzia quindi un cortocircuito di sistema a cui sarebbe opportuno porre rimedio per via legislativa. In questo senso, è da accogliere con interesse il tentativo del legislatore di delineare una cornice normativa più coerente, in grado di offrire maggiori certezze in merito.