GIUSTIZIA INSIEME

Edilizia di culto: un importante passo avanti verso la “laicità positiva”.

Nota a Corte cost. n. 254/2019 

Giuseppe Tropea

 In un precedente contributo, pubblicato su questa Rivista,  relativo a una vicenda conclusasi con la condanna in Cassazione per un mutamento di destinazione d’uso al fine della creazione di un luogo di culto senza previo permesso di costruire, chi scrive evidenziava come essa, al netto delle peculiarità penalistiche, andasse inquadrata nell’ambito di una serie di problemi, legati alla legislazione regionale in materia, ancora irrisolti dalla giurisprudenza costituzionale – G. Tropea,   Edilizia di culto e giudice penale: nuove limitazioni per la libertà religiosa?  Nota a Cass. pen., Sez. III, 3 agosto 2019, n. 1854 - (https://www.giustiziainsieme.it/it/diritto-processo-penale/792-edilizia-di-culto-e-giudice-penale)

Le brevi considerazioni che seguono costituiscono una piccola postilla a tale nota, alla luce della sopraggiunta sentenza n. 254/2019.

In particolare, si segnalavano alcuni profili di criticità della precedente sentenza della Corte costituzionale n. 63/2016, che costituiva l’impalcatura su cui si fondavano le argomentazioni del giudice penale:

i) i distinguo fatti dalla Consulta nel 2016, con la sentenza n. 63, fanno emergere una particolare attenzione sui limiti della libertà religiosa, a fronte del difficile contesto terroristico che viviamo. Si pensi alla dichiarazione di incostituzionalità delle disposizioni della legge regionale lombarda relative alla sicurezza e all’ordine pubblico: in esse non si esclude che tali interventi possano essere legittimi se presi dallo Stato che ha competenza esclusiva in materia, anzi tra gli interessi costituzionali che possono essere invocati per modulare (in stretta proporzionalità) la libertà religiosa vengono invocati proprio ordine pubblico e sicurezza, nozioni alquanto lasche e vaghe, molto delicate da maneggiare a fronte delle libertà tutelate in Costituzione, anche di quella religiosa.

ii) è inoltre previsto un temperamento delle esigenze egualitarie, nella parte in cui si fa notare che le risorse sono finite (siano essi contributi economici siano parti di suolo). Orbene il punto è che a fronte di minoranze l’art. 3, co. 2, Cost. implica proprio trattamenti di favore finalizzati a rimuovere ostacoli di tipo economico e sociale e la condizione delle minoranze religiose in relazione all’edilizia di culto secondo molti integrerebbe una di quelle situazioni di svantaggio da rimuovere.

iii) si nota una certa tendenza a rinviare alle scelte amministrative e alla giurisdizione amministrativa – con l’utilizzo della sentenza interpretativa di rigetto – la concretizzazione di disposizioni che possono essere foriere di discriminazioni confidando in sviluppi positivi in quelle sedi. Ora, se sul piano della teoria generale delle situazioni giuridiche soggettive è forse corretto parlare del diritto costituzionale ad un bene immobile destinato al culto come interesse legittimo costituzionale plurisoggettivo, nel senso che l’esercizio discrezionale del potere pianificatorio non viene meno dinanzi all’art. 19 Cost., pur dovendo essere conforme al suo contenuto minimo essenziale, il problema è più complesso quando entra in gioco quella che dovrebbe essere l’extrema ratio rappresentata dal diritto penale.

Nello stesso senso altri hanno notato che la sentenza in questione presenta luci ed ombre: se è meritorio che la Corte abbia rintuzzato quei tentativi di introdurre nell’ordinamento trattamenti discriminatori tra confessioni religiose utilizzando il sistema delle intese, d’altra parte vi sono profili sui quali la Consulta non si è spinta, ad esempio proprio la legittimità della previsione di uno strumento urbanistico ulteriore (Piano per le attrezzature religiose) all’interno del Piano dei servizi, in assenza del quale non sono possibili nuove attrezzature religiose, aggravamento procedurale che destava sospetti, fra l’altro, di discriminazione indiretta, applicandosi evidentemente a nuovi edifici di culto, dunque diretto statisticamente a gravare soprattutto sulle confessioni religiose di recente insediamento (S. Cantisani, Luci e ombre nella sentenza Corte costituzionale n. 63 del 2016 (e nella connessa sentenza n. 52). Tra affermazioni di competenza ed esigenze di sicurezza, in www.giurcost.it, p. 21).

Si può dire, quindi, che la sentenza n. 63/2016, come la precedente n. 52/2016 in tema di diniego di attivazione della procedura volta all’intesa ex art. 8, co. 3, Cost. con l’UARR, sposi una logica giudiziale di modello “etnocentrico” di risoluzione dei conflitti in una società multiculturale, che avversa il comportamento multiculturale, malgrado non incida sui diritti fondamentali. Improntata invece al modello “garantista” appare la successiva sentenza n. 254/2019, ove per modello garantista si afferma l’esistenza di un limite insuperabile corrispondente alla difesa dei diritti e delle libertà fondamentali delle persone e a tutela del principio di eguaglianza (su tali due distinti approcci v. G. Di Cosimo, Giudici e politica alle prese con i conflitti multiculturali, in www.rivistaaic.it).

Il passo avanti è notevole. Non a caso il Governatore della Regione Lombardia dell’epoca ritenne la legge di fatto sostanzialmente integra dopo la pronuncia del 2016. Non si può dire lo stesso oggi.

Nella sentenza n. 63/2016 si era ritenuta, fra l’altro, manifestamente inammissibile la q.l.c. riferita all’art. 72, co. 5, della legge regionale n. 12/2005 della Lombardia che prevede l’approvazione da parte del Comune del Piano delle attrezzature religiose entro diciotto mesi dall’entrata in vigore della legge, o, in mancanza, unitamente al nuovo PGT. Ciò in quanto il ricorso governativo, fondato sulla violazione dell’art. 117, co. 2, lett. l) (quella facoltà contrasterebbe con il d.m. n. 1444/1968 in materia di standard urbanistici), non sarebbe stato sul punto sufficientemente motivato.

Nella sentenza n. 254/2019, al contrario, quelle disposizioni, che costituiscono il cuore della normativa regionale lombarda del 2005, come modificata nel 2015, vengono finalmente attaccate di petto.

Dopo la premessa, già esistente nell’arresto del 2016, circa la inscindibile connessione libertà religiosa/libero esercizio del culto/diritto di disporre di spazi adeguati per l’esercizio di tale libertà, e il passaggio in cui si ricorda che l’art. 72, co. 1 e 2, della legge regionale Lombardia non era stato impugnato dal Governo, mentre l’art. 72, co. 5, era stato oggetto di una dichiarazione di inammissibilità, si dichiara l’incostituzionalità sia del co. 2 che del co. 5.

Quanto al co. 2, che subordina l’installazione di tutte le nuove attrezzature religiose al PAR, si osserva che le Regioni, nel regolare, in sede di disciplina del governo del territorio, l’edilizia di culto, possono perseguire esclusivamente finalità urbanistiche, nell’ambito delle quali deve essere ricondotta anche la necessaria specifica considerazione delle esigenze di allocazione delle attrezzature religiose. In ragione del peculiare rango costituzionale della libertà di culto, inoltre, la stessa disciplina urbanistico-edilizia deve far fronte, con riferimento alle attrezzature religiose, all’ulteriore esigenza della necessaria previsione di luoghi per il loro insediamento, con la conseguenza che essa non può comportare l’esclusione o l’eccessiva compressione della possibilità di realizzare strutture di questo tipo.

Una normativa regionale sul punto, per non essere illegittima, deve quindi rispettare due condizioni: a) perseguire lo scopo del corretto insediamento nel territorio comunale delle attrezzature religiose aventi impatto urbanistico; b) tenere in debito conto la necessità di favorire l’apertura di luoghi di culto destinati alle diverse comunità religiose. Secondo la Corte tali presupposti non sono rispettati dalla legge regionale lombarda, nella misura in cui la subordinazione di qualsiasi attrezzatura religiosa al PAR riguarda appunto le sole attrezzature religiosa e non altre (scuole, ospedali, palestre, etc.), andando a comprimere la libertà religiosa e di culto, peraltro soprattutto delle fedi di più recente insediamento. Insomma: la libertà di culto è compressa senza alcuna ragionevolezza da finalità urbanistiche, violandosi gli artt. 2, 3, co. 1, 19 Cost.

Quanto all’art. 72, co. 5, la Consulta sottolinea come l’approvazione del PAR sia sottoposta a tempi del tutto incerti e aleatori, in considerazione del fatto che il comune può procedere alla formazione del PGT, o di una sua variante, a loro volta condizioni necessarie perché la struttura possa essere autorizzata una volta decorsi inutilmente i diciotto mesi per l’approvazione del PAR, con assoluta discrezionalità, sia sull’an che sul quantum dell’intervento.

Insomma: le competenze regionali concorrenti sul governo del territorio devono essere esercitate con ragionevolezza e proporzionalità, specie se è in gioco la libertà di culto declinata secondo esigenze di eguaglianza e non discriminazione.

Una sentenza dal tono molto “costituzionale” e poco “amministrativo”, si direbbe, che evidenzia un curioso paradosso accademico: la sentenza del 2016 è stata scritta da una costituzionalista, quella del 2019 da una amministrativista.

Il che, al netto del divertissement retroscenista, induce un triplice ordine di riflessioni generali, con una chiosa riconciliante finale.

Innanzi tutto, si rileva la tendenza della Corte, nel conflitto multiculturale, almeno a stare all’approccio degli ultimissimi anni, ad assumere un profilo più “garantista”, certo maggiormente adatto ai valori di fondo della nostra Carta fondamentale (letti assieme all’ art. 9 Cedu e alla giurisprudenza del giudice alsaziano sul punto).

In un secondo senso, più recondito ma altrettanto importante, la Consulta preferisce intervenire direttamente sulla politica pubblica regionale in materia, favorita in ciò forse dal fatto che questa volta la questione era stata sollevata in via incidentale dal Tar Lombardia e non in sede di conflitto col Governo. In questo senso ha minori margini di azione la tecnica dell’interpretativa di rigetto, che come visto nella precedente sentenza n. 63/2016 aveva assecondato un rinvio alle scelte amministrative e alla giurisdizione amministrativa rispetto alla concretizzazione di disposizioni che possono essere foriere di discriminazioni, confidando in sviluppi positivi in quelle sedi. Senonché questa conseguenza è insita nel mutamento di prospettiva della Corte, che ha effettuato questa volta direttamente un sindacato sulla ragionevolezza e proporzionalità delle norme oggetto di censura.

Infine, manca un’altra “parte amministrativa”, che chi scrive avrebbe invece forse apprezzato, per ragioni teoriche più che pratiche, ma che è risultata (giocoforza) assorbita per l’accoglimento delle questioni costituzionali relative agli artt. 2, 3, 19 Cost. Mi riferisco a quel passaggio dell’ordinanza di rimessione in cui si rilevava che la norma regionale impugnata violerebbe anche l’art. 97 Cost. in quanto la mancata previsione di tempi certi di risposta all’istanza dei fedeli, da un lato, contrasterebbe con il principio di buon andamento dell’azione amministrativa e, dall’altro lato, esprimerebbe «uno sfavore dell’Amministrazione nei confronti del fenomeno religioso», con conseguente violazione del principio di imparzialità dell’azione amministrativa. Inoltre, la mancata previsione di tempi certi violerebbe l’art. 117, secondo comma, lettera m), Cost., in quanto la predeterminazione della durata massima dei procedimenti atterrebbe ai livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili, in base all’art. 29 della legge n. 241 del 1990.

Sarebbe stata molto interessante una pronuncia della Consulta anche su tali sollecitazioni del Tar Lombardia, non solo perché la redattrice è come detto una insigne amministrativista, ma anche per il modo arguto con cui i giudici amministrativi lombardi hanno saputo maneggiare il doppio volto dell’art. 97 (buona andamento/imparzialità), principi troppo spesso declinati in potenziale antitesi (si pensi al dibattito sui rapporti fra efficienza e garanzie procedimentali).

Ma tant’è: la sentenza n. 254/2019 ci invita pure a superare gli steccati disciplinari e a ragionare da giuspubblicisti a tutto tondo, come succede da tempo in altre gloriose tradizioni continentali (su tutte quella tedesca).

E ci fa ben sperare per il futuro, se, la stessa autorevole redattrice della sentenza n. 63/2016, appena insediatasi Presidente della Corte costituzionale, oltre alle meritorie (e più note) dichiarazioni sull’incompiuto cammino della donna nelle cariche pubbliche, nel riferirsi alle matrici culturali dei componenti della Corte, ha dichiarato: «Tutti noi abbiamo una formazione, chi cattolica, chi laica, chi politicamente di destra e chi di sinistra, di uomo o di donna, di una generazione o dell’altra. E quando entriamo in camera di consiglio ogni giudice porta con sé il proprio vissuto, la propria esperienza, le proprie idee. Tutto questo è una ricchezza, non un problema, per la Corte di uno Stato laico che esprime una “laicità positiva”, come scritto in una recente sentenza: non indifferente ma equidistante dalle religioni, per tutelare un valore riconosciuto a tutti» (Il Corriere della sera, 12 dicembre 2019, p. 9).

Inutile dire, a questo punto, che la sentenza cui si fa riferimento è proprio la n. 254/2019.

Da Milano a Caltanissetta: ritorno (non accidentale) di un depistaggio

di Andrea Apollonio

 In questi giorni la Sicilia giudiziaria è in fermento. A Caltanissetta è in corso il processo sui depistaggi avvenuti all'indomani della strage palermitana di via d'Amelio, in cui perse la vita il giudice Paolo Borsellino; inchiesta nell'ambito della quale, a quanto se ne sa, è stato aperto un fascicolo a Messina, competente a valutare le ipotesi di reato a carico di magistrati in servizio a Catania. Perché su quella strage ancora non è stata fatta piena luce, al contrario: la sentenza della Corte d'Assise nissena nel "Borsellino-quater" (giudizio su quei fatti arrivato non per caso alla quarta puntata) parla del "più grande depistaggio della storia d'Italia": le indagini sulle bombe furono sviate fin da subito, anche per mezzo di "falsi" pentiti, forse imbeccati ad arte da uomini dello Stato, tanto da produrre numerose, ingiuste condanne all'ergastolo per quei fatti. Ancora un depistaggio accertato e conclamato; l'ennesimo.

   Assume quindi un significato tutt'altro che retorico l'esortazione rivolta qualche giorno fa, su questa Rivista, da Giovanni Tamburino (che negli anni Settanta indagò efficacemente e pericolosamente sui servizi segreti deviati) alle nuove leve di magistrati affinché, nelle proprie indagini e nelle proprie decisioni, si ricerchi la verità lontano da ogni condizionamento esterno, sempre e comunque, "verità della quale siamo semplice strumento".

   Una parte di quei colleghi a cui Tamburino si rivolgeva - tra cui chi scrive - è nata nell'anno in cui Dario Fo riusciva finalmente a portare sugli schermi televisivi il suo spettacolo teatrale "Morte accidentale di un anarchico", messo in scena quasi clandestinamente diciassette anni prima, nel dicembre 1970, e fin da subito osteggiato da Questure, Prefetture, Procure e Tribunali d'Italia (la piéce generò decine di processi per diffamazione in giro per il Paese). L'avvenimento da cui nasceva lo spettacolo, infatti, era tanto noto quanto scomodo per tutti: la morte dell'anarchico Pinelli - occorsa il 16 dicembre 1969 - precipitato dal quarto piano della Questura di Milano, a pochi giorni dalla strage di piazza Fontana: dai poliziotti dell'ufficio politico era considerato - a torto - uno dei possibili artefici dell'atto. Cosicché, per l'inesorabile legge del tempo calendarizzato, qualche giorno fa, anche su questa Rivista, si è celebrato l'anniversario della madre di tutte le stragi italiane; mentre oggi occorre evocare quell'episodio che è forse la genesi di tutti i depistaggi italiani, che sono tanti, troppi.

   "Morte accidentale di un anarchico" è il tipico testo del Fo politico, in cui farsa e satira si intrecciano strettamente alla realtà politica e sociale, ed è forse il più grande capolavoro di un Maestro che all'epoca, raggiungendo il culmine della maturità artistica, intercettò la sconvolgente realtà che stava gradatamente emergendo, proprio in quegli anni e dopo una lunga parentesi di silenzi e omissioni: le numerose deposizioni reticenti, i falsi verbali, i referti insabbiati, le versioni costruite a tavolino, che permettessero di scagionare coloro che la notte di cinquant'anni fa interrogavano con fare energico l'anarchico Pinelli; che poi, senza un grido, precipitava dalla finestra di quegli uffici. Ed è paradossale che (come ricorda Fo al suo "nuovo" pubblico televisivo; il video è reperibile su YouTube) le indagini su quell'evento e su quei depistaggi rimasero di fatto insabbiate dall'uccisione del commissario Calabresi, che quell'interrogatorio conduceva: vicenda che molti ritengono ancora oscura, nonostante le note - ma molto controverse - condanne di Sofri e di altri esponenti di Lotta Continua, intervenute negli anni Novanta; condanne, anche queste, che per molti sarebbero il frutto di (altri) depistaggi, dell'operato di (altri) falsi pentiti.

    Il Giullare insomma, in quel lontano 1987, stava recitando riferendosi a quanto già accaduto, e, senza saperlo ma certo immaginandolo, a quello che sarebbe accaduto da lì a poco: a tutte le controverse vicende giudiziarie che avrebbero intessuto - avvelenandola - la storia d'Italia. "Morte accidentale di un anarchico" è quindi l'inconsapevole (o consapevole?) messa in scena di un metodo tutto italiano di "fare" verità, che a ben vedere non poteva trovare un aedo migliore, che ha vinto il Nobel della letteratura per "avere, nella tradizione dei giullari medievali, fustigato il potere", precisando poi Stoccolma: "Se c'è qualcuno che merita l'epiteto di giullare nella vera accezione del termine, questi è lui". E quanto (amaramente) divertente è, godersi sul palco questi attori-funzionari che, con fare impacciato al limite del grottesco, cercano di far coincidere i loro verbali, ingraziandosi all'italiana il magistrato di turno, il superiore di turno, perché è sempre, ed è sempre stato, "tutto a posto"; e se qualcosa è accaduto, lo è stato per disgrazia, per fatalità: per qualcosa che non si poteva sapere, o prevedere: a Milano, a Caltanissetta, passando per Roma e per molti altri luoghi di "costruzione" - o sarebbe meglio dire: "accertamento" - dei fatti.     Queste ricorrenze, questi ritorni non accidentali, ed i modi letterari e non con cui sono evocati e consegnati al presente (in ciò, questa Rivista, assieme ad altre, fa il suo bel dovere), devono aiutarci a far leva sulla memoria, affinché la ricerca incondizionata della verità non sia soppiantata da altri fini; da una tutela ad ogni costo dello Stato e delle sue articolazioni, per intenderci. Anche perché, la verità, presto o tardi, trova sempre i suoi canali di sfogo: che siano leali pubblici ministeri, che siano buoni giudici; che siano i Giullari del nostro tempo

Il delitto Pinelli e il diritto alla verità

Intervista di Paola Filippi a Carlo Smuraglia

 Sommario: 1. La scelta dell’intervista.- 2 le domande. – 3. Le risposte. – Le conclusioni.

1. La scelta dell’Intervista.

La notte tra il 15 e 16 dicembre del 1969 Giuseppe Pinelli morì precipitando dalla finestra della questura di Milano. Era stato fermato il 12 dicembre del 1969, poche ore dopo l’esplosione della bomba a piazza Fontana e portato lì dove sarebbe morto.

Sono passati cinquant’anni e non si conosce la dinamica della caduta o meglio chi la cagionò. La morte di Giuseppe Pinelli è ancora la Morte accidentale di un anarchico, come la scrisse Dario Fo, senza verità.

Nessuno si è pentito, nessuno ha parlato, nessuno dopo 10 anni, 30 anni o ora dopo 50 anni, ha pensato: è ora di confessare.

Il Presidente Napolitano – come ci ricorderà Carlo Smuraglia – ha detto che Giuseppe Pinelli è stato vittima due volte, “prima di pesantissimi e infondati sospetti, poi di un’ improvvisa, assurda, fine”.

Ma Giuseppe Pinelli non è vittima due volte bensì tre volte, è stato leso anche il diritto di verità nella dimensione plurale in cui tale valore si declina: quello immortale di Pinelli e dei suoi familiari ed anche quello collettivo della società civile, al cui interno viene sempre più emergendo un’esigenza diffusa alla conoscenza di fatti che costituiscono parte delle ragioni di identità dello Stato.

Con l’intervista a Carlo Smuraglia, professore e avvocato, consigliere del Csm nel quadriennio 1986-1990, senatore della Repubblica, difensore di parte civile della famiglia Pinelli, Giustizia Insieme oggi vuole rendere onore e ricordare Giuseppe Pinelli.

L’omicidio impunito di Giuseppe Pinelli di cinquant’anni fa offre un altro spunto di riflessione - dopo l’intervista a Giovanni Tamburino alla quale l’intervista di Carlo Smuraglia come vedrete si collega - sulla funzione giurisdizionale, sull’indipendenza, sul rispetto della dignità umana e dell’habeas corpus.

La responsabilità di tutti gli operatori di giustizia verso il diritto alla verità.

Carlo Smuraglia, come leggerete, ci introduce con sapienti tratti descrittivi, all’Italia degli anni settanta in uno scenario apparentemente molto diverso dall’attuale. Ma il monito, attraverso il cenno ai fatti di Genova del 2011 e al caso Cucchi, richiama al realismo: quanto è accaduto può ripetersi.

1. Le domande

1. Gentilissimo Prof. Carlo Smuraglia, lei è stato avvocato di parte civile nel procedimento penale aperto a seguito della morte di Giuseppe Pinelli, avvenuta la notte tra il 15 e il 16 dicembre 1969. Vorremmo far conoscere ai lettori di Giustizia Insieme e dalla sua voce i particolari di quella vicenda, ancora oscura dopo cinquant’anni. Cosa si ricorda di quell’incarico, da chi lo ricevette e quando, quanto durò il procedimento, quali furono le indagini e se, secondo lei, ci fu un momento in cui, nel corso delle indagini, i magistrati furono vicini alla verità?

2. Quanto segnò la sua attività professionale l’essere stato l’avvocato di parte civile di Giuseppe Pinelli?

3. Quali sono le persone che nell’ambito di quel procedimento hanno inciso di più sulla sua memoria in positivo e quali quelle che hanno inciso in negativo?

4. Nel corso della sua carriera ha frequentato molti magistrati italiani, li ha visti lavorare e ha lavorato a fianco a loro, quali furono le difficoltà che secondo lei incontrò l’autorità giudiziaria italiana?

5. Dalla fine degli anni sessanta ad oggi come è cambiata la magistratura in termini di indipendenza?

6. Ci sono stati episodi analoghi al malore attivo di Giuseppe Pinelli?

7. Potrebbe accadere ancora quello che accadde il 16 dicembre 1969?

8. Cosa pensa della ricorrente proposta di separare la magistratura requirente dalla magistratura giudicante, come potrebbe influire sul giusto processo? In che modo lo può essere anche per la parte civile?

3. Le risposte

Gentilissimo prof. Carlo Smuraglia lei è stato avvocato di parte civile nel procedimento penale aperto a seguito della morte di Giuseppe Pinelli, avvenuta la notte tra il 15 e il 16 dicembre 1969, vorremmo far conoscere ai lettori di Giustizia Insieme e dalla sua voce i particolari di quella vicenda, ancora oscura dopo cinquant’anni. Cosa si ricorda di quell’incarico, da chi lo ricevette e quando, quanto durò il procedimento, quali furono le indagine e se, secondo lei, ci fu un momento in cui nel corso delle indagini i magistrati furono vicino alla verità?

Carlo Smuraglia: alla prima domanda rispondo – come in altri casi simili - richiamandomi a quanto ho scritto in un mio piccolo libro del 2018 (“Con la Costituzione nel cuore “, edizioni del Gruppo Abele), in particolare alle pagine 106 – 107 (che allego, per comodità). Aggiungerei: L’estraneità totale, rispetto ai fatti, di Giuseppe Pinelli fu ampiamente riconosciuta dalla sentenza istruttoria redatta dal dott. D’Ambrosio, ma - in più - alcuni anni dopo dal Presidente della Repubblica Napolitano, in occasione di una giornata della memoria (9 maggio 2009), che non solo restituì completamente la piena dignità a Giuseppe Pinelli, confermando la sua totale estraneità rispetto ai fatti, ma lo definì come “innocente, vittima due volte, prima di pesantissimi e infondati sospetti, poi di un’ improvvisa, assurda, fine”

Quello per la morte di Giuseppe Pinelli fu un processo di grande delicatezza, anche per le sue implicazioni politiche. Lo seguii dall'inizio per conto della vedova e delle figlie, allora bambine. Pinelli era morto, tre giorni dopo la strage di piazza Fontana, precipitando da una finestra della Questura dove era stato illegittimamente trattenuto e interrogato. Le prime indagini si conclusero rapidamente con un decreto di archiviazione: furono indagini frettolose e lacunose. C'era una gran fretta di chiudere la vicenda perché, sul versante istituzionale, tornava comodo a molti sostenere che si era trattato di un suicidio, sia per confermare la matrice anarchica della strage e la responsabilità di Pietro Valpreda (allora in carcere) sia per salvaguardare l'operato della polizia. Il Questore di Milano — dopo la morte di Pinelli — se ne uscì con una frase diventata famosa: «Apprezzavo molto Pinelli. Era un cavaliere dell'ideale e quando gli abbiamo detto che Valpreda aveva confessato, ha gridato: "per l'anarchia è finita" e si è buttato dalla finestra». Una cosa davvero vergognosa. Ma in quel contesto anche una parte della magistratura non colse la gravità dell'accaduto, tant'è che le indagini si conclusero rapidamente.

A quel punto la vedova Pinelli, consigliata dagli amici che la sostenevano, si rivolse a me e ad alcuni altri avvocati per ottenere la riapertura dell'istruttoria e per costituirsi nel processo come parte civile. Decidemmo di rivolgerci alla Procura generale di Milano, retta da un magistrato di grandissimo prestigio, Luigi Bianchi d'Espinosa, noto negli ambienti culturali e politici come democratico, liberale e grande giurista. La vedova Pinelli presentò una denuncia per omicidio nei confronti degli agenti e dei funzionari presenti nella stanza della Questura durante l'interrogatorio del marito, o vicini, come il commissario Luigi Calabresi. Accadde allora una cosa grave e anomala: il difensore degli imputati mi denunciò per calunnia. La cosa era insidiosa e mirava a bloccare il processo. Peraltro, la vedova Pinelli — sentita dai magistrati — si assunse la responsabilità diretta del contenuto della denuncia, dichiarando che io mi ero limitato a fornirle consigli sul piano strettamente giuridico e confermando in pieno la sua volontà che i colpevoli fossero puniti. Ciononostante, rimasi, per ben due anni, nel processo come imputato, prima di uscirne totalmente prosciolto.

Il clima fuori dal tribunale era molto pesante. La vicenda di questo anarchico caduto da una finestra della Questura suscitò subito interesse, passioni e aspre polemiche. Camilla Cederna, giornalista e inviata de L 'Espresso, fu tra i primi, insieme a Corrado Stajano, ad accorrere in Questura quando si diffuse la notizia della morte di Pinelli. Da allora, pur essendosi fino a quel giorno occupata di tutt'altro, si impegnò in prima persona, promosse e partecipò a eventi su quel tema di grande risonanza. Ci furono tantissimi dibattiti pubblici, ci fu lo spettacolo teatrale di Diario Fo, si impegnò gran parte del mondo della cultura: una parte della stampa capi’, infine, che bisognava fare chiarezza.

Titolare del processo era nel frattempo diventato il giudice istruttore Gerardo D'Ambrosio. Su nostra richiesta venne disposta la riesumazione del cadavere di Pinelli ma, purtroppo, era ormai passato troppo tempo e non fu possibile acquisire elementi utili a chiarire la dinamica dei fatti. Si fecero anche molte prove per stabilire, in base alla traiettoria della caduta, se questa fosse propria di un corpo inerte oppure se si potesse ipotizzare una spinta. Purtroppo, gli esperimenti non produssero risultati significativi, anche perché poco sotto la finestra c'era un cornicione e ciò rendeva possibile che il corpo di Pinelli non fosse caduto direttamente al suolo ma fosse rimbalzato dopo averlo urtato. Un esperto consulente costruì — su nostra richiesta — un manichino del peso e delle dimensioni di Pinelli, che fu gettato dalla finestra e rimbalzò sul cornicione prima di precipitare al suolo, rendendo impossibile una conclusione tecnicamente valida. Si fecero anche delle simulazioni con un tuffatore che cadeva da un trampolino in una piscina. Si compirono, cioè in questa seconda fase, molti sforzi per giungere alla verità, ma non ci si riuscì e il processo si concluse con un proscioglimento generale.

Quanto segnò la sua attività professionale l’essere stato l’avvocato di parte civile di Giuseppe Pinelli?

Carlo Smuraglia: la vicenda “Pinelli” ha segnato profondamente la mia vita professionale, per essere stato testimone di una grave tragedia e di una ingiustizia, ma anche la mia vita personale, perché ho conosciuto e frequentato una persona di estrema dignità come Licia Pinelli e le sue figlie coraggiose, Silvia e Claudia, ed anche perché ho visto e seguito di persona il lavoro di un gruppo di giornalisti seri ed indipendenti, che, a partire dalla tragica notizia, fecero di tutto per raggiungere la verità e per informare i cittadini, trovandosi, non di rado, contro corrente.

Sono cose che non si dimenticano ed incitano ad essere ancora più rigorosi nella vita, nella professione e nella politica. Insomma, ne sono uscito “diverso” e certamente non in senso peggiorativo. Si è alimentata ulteriormente la mia convinzione di sempre, che un buon avvocato deve credere in quello che fa e comportarsi sempre secondo coscienza, a qualunque costo.

Quali sono le persone che nell’ambito di quel procedimento hanno inciso di più sulla sua memoria in positivo e quali quelle che hanno inciso in negativo?

In qualche modo, ho già risposto: sulle esperienze e frequentazioni devo aggiungere anche il mio fortissimo apprezzamento per diverse persone che hanno aiutato Licia e le figlie a sopravvivere a tanto dolore, offrendo un’amicizia e un sostegno incomparabili.

Ho valutato negativamente, invece, il comportamento di tutti coloro che non cercarono la verità, ed anzi tentarono di ostacolarla o comunque si comportarono in modo disumano. Ricordo fra l’altro, il Tribunale civile, che respinse la domanda legittima di risarcimento di Licia Pinelli, fondata sul semplice principio di affidamento (un uomo non può entrare vivo in un palazzo delle istituzioni ed uscirne praticamente senza vita), e addirittura la condannò alle “spese di giustizia”.

Nel corso della sua carriera ha frequentato molti magistrati italiani li ha visti lavorare e ha lavorato a fianco a loro, quali furono le difficoltà che secondo lei incontrò l’autorità giudiziaria italiana?

Carlo Smuraglia: le difficoltà per l’accertamento della verità furono rappresentate dal tentativo di chiudere rapidamente una vicenda “scottante”, lasciando sospetti e dubbi sulla stessa condotta di Pinelli, per lungo tempo. Ma il “potere” politico aveva deciso che la colpa doveva essere degli anarchici e questo prevalse su tutto, fino a quando, in vari momenti e in varie forme, si è potuto stabilire che in Piazza Fontana c’era stata una strage voluta e messa in atto dai fascisti e “tollerata” da una parte delle stesse istituzioni. Naturalmente questo giudizio negativo non coinvolge tutti quei Magistrati del Veneto e di Milano, che fecero il possibile per stabilire ed acquisire la verità sulla strage e sulla morte di Pinelli.

Dalla fine degli anni sessanta ad oggi come è cambiata la magistratura in termini di indipendenza?

Carlo Smuraglia: Non vorrei fare confronti. A me sembra che, nel complesso, la Magistratura abbia oggi un livello notevole di indipendenza, comunque da conservare ed irrobustire, nell’interesse della collettività. Peraltro io, che sono profondamente interessato non solo alla giurisdizione, ma anche e soprattutto alla “cultura” della giurisdizione, penso che occorra lavorare ancora di più per ottenere il massimo dell’indipendenza “interiore” del Magistrato. Questo richiede una particolare cultura e una particolare formazione, sulle quali penso che dovrebbe svolgere ancora più intensamente il suo ruolo la Scuola Superiore della Magistratura.

Sono inoltre convinto che non sempre la “cultura della giurisdizione”, nel senso più ampio e completo, riesce ad affermarsi, anche e soprattutto nelle nuove leve. Occorre sempre una piena consapevolezza della importanza, delicatezza e responsabilità del Magistrato, evitando ogni forma di alterigia, che poi finisce per allontanare il cittadino, anziché avvicinarlo alla giustizia.

Ci sono stati episodi analoghi al malore attivo di Giuseppe Pinelli?

Carlo Smuraglia: mi risulta che ci siano stati in altre epoche e in altri Paesi, episodi di persone “cadute” dalle finestre dei palazzi delle istituzioni, ma non conosco esattamente i casi in questione. Quanto al “malore” (l’aggettivo “attivo” non è nella sentenza, ma è frutto di successive semplificazioni), si trattò solo di un’ipotesi, priva di qualsiasi rilevanza giuridica, formulata da un Giudice Istruttore, peraltro noto per la sua preparazione e la sua indipendenza. Fu solo un ragionamento (superfluo) per indicare la possibile soluzione di un caso per il quale non erano emerse prove concrete di responsabilità e non era possibile ipotizzare un suicidio. Un tentativo di spiegazione, che peraltro suscitò molti malumori e accuse che ritengo infondate. Insomma, D’Ambrosio avrebbe forse fatto meglio a non prospettarla in un provvedimento, ma si può capire anche l’intima difficoltà di un Magistrato che si senta impotente a “spiegare” le ragioni di un evento così tragico.

Potrebbe accadere ancora quello che accadde il 16 dicembre 1969?

Carlo Smuraglia: Per escludere ogni rischio, bisogna che le istituzioni, ad ogni livello, si ispirino in modo profondo, coerente e senza incertezze, alla sostanza della democrazia, che implica rispetto per la persona e per la dignità, oltre che per la vita. Le vicende di Genova del 2011 – sotto questo profilo – preoccupano, perché oggi non dovrebbero essere concepibili comportamenti che la Corte europea di diritti ha definito come torture. E lo stesso va detto per il caso Cucchi. E’ necessario che la democrazia venga vissuta come il fondamento della convivenza civile, nel pieno rispetto della persona, in ogni momento e sotto qualunque profilo. In questo senso, si sono fatti certamente dei passi in avanti, ma la nostra democrazia ha ancora bisogno di penetrare più a fondo nelle istituzioni. Altrimenti, tutto è possibile, anche se dovremmo ormai considerarci vaccinati, dopo un dopoguerra come quello che abbiamo vissuto (stragi, tentativi di golpe, terrorismo, abusi d’autorità, ecc.).

Cosa pensa della ricorrente proposta di separare la magistratura requirente dalla magistratura giudicante, come potrebbe influire sul giusto processo? In che modo lo può essere anche per la parte civile?

Carlo Smuraglia: sono nettamente contrario alla separazione delle carriere. Il Pubblico Ministero deve restare all’interno del sistema processuale al pari degli altri Magistrati, perché l’unitarietà della giurisdizione - quale che sia il ruolo dei suoi componenti - deve essere sempre garantita, nell’interesse e in nome del popolo. Il rischio, separando, è quello di “asservire” il Pubblico Ministero all’esecutivo o quanto meno, di avvicinarlo troppo ad esso, a scapito dell’indipendenza

4. Conclusioni

Carlo Smuraglia è stato uno dei protagonisti positivi di questa storia, uno di coloro che non si sono mai arresi.

 Come Davide davanti a Golia, l'avvocato Smuraglia davanti a questo delitto ad opera di ignoti in un palazzo dello stato, non ha piegato il capo.

Un avvocato, processato per calunnia, che non ha esitato ad agire secondo coscienza davanti alla tragica ingiustizia di quel fine anno del 1969, i cui semi infetti hanno avvelenato la storia successiva del nostro paese con altre vittime illustri.

 Le sue parole sollecitano più di quanto ci saremmo aspettati, non la rabbia, ma l’equilibrata riflessione sulle cause, i rischi che vicende analoghe si ripetano, la necessità di predisporre strumenti di difesa.

Per la polizia giudiziaria, per l’avvocato e per il magistrato la soluzione è nel rispetto e nell’ascolto.

 Carlo Smuraglia, in perfetta consonanza con lo spirito di Giustizia Insieme, si è rivolto agli avvocati ricordando loro che un buon avvocato deve credere in quello che fa e comportarsi sempre secondo coscienza, ai magistrati, per i quali richiama l’essenzialità della “cultura” della giurisdizione, per arrivare alla massima espansione dell’indipendenza “interiore” del Magistrato. 

Attento alla cultura della giurisdizione segnala quanto è importante che il Pubblico Ministero resti all’interno del sistema processuale al pari degli altri Magistrati, perché l’unitarietà della giurisdizione - quale che sia il ruolo dei suoi componenti - deve essere sempre garantita, nell’interesse e in nome del popolo e il tragico delitto Pinelli è una buona occasione per ricordarlo.

[In ricordo di Carlo Smuraglia, 12 agosto 1923 - 30 maggio 2022, ripubblichiamo l’intervista del 19 dicembre 2019 il 31 maggio 2022.]

L’azione umana è veramente libera? I dubbi delle neuroscienze

Santo Di Nuovo

 La nozione di responsabilità in ambito giuridico si fonda sull’assunto che l’azione umana sia libera e consapevole, e quindi la trasgressione ‘volontaria’ delle norme possa e debba essere punita.

La definizione di “free will” comporta la possibilità che la persona, nel compiere un certo atto, possa scegliere fra opzioni diverse senza che alcune di esse si impongano come costrittive per ragioni diverse dalla decisione consapevole; ma gli approcci empirici a questa definizione teorica non sono semplici né facili.

Le neuroscienze, avvalendosi di esami basati sulle tecniche di brain imaging, hanno approfondito i meccanismi cerebrali che fondano le decisioni coscienti rispetto agli atti da compiere. Anche se le motivazioni all’azione possono originarsi in diverse aree corticali e sottocorticali, l’elaborazione dell’atto volitivo finale è compito specifico della corteccia prefrontale. Sono state individuate altre aree corticali (alcune parti del lobo temporale e parietale) la cui attivazione è associata all’esperienza soggettiva di essere l’autore della specifica azione, definita “senso di agenticità (agency)”. Questo funzionamento consente all’autore di un atto di attribuirsene la responsabilità; e su questa base può essere imputato e punito per l’atto consapevolmente commesso.

Ma ci sono anche prove sperimentali di possibili perturbazioni di questo modello di ‘agenticità’. Libet in uno studio risalente a oltre trent’anni fa dimostrò che il cervello di un soggetto chiamato a compiere un movimento volontario mostra un'attività specifica e riconoscibile già diversi millisecondi (fra 300 e 500, che equivale a mezzo secondo) prima che la decisione diventi cosciente. Questo “potenziale di preparazione motoria” (Readiness potential), evidenziabile con le strumentazioni di imaging cerebrale, dimostra che il cervello comincia ad agire prima che la persona ne sia consapevole a livello cosciente.

L’atto della volizione coinvolge una serie di processi differenziati tra loro che rendono possibile la risposta motoria (quindi l’atto con conseguenze esterne), con diversi passaggi del “decision-making” che partirebbero da una base non cosciente (hidden or covert intention), che prepara il soggetto alla volontà di compiere l’atto motorio. La struttura maggiormente coinvolta in questa fase preliminare è la l’area corticale prefrontale.

L’applicazione all’ambito giudiziario di queste conclusioni neuroscientifiche sarebbe dirompente sia sul piano di principio che su quello pratico: si può essere considerati responsabili per azioni della cui ‘colpevolezza’ non ci si rende conto, perché il cervello agisce prima ancora che si attivi la volontà cosciente? Se la consapevolezza entra in gioco dopo dell’innesco della azione, si può essere condannati per questo? Si potrebbe arrivare su questa base a conclusioni drastiche, come la negazione di qualsiasi ruolo causale della coscienza e del libero arbitrio.

Questa conclusione è stata però contestata da chi ritiene che il paradigma sperimentale utilizzato da Libet in realtà non è generalizzabile a tutte le azioni che la persona realizza nella vita quotidiana. È stato fatto rilevare che nelle decisioni complesse l’area cerebrale in questione non è la prima ad attivarsi ma è preceduta da una codifica del compito da svolgere; inoltre, il tempo percepito è una costruzione mentale non sempre aderente alla realtà.  Nell’esperienza cosciente quasi tutte le aree cerebrali sono simultaneamente connesse: da questo network di aree attive e sincronizzate derivano le decisioni coscienti che sono oggetto delle decisioni giudiziarie sulla responsabilità. I fenomeni studiati da Libet, e da chi segue il suo approccio neuro-determinista, sono in genere molto semplici e limitati nel tempo; ben altra dimensione di complessità e durata temporale hanno le azioni criminali per valutare le quali il metodo neuroscientifico proposto risulta insufficiente.

All’interno di questa complessa rete di funzionamento cerebrale, si parla di “attivazione preparatoria inconscia”, secondo il modello definito Default Mode Network, che considera “il cervello a riposo”, cioè in assenza di stimoli esterni o di compiti specifici da eseguire, eppure dotato di una ‘energia oscura’ che attiva il funzionamento dell’organismo anche se in modo non consapevole. Questa attivazione è influenzata da input sia esterni, come gli stimoli sensoriali, sia interni (attenzione, memoria, emozioni) e piuttosto che rappresentare un limite alla volontà libera del soggetto, potrebbe anzi costituire un meccanismo di facilitazione di base al fine di assicurare un adeguato compimento dell’atto di volizione, anche quando esso è inizialmente innescato in modo involontario.

È stato ribadito che il modello psicologico ‘popolare’ della persona e la responsabilità non viene sostanzialmente messo in discussione dal neuro-determinismo. Fino a quando non sarà dimostrato in modo conclusivo che gli esseri umani non possono essere guidati dalla propria ragione, e che gli stati mentali non hanno un ruolo nello spiegare il comportamento, il modello psicologico di responsabilità finora seguito (ed applicato in campo giudiziario) è giustificato.

I tentativi di esplorare la effettiva ‘volontà’ del soggetto in azione mediante mezzi di indagine cerebrali risultano finora riduttivi della complessità del problema del “libero arbitrio” e delle sue ricadute sul piano dell’accertamento giudiziario della responsabilità. Si auspica che un progresso nella metodologia dei disegni di ricerca e un affinamento delle tecniche usate possa chiarire meglio cosa è volontario e cosa può non esserlo nel comportamento umano giuridicamente rilevante.

Riferimenti per approfondimenti:

R.F. Baumeister, A.E. Monroe, Recent research on free will: Conceptualizations, beliefs, and processes, in Advances in Experimental Social Psychology, 2014, 50, pp. 1-52.

M. Brass, M. T. Lynn, J.  Demanet, D. Rigoni, Imaging volition: what the brain can tell us about the will, in Experimental Brain Research, 2013, pp. 301–312.

D.A. Fair e al. The maturing architecture of the brain's default network, in Proceedings of the National Academy of Sciences 2008, 105, pp. 4028-4032.

J. Greene, J. Cohen, For the law, neuroscience changes nothing and everything, in Law and the Brain (a cura di S. Zeki and O. Goodenough) Oxford University Press, New York: 2006, pp. 207–226;

P. Haggard, Human volition: Towards a neuroscience of will, in Nature Reviews Neuroscience, 2008, 9, pp. 934–946

W. R. Klemm, Free will debates: Simple experiments are not so simple, in Advances in Cognitive Psychology 2010, 6, pp. 47–65.

B. Libet, Unconscious cerebral initiative and the role of conscious will in voluntary action, in The Behavioral and Brain Sciences, 1985, 8, pp. 529–566.

S. J. Morse, The non-problem of free will in forensic psychiatry and psychology, in Behavioral Sciences & the Law, 2007, 25, pp. 203–220;

A. Noe, Out of our mind: Why you are not your brain, and other lessons from the biology of consciousness, Hill & Wang, New York 2009;

M. S. Pardo, D. Patterson, Minds, brains and law: The conceptual foundations of law and neuroscience, Oxford University Press New York 2013;

M.E. Raichle, A default mode of brain function: A brief history of an evolving idea, in NeuroImage 2007, 37, pp. 1083-1090;

M.E. Raichle The brain's dark energy, Scientific American, 2010, pp. 44-49;

C. S. Soon, M. Brass, H.-J. Heinze, J. D. Haynes, Unconscious determinants of free decisions in the human brain, in Nature Neuroscience, 2008, 11, pp. 543–545.

F. Tempia, Neuroscienze della volontà e della decisione, in Volontà, una sfida contemporanea (a cura di F. Desideri e P.F. Pieri) in Atque, 2017, 21 (numero speciale), pp. 45-67.

K. Vihvelin, Causes, laws, and free will: Why determinism doesn’t matter, Oxford University Press, New York 2013.

Sul Caso Contrada (note per l' udienza del 24 ottobre 2019 davanti alle Sezioni Unite)

di Ciro Angelillis

sommario: 1. Premessa. - 2. L’estensione erga alios delle sentenze della CEDU.- 3.Il principio consolidato nella Giurisprudenza della Corte e la ‘serialità delle violazioni’. - 4. Il principio consolidato della prevedibilità della decisione giudiziaria - 5. Il binario morto della dicotomia ‘Prevedibilità soggettiva/ oggettiva’. - 6. Mutamento interpretativo e mutamento giurisprudenziale -7. Mutamento interpretativo e rispetto del principio di prevedibilità nella vicenda Contrada

 1.Premessa

La questione di diritto rimessa alle Sezioni Unite dalla 6^ sezione penale è la seguente: “Se la sentenza della Corte Edu del 14 aprile 2015 sul caso Contrada abbia una portata generale, estensibile nei confronti di coloro che, estranei a quel giudizio, si trovino nella medesima posizione, quanto alla prevedibilità della condanna; e, conseguentemente, laddove sia necessario conformarsi alla predetta sentenza nei confronti di questi ultimi, quale sia il rimedio applicabile”.

Il tema della possibile estensione erga alios della sentenza del 2015 della Corte EDU sul caso Contrada c. Italia si innesta in quello generale degli effetti sul giudicato penale delle sentenze della CEDU e della individuazione degli strumenti processuali che consentano al Giudice di eseguirle, intervenendo sul processo o sulla sentenza. L’ordinanza, le cui argomentazioni rispecchiano il convulso dibattito che caratterizza, da qualche anno, questo spicchio della materia della esecuzione, condivide l’opzione prospettata dal  ricorrente di rimettere alle SSUU la decisione del ricorso, per via di diversi contrasti giurisprudenziali su questioni rilevanti ai fini della soluzione del caso in esame, ma presenta una peculiarità nella parte in cui - dopo avere evidenziato le criticità dei due orientamenti che oggi, con riferimento al quesito sopra indicato, si contendono il campo nel seno della Suprema Corte e che fanno capo alle sentenze ‘Dell’Utri’ ed ‘Esti’, entrambe della prima Sezione - sottopone all’esame delle SSUU una terza opzione di cui non nasconde gli effetti dirompenti. Mentre, infatti, le sentenze ‘Dell’utri’ ed ‘Esti’,  per ragioni diverse e attraverso strumenti processuali diversi (la revisione europea la prima e l’incidente di esecuzione la seconda), escludono la possibilità di estendere ai rispettivi ricorrenti gli effetti della sentenza ‘Contrada’, la “terza via interpretativa” conferisce al principio posto dalla Corte europea - per cui, secondo l’ordinanza, “la garanzia di accessibilità del precedente ‘sfavorevole’ è riconosciuto dalla Corte EDU al solo precedente di legittimità a Sezioni Unite” - una valenza generale con effetti caducatori, a cascata, rispetto, non solo, a tutte le sentenze definitive di condanna per l’ipotesi delittuosa di cui agli artt. 110 e 416 bis c.p. commessa prima del 1994 ma a tutte le “condanne” intervenute “prima del consolidamento della giurisprudenza sfavorevole al reo” determinato dall’intervento delle Sezioni Unite.

La prospettazione di questa opzione, nonostante i suoi possibili effetti dirompenti rispetto al principio della stabilità del giudicato, consegue alla considerazione  che le sentenze ‘Esti’ e Dell’Utri’, per un verso o per l’altro,  escludendo che “la sentenza emessa sul caso Contrada avesse effettivamente rilevato un deficit sistemico”, avevano escluso la esportabilità dei principi affermati dalla sentenza Contrada sulla base di soluzioni “non appaganti” rispetto “all’impostazione della sentenza Contrada”.

In primis, secondo l’ordinanza, non è la natura di origine giurisprudenziale della fattispecie del concorso esterno ad avere indotto la Corte EDU a pervenire alle sue conclusioni, come  sostenuto dalla sentenza Esti e da quelle che si sono inscritte nella sua scia, ma la carenza di “certezza applicativa” della norma penale, presupposto indefettibile del principio di legalità di cui all’art. 7 della Convenzione, poichè anche una norma “formulata in maniera chiara e precisa” potrebbe essere oggetto di “una interpretazione giurisprudenziale non uniforme” .

Allo stesso modo, l’ordinanza rileva la criticità della sentenza Dell’Utri che ha condizionato all’esame della condotta processuale tenuta dal ricorrente illo tempore, la possibilità di prospettare il conflitto interpretativo rispetto ad un diversa qualificazione giuridica dei fatti contestati, nel senso che Dell’Utri non avrebbe potuto beneficiare della estensione degli effetti della sentenza della Corte EDU per non avere prospettato, al Giudice nazionale, come invece aveva fatto Contrada, la possibile riqualificazione dei fatti contestati nel diverso reato di favoreggiamento personale. La sesta sezione rileva che il comportamento processuale non può essere influente rispetto al giudizio di prevedibilità, pena la trasformazione del “ vulnus sistemico rilevato dalla Corte EDU in un vizio del singolo processo”.

Tanto chiarito, la questione di fondo enucleata dall’ordinanza è se ritenere violato il principio di prevedibilità convenzionale per tutti coloro che sono stati condannati in via definitiva per concorso esterno nel reato di cui all’art. 416-bis c.p. in relazione a condotte poste in essere prima del 1994 e della pronuncia della sentenza Dimitry delle Sezioni Unite ovvero, più in generale, per tutti coloro che hanno subito “condanne” intervenute “prima del consolidamento della giurisprudenza sfavorevole al reo” determinato dall’intervento delle Sezioni Unite e, conseguentemente, se la Corte europea abbia evidenziato o meno un difetto strutturale del sistema normativo interno tale da non potere non avere ricadute erga omnes.

 2.L’estensione erga alios delle sentenze della CEDU

 Si è detto che nella materia in trattazione i punti fermi non abbondano, ma tra i pochi che è possibile enucleare dall’interno del frastagliato e complesso panorama giurisprudenziale vi è quello (ben evidenziato dalla sentenza Esti del 12 gennaio 2018) della diversità di posizione di chi, dopo avere adito vittoriosamente la Corte EDU chieda al Giudice interno di elidere gli effetti del giudicato reputato iniquo dalla Corte, rispetto a chi (c.d. fratello minore) chieda gli stessi benefici rappresentando al Giudice nazionale di trovarsi nella situazione della parte vittoriosa a Strasburgo. Il giudice interno,  infatti, solo nel primo caso è obbligato ad adeguarsi senza riserve e senza spazi di valutazione al dictum della sentenza della Corte, in virtù dell’art. 46 della Convenzione europea che prevede l’obbligo per gli Stati contraenti, di uniformarsi alle sentenze definitive della CoEDU per le controversie in cui sono parte, e, nel caso di condanna, di rimuovere tutte le conseguenze pregiudizievoli per la vittima che abbia adito la corte europea, senza che possa ritenersi di ostacolo, in questo senso, l’effetto preclusivo del giudicato, stante l’efficacia immediatamente precettiva nell’ordinamento italiano delle norme convenzionali, naturalmente nei limiti tracciati dalle sentenze gemelle della corte Costituzionale, che sono quelli della loro inidoneità a determinare l’inapplicabilità di norme interne con esse contrastanti, senza un intervento ablatorio della stessa corte Costituzionale.

Non così quando la questione affrontata dalla Corte EDU è portata all’esame del Giudice interno dai c.d. fratelli minori; in questi casi, svincolato dall’obbligo posto dall’art. 46 della Convenzione, il Giudice deve valutare, in via pregiudiziale, la ‘esportabilità’ al di fuori della vicenda processuale coinvolta dalla decisione della CEDU e la estensibilità erga omnes delle conclusioni formulate dalla Corte Edu. Oggi lo stato dell’arte ci consente di ritenere pacifico che la portata precettiva dell’art. 46 rimane confinata allo specifico caso coinvolto dalla pronuncia del giudice europeo, sicchè, negli altri casi, non esiste un obbligo di indifferenziata estensione erga omnes dei principi affermati da una sentenza CEDU.

A riprova di tanto si segnalano sinteticamente:

L’ordinamento convenzionale che, per un verso, prevede espressamente l’obbligo di adeguamento solo a vantaggio di chi è parte nel processo dinanzi alla Corte (art. 46 CoEDU), per l’altro riserva l’ipotesi della estensione dei principi erga alios alle c.d. sentenze pilota attraverso le quali, sul presupposto della pendenza di una pluralità di ricorsi vertenti sulla stessa problematica, la Corte indica allo Stato il  problema strutturale o sistematico riscontrato nell’ordinamento interno  e le misure riparatorie che deve adottare per porvi rimedio (art. 61 del regolamento CEDU).

I ripetuti interventi della Corte Costituzionale tra i quali si richiamano:

La sentenza n. 49 del 2015 che ha rivendicato l’autonomia esegetica del  giudice nazionale  che può e deve stabilire la ‘portata del precedente’, in quanto “sarebbe errato, e persino in contrasto con queste premesse, ritenere che la CEDU abbia reso gli operatori giuridici nazionali, e in primo luogo i giudici comuni, passivi ricettori di un comando esegetico impartito altrove nelle forme della pronuncia giurisdizionale, quali che siano le condizioni che lo hanno determinato. Il giudice nazionale non può spogliarsi della funzione che gli è assegnata dall'art. 101, secondo comma, Cost., con il quale si “esprime l'esigenza che il giudice non riceva se non dalla legge l'indicazione delle regole da applicare nel giudizio, e che nessun'altra autorità possa quindi dare al giudice ordini o suggerimenti circa il modo di giudicare in concreto” (sentenza n. 40 del 1964; in seguito, sentenza n. 234 del 1976), e ciò vale anche per le norme della CEDU, che hanno ricevuto ingresso nell'ordinamento giuridico interno grazie a una legge ordinaria di adattamento.”.

La sentenza n. 236 del 2011 che ha ribadito che la giurisprudenza europea va applicata con un margine di apprezzamento e di adeguamento alla luce delle peculiarità dell’ordinamento giuridico in cui la norma convenzionale è destinata ad inserirsi e che le sentenze di Strsburgo restano pur sempre legate alla concretezza della situazione che le hanno originate.

La sentenza n. 210 del 2013 che ha affermato che “Spetta anzitutto al legislatore rilevare il conflitto verificatosi tra l’ordinamento nazionale e il sistema della Convenzione e rimuovere le disposizioni che lo hanno generato, privandole di effetti” ed in mancanza sarà la stessa Corte Costituzionale a valutare eventuali “contro limiti” rispetto alla accertata contrarietà della normativa interna al paradigma dell’aer. 7 della convenzione (nel caso di specie sottoposto all’attenzione della Corte non furono ravvisati ‘controlimiti’ nel principio di stabilità del giudicato rispetto ad una norma penale concernente il trattamento sanzionatorio).

I precedenti casi di estensione erga alios degli effetti delle sentenze della CEDU che hanno accertato un difetto strutturale dell’ordinamento per via di “pacifiche violazioni convenzionali di carattere oggettivo e generale” . Si è trattato di interventi del Legislatore (con valenza solo per il futuro) o della Corte Costituzionale  (attraverso declaratorie di illegittimità costituzionale che hanno travolto potenzialmente i giudicati) o anche del Giudice di legittimità, sul piano interpretativo che, come è evidente, in nessun caso sono stati passivi esecutori di un comando altrui ma hanno determinato un ‘adattamento’ dell’ordinamento interno ai principi della convenzione, attraverso un ineludibile percorso di riflessione sul dictum del Corte europea:

la sentenza Sejdoc contro Italia che ha indotto il legislatore italiano a modificare l’art. 175 c.p.p. in materia di restituzione nel termine per impugnare le sentenze contumaciali;

la sentenza Torregiani del 2013 sul sovraffollamento carcerario in seguito alla quale è intervenuto il legislatore;

le vicende Dasgupta e Lorefice  in ordine al principio di immediatezza nel secondo grado di giudizio, in cui l’adeguamento è avvenuto prima sul piano interpretativo poi su quello normativo (art. 603 cpp);

la vicenda Scoppola/Ercolano in cui la CEDU era intervenuta ritenendo in violazione dell’art 7 della Convenzione la norma che prevedeva,  per i delitti puniti con l’ ergastolo e giudicati con rito abbreviato, la pena dell’ergastolo in luogo della pena dell’ergastolo con isolamento diurno e non la pena della reclusione temporanea in luogo della pena dell’ergastolo. In quest’ultimo caso è noto che, dopo che Scoppola, la parte vittoriosa a Strasburgo, aveva ottenuto dalla Suprema Corte - sia pure  in sede di ricorso straordinario per errore di fatto (art. 625 bis cpp) - la sostituzione della pena dell’ergastolo con quella della pena della reclusione temporanea, la Corte Costituzionale (sollevata la questione dalla Suprema Corte alla quale si era rivolto Ercolano, un ‘fratello minore’ di Scoppola , impugnando l’ ordinanza del Giudice dell’esecuzione che aveva escluso che potessero essere estesi a lui gli effetti della sentenza Scoppola), aveva ritenuto costituzionalmente illegittima la norma già censurata dalla CEDU,  stabilendo che il giudicato non può che ritenersi recessivo rispetto alle compromissioni dei valori e dei diritti fondamentali della persona;

La vicenda Drassich sul principio del contraddittorio in ordine alla qualificazione giuridica del fatto, in cui l’adeguamento è avvenuto sul piano interpretativo.

La necessità di fugare il rischio di collocare la CoEDU all’interno del nostro ordinamento quasi fosse l’organo del quarto grado di giudizio, con il potere di annullare le decisioni della Corte di Cassazione. Ipotesi, quest’ultima, che non è concettualmente ipotizzabile come non lo è un contrasto tra Corte europea e Stato contraente che abbia ad oggetto l’applicazione di un principio ai  casi concreti: il possibile contrasto tra loro può ipotizzarsi esclusivamente sul piano della compatibilità/incompatibilità di diritti e principi, il quale trova la sua composizione attraverso il c.d. “dialogo tra le Corti” costituito dalla reciproca cessione di spazi all’evoluzione interpretativa dei diritti fondamentali, oppure, in ultima analisi, attraverso i meccanismi interni fissati dalla Corte Costituzionale con le c.d. sentenze gemelle del 2007 n. 348 e n. 349.

Per queste ragioni, alla domanda che l’ordinanza pone apertis verbis se “la sentenza sul caso Contrada lasci al giudice nazionale un margine di apprezzamento per valutare  [se e ndr]come applicare erga alios la nozione di prevedibilità della legge penale in presenza di contrasti giurisprudenziali” , si ritiene di rispondere positivamente. 

 3.Il principio consolidato nella Giurisprudenza della Corte e la ‘serialità delle violazioni’

 Nessun automatismo, dunque, ma apprezzamento della sentenza della Corte di Strasburgo sotto un duplice profilo, se sia espressione di una giurisprudenza europea consolidata e se accerti una violazione destinata a ripetersi tutte le volte che si faccia interpretazione/applicazione del diritto, fisiologica nello Stato contraente (c.d. serialità delle violazioni).

Quanto al primo profilo, l’esigenza di valutare la giurisprudenza europea nel suo complesso discende dal fatto che le sentenze della Corte, ancorchè l’interpretazione estensiva dell’art. 46 implichi una ‘autorità di cosa giudicata interpretata’ ai principi di diritto espressi in esse rispetto ai casi simili,  restano pur sempre legate alla concretezza della situazione che le hanno originate, sicchè la peculiarità della singola vicenda su cui è intervenuta la sentenza, deve essere adeguatamente valutata dal giudice nazionale che sarà chiamato a trasporre il principio affermato dalla Corte di Strasburgo nel diritto interno solo dopo avere escluso il rischio che quel principio, per non essere ‘consolidato’ nell’ambito della complessiva elaborazione giurisprudenziale, sia smentito da altre pronunce.

E’ noto che questa impostazione, ripetutamente sostenuta dalla Corte Costituzionale (sent. n. 236/11; sent. n. 49/2015), è stata contestata dalla Grande Camera di Strasburgo che, nella causa GIEM c. Italia del 2018, ha ricordato come le sentenze della Corte  abbiano tutte lo stesso carattere vincolante; tuttavia, come è stato condivisibilmente osservato in dottrina, il richiamo alla nozione di ‘diritto consolidato’ non intende sindacare la vincolatività delle pronunce della Corte rispetto al caso specifico, ma risponde all’esigenza di prevenire l’inevitabile rischio di contrasti nella giurisprudenza della CEDU e di acquisire, prima di provvedere ad una declaratoria di incostituzionalità di una norma interna per contrasto con la Convezione, la ragionevole certezza che l’orientamento della Corte europea non muterà.

Ne deriva, in conclusione, la necessità di vagliare se il principio affermato dalla Corte nella sentenza Contrada risponda al ‘diritto consolidato’ della Corte di Strasburgo sull’art. 7 della Convenzione ovvero se quella decisione sia stata il frutto di una valutazione condizionata dal caso concreto ed insuscettibile di ricevere una generale applicazione.

Sotto diverso profilo, occorre, poi, apprezzare se la sentenza di condanna della Corte costituisca una red flag in ordine ad un possibile difetto strutturale dell’ordinamento, per essere la violazione della Convenzione destinata a ripetersi, nel senso che il giudice nazionale dovrà accertare se l’ applicazione/interpretazione del diritto interno, che secondo la Corte europea integra una violazione della Convenzione, sia quella fisiologica oppure se la lettura del nostro ordinamento che la Corte europea ha effettuato nel caso di specie, non corrisponda effettivamente al nostro diritto vivente.

Nel caso di specie si dovrà accertare se la vicenda Contrada sia stata espressione di un ‘mutamento di diritto giurisprudenziale’, non consentito dal principio di legalità di cui all’art. 7 della Convenzione e destinato a ripetersi poiché applicazione fisiologica del diritto interno, oppure, avendo la Corte europea errato nel ricondurre un semplice ‘mutamento interpretativo’, pienamente consentito anche dalla Convenzione (in quanto non può essere un mero contrasto giurisprudenziale ad inibire l’applicazione di una determinata fattispecie di reato), ad un mutamento del diritto giurisprudenziale applicabile, nessun effetto generale sarebbe riconducibile alla sentenza, poiché nessun difetto strutturale, corrispondente a quello accertato dalla sentenza Contrada, esisterebbe nel nostro ordinamento.    

 4. Il principio consolidato della prevedibilità della decisione giudiziaria

4 .1 La Corte Europea dei diritti dell’uomo, nell’ affaire Contrada c. Italia, ricorso n. 66655/13),  premesso che il reato di concorso esterno in associazione mafiosa è “il risultato di una evoluzione giurisprudenziale iniziata verso la fine degli anni ottanta e consolidatasi nel 1994 con la sentenza delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione del  5/10/94, ‘Demitry’,  e che, l’addebito riguarda episodi relativi ad un periodo tra il 1979 e il 1988, in cui il diritto vivente non si era ancora cristallizzato con l’intervento delle Sezioni Unite penali, ha ritenuto che la condanna di Contrada violasse il principio della ‘prevedibilità della decisione giudiziaria’, principio strettamente collegato con quello di legalità.  Per pervenire alle sue conclusioni, la Corte di Strasburgo ha dato decisivo rilievo alle sentenze della Cassazione che hanno escluso la configurabilità giuridica del concorso esterno in associazione mafiosa, la prima risalente al 1987, un’altra al 1989 e altre due al 1994.

La CoEDU, come è evidente, non mette nel mirino una norma penale interna o la sua interpretazione da parte dei giudici nazionali e, tanto meno, la valutazione e la qualificazione giuridica dei fatti. Quello che la Corte europea pone in rotta di collisione con il principio di legalità di cui all’art. 7 della Convenzione, è il mutamento giurisprudenziale che incida sull’ambito di applicazione di una norma penale.

La fonte giurisprudenziale concorre ad integrare il diritto vivente e, pertanto, un indirizzo giurisprudenziale innovativo non può estendere la punibilità a fatti anteriormente commessi a meno che la nuova interpretazione non sia “ragionevolmente prevedibile”.

Dinanzi al divieto di retroattività, il principio di legalità convenzionale pone sullo stesso piano la legge e la giurisprudenza, sicchè il nuovo e non prevedibile indirizzo ermeneutico non può frustrare l'affidamento ingenerato da una interpretazione giurisprudenziale reiterata nel tempo anche se successivamente riconosciuta errata.

In altri termini, secondo l’interpretazione che dell’art. 7 della Convenzione fornisce la CoEDU, i requisiti di accessibilità e prevedibilità devono sussistere in riferimento al diritto come vive nella giurisprudenza, così che i mutamenti della norma possono assumere rilievo indipendentemente dal mutamento del testo di legge.

Questa interpretazione del dato normativo convenzionale non può essere messa in discussione dal Giudice interno e, d’altra parte, sottende un principio che non costituisce una novità nel panorama della giurisprudenza europea ( cfr CoEDU, sent. 10/10/2006, Pessino contro Francia; sent. 22/9/95, S.W. contro Regno Unito) tanto da potersi senz’altro definire un principio consolidato.

4.2 Tanto premesso, deve rilevarsi che detto principio ha piena cittadinanza nella giurisprudenza di legittimità anch’essa impegnata a presidiare il principio della certezza applicativa della norma all’interno del nostro ordinamento, sul presupposto che, dietro l’apparenza di semplici dinamiche interpretative della norma incriminatrice, possano nascondersi fenomeni di retroattività in malam partem del “diritto vivente”, che potrebbero rivelarsi più insidiosi di quelli riguardanti il diritto scritto. In particolare le Sezioni Unite della Corte di Cassazione hanno più volte ribadito che i valori dell’ accessibilità (accessibility) della norma violata e della prevedibilità (foreseeability) della sanzione, si riferiscono non tanto all'astratta previsione legale quanto alla norma ‘vivente’ quale risulta dall’ interpretazione dei giudici e hanno affermato che, anche nel nostro ordinamento, il principio di legalità convenzionale “non consente che un'applicazione univoca decennale da parte della Corte di cassazione di un principio affermato a garanzia della libertà della persona possa essere messo nel nulla da una difforme interpretazione, anche se plausibile, proprio perché questo risultato interpretativo non è "prevedibile" dall'agente. (S.U. Beschi n. 18288/10, S.U. Gallo n. 29556/14).

Dunque, sotto questo profilo, non è riscontrabile alcun ‘deficit sistemico’ del nostro ordinamento nel quale trova piena cittadinanza  la ‘prevedibilità della decisione giudiziaria’, sia pure all’interno di parametri di giudizio che siano compatibili con il nostro ordinamento, saldamente ancorato al principio della riserva di legge e alla concezione tradizionale che attribuisce una valenza meramente dichiarativa all’attività di interpretazione della giurisprudenza, volta esclusivamente ad enucleare il significato della norma. D’altra parte, secondo quanto ribadito dalla sentenza n. 236 del 2011 della Corte Costituzionale, la giurisprudenza europea va applicata con un margine di apprezzamento e di adeguamento che le consenta di tener conto delle peculiarità dell’ordinamento giuridico in cui la norma convenzionale è destinata ad inserirsi. Cosicchè sullo sfondo rimane nitida la diversa valenza che assume il principio della prevedibilità del risultato interpretativo della norma, cui perviene l’elaborazione giurisprudenziale, nella misura in cui contribuisce ad individuare i comportamenti penalmente rilevanti, negli stati di civil law dove non ha cittadinanza il vincolo al precedente, rispetto a quelli di common law dove invece, come è noto, detto vincolo è finalizzato a favorire la stabilizzazione giurisprudenziale.

 5.Il binario morto della dicotomia ‘Prevedibilità soggettiva/ oggettiva’

Sotto il diverso versante del paradigma valutativo della ‘ragionevolezza’ della prevedibilità della rilevanza penale di un fatto, emergono invece innegabili punti di frizione tra la sentenza Contrada e il nostro ordinamento, ben evidenziati dall’ordinanza di rimessione.

La Corte europea definisce il concorso esterno in associazione di tipo mafioso, il “risultato di una evoluzione giurisprudenziale” (paragrafo 74), individuando lo spartiacque della ragionevole prevedibilità, in un dato oggettivo, la sentenza Demitry del 1994, prima della quale “il reato non era sufficientemente chiaro e prevedibile”.

L’ordinanza della sesta sezione, per questa ragione, non condivide la “lettura”,  della sentenza ‘dell’Utri che, “in chiave prettamente interna del dictum della Corte EDU” ha ancorato “la ragionevole prevedibilità della rilevanza penale di un fatto ad un profilo eminentemente soggettivo, anziché alla qualità della norma da valutarsi oggettivamente», e prospetta, in piena adesione alla impostazione della sentenza Contrada, la terza opzione interpretativa che porterebbe a reputare imprevedibile “qualunque condanna per fatti commessi prima del ‘consolidamento’ della giurisprudenza sfavorevole al reo”.

Si ritiene che la contrapposizione tra prevedibilità in termini oggettivi delle conseguenze sanzionatorie della fattispecie, di matrice europea, e prevedibilità soggettiva ritagliata sulle qualità personali dell’imputato, sia collocata su un binario morto, almeno per tre ordini di argomenti.

 In primo luogo, quella che si ritrova nella sentenza Contrada è una nozione di prevedibilità in senso oggettivo che non può ritenersi espressione di giurisprudenza consolidata. Al contrario, in alcune pronunce la Corte valorizza come indice di valutazione della prevedibilità i fisiologici mutamenti socioculturali, tali da giustificare la comune contezza della illiceità della condotta (i c.d. reati naturali, sent. 22/11/’95 S.W. contro Regno Unito), altre volte la tipologia dei destinatari della norma che rende il dubbio sulla liceità della condotta fonte di un dovere di astensione dall’azione o quantomeno di grande prudenza (sent. 1/9/16, X e Y contro Francia).

Tanto basterebbe a rendere la sentenza Contrada, sotto questo specifico motivo, priva della forza espansionistica rivendicata dai ricorrenti.

 In secondo luogo, la trasposizione del sistema ‘oggettivo’ di misurazione della prevedibilità della decisione genererebbe inevitabili sofferenze del sistema interno in ordine, quanto meno, alla individuazione del momento in cui possa ritenersi raggiunta la soglia minima della prevedibilità della decisione giudiziaria che, nel caso in esame, è stata individuata dalla CoEDU nell’intervento delle Sezioni Unite. Nel nostro ordinamento, infatti, il Supremo Consesso della Corte di Cassazione non interviene all’improvviso determinando una portata applicativa del precetto del tutto inaspettata e spiazzando i destinatari delle norme in ordine alla loro interpretazione;  al contrario,  il suo ruolo è quello di presiedere alla “graduale chiarificazione delle norme penali che contribuisce alla evoluzione del diritto penale”, per usare le parole della Corte di Strasburgo, concludendo un dibattito animatosi nelle Sezioni semplici con sentenze da tutti conoscibili. Inoltre, proprio la vicenda Contrada, caratterizzata da interventi delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione successivi a quello del 1994, che hanno ridisegnato, in modo decisivo, i contorni della portata applicativa della fattispecie in esame (si pensi all’abbandono del requisito dello ‘stato di fibrillazione’ dell’associazione mafiosa), dimostra il rischio di una mobilità permanente di detta soglia della prevedibilità.

Per altro verso, non può non convenirsi con la sentenza ‘Dell’Utri’ per cui il concetto di ‘prevedibilità delle conseguenze della propria condotta’ e di ‘conoscibilità del diritto vivente’ ingloba un’insopprimibile dimensione soggettiva dei suoi parametri valutativi tanto che il nostro ordinamento, del tutto coerentemente, sul presupposto che il giudizio di prevedibilità riferito alle conseguenze penali della condotta, non può prescindere dall’elemento psicologico, colloca il rimedio avverso le decisioni giudiziarie imprevedibili sul polo dell’elemento soggettivo, riconoscendo rilevanza all’errore inevitabile dell’imputato sul precetto a norma dell’art. 5 c.p., come rivisitato dalla sentenza della Corte Costituzionale n. 364 del 1988 che, non si dimentichi, prende le mosse da una vicenda in cui l’imputato aveva ritenuto, in buona fede, sulla base della giurisprudenza maggioritaria del Consiglio di Stato, di poter eseguire alcuni lavori senza licenza edilizia. Con il principio della ‘ignoranza inevitabile’ la Corte Costituzionale fornisce, evidentemente, una sponda al requisito della determinatezza della fattispecie penale, baluardo del principio di legalità di cui all'art. 25 della Costituzione, per cui se su un versante il legislatore deve rendere obiettivamente riconoscibile il perimetro del precetto normativo e l’ambito della sua portata applicativa, sull’altro, il giudice, nell’attività di adeguamento della norma al caso di specie, non può debordare dal limite della prevedibilità, in capo all’imputato, delle conseguenze criminose della sua condotta.

In conclusione, nel caso di specie, il principio di legalità convenzionale si innesta nel nostro ordinamento grazie all’art. 5 del c.p., come rivisitato dalla Corte Costituzionale, la cui giurisprudenza, in piena sintonia con quella della Suprema Corte di Cassazione. (S.U. Beschi n. 18288/10, S.U. Gallo n. 29556/14), garantisce equilibrio al sistema, salvaguardando la specificità della tradizione costituzionale e, al contempo, assicurando piena cittadinanza alla legalità convenzionale.

 Soprattutto (terzo argomento), la questione della prevedibilità soggettiva/oggettiva non è rilevante poiché risulta disinnescata a monte dalla considerazione (connessa a quella immediatamente precedente sul ruolo delle Sezioni Unite) che, in un caso o nell’altro, il deficit di legalità accertato dalla CoEDU, nel caso Contrada, si basa su una lettura del nostro ordinamento che non corrisponde effettivamente al nostro ‘diritto vivente’. Il processo di avvicinamento verso la individuazione del ‘deficit sistemico’, del ‘difetto strutturale’ dell’ordinamento si ferma, così, inesorabilmente dinanzi al vaglio della c,d, ‘serialità delle violazioni’. Erroneamente, infatti, la Corte europea ha ricondotto ad una ipotesi di ‘mutamento giurisprudenziale’ la vicenda Contrada che, invece, ha concretizzato non altro che una ipotesi di ‘mutamento interpretativo’, pienamente ammessa dalla stessa Convenzione poiché in piena sintonia con il principio consolidato della prevedibilità giudiziaria.

 6.Mutamento interpretativo e mutamento giurisprudenziale

L’ actio finium regundorum risulta inevitabile: il mutamento interpretativo rappresenta un significato possibile e prevedibile attribuito agli enunciati normativi in vigore al momento del fatto senza che possa ravvisarsi alcuna forma di violazione dell’art. 7 della Convenzione in quanto escludere la legalità di una condanna nei casi di incertezza applicativa significherebbe impedire qualunque processo di concretizzazione giurisprudenziale delle disposizioni legislative, in palese contraddizione con l’assunto fondamentale della stessa giurisprudenza  europea secondo la quale alla produzione del diritto concorrono i due formanti legislativo e giurisprudenziale.

Anche sotto questo profilo è agevole registrare piena sintonia tra i principi consolidati di matrice europea e quelli interni che informano il ‘mutamento interpretativo’. Quanto meno va evidenziato con nettezza che questi ultimi non sono nel mirino della sentenza Contrada.

Il dovere “d’informazione e di attenzione” sulla norma penale, rientra pacificamente nei parametri valutativi dell’atteggiamento psicologico dell’imputato per cui, non è consentito ritenere, a priori, che un’oscillazione della giurisprudenza giustifichi l’assenza di remora per il cittadino a porre in essere comportamenti che, anche secondo una sola parte della Suprema Corte, sono punibili: “La colpevolezza prevista dagli artt. 42, 43, 47, 59 ecc. c.p. va, pertanto, arricchita, in attuazione dell'art. 27, primo e terzo comma, Cost., fino ad investire, prima ancora del momento della violazione della legge penale nell'ignoranza di quest'ultima, l'atteggiamento psicologico del reo di fronte ai doveri d'informazione o d'attenzione sulle norme penali, doveri che sono alla base della convivenza civile” C.Cost.n. 364/88.

I Giudici di Strasburgo, d’altro canto, quando filtrano la vicenda giudiziaria di Contrada attraverso il setaccio del principio di legalità convenzionale, richiamano una casistica variegata in cui le specifiche vicende sono trasversalmente accomunate da una  imprevedibile inversione di rotta della giurisprudenza, rispetto ad un errato orientamento precedente (c.d.overruling correttivo) che nulla ha in comune con il mero contrasto di giurisprudenza, sicchè nel mirino della Corte europea è la violazione del principio dell’affidamento ingenerato da una giurisprudenza costante poi smentita all’improvviso.

Pertanto, se la vicenda Contrada  - in cui l’oscillazione della Corte di Cassazione ebbe ad oggetto la configurazione giuridica di tutte quelle condotte di contiguità alla mafia siciliana poste in essere da esponenti del mondo istituzionale e ricondotte sotto l’ombrello della fattispecie associativa attraverso l’applicazione del meccanismo estensivo, di parte generale, del concorso di persone - si fosse spiegata interamente  nell’alveo del mutamento interpretativo, non vi sarebbe stata violazione del principio di legalità che, proprio così come interpretato dalla CoEDU, contrasta le sole ipotesi di giurisprudenza costante poi smentita all’improvviso da una retroattiva interpretazione normativa in malam partem.  

Occorre, allora, rompere gli indugi ed entrare senza remore (finalmente) in medias res in quanto la risposta al quesito posto dalla sesta sezione passa attraverso una riflessione che consenta -  attraverso la rivisitazione della giurisprudenza che ha preceduto la sentenza Dimitry del 1994 e che ha costituito il panorama entro il quale sono state poste in essere le condotte del Contrada come dei suoi fratelli minori - di rispondere alla domanda se la rilevanza penale della condotta del Contrada e dei suoi fratelli minori poteva ritenersi, o meno, incerta per via delle oscillanti, contraddittorie, ambigue ricostruzioni della giurisprudenza, in ordine al significato della lettera dell’art. 416 bis. c.p., se, cioè, la lettura del nostro ordinamento che la CoEDU ha effettuato nel caso di specie, corrisponde effettivamente al nostro ‘diritto vivente’ oppure, al contrario, se la Corte europea ha errato nella lettura del nostro ordinamento riconducendo un semplice mutamento interpretativo a un mutamento della legge applicabile.

7. Mutamento interpretativo e rispetto del principio di prevedibilità nella vicenda Contrada

7.1 Il presupposto da cui prende le mosse la sentenza della Corte EDU è costituito da “una sentenza di condanna pronunciata nei confronti del Contrada .. basata su una giurisprudenza consolidatasi in malam partem successivamente ai fatti ascritti..” (cfr ordinanza di rimessione). Come si è detto, questa affermazione necessita di una verifica funditus, per cui, dopo avere riavvolto sinteticamente il nastro, occorre verificare se sia possibile formulare ipotesi di qualificazione alternativa della condotta del Contrada (e, per quanto interessa in questa sede, dei suoi fratelli minori) che fossero, al momento della commissione dei fatti, ragionevolmente prevedibili rispetto a quella per cui è seguita la condanna.

L’indagine, avente ad oggetto il panorama normativo ma anche giurisprudenziale coevo al decennio in cui sono stati commessi i fatti ascritti al Contrada (1979- 1988), appare, evidentemente, conseguenziale alla stessa pronuncia della CoEDU che si è fermata sulla soglia dell’affermazione del principio violato, limitandosi a ricostruire la cronologia dei diversi orientamenti giurisprudenziali nazionali senza valutare direttamente le disposizioni interne e il loro ambito di applicazione, versante, quest’ultimo, che costituisce prerogativa del Giudice nazionale.

7.2 Per la CoEDU, dunque, Contrada “non poteva conoscere nella fattispecie la pena in cui incorreva per la responsabilità penale derivante dagli atti da lui compiuti”.

Orbene, “gli atti compiuti” dal Contrada, non sono controversi e possono essere ricavati dalla sentenza di condanna secondo cui l’imputato contribuì “all’attività ed alla realizzazione degli scopi criminali dell’associazione mafiosa denominata ’cosa nostra’, in particolare fornendo ad esponenti della Commissione provinciale di Palermo notizie riservate riguardanti indagini e operazioni di polizia”.

Nonostante la questione della possibilità di applicare il meccanismo estensivo di cui all’art. 110 c.p. alle fattispecie plurisoggettive di associazione fosse sul tappeto sin dagli anni 70, la Corte europea concentra la sua attenzione su alcune sentenze della Cassazione che avrebbero “contestato l’esistenza di un tale reato”: la sentenza Cillari, n. 8092 del 14/7/87, e quelle, successive, Agostani, n. 8864 del 27/6/89 e Abbate e Clementi, nn. 2342 e 2348 del 27/6/94.

Di queste, l’unica sentenza coeva ai fatti ascritti al Contrada è la sentenza Cillari che, per questa ragione, assume un peso specifico decisivo nell’economia dell’intera motivazione della sentenza della CoEDU, in quanto, evidentemente, le sentenze rappresentative della tesi negazionista intervenute in epoca successiva ai fatti commessi dal Contrada e dallo stesso Genco (sentenze ‘Clementi’ e ‘Della Corte’ rispettivamente di maggio e di giugno del 1994), non possono essere prese in considerazione.

La sentenza Cillari, però, a ben vedere, “contesta” la fattispecie del concorso esterno in associazione mafiosa non sul presupposto della irrilevanza penale della relativa condotta ma, più semplicemente, ritenendo che: “La cosiddetta "partecipazione esterna", che ai sensi dell'articolo 110 cod. pen. renderebbe responsabile colui che pur non essendo formalmente entrato a far parte di una consorteria mafiosa abbia tuttavia prestato al sodalizio un proprio ed adeguato contributo con la consapevole volontà di operare perché lo stesso realizzasse i suoi scopi, si risolve, in realtà, nel fatto tipico della partecipazione punibile, la quale deve ritenersi integrata da ogni contributo apprezzabile effettivamente apportato alla vita dell'ente ed in vista del perseguimento dei suoi scopi, mediante una fattiva e consapevole condivisione della logica di intimidazione e di dipendenza personale propria del gruppo e nella consapevolezza del nesso causale del contributo stesso.”

Secondo la sentenza, cioè, il parametro valutativo della ‘partecipazione’, elemento costitutivo della fattispecie associativa, è affidato solo al contributo causale e non può essere limitato dal dato formale dell’inserimento nella struttura organizzativa della compagine criminale. Pertanto la condotta di partecipazione – intesa nel senso di ‘svolgimento di un ruolo’ all’interno dell’organizzazione e non di un mero ‘ far parte’ dell’associazione che renderebbe logicamente incompatibile un contributo causale del concorrente -  può essere anche quella dell’extraneus, di colui, cioè, che non sia formalmente inserito nell’organigramma associativo, a condizione che sia obiettivamente rilevante, sotto il profilo causale, ai fini del perseguimento degli scopi dell’associazione. Altri stralci delle sentenze rappresentative della tesi negazionista confermano questa  traiettoria interpretativa:   il concorrente “eventuale” « non soltanto deve realizzare una condotta […] o, quanto meno, deve contribuire con il suo comportamento alla realizzazione della medesima, ma pur anche deve agire con la volontaria consapevolezza che detta sua azione contribuisce all’ulteriore realizzazione degli scopi della societas sceleris: il che, di tutta evidenza, non differisce dagli elementi - soggettivo ed oggettivo - caratterizzanti la “partecipazione”» sez. I, 18 maggio 1994, n. 2348, Clementi.

Per converso, nelle sentenze rappresentative della tesi possibilista, in relazione alla condotta dell’extraneus, non è mai stato messo in discussione che è necessario « che tale apporto, valutato ex ante, e in relazione alla dimensione lesiva del fatto ed alla complessità della fattispecie, sia idoneo se non al potenziamento almeno al consolidamento ed al mantenimento dell’organizzazione criminosa » (Cass. pen., sez. I, 13 giugno 1987, n. 3492, Altivalle, cit.). Nella stessa pronuncia i Supremi Giudici hanno sottolineato che « il concorso non sussiste quando il contributo è dato ai singoli associati, ovvero ha ad oggetto specifiche imprese criminose e l’agente persegua fini suoi propri, in una posizione di assoluta indifferenza rispetto alle finalità proprie dell’associazione ».

Evidentemente, i due diversi approcci culturali alla questione dell’ammissibilità del concorso di persone ex art. 110 c.p. per le fattispecie associative hanno generato un confronto all’interno della giurisprudenza (per altro animatosi solo in epoca successiva a quella della commissione dei fatti da parte del Contrada) in cui, però,  la condotta causalmente orientata al perseguimento degli scopi associativi, non è mai stata collocata al di fuori dell’ alternativa, di pari trattamento sanzionatorio, partecipazione/ concorso esterno. 

7.3 Pertanto, rispetto alla giurisprudenza rappresentata dalla sentenza Cillari, l’orientamento opposto che, riconoscendo cittadinanza nel nostro ordinamento al concorso esterno in associazione mafiosa, ha costituito, con la sentenza Demitry del 1994, il punto di approdo della elaborazione giurisprudenziale, non può definirsi ‘in malam partem’ (se non in senso lato). Anzi, dopo l’abbrivio della sentenza Demitry, la giurisprudenza delle Sezioni Unite, proseguendo l’elaborazione garantista del concorso esterno, al fine di scongiurare possibili approcci ‘morbidi’ alla valutazione dell’apporto causale del contributo, cui, in astratto, potrebbe prestarsi lo schema concorsuale,  ha richiesto una verifica con giudizio ex post della efficacia causale della condotta del concorrente,  secondo il modello della condicio sine qua non adottato dalla sentenza Franzese per i reati colposi ad evento naturalistico (Sez. U. Mannino, n. 33784/05).

Insomma, se lo schema giuridico del concorso esterno in reato associativo - che pure si affacciava, all’epoca dei fatti in esame, nel panorama del diritto giurisprudenziale vivente, anche grazie a pronunce di merito di particolare portata come quella del c.d. maxiprocesso dell’8/11/1985, Abbate Giovanni + 706 - è stato ritenuto non sufficientemente chiaro e prevedibile per Contrada, non rimane che incanalare “gli atti compiuti” dal Contrada nell’unica categoria giuridica alternativa possibile che è quella della partecipazione associativa piena. Lo stato d’incertezza generato dalla giurisprudenza e censurato dalla CoEDU atteneva alla collocazione delle condotte di contiguità alla mafia siciliana all’interno o all’esterno del perimetro della partecipazione e non, certo, alla loro riconducibilità nell’ambito della categoria della fattispecie associativa.

La lettura di altri stralci della motivazione della sentenza rappresentativa della tesi negazionista, la sentenza Cillari della prima sezione della Cassazione, sopra indicata, ne fornisce una formidabile conferma.

A pg. 7 della sentenza, infatti, la Prima sezione, ritiene “irrilevante ai fini della decisione” la fondatezza della censura mossa dai ricorrenti alla sentenza della Corte di Appello  in punto di ammissibilità del  “concorso eventuale nella realizzazione del reato de quo”. “Cio che ha rilevanza” prosegue la Corte, “è che il contributo cosciente apportato dal singolo si innesti nella struttura dell’associazione ed in vista del perseguimento della sua finalità, divenuta così, causa comune (civilisticamente intesa) dell’agire suo e dell’ente”.

In altri termini la prima sezione esclude la possibilità (invocata dai ricorrenti) di veicolare le condotte contestate verso il reato di favoreggiamento, per il sol fatto che la Corte di Appello aveva erroneamente ipotizzato il concorso esterno. Sicchè, prosegue la Corte, “si impone l’esame ..della posizione di ciascun ricorrente”, all’esito della quale il Giudice di legittimità perviene alla sua decisione di annullare con rinvio la sentenza della Corte di Appello, con riferimento ad alcuni dei ricorrenti, non perché le loro condotte erano state sussunte nella fattispecie concorsuale ma perchè difettava “il contributo cosciente” 

7.4 Non solo allora, rimane impraticabile la via, mai ipotizzata da alcuna pronuncia della Cassazione, della irrilevanza penale delle condotte di Contrada come di coloro che sono stati condannati per concorso in associazione mafiosa, prima del 1994 (deve condividersi sul punto la sentenza Dell’Utri), ma anche l’alternativa di una qualificazione giuridica, in termini di favoreggiamento personale o, comunque, in termini diversi da quelli associativi.

Il punto è cruciale: configurare per il ‘fratello minore’ Genco, ma anche per lo stesso Contrada, la fattispecie del favoreggiamento, significherebbe, infatti, rimettere in gioco l’accertamento in concerto dei fatti - definitivamente cristallizzato dalle sentenze della Cassazione che definirono la vicenda processuale della cognizione - con una inconcepibile oltre che inammissibile rivisitazione delle condotte, involgendo un ambito della questione che rimane estraneo a questo giudizio come a quello della Cedu.

I Giudici interni nel caso Contrada come nel caso Genco avevano escluso, cognita causa, la configurabilità del reato di favoreggiamento personale con una valutazione in concreto della vicenda che, nel caso Contrada, non poteva essere (e non è stata) messa in discussione dalla CoEDU. Così come la dinamica degli eventi ascritti al Contrada, ha indotto il Giudice interno ad escludere che “gli atti compiuti” dal Contrada, finalizzati “alla realizzazione degli scopi criminali dell’associazione mafiosa denominata ’cosa nostra’”, fossero di natura saltuaria od episodica o comunque avessero caratteristiche tali da poter retrocedere verso la categoria del favoreggiamento personale di cui all’art. 378 c.p., allo stesso modo per Genco le condotte di “agevolazione di affari illeciti in favore di personaggi mafiosi” hanno indotto i Giudici della cognizione ad escludere che fossero configurabili fattispecie diverse da quella associativa.

In altri termini, deve escludersi che la sentenza Demitry abbia eroso l’ambito applicativo della fattispecie del favoreggiamento personale o di altre fattispecie limitrofe a vantaggio della fattispecie di concorso esterno, collocando alcune condotte che in precedenza erano qualificate diversamente, nel cono proiettivo della fattispecie concorsuale. Deve escludersi, cioè, che prima della sentenza Demitry vi fosse un dubbio interpretativo in ordine al contenuto negativo del contributo causale del partecipe come del concorrente esterno, in quanto in entrambi gli orientamenti rivisitati dalla sentenza Demitry, non sono mai state messe in discussione le condotte esterne al perimetro dell’area di punibilità della fattispecie associativa ( contributo dato per la commissione dei singoli delitti scopo o alle persone dei singoli associati, fenomeni di fiancheggiamento verso uno o più associati per motivi individuali e non per arrecare un contributo alla vita del consorzio criminale, ecc.) né il fine della tesi possibilista, condivisa dalle Sezioni Unite, è mai stato quello di introdurre all’interno di questo perimetro dette condotte.

Pertanto deve concludersi che l’operato dei Giudici interni ha determinato un assetto interpretativo della norma pienamente prevedibile o, quanto meno, non ha prodotto alcun effetto pregiudizievole per il Contrada come per Genco come per gli altri fratelli minori per i quali, alla luce delle considerazioni svolte, se non esistevano le condizioni per ritenere prevedibile che la loro condotta fosse qualificata in termini di concorso esterno,  certamente esistevano le condizioni per ritenere prevedibile una decisione giudiziaria di condanna per il reato di partecipazione in reato associativo mafioso, condanna che, rispetto a quella subita, non avrebbe avuto connotazioni meno afflittive.

Conclusioni: rigetto del ricorso.