GIUSTIZIA INSIEME

Il Golem europeo e i «motivi inerenti alla giurisdizione» (Nota a Cass., Sez. un., ord. 18 settembre 2020, n. 19598)

Giuseppe Tropea

Sommario: 1. Premessa. – 2. La fattispecie e i “dubbi” europei delle Sezioni unite. – 3. La posizione della Cassazione e i precedenti europei. Alcune perplessità. – 4. Verso una nuova stagione per i controlimiti?

 1. Premessa

In chiusura di un recente scritto in materia di ricorso incidentale escludente[1] osservavo che il tema dell’omessa pronuncia ultimamente è stato visto come la strada da battere alla ricerca di una soluzione considerata dalla Cassazione come maggiormente appagante in termini di effettività della tutela, più “giusta” e paritaria, ma distonica rispetto ai capisaldi del processo amministrativo nazionale (su tutti la teoria delle condizioni dell’azione e il loro rapporto col merito). Allo stesso modo si è cercato di trovare nuove strade attraverso l’incerta nozione di “grave violazione” del diritto europeo, come ulteriore grimaldello per forzare interpretazioni del giudice amministrativo giudicate insoddisfacenti.

Mi spingevo, quindi, ad una previsione, ritenendo che dopo la nota sentenza della Corte cost. n. 6/2018 (in tema di impugnazioni per “motivi inerenti alla giurisdizione”) questa stagione fosse al tramonto, o comunque vivesse una grande crisi.

L’ordinanza delle Sezioni unite qui annotata dimostra che mi sbagliavo. 

2. La fattispecie e i “dubbi” europei delle Sezioni unite

Nell’ambito di una gara da aggiudicare in base al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, la Stazione appaltante fissa una soglia di sbarramento alle offerte tecniche, per cui non sarebbero stati ammessi al prosieguo della gara i concorrenti il cui progetto fosse stato valutato con un punteggio inferiore. Due offerte raggiungono tale punteggio, e così la terza impugna sia la propria esclusione che la procedura di gara.

Il Tar rigetta le eccezioni relative alla legittimazione di parte ricorrente e, esaminando tutti i motivi di ricorso, li rigetta nel merito.

In appello il Consiglio di Stato si limita invece a rigettare il motivo del ricorso principale con cui l’impresa terza classificata contesta l’attribuzione alla propria offerta di un punteggio insufficiente per superare la “soglia di sbarramento”, e non esamina nel merito gli altri motivi di ricorso (con cui si contestano, ad es., i criteri di valutazione delle offerte, la composizione della commissione, etc.), considerando l’appellante priva di legittimazione, essendo stata esclusa.

Avverso tale pronuncia la società soccombente propone ricorso in Cassazione ex art. 111, ultimo comma, Cost., ritenendola viziata da diniego di giurisdizione, e contraria al diritto europeo ed alla giurisprudenza della Corte di Giustizia (Fastweb, Puligienica, Lombardi) nonché a quella della Cassazione[2].

A questo punto le Sezioni unite prendono atto che tale possibilità è oggi ostacolata da una prassi interpretativa nazionale, che ha preso le mosse dalla sentenza della Corte cost. n. 6/2018, la quale si è espressa in senso opposto. In particolare, le Sezioni unite hanno espressamente escluso il riferimento alla «ipotesi estrema» del contrasto con sentenze della Corte di giustizia come ipotesi di ricorso per cassazione avverso le sentenze del Consiglio di Stato per travalicamento dei limiti esterni della giurisdizione[3].

Ciò nonostante prospettano un nuovo percorso interpretativo[4], volto a superare la barriera eretta dalla Consulta. Le sentenze del Consiglio di Stato che risultino «incompatibili» con disposizioni del diritto dell’Unione, come interpretate dalla Corte di Giustizia, sarebbero manifestazione di difetto assoluto di giurisdizione, per avere il giudice amministrativo «compiuto un’attività di diretta produzione normativa non consentita nemmeno al legislatore nazionale», censurabile per cassazione come motivo inerente alla giurisdizione.

A venire in rilievo in questo caso, quindi, sarebbe l’obbligo degli Stati di dare leale attuazione al principio secondo cui il giudice nazionale è vincolato, ai fini della soluzione della controversia principale, dall’interpretazione fornita dalla Corte e deve eventualmente discostarsi dalle valutazioni dell’organo giudiziario di grado superiore qualora esso ritenga che queste ultime non siano conformi al diritto dell’Unione» (es. sentenza Puligienica).

Base esplicitata di tale esegesi è l’esposizione degli organi giurisdizionali dello Stato a responsabilità, nonché una visione grandemente dequotata del principio di autonomia procedurale degli Stati. In buona sostanza, la giurisprudenza che ritiene inammissibile il ricorso per cassazione per motivi inerenti alla giurisdizione, in fattispecie come quella in esame, sembra alle Sezioni unite non in linea con i principi di equivalenza e di effettività della tutela giurisdizionale.

Sulla base di tali premesse argomentative viene posto alla Corte di giustizia un primo quesito sulla compatibilità dell’esegesi restrittiva di Corte cost. n. 6/2018 con gli articoli 4, par. 3, 19, par. 1, del TUE e 2, parr. 1 e 2, e 267 TFUE, letti anche alla luce dell’art. 47 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea.

In seconda battuta viene censurato l’orientamento attuale della Cassazione[5], secondo il quale va esclusa la censurabilità mediante ricorso per cassazione (per motivi inerenti alla giurisdizione) dell’omissione immotivata del rinvio pregiudiziale da parte del Consiglio di Stato in materia disciplinate dal diritto dell’Unione. Anche in questo caso si ritiene che il giudice nazionale non possa omettere senza motivare il rinvio alla Corte di giustizia, e decidere la causa interpretando direttamente le norme non chiare del diritto dell’Unione.

Infine, e qui si entra nella questione riguardante il tema della legittimazione e dell’interesse a ricorrere nel processo amministrativo, la Cassazione dubita della conformità eurounitaria della tesi volta ad equiparare la posizione del concorrente ad una gara di appalto che, contestando la propria esclusione, proponga censure miranti ad ottenere la ripetizione della gara con quella dell’operatore che non abbia mai partecipato alla gara, almeno fino a quando non si sia formato il giudicato sulle ragioni della sua impugnazione.

3. La posizione della Cassazione e i precedenti europei. Alcune perplessità

 Parto dalla terza, e ultima, questione.

Gran parte delle argomentazioni della impresa terza classificata ruotano attorno al richiamo alla giurisprudenza europea in tema di ricorso incidentale escludente e interesse strumentale: il noto trittico che va da Fastweb del 2013 a Lombardi del 2019, passando per Puligienica del 2016.

Tuttavia, nella vicenda scrutinata da ultimo dalla Cassazione sussiste il problema della legittimazione dell’escluso, depurata dalla presenza di un ricorso incidentale “paralizzante” del controinteressato.

Sul tema la giurisprudenza della Corte di giustizia può grossomodo sintetizzarsi così.

Nella sentenza 19 gennaio 2003 in causa C-249/01 Hackermüller si afferma che il concorrente deve essere legittimato a contestare la propria esclusione, anche se poi si precisa che ove detta contestazione sortisca esito negativo l’impugnativa del risultato della gara deve essere respinta «in quanto tenuto conto di tale circostanza egli non è stato o non rischia di essere leso dalla violazione da lui denunciata».

Più di recente la sentenza 21 dicembre 2016 in causa C-244/14 BTG ritiene che l’offerente escluso da un provvedimento definitivo dell’amministrazione non può considerarsi «offerente interessato» ai sensi dell’art. 2-bis della direttiva ricorsi e pertanto la normativa europea non osta a che gli sia negato di ricorrere sostenendo che pure l’offerta dell’aggiudicatario doveva essere esclusa.

In tale caso la Corte ha dichiarato di non volersi discostare dalla sentenza Fastweb, in quanto in quella vicenda il ricorrente non era stato escluso dell’amministrazione; sennonché l’assunto non tiene perché in Fastweb risulta confermata l’equivalenza di esclusione disposta da parte dell’amministrazione e da parte del giudice[6].

Veniamo così alla sentenza 11 maggio 2017 in causa C-731/16 Archus, che, a differenza di questi due precedenti, viene espressamente richiamata dalla Cassazione a sostegno delle proprie argomentazioni. In una gara con due concorrenti, un’impresa impugna congiuntamente la propria esclusione e la contestuale aggiudicazione all’altra, assumendo che la prima in graduatoria avrebbe dovuto essere esclusa. La sentenza stabilisce che il concorrente escluso che ha impugnato sia la propria esclusione sia l’aggiudicazione all’altro offerente è legittimato ad agire in giudizio vuoi per ottenere l’aggiudicazione vuoi in vista della rinnovazione della gara.

Si è osservato come Fastweb, Puligienica, BTG, per quanto richiamate, non c’entrino nulla, non essendo dubbio che l’impresa esclusa possa ricorrere contro il provvedimento di aggiudicazione sostenendo che avrebbe dovuto essere ammessa, deducendo sia censure che, ove accolte, le consentirebbero di vincere la gara, sia censure miranti alla rinnovazione della gara, a tutela dell’interesse strumentale[7].

Peraltro nel caso di specie, molto simile a quello oggetto di cognizione della Sezioni unite, il discrimine tra il riconoscimento e il disconoscimento del diritto del ricorrente allo scrutinio della doglianza relativa all’omessa espulsione dell’aggiudicatario risiede in un fatto fortuito, consistente nell’essere ancora sub judice o meno la propria esclusione allorquando sopraggiunga la sentenza sull’aggiudicazione all’altro operatore.

La nostra giurisprudenza riflette tali ambiguità, ingenerando incertezze.

Così in un caso si è ritenuta sussistente: «la legittimazione e l’interesse in capo al ricorrente, originariamente escluso, e la cui esclusione sia stata ritenuta dal giudice immune dalle censure dedotte, a far valere con motivi aggiunti la mancata esclusione della ditta aggiudicataria, al fine di ottenere la riedizione della gara»[8]; al contrario, in un altro, in cui il Consiglio di Stato aveva confermato la legittimità di un’esclusione, si è ritenuta priva di legittimazione l’impresa che impugnava in un secondo tempo l’altrui aggiudicazione, lamentando la sussistenza di cause di esclusione, non scrutinate dal giudice di primo grado in quanto l’originaria impugnazione contro l’altrui ammissione (ai sensi dell’abrogato mini-rito) era stata considerata improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse, stante l’accertata legittimità dell’esclusione[9].

Sicché, si contesta fermamente l’idea di una legittimazione al ricorso contro l’altrui aggiudicazione che funzioni «ad intermittenza», a seconda di come vengano ad atteggiarsi fattori accidentali e neutri come la lunghezza del giudizio che verte sull’esclusione, il lasso di tempo tra l’esclusione e l’aggiudicazione all’altro operatore, la proposizione di motivi aggiunti, etc. Profonda e irriducibile appare, quindi, la contraddizione tra le sentenze BTG e Archus[10].

E fra le due è la prima a meritare apprezzamento, nella misura in cui Archus, sulla scia di Fastweb, determina l’impropria soppressione, ai fini dell’accesso alle procedure di ricorso, della qualità di soggetto leso o che rischia di esserlo a causa dell’illegittimità denunciata (art. 1, par. 3, dir. 92/13/CEE), qualifica confermata dall’introduzione, con la dir. 2007/66/CE, della nozione normativa di «offerenti interessati»[11]. Tale chiara disposizione smentisce «la tesi che a livello europeo esisterebbe quale situazione giuridica soggettiva protetta l’interesse ad una corretta competizione a tutela del rispetto della concorrenza»[12].

Se si condividono queste premesse, allora pare molto dubbio sostenere, come fanno le Sezioni unite, che il Consiglio di Stato abbia esercitato un potere giurisdizionale di cui sarebbe privo «per avere compiuto un’attività di diretta produzione normativa non consentita nemmeno al legislatore nazionale – censurabile per cassazione con motivo inerente alla giurisdizione».

Il giudice amministrativo nostrano si è limitato, invece, proprio a dare una corretta interpretazione della norma europea vigente, mentre l’attività veramente creativa, sia in punto di individuazione delle posizioni legittimanti, che di (ri)perimetrazione della nozione di “motivi inerenti alla giurisdizione”, appare quella compiuta dalla Cassazione.

La quale, disattendendo le nette indicazioni di Corte cost. n. 6/2018, si avvale, in punto di regolamentazione del dialogo fra le corti, delle perplesse indicazioni di Puligienica, che ha finito per disapplicare l’art. 99 c.p.a. in tema di poteri dell’Adunanza plenaria, e in punto di posizioni legittimanti dell’altrettanto discutibile sentenza Archus.

Non deve passare sotto traccia un aspetto dell’annotata ordinanza, particolarmente significativo nella misura in cui mostra le “voci di dentro” dei giudici di Piazza Cavour. Al punto n. 44 della motivazione si osserva, tra l’altro, come i limiti all’autonomia procedurale degli Stati non subirebbero deroghe in considerazione della natura amministrativa della materia (l’aggiudicazione degli appalti), poiché essa non è riservata al giudice amministrativo, ma è ripartita tra questi e il giudice ordinario, secondo criteri spesso discrezionali e variabili nel tempo, che producono l’effetto di limitare il sindacato della Cassazione ai motivi inerenti alla giurisdizione[13]. Aleggia in questa emblematico passaggio il fantasma del Calamandrei dell’Assemblea Costituente[14].

L’attività creativa, in conclusione, è semmai delle Sezioni unite, non del giudice amministrativo. Per quanto discutibili possano essere le norme sulla giurisdizione, modificare la loro portata non spetta ad un giudice, nonostante collocato al vertice del sistema giudiziario. In questo senso l’enfatizzazione della incerta nozione di “violazione delle norme europee” appare un ulteriore tentativo di aggirare tale ineluttabile ostacolo[15], ed a poco vale, se non ad indebolire ulteriormente l’argomentazione, spostare il focus dal concetto di rifiuto di giurisdizione (espressamente sconfessato dalla Consulta) al preteso difetto assoluto di potere giurisdizionale[16].

 4. Verso una nuova stagione per i controlimiti?

 La specialità del giudice amministrativo, quindi, viene nuovamente messa in dubbio. Torna la questione “istituzionale”, lo scontro si riaccende, seppure in maniera apparentemente felpata.

Si riapre la partita, e la parola a questo punto passa al giudice europeo.

La Cassazione alza la posta e prende di mira l’esegesi fornita dalla Consulta nel 2018 sulla nozione di motivi inerenti alla giurisdizione, contenuta nell’art. 111, ultimo comma, Cost.

Prima di tutto bisognerebbe chiedersi se la Corte di giustizia sia legittimata a perimetrare il concetto di giurisdizione ex art. 111, ultimo comma, Cost., o se si tratta di una nozione che resta affidata all’autonomia procedura degli Stati. In tal senso ha statuito recentemente proprio la stessa Cassazione[17], che ora però ripropone al giudice europeo la questione.

Ove la Corte di giustizia decida di riperimetrare nuovamente i confini del suo apprezzamento anche nei rapporti con le Corti supreme degli Stati, come già con la sentenza Puligienica è sembrata prefigurare, probabilmente la questione sarà destinata a tornare in Corte costituzionale[18].

Anche su questo punto mi tocca correggere il tiro, rispetto all’idea, recentemente espressa, che vicende di questo tipo difficilmente possano portare all’attivazione dei controlimiti, come nel caso Taricco[19].

Se infatti i giudici del Lussemburgo prenderanno una posizione contro l’esegesi della Corte costituzionale il problema si porrà, almeno sotto due concorrenti profili.

Il primo riguarda il modello oggettivo di giurisdizione che la giurisprudenza europea in materia (Fastweb, Puligienica, Lombardi, Archus) configura. Esso pare contrastare con un modello costituzionale di tutela dell’interesse legittimo (artt. 24, 103 e 113 Cost.) che non è di regola al servizio di interessi mancanti di «un solido collegamento» con l’anelato bene della vita, la cui protezione finirebbe per tradursi in un malcelato «espediente per garantire la legalità in sé dell’azione amministrativa»[20].

Il secondo riguarda la attualità istituzionale del giudice amministrativo nel nostro ordinamento e la idoneità dell’art. 111, ultimo comma, Cost., e soprattutto dell’art. 25 Cost. in tema di precostituzione per legge del giudice naturale, ad ergersi come principi fondamentali, controlimiti rispetto al Golem europeo evocato di nuovo dalla nostra Cassazione, che sembrava invece aver spento la vita della sua creatura, come il rabbino Loew con quella sfuggita al suo controllo.

Tutto ciò in un contesto generale in cui si assiste al prepotente ritorno sulla scena dei «cavalieri dell’apocalisse»: «Servizio giustizia, ragionevole durata, abuso del processo», che contribuiscono da svariati anni all’invasione di campo delle Sezioni unite, proprio assieme all’annosa questione della legittimazione nel contenzioso in materia di appalti; tematica, quest’ultima, fors’anche decettiva, nella misura in cui tale contenzioso, fatto da operatori sostanzialmente privati, porta il giudice amministrativo lontano dalla sua profonda ragion d’essere[21].

Se tale questione dovesse giungere nuovamente fino alla Consulta, dopo l’intervento del giudice europeo, sarebbe un’occasione preziosa per fare il punto sulla situazione generale e sulla reale portata, oggi, del principio di cui all’art. 25 Cost., da anni sottoposto a un processo di costante erosione, spesso in via “creativa” giurisprudenziale, a causa di una rinnovata idea di fondo di “giurisdizione”, non più percepita come questione di ordine pubblico processuale[22].

Vero è che le sentenze della Corte sulle quali è stato richiamato il parametro dell’art. 25, comma 1, Cost. sono quelle in cui forse maggiormente è intervenuto un bilanciamento con altri valori, primo fra tutti quello di un’efficiente organizzazione del “servizio giustizia”[23], ma forse a questo punto, entrando in gioco anche gli artt. 24, 103, 111, ultimo comma, Cost. e 113 Cost., sarebbe un’altra storia.

 

[1] G. Tropea, Il ricorso incidentale escludente: illusioni ottiche, in Dir. proc. amm., 2019, 1124-1125.

[2] Cass., Sez. un., 6 febbraio 2015, n. 2242; Id., 29 dicembre 2017, n. 31226, che si occupa di una situazione simile a quella scrutinata dalla Cassazione con la pronuncia in commento: la Cassazione ha, infatti, cassato con rinvio una sentenza del Consiglio di Stato che avrebbe negato tutela alla società ricorrente, ritenendo insussistenti legittimazione e interesse al ricorso in ragione della ravvisata legittimità della esclusione dalla gara.

[3] Cfr. Cass., Sez. un., 6 marzo 2020, n. 6460.

[4] Con riguardo alla possibilità di far valere il rifiuto di giurisdizione, dopo la sentenza della Consulta, osserva F. Francario, Diniego di giurisdizione, in Treccani, Libro dell’Anno del Diritto 2019, e in Id., Garanzie degli interessi protetti e della legalità dell’azione amministrativa. Saggi sulla giustizia amministrativa, Napoli, 2019: «una cosa è voler censurare l’interpretazione evolutiva della figura, altra negarne l’esistenza in assoluto» (308-309), con espresso richiamo al classico di M. Nigro, Giustizia amministrativa, Bologna, 1979, 197. Poi aggiunge: «In tal senso sembrerebbe si stiano del resto già orientando la Sezioni Unite successivamente alla sentenza n. 6/2018, laddove hanno affermato che “merita convinta adesione” la giurisprudenza maggioritaria della Corte di cassazione che, pur disattendendo l’impostazione fondata su di un concetto evolutivo o dinamico o funzionale della giurisdizione, nondimeno ritiene sindacabile l’aprioristico diniego di giustizia, soprattutto in caso di violazione di norme sovranazionali con l’esito di preclusione dell’accesso alla tutela giurisdizionale» (313, in nota 9 la menzione di Cass., Sez. un., 30 luglio 2018, nn. 20168 e 20169).

[5] Cfr. Cass., Sez. un., 15 novembre 2018, n. 29391; Id., 17 dicembre 2018, n. 32622, secondo la quale: «la non sindacabilità ex art. 111, comma 8, Cost., delle violazioni del diritto dell’Unione europea e del mancato rinvio pregiudiziale ascrivibili alle sentenze pronunciate dagli organi di vertice delle magistrature speciali (nella specie, il Consiglio di Stato), è compatibile con il diritto dell’Unione, come interpretato dalla giurisprudenza costituzionale ed europea, in quanto correttamente ispirato ad esigenze di limitazione delle impugnazioni, oltre che conforme ai principi del giusto processo ed idoneo a garantire l’effettività della tutela giurisdizionale, tenuto conto che è rimessa ai singoli Stati l’individuazione degli strumenti processuali per assicurare tutela ai diritti riconosciuti dall’Unione».

[6] R. Villata, La (almeno per ora) fine di una lunga marcia (e i possibili effetti in tema di ricorso incidentale escludente nonché di interesse legittimo quale figura centrale del processo amministrativo), in Riv. dir. proc., 2018, 347.

[7] R. Villata, op. e loc. ult. cit.

[8] Tar Lazio, sez. II-ter, 8 aprile 2019, n. 4517.

[9] Tar Calabria, sez. I, 10 gennaio 2020, n. 15.

[10] L. Bertonazzi, La giurisprudenza europea in tema di ricorso incidentale escludente, in Dir. proc. amm., 2020, 543.

[11] L. Bertonazzi, op. ult. cit., passim.

[12] R. Villata, op. ult. cit., 341.

[13] Interpretazioni “creative” di questo genere si susseguono, mostrando l’attuale persistente incertezza in tema di riparto di giurisdizione. Si pensi alla recente giurisprudenza della Cassazione che ha affermato la giurisdizione del giudice ordinario nelle vicende relative all’esecuzione del rapporto di concessione, ribaltando un consolidato diverso orientamento. Cfr. Cass., Sez. un., 8 luglio 2019, n. 18276, in Dir. proc. amm., 2020, 506, con nota critica di C.E. Gallo, La giurisdizione esclusiva in materia di concessioni ridisegnata dalla Corte di Cassazione, il quale osserva: «è evidente … che il giudice non può obliterare il dettato normativo e che l’orientamento giurisprudenziale è una conseguenza del dettato normativo non un elemento alternativo al medesimo» (511), prospettando altresì il sospetto che questo nuovo orientamento della Cassazione sia «una sorta di risposta all’intervento della Corte costituzionale … che ha escluso la possibilità per la Corte di Cassazione di sindacare l’eccesso di potere giurisdizionale» (518).

[14] Sul punto mi permetto di rinviare a G. Tropea, La specialità del giudice amministrativo, tra antiche criticità e persistenti insidie, in Dir. proc. amm., 2018, 889 ss.

[15] A. Travi, Pronunce della Corte di Strasburgo e revocazione delle sentenze: un punto fermo della Corte costituzionale, in Giur. cost., 2017, 1271.

[16] Che si ha, sempre secondo Corte cost. n. 6/2018: «quando il Consiglio di Stato o la Corte dei conti affermi la propria giurisdizione nella sfera riservata al legislatore o all'amministrazione (cosiddetta invasione o sconfinamento), ovvero, al contrario, la neghi sull’erroneo presupposto che la materia non può formare oggetto, in via assoluta, di cognizione giurisdizionale (cosiddetto arretramento)» (punto 15 della motivazione in diritto).

[17] Cfr. Cass., Sez. un., 17 dicembre 2018, n. 32622, cit., secondo la quale, fra l’altro: «la previsione di un limite al sistema di impugnazioni è funzionale al principio di certezza del diritto (Cass. Sez. U. 27/12/2017, n. 30994; Cass. Sez. U., ord. 11/04/2018, n. 8984), cardine dell'ordinamento giuridico anche Eurounitario, siccome teso a garantire sia la stabilità del diritto e dei rapporti giuridici, sia una buona amministrazione della giustizia (Corte Giustizia, 03/09/2009, in causa C-2/08, Olimpiclub; Corte Giustizia, 30/09/2003, in causa C224/01, Kobler; Corte Giustizia 16/03/2006, in causa C-234/04, Kapferer)».

[18] Sulle possibili modalità di intervento della Consulta, se in via incidentale o in sede di conflitto di attribuzioni, v. P. Tomaiuoli, L’altolà della Corte costituzionale alla giurisdizione dinamica (a margine della sentenza n. 6 del 2016), in www.giurcost.org, 24 gennaio 2016.

[19] G. Tropea, op. ult. cit., 1120.

[20] Corte cost., 13 dicembre 2019, n. 271, richiamata da L. Bertonazzi, op. ult. cit., 552.

[21] R. Villata, La giurisdizione amministrativa e il suo processo sopravviveranno ai «cavalieri dell’apocalisse»?, in Riv. dir. proc., 2017, 111.

[22] Si v., per tutti, G. Verde, La Corte di Cassazione e i conflitti di giurisdizione (appunti per un dibattito), in Dir. proc. amm., 2013, 367 ss. 

[23] Cfr. N. Zanon, F. Biondi, Il sistema costituzionale della magistratura, Bologna, 2014, 210.

Sulla legittimità costituzionale della sospensione del corso della prescrizione del reato da COVID–19: un quadro di sintesi del diritto vivente in attesa della Consulta

di Luca Agostini

Sommario: 1. L’ammissibilità delle questioni di legittimità costituzionale sollevate dai giudici di merito - 2. La posizione della giurisprudenza di legittimità - 3. La natura sostanziale della prescrizione e i corollari del principio di legalità - 4. La previsione preesistente ai fatti: l’art. 159 c.p. - 5. Il fondamento del divieto di irretroattività e la prevedibilità di un intervento normativo integrativo dell’art. 159, comma 1°, c.p. - 6. Quid iuris per i reati commessi tra il 9 marzo e il 17 marzo 2020?

1. L’ammissibilità delle questioni di legittimità costituzionale sollevate dai giudici di merito

Il 18 novembre 2020 la Corte Costituzionale deciderà delle questioni di legittimità costituzionale aventi ad oggetto l’art. 83, comma 4°, del D.L. 17 marzo 2020, n. 18 (convertito, con modificazioni, dalla L. 24 aprile 2020, n. 27), in riferimento agli artt. 25, comma 2°, e 117, comma 1°, Cost., sollevate da vari giudici di merito, che si sono allineati alla posizione espresse da molte voci in dottrina[1].

Si tratta, come noto, del Tribunale di Siena, con due ordinanze del 21 maggio 2020[2], del Tribunale di Spoleto, con altrettante ordinanze del 27 maggio 2020[3], del Tribunale di Roma (con un’ordinanza del 18 giugno 2020)[4] e del Tribunale di Crotone (con un’ordinanza del 19 giugno 2020)[5].

È opportuno quindi ricordare che l’art. 83 del D.L. n. 18/2020 prevede, per quanto qui rileva:

- al comma 1°, che «dal 9 marzo 2020 al 15 aprile 2020 le udienze dei procedimenti civili e penali pendenti presso tutti gli uffici giudiziari» fossero «rinviate d’ufficio a data successiva al 15 aprile 2020»;

- al comma 2°, che nello stesso arco di tempo fosse «sospeso il decorso dei termini per il compimento di qualsiasi atto dei procedimenti civili e penali», elencando poi una serie di ipotesi in chiave esemplificativa (come si evince agevolmente dalla formula di chiusura «e, in genere, tutti i termini procedurali»);

- al comma 4°, che «nei procedimenti penali in cui opera la sospensione dei termini ai sensi del comma 2» fossero «altresì sospesi, per lo stesso periodo, il corso della prescrizione e i termini di cui agli articoli 303 e 308 del codice di procedura penale».

Inoltre, va ricordato che l’art. 36, comma 1°, del D.L. 8 aprile 2020, n. 23 (convertito, senza modificazioni sul punto, nella L. 5 giugno 2020, n. 40), ha prorogato il termine finale per il rinvio obbligatorio delle udienze e per la sospensione di tutti i termini procedurali dal 15 aprile all’11 maggio 2020.

Dal quadro normativo ora delineato si evince che il legislatore ha inteso sospendere il corso della prescrizione per i reati oggetto:

a) di procedimenti, anche pendenti in fase di indagine, in cui siano stati sospesi i termini per il compimento di atti[6];

b) di processi nell’ambito dei quali le udienze (pubbliche o camerali) siano state obbligatoriamente rinviate, per le argomentazioni spese sul punto dal Tribunale di Siena circa l’irrilevanza del mancato richiamo del comma 1° da parte del comma 4° dell’art. 83 del D.L. n. 18 del 2020, tutte condivisibili, e in parte riprese anche dalle prime pronunce di legittimità intervenute sul punto[7].

Altra questione è se la sospensione valga anche per i procedimenti per i quali fosse già stata esercitata l’azione penale, ma non fosse stata fissata alcuna udienza nell’intervallo compreso tra il 9 marzo e il 12 maggio 2020.

In senso favorevole a tale interpretazione milita l’astratta possibilità che il giudice adotti provvedimenti fuori udienza nell’ambito della propria attività di organizzazione e programmazione, come, a titolo esemplificativo, l’anticipazione della stessa, la revoca o l’autorizzazione della citazione dei soggetti indicati nell’art. 468 c.p.p. (ad esempio per un’udienza fissata dal 13 al 19 maggio 2020), oppure decisioni d’ufficio su eventuali misure cautelari in essere a carico dell’imputato ai sensi degli artt. 276 e 299 c.p.p., o ancora il provvedimento di cui all’art. 165-bis disp. att. c.p.p. (che per definizione interviene a processo ormai concluso), oppure emetta un decreto di giudizio immediato in seguito a opposizione a decreto penale ai sensi dell’art. 464 c.p.p. In senso contrario, si potrebbe sostenere che occorra verificare se nel caso concreto sussistesse effettivamente un provvedimento adottabile fuori udienza, onde evitare un’ingiustificata omogeneità di trattamento[8].

Alla luce di quanto sinora esposto, pare innanzitutto che si possa dubitare dell’ammissibilità delle questioni sollevate, perché, come già accaduto in passato (e in particolare, di recente, con la sentenza n. 132 del 20 maggio 2019 e, in materia di sospensione del corso della prescrizione del reato, con l’ordinanza 233 del 22 giugno 2000), la Corte Costituzionale potrebbe ritenere che il petitum posto dal giudice di merito miri in realtà a veder avallata la sua interpretazione.

Pare infatti che i remittenti avrebbero potuto optare per una lettura dell’art. 83, comma 4°, del D.L. n. 18 del 2020 che – alla luce dell’art. 2, comma 4°, c.p. e della consolidata giurisprudenza doviziosamente citata nelle ordinanze del giudice toscano – ne escludesse la riferibilità ai fatti di reato commessi prima del 17 marzo 2020 e, quindi, dichiarare estinti quelli oggetto di giudizio.

Non sembra decisivo, sul punto, il fatto che i precedenti interventi normativi incidenti (anche) sulla sospensione della prescrizione del reato (ossia, in ordine cronologico: la L. 12 giugno 2003, n. 134; la L. 5 dicembre 2005, n. 251; la L. 28 aprile 2014, n. 67; la L. 23 giugno 2017, n. 103; la L. 9 gennaio 2019, n. 3) contemplassero disposizioni transitorie volte a escludere la retroattività degli effetti che avrebbero prodotto, come evidenziato dal Tribunale di Crotone[9].

Si tratta, infatti, di argomento che non vale a smentire l’applicabilità della regola generale posta dall’art. 2, comma 4°, c.p., poiché le suddette previsioni appaiono essere declinazioni della stessa probabilmente superflue.

L’interpretazione dei remittenti, peraltro, limiterebbe alquanto la portata dell’art. 83, comma 4°, del D.L. n. 18 del 2020, circoscrivendola ai soli reati commessi durante la sua vigenza, poiché non si applicherebbe, a titolo esemplificativo, a quelli[10]:

- abituali, anche solo eventualmente[11] per i quali l’ultimo atto della serie si sia verificato prima del 17 marzo 2020;

- il cui l’evento sia intervenuto dopo il 17 marzo 2020, anche a distanza di tempo dalla condotta, perché, come noto, per individuare il regime di prescrizione applicabile occorre far riferimento al momento in cui è stato tenuto il comportamento contrario al precetto[12];

- a consumazione frazionata, se la situazione di illegalità sia cessata prima del 17 marzo 2020[13];

- tentati, se gli atti idonei e univoci alla consumazione del delitto sono terminati prima del 17 marzo 2020;

- permanenti, se la permanenza è cessata prima della stessa data. Sul punto va però ricordato che, per giurisprudenza consolidata, qualora tale momento non sia indicato nel capo d’accusa, la consumazione coincide con il giorno nel quale si pronuncia il dispositivo della sentenza di condanna[14].

Nel caso di più reati avvinti dal vincolo della continuazione, inoltre, si dovrà considerare il giorno in cui è stato consumato ciascuno degli episodi[15], nonostante la modifica dell’art. 158, comma 1°, c.p. operata dalla L. 9 gennaio 2019, n. 3.  

2. La posizione della giurisprudenza di legittimità

Diversamente dai giudici di merito, la Corte di Cassazione si è orientata nel senso della legittimità costituzionale della disciplina emergenziale, anche se con sentenze basate su motivazioni non coincidenti[16].

Infatti, la Terza Sezione con la sentenza n. 21367 del 2 luglio 2020 ha ritenuto che il principio di irretroattività sia stato sacrificato in modo costituzionalmente ammissibile dalla legislazione d’emergenza, assumendo che lo stesso sarebbe derogabile e sia stato derogato dall’art. 83 del D.L. n. 18 del 2020 in modo necessario, limitato e circoscritto a un periodo predeterminato[17].

Viceversa, per la sentenza n. 25222 del 14 luglio 2020 della Quinta Sezione e la sentenza n. 25433 del 23 luglio 2020, della Terza Sezione della Corte di Cassazione penale, invece, l’art. 25, comma 2°, Cost. non sarebbe violato dalla sospensione della prescrizione ai sensi dell’art. 83, comma 4°, del D.L. n. 18 del 2020, poiché tale disposizione va ricondotta alla previsione generale di cui all’art. 159 c.p.[18].

Per i motivi che ora si esporranno, questa seconda posizione appare preferibile.  

3. La natura sostanziale della prescrizione e i corollari del principio di legalità

In ogni caso, quand’anche la Corte Costituzionale dovesse ritenere inammissibili (o rigettare perché infondate) le questioni di legittimità sollevate dai giudici di merito, è auspicabile che espliciti se la sospensione del corso della prescrizione prevista dall’art. 83, comma 4°, del D.L. n. 18 del 2020 si applichi anche a reati perpetrati prima dell’entrata in vigore di tale disposizione, come indicato da parte della dottrina[19], esponendo in motivazione gli argomenti a sostegno di tale esegesi[20].

A tale riguardo è necessario chiarire che è arduo preconizzare che la Consulta possa rimettere in discussione la natura sostanziale della prescrizione in ogni sua articolazione, comprese quindi la sospensione e l’interruzione della stessa, giacché nella saga Taricco, con l’ordinanza del 26 gennaio 2017, n. 24, e, poi, con la sentenza del 31 maggio 2018, n. 115, ha ritenuto che i pur evidenti legami che le stesse presentano con il versante processuale non sono tali da contaminare l’ontologia della causa di estinzione del reato prevista dagli artt. 157 e ss. c.p.[21].

In particolare, va ricordato che per la Corte Costituzionale «il regime legale della prescrizione è soggetto al principio di legalità in materia penale, espresso dall’art. 25, secondo comma, Cost., (…) è perciò necessario che esso sia analiticamente descritto, al pari del reato e della pena, da una norma che vige al tempo di commissione del fatto»[22].

Corollari del principio di legalità sono infatti, come noto, la sufficiente determinatezza della regola applicabile al caso concreto[23] e il divieto – inderogabile – di retroattività della norma penale che preveda un regime sanzionatorio più severo di quello vigente al momento della commissione del reato, come è, per l’appunto, la modifica introdotta dall’intervento emergenziale dettato dal diffondersi del CO.VI.D.-19, poiché comporta un aumento del tempo necessario a produrne l’estinzione. Viceversa, un’eventuale modifica migliorativa del termine di prescrizione potrà esplicare effetti anche per i fatti pregressi, in applicazione dell’art. 2, comma 4°, c.p.[24].  

4. La previsione preesistente ai fatti: l’art. 159 c.p.

Come si è anticipato, la Sezione V e la Sezione III della Corte di Cassazione con le citate sentenze n. 25222 e n. 25433 del 2020, hanno ritenuto che l’interazione degli artt. 83, comma 4°, del D.L. n. 18 del 2020, e 36, comma 2°, del D.L. n. 23 del 2020, concretizzi una delle ipotesi richiamate dall’art. 159, comma 1°, c.p., quali particolari disposizioni di atti aventi forza di legge (e poi convertiti in legge, come si è visto) che prevedono la sospensione del procedimento (art. 83, comma 2°) o del processo penale (art. 83, comma 1°) o dei termini di custodia cautelare (art. 83, comma 4°)[25].

In altre parole, l’art. 159, comma 1°, c.p. contempla una clausola generale che opera un rinvio dinamico o mobile[26], suscettibile di essere eterointegrata in qualsiasi momento, senza che ciò comporti un’innovazione nella prospettiva, per così dire, diacronica della disciplina della sospensione della prescrizione.

Poiché, cioè, era già previsto che particolari disposizioni di legge potessero comportare tale effetto, l’art. 83, comma 4°, del D.L. n. 18 del 2020 introduce una causa di sospensione del processo che si riverbera sul corso della prescrizione per tutti reati commessi prima della sua introduzione[27] e, forse, il medesimo effetto si sarebbe prodotto anche se tale disposizione non fosse stata introdotta[28].

Desta quindi qualche perplessità il passaggio della motivazione delle ordinanze del Tribunale di Siena volto a negare il legame tra rinvio delle udienze e sospensione della prescrizione del reato.

In primo luogo, perché la lettura qui proposta non priva l’art. 83 di portata innovativa, nella misura in cui si tratterebbe comunque di una disposizione di legge diversa da quelle, tassativamente[29] già contemplate dall’ordinamento, che producono l’effetto sospensivo di cui si discute (come, ad esempio, l’art. 168-bis c.p.).

In secondo luogo, perché sul piano dell’interpretazione letterale la distinzione semantica tra “rinvio del procedimento” e “sospensione” dello stesso proposta dal Tribunale senese[30] sembra perdere di vista l’effetto concretamente prodotto dal differimento obbligatorio delle udienze, che è esattamente quello di una stasi forzata del processo, lemma che evoca proprio l’incedere verso un risultato[31].

Come chiarito dalla sentenza n. 25222 del 14 luglio 2020 della Sezione V della Corte di Cassazione, il dettato legislativo pone in immediata successione nel testo normativo le due disposizioni (commi 1° e 2° dell’art. 83) che prevedono il rinvio d’ufficio delle udienze e la sospensione dei termini per il compimento di qualsiasi atto, tant’è che il comma 3°, «nello stabilire le eccezioni relative ai procedimenti da trattare anche durante la c.d. “prima fase”, richiama congiuntamente le disposizioni di cui, appunto, ai commi 1 e 2 dell’art. 83 in esame»[32].

In altre parole, la lettura coordinata dei commi 1° e 2° dell’art. 83 del D.L. n. 18 del 2020 suggerisce che quelle previsioni abbiano introdotto una generalizzata sospensione procedimentale, afferente anche alla fase delle indagini preliminari, che, dopo l’esercizio dell’azione penale, si estrinseca invece (tra l’altro) nel rinvio delle udienze, che costituiscono le tappe attraverso cui il processo si snoda prima di giungere alla meta[33].

Allo stallo del processo o del procedimento corrisponde quindi quello del corso del termine di prescrizione dei reati che ne sono oggetto, fin tanto che non verrà meno il fattore ostativo derivante dalla disciplina emergenziale e, con esso, l’inerzia obbligata dell’organo procedente, secondo il brocardo contra non valentem agere non currit praescriptio[34].

Al riguardo la Quinta Sezione ha anche ricordato che, per comprendere se un rinvio dia luogo alla sospensione del termine di prescrizione devono sussistere due ordini di presupposti, entrambi integrati dalla previsione in commento: da un lato, il giudice deve essere vincolato da una particolare disposizione di legge; dall’altro, il differimento non sia connesso all’esercizio del diritto alla prova e, più in generale, del diritto alla difesa[35].  

5. Il fondamento del divieto di irretroattività e la prevedibilità di un intervento normativo integrativo dell’art. 159, comma 1°, c.p.

Nella già citata sentenza n. 115 del 2018, la Consulta precisò che «il legislatore può modulare» la disciplina della prescrizione «attraverso un ragionevole bilanciamento tra il diritto all’oblio e l’interesse a perseguire i reati fino a quando l’allarme sociale indotto dal reato non sia venuto meno (potendosene anche escludere l’applicazione per delitti di estrema gravità), ma sempre nel rispetto di tale premessa costituzionale inderogabile», cioè del divieto di retroattività[36], che costituisce «un principio supremo dell’ordinamento, posto a presidio dei diritti inviolabili dell’individuo»[37].

Ebbene, assumendo che l’art. 159 c.p. contenga una clausola di rinvio mobile a tutte le previsioni di legge che introducano cause di sospensione del processo e della prescrizione, occorre stabilire se il consociato potesse ragionevolmente prevedere che, in base al quadro normativo vigente al tempo in cui lo commise, un accadimento emergenziale avrebbe potuto produrre una temporanea stasi dei procedimenti e, con essa, del corso del termine di estinzione del reato[38].

Infatti, per la giurisprudenza costituzionale il fondamento del principio di legalità presidiato dall’art. 25, comma 2°, Cost., è quello di permettere una percezione sufficientemente chiara e immediata del valore precettivo della disposizione scritta che stabilisce quali fatti punire, con quale pena ed entro quale limite temporale[39].

Ciò, allo scopo di garantire all’individuo la «certezza di libere scelte d’azione» e – nell’ipotesi in cui venga instaurato un procedimento penale a suo carico – di compiere scelte difensive, con l’assistenza del proprio avvocato, sulla base di ragionevoli ipotesi circa i concreti scenari sanzionatori a cui potrebbe andare incontro in caso di condanna[40], per l’intimo legame che avvince il principio di legalità penale con quello di colpevolezza e, quindi, con l’art. 27 Cost.[41]

La risposta sembra poter essere affermativa.

Da un lato, perché l’art. 159, comma 1°, c.p. annoverava già tra le cause di sospensione anche eventi imponderabili dall’imputato (come, per l’appunto, l’epidemia da CO.VI.D.-19), che quindi per il legislatore possono controbilanciare il suo interesse all’oblio, come ad esempio il legittimo impedimento per motivi di salute non sussistenti al momento della condotta illecita o la sopravvenuta infermità mentale di cui all’art. 71 c.p.p.[42]

Dall’altro, si deve ricordare la nutrita serie di Decreti Legge succedutesi a partire dal 2009 in occasione del verificarsi di eventi sismici, notoriamente imprevedibili se considerati singolarmente (anche se non nella loro fenomenologia, costituendo una costante nella storia del nostro Paese). Infatti, tali interventi normativi costituiscono altrettanti indici in grado di allertare l’intera comunità circa l’eventualità che il legislatore cerchi di fronteggiare gli enormi disagi che accadimenti catastrofici generano per la popolazione anche fermando per un certo lasso cronologico l’attività giurisdizionale penale e congelando, correlativamente, il tempo necessario a estinguere i reati che ne sono oggetto[43].

Parafrasando le parole di una recente pronuncia della Consulta, insomma, l’art. 159, comma 1°, c.p., nel contesto normativo che lo ha a più riprese valorizzato, già forniva a tutti un (sufficientemente) trasparente avvertimento sulle conseguenze che la trasgressione della legge penale poteva comportare[44].

La novità della legislazione adottata per arginare la diffusione del CO.VI.D.-19 attiene, piuttosto, alla sua portata generale sull’intero territorio nazionale sino all’11 maggio 2020[45] e, a macchia di leopardo, sino al 30 giugno 2020, in base ai provvedimenti organizzativi ad hoc adottati dai singoli Presidenti di Tribunale a seconda delle peculiarità del circondario di riferimento, ai sensi dell’art. 83, comma 7°, del D.L. n. 18 del 2020. Va peraltro notato che anche in questo caso l’effetto è una stasi processuale vincolante per il singolo giudice, che deriva (seppure in via mediata dal provvedimento del dirigente) da una particolare disposizione di legge, che non compromette l’esercizio del diritto di difesa e che quindi ridonda anche sul corso della prescrizione.

Sotto un diverso angolo prospettico, inoltre, la nuova causa di sospensione del corso della prescrizione pare proporzionata rispetto al fine perseguito e, quindi, ragionevole ai sensi dell’art. 3 Cost., altro possibile parametro di legittimità[46].

A tal proposito va considerato che, in linea generale, nessuno dei diritti fondamentali tutelati dalla nostra Carta fondamentale (e, in un sistema di multilivello, anche dalle varie previsioni sovranazionali valevoli per il nostro Paese e, quindi, in particolare dall’art. 7, paragrafo 1, secondo periodo, C.E.D.U., dall’art. 15, paragrafo 1, secondo periodo, del Patto internazionale sui diritti civili e politici, nonché dall’art. 49, paragrafo 1, seconda proposizione, della C.D.F.U.E.) è una monade di valore assoluto, nel senso che essi convivono tra loro e si limitano reciprocamente[47].

Ciò rende legittime opzioni legislative che, alla luce delle sempre mutevoli evenienze della vita concreta, decidano di privilegiare la tutela di uno di tali diritti sugli altri, purché abbiano un fondamento ragionevole e non mascherino abusi, che sarebbero in ogni caso giustiziabili innanzi alla Consulta[48].

Nel caso di specie, si contrappongono:

- da un lato, il diritto alla libertà personale dell’indagato/imputato, espressamente qualificato come “inviolabile” dall’art. 13, comma 1°, Cost., che verrebbe compromesso dall’estensione del lasso di tempo durante il quale è possibile irrogare una pena[49];

- dall’altro, il diritto alla vita (o quanto meno alla salute) dei soggetti a vario titolo coinvolti nei procedimenti penali, compreso lo stesso indagato/imputato (dagli operatori professionali ai testimoni/persone informate sui fatti, a chi abbia contatti diretti con loro, esponendosi a un rischio di contagio e di creare nuovi focolai[50]).

Posto che il diritto alla vita è presupposto indefettibile per l’esercizio di tutti gli altri (e come tale tutelato è dall’art. 2 Cost. e dall’art. 2 C.E.D.U.), pare che lo stesso possa prevalere nel bilanciamento anche con la libertà individuale, in una prospettiva dinamica, ossia che tenga conto dell’evoluzione della coscienza sociale[51], anche con riferimento agli stravolgimenti prodotti dal diffondersi dell’epidemia da CO.VI.D.-19.

Il combinato disposto degli artt. 159, comma 1°, c.p., 83, comma 4°, del D.L. n. 18 del 2020 (e 36, comma 2°, del D.L. n. 23 del 2020), infatti, comprime (e non viola) il diritto alla libertà personale, nella misura strettamente limitata al minor sacrificio necessario, in quanto rigorosamente temporanea e contenuta dal punto di vista cronologico, tanto da non privare (neppure sostanzialmente) l’imputato del diritto di ottenere giustizia in tempi ragionevoli e neanche della sua possibilità di difendersi provando[52].

Infatti, che la sospensione è stata per legge limitata a un massimo di 113 giorni, sulla base di una valutazione prognostica della durata dell’emergenza sul territorio nazionale, che scontava un margine di incertezza legato all’assoluta novità del fenomeno, oltre a quello ineluttabilmente connesso alle previsioni future, che ha posto fine alla stasi prescrizionale il 30 giugno 2020, anche in seguito ai provvedimenti presidenziali adottati ai sensi dell’art. 83, comma 7°, lettera g) del D.L. n. 18 del 2020.

Questi ultimi, giova ricordarlo, integrano una delle misure organizzative previste dal precedente comma 6°, «anche relative alla trattazione degli affari giudiziari», comunque legate all’evolversi della situazione epidemiologica del distretto o del circondario di riferimento. Tant’è vero che il procedimento per adottare tali provvedimenti contempla, non a caso, un parere dell’autorità sanitaria regionale, foriero di un apporto tecnico all’esercizio della discrezionalità del dirigente dell’Ufficio[53].

Perciò, è plausibile sostenere che sia stata operata una ragionevole ponderazione degli interessi in gioco, non destinata a infrangersi contro il «bastione a garanzia dell’individuo contro possibili abusi da parte del potere legislativo», eretto dal divieto di retroattività della disposizione penale più sfavorevole[54].

Nel caso di specie è, invero, difficile negare la letalità e la diffusività della patologia, anche solo sulla base dei dati empirici, oppure che la sospensione dell’attività giurisdizionale non fosse proporzionata rispetto allo scopo perseguito, vale a dire quello di contenerle il più possibile e nei tempi più rapidi.

Su questo versante, si può anche osservare che è notorio che all’interno degli uffici giudiziari si avvicendano molte persone, oltre ai dipendenti del Ministero della Giustizia, e che, quand’anche non si creino assembramenti, le strutture non furono concepite per garantire il distanziamento sociale che in prima battuta si è rivelato l’unico argine al propagarsi dell’epidemia, che, non a caso, era uno degli obiettivi posti dall’art. 83, comma 6°, del D.L. n. 18 del 2020 ai dirigenti degli Uffici giudiziari[55].

Inoltre, proprio la potenzialità diffusiva del virus ha imposto misure sempre più limitative dei diritti delle persone, rispetto alle quali la sospensione pressoché totale dell’attività giudiziaria era una soluzione coerente e necessitata, giacché la stessa non poteva essere esercitata a causa del divieto quasi assoluto di movimento e circolazione, imposto con modalità del tutto analoghe su scala globale di fronte allo “stato di necessità” derivante dalla pandemia[56].  

6. Quid iuris per i reati commessi tra il 9 marzo e il 17 marzo 2020?

L’art. 83, comma 1°, del D.L. n. 18 del 2020 fa decorrere la sospensione dell’attività giurisdizionale dal 9 marzo 2020, ossia otto giorni prima che entrasse in vigore, perché subentrò al D.L. 8 marzo 2020, n. 11, che all’art. 1, comma 1°, disponeva che «sino al 22 marzo 2020 le udienze dei procedimenti civili e penali pendenti presso tutti gli uffici giudiziari» (salvo alcune eccezioni) fossero «rinviate d’ufficio a data successiva al 22 marzo 2020», e al comma 2° dello stesso art. 1 che erano «sospesi i termini per il compimento di qualsiasi atto dei procedimenti» coinvolti da tale differimento obbligatorio e urgente.

Il successivo art. 2, comma 4°, del D.L. n. 11 del 2020, per quanto qui rileva, faceva inoltre corrispondere al rinvio delle udienze la sospensione del corso della prescrizione.

Alla luce delle conclusioni esposte nei precedenti paragrafi, tale quadro era stato travolto già dall’innesto dell’art. 83, comma 4°, del D.L. n. 18 del 2020 nell’alveo applicativo dell’art. 159, comma 1°, c.p., poiché al comma 1° faceva decorrere i proprio effetti «dal 9 marzo 2020», senza produrre un’illegittima retroattività in malam partem.  

Ne consegue che l’intervento operato con l’art. 1, comma 2°, della L. n. 27 del 2020, che ha abrogato espressamente il D.L. n. 11 del 2020, è sostanzialmente ininfluente (per quanto abbia espunto detta previsione dall’ordinamento ex nunc e non sin da quando entrò in vigore, come sarebbe accaduto in caso di mancata conversione o di conversione con emendamenti ai sensi dell’art. 2, ult. comma, c.p.) e che è superflua anche la previsione in base alla quale «Restano validi gli atti ed i provvedimenti adottati e sono fatti salvi gli effetti prodottisi e i rapporti giuridici sorti sulla base dei medesimi decreti-legge 2 marzo 2020, n. 9, 8 marzo 2020, n. 11, e 9 marzo 2020, n. 14»[57].

In altre parole, l’art. 83, comma 4°, del D.L. n. 18 del 2020 è subentrato all’art. 2, comma 4°, del D.L. n. 11 del 2020, perché entrambe le disposizioni erano ricomprese nel rinvio mobile operato dall’art. 159, comma 1°, c.p. e tale fenomeno successorio parrebbe di primo acchito disciplinato dall’art. 2, comma 5°, c.p.

Infatti, le norme introdotte in tema di prescrizione dai D.L. n. 11, n. 18 e n. 23 del 2020 devono reputarsi “eccezionali”, perché erano destinate a restare in vigore – anche attraverso successive proroghe – fin tanto che fosse perdurata la circostanza straordinaria che aveva portato a emanarle, nonostante l’espressa previsione di un termine di vigenza.

In altre parole, il rinvio, di cui si è detto, all’analisi dell’evoluzione del contagio da parte delle competenti autorità sanitarie locali riflette l’approccio dello stesso legislatore, che avrebbe potuto spostare in avanti il termine di vigenza della sospensione delle attività giurisdizionali (e conseguentemente, del corso della prescrizione) se le evidenze scientifiche lo avessero imposto.

Il 30 giugno 2020, insomma, segnava la fine del periodo di monitoraggio della situazione empirica dalla quale dipendeva la stasi procedimentale e non era un termine determinato a priori tale da consentire di classificare come “temporanee” le previsioni di cui si discute ai sensi dell’art. 2, comma 5°, c.p.; l’epidemia, invero, non a caso è annoverata tra gli esempi di accadimenti fondanti simili disposizioni anche dalla manualistica[58].

Tanto premesso, va osservato che la giurisprudenza di legittimità è viceversa consolidata nel senso di ritenere che la successione di norme tutte temporanee o tutte eccezionali sorrette dalla stessa ratio e dirette a una migliore messa a punto della normativa destinata a fronteggiare la medesima situazione è regolata dalla disciplina di cui al comma 4° dell’art. 2 c.p.[59].

Ora, se sono valide le conclusioni alle quali si è pervenuti nei precedenti paragrafi di questo scritto, tale orientamento andrebbe rivisto in tema di sospensione della prescrizione del reato derivante da quella dell’attività giurisdizionale imposta da una particolare previsione di legge non connessa all’esercizio del diritto di difesa.

Peraltro, parte della dottrina ha ipotizzato che, nel susseguirsi di disposizioni eccezionali, quella successiva abbia in realtà valenza meramente interpretativa, poiché chiarisce il significato della precedente alla luce della migliore conoscenza delle esigenze poste dalle circostanze emergenziali che hanno portato all’adozione di entrambe, rendendo la disciplina più organica, più precisa e più aderente ad esse[60].

Seguendo questa linea interpretativa non si sarebbe pertanto verificata alcuna successione di leggi penali nel tempo neanche in relazione alla (terza) legge eccezionale ancora successiva, cioè il D.L. n. 23 del 2020, che si è limitata a ridefinire l’arco cronologico di vigenza della disciplina straordinaria, mantenendone fermo il termine iniziale e prorogandone quello finale[61].

In conclusione, il corso della prescrizione è rimasto sospeso:

a) dal 9 marzo al 12 maggio 2020 per le fattispecie oggetto di:

- procedimenti pendenti in fase di indagine;

- processi in cui fosse stata esercitata l’azione penale ma non fosse fissata udienza in tale intervallo, fino al 12 maggio 2020 (per sessantaquattro giorni), perché “pendenti” innanzi all’Ufficio giudicante[62];

b) per le fattispecie oggetto di processi nei quali fosse stata fissata udienza dal 12 maggio 2020 al 30 giugno 2020, rinviati in forza di provvedimenti presidenziali adottati ai sensi dell’art. 83, comma 7°, lett. g) del D.L. n. 18 del 2020:

- dal 9 marzo 2020 alla data di differimento, se antecedente al 30 giugno 2020;

- oppure dal 9 marzo 2020 al 30 giugno 2020 (per centoquattordici giorni)[63].

In ogni caso, a condizione che i reati che ne erano oggetto non si fossero già estinti ai sensi degli artt. 157 e ss. c.p., poiché altrimenti verrebbe restituita allo Stato la potestà di punire un fatto concreto ormai definitivamente uscito dall’alveo del penalmente rilevante[64].

 

[1] Tra i tanti, G. Castiglia, Udienze e termini processuali penali in regime di pandemia da COVID-19, in sistemapenale.it, 26 maggio 2020, p. 338; A. Gamberini – G. Insolera, Che la pandemia non diventi l’occasione per accelerare le soluzioni sulla prescrizione e sulle sue ragioni costituzionali, in sistemapenale.it, 24 maggio 2020; F.R. Dinacci, Psoriasi interpretative: la legge nel tempo in tema di prescrizione e termini di custodia nell’emergenza Covid. Alla ricerca di una “legalità” perduta, in Arch. Pen., 2020, 2, pp. 5 – 10; N. Madia, Tre questioni problematiche in tema di sospensione della prescrizione connessa all’emergenza Covid-19, in Giur. Pen. Web, 2020, 5, pp. 4 – 5; L. Fidelio - A. Natale, Emergenza COVID-19 e giudizio penale di merito: un catalogo (incompleto) dei problemi, in questionegiustizia.it, 16 aprile 2020, § 5; O. Mazza, Sospensioni di primavera: prescrizione e custodia cautelare al tempo della pandemia, in Arch. Pen., 2020, 1, pp. 6 – 8.

A commento delle ordinanze del Tribunale di Siena e del Tribunale di Spoleto citate nel testo, B. Andò, La natura sostanziale della prescrizione e le intenzioni processuali della legislazione ai tempi dell’emergenza sanitaria: in dubbio la legittimità costituzionale della sospensione della prescrizione disposta dal Decreto Cura Italia, in giurisprudenzapenale.com, 23 giugno 2020.

Segnalano, anche con spunti di diritto comparato, che l’evoluzione della giurisprudenza della Corte Costituzionale sull’art. 25, comma 2°, Cost., rende spesso residuale il ricorso al diaframma dell’art. 117, comma 1°, Cost. V. Manes – F. Mazzacuva, Irretroattività e libertà personale: l’art. 25, secondo comma, Cost., rompe gli argini dell’esecuzione penale, in Riv. Trim. Dir. Pen. Cont., 2020, 1, pp. 27 – 28.

[2] Pubblicate su sistemapenale.it il 27 maggio 2020, su giurisprudenzapenale.com il 26 maggio 2020, su archiviopenale.it il 21 maggio 2020.

[3] Pubblicate su sistemapenale.it il 2 giugno 2020, su giurisprudenzapenale.com il 27 maggio 2020, su archiviopenale.it il 27 maggio 2020.

[4] Trib. Roma, ord. 18 giugno 2020, in sistemapenale.it, 6 luglio 2020, in realtà ravvisa il contrasto tra l’art. 83, comma 4°, del D.L. n. 18 del 2020 e il solo art. 25, comma 2°, Cost. e solleva altresì questione di legittimità per il comma 9° del medesimo art. 83, ipotizzando che si ponga in conflitto con l’art. 3 Cost.

[5] Trib. Crotone, ord. 19 giugno 2020, in sistemapenale.it, 6 luglio 2020.

[6] V. B. Andò, La natura sostanziale, cit., p. 4.

[7] V. sempre il paragrafo 3 delle ordinanze di rimessione del Trib. Siena, nonché Cass. Pen., Sez. III, 2 luglio 2020, n. 21367, in giurisprudenzapenale.com, 20 luglio 2020 e in sistemapenale.it, 22 luglio 2020, punto 6.2. mot. dir.

[8] Cfr. B. Andò, La natura sostanziale, cit., pp. 9 – 10, che peraltro ravvisa nell’omessa indicazione dell’attività processuale prevista per il periodo compreso tra il 9 marzo e il 12 maggio 2020 una potenziale causa di inammissibilità delle questioni di legittimità sollevate dal Tribunale di Siena e da quello di Spoleto.

[9] V. Trib. Crotone, ord. 19 giugno 2020, cit.

[10] Sul tempus commissi delicti la letteratura è assai ampia. Per un quadro d’insieme v. B. Romano, sub art. 2, in Codice Penale, a cura di T. Padovani, Milano, V ed., 2011.

[11] Per es., per Cass. Pen., Sez. III, 19 settembre 2019, n. 43255, in C.E.D. Cass., Rv. 277130 – 01, lo sono favoreggiamento e sfruttamento della prostituzione.

[12] Cfr., ex plurimis, Cass. Pen., Sez. IV, 23 gennaio 2019, n. 13582, in C.E.D. Cass., Rv. 275800 – 01; Sez. IV, 20 dicembre 2018, n. 16026 (dep. 12 aprile 2019), in C.E.D. Cass., Rv. 275711 – 01 (fattispecie in tema di omicidio colposo plurimo con inosservanza della normativa antinfortunistica in materia di amianto).

[13] Cfr., ex plurimis, in tema di truffa che portò a percepire erogazioni periodiche dallo Stato Cass. Pen., Sez. II, 2 maggio 2019, n. 23185, in C.E.D. Cass., Rv. 275784 – 01; Sez. II, 30 novembre 2017, n. 57287, in C.E.D. Cass., Rv. 272250 – 01.

[14] Cfr., ex plurimis, Cass. Pen., Sez. II, 18 settembre 2018, n. 55164, in C.E.D. Cass., Rv. 274298 – 01. Principio ritenuto applicabile anche ai reati abituali, ma sul punto, contra Cass. Pen., Sez. V, 2 ottobre 2019, n. 45376, in C.E.D. Cass., Rv. 277255 – 01. In dottrina, di recente, R. Catena, Reati a consumazione prolungata e profili problematici nella contestazione c.d. “aperta”. Equivoco interpretativo in una recente sentenza della Cassazione, in Giur. Pen. Web, 2020, 6, nonché F. Bellagamba, L’eclettica struttura del reato abituale nel labirintico contesto delle fattispecie di durata, in lalegislazionepenale.eu, 5 luglio 2020, pp. 55 – 60.

[15] Cfr., ex plurimis, Cass. Pen., Sez. I, 24 ottobre 2018, n. 11538 (dep. 15 marzo 2019), in C.E.D. Cass., Rv. 274994 – 01; Sez. I, 11 novembre 2005, n. 43006, in C.E.D. Cass., Rv. 232818 – 01; Sez. Un., 24 gennaio 1996, n. 2780, in C.E.D. Cass., Rv. 203977 – 01.

[16] Come rilevato da G.L. Gatta, ‘Tolleranza tra principi’ e ‘principi intolleranti’. L’emergenza sanitaria da Covid-19 non legittima deroghe al principio di irretroattività in malam partem: note critiche a una sentenza della Cassazione sulla sospensione della prescrizione del reato ex art. 83, co. 4 d.l. n. 18/2020, in sistemapenale.it, 22 luglio 2020.

[17] Cass. Pen., Sez. III, 2 luglio 2020, n. 21367, cit.; critica la pronuncia G.L. Gatta, ‘Tolleranza tra principi’ e ‘principi intolleranti’, cit.

[18] Cass. Pen., Sez. V, 14 luglio 2020, n. 25222, e Sez. III, 23 luglio 2020, n. 25433, entrambe in sistemapenale.it, 14 settembre 2020, con nota di G.L. Gatta, Covid-19, sospensione della prescrizione del reato e principio di irretroattività: si fa strada, in Cassazione, la tesi della manifesta infondatezza della questione di legittimità costituzionale.

[19] Con le eccezioni di cui all’art. 83, comma 3°, del D.L. n. 18/2020, doviziosamente analizzate da G. Castiglia, Udienze e termini processuali penali, cit.

T. Epidendio, Il diritto nello “stato di eccezione” ai tempi dell’epidemia da Coronavirus, in giustiziainsieme.it, 19 aprile 2020; G.L. Gatta, "Lockdown" della giustizia penale, sospensione della prescrizione del reato e principio di irretroattività: un cortocircuito, in sistemapenale.it., 4 maggio 2020.

[20] Sul fatto che le ordinanze di inammissibilità per mancata interpretazione conforme possano contenere indicazioni per il giudice remittente, v. G. Zagrebelsky, Giustizia Costituzionale, Bologna, 2012, pp. 387 e ss.

[21] Sul tema sia consentito rinviare al contributo su La prescrizione nel sistema dei reati tributari, in Dir. Pen. Ec., Torino, II ed., 2019, pp. 604 – 619, anche per i riferimenti bibliografici, nonché, per una panoramica degli argomenti a sostegno della tesi della natura sostanziale della prescrizione, v. anche G. De Francesco, Il torpore del ‘buon senso’ genera incubi. A proposito della prescrizione del reato, in Leg. Pen., 24 agosto 2020, pp. 2 – 3; B. Andò, La natura sostanziale, cit., pp. 11 – 17.

Viceversa, G.L. Gatta, "Lockdown" della giustizia penale, cit., propende per la natura processuale della sospensione della prescrizione; Id., Covid-19, sospensione del corso della prescrizione del reato e irretroattività: una prima discutibile decisione della Cassazione e due nuove ordinanze di merito che sollecitano una rilettura dell’art. 159 c.p., in sistemapenale.it, 6 luglio 2020. Contra, Trib. Roma, ord. 18 giugno 2020, cit., e Trib. Crotone, ord. 19 giugno 2020, cit., che hanno sollevato questioni di legittimità costituzionale dell’art. 83, comma 4°, del D.L. n. 18/2020, proprio perché non si potrebbe sostenere che detta disposizione avrebbe prodotto una successione di leggi processuali, come tale al di fuori dell’egida dell’art. 25, comma 2°, Cost., nonché Cass. Pen., Sez. V, 14 luglio 2020, n. 25222, cit., punto 7 mot. dir. e Sez. III, 23 luglio 2020, n. 25433, cit.

[22] V. Corte Cost. 26 gennaio 2017, n. 24, punto 4 mot.; Corte Cost., 23 ottobre 2006, n. 393, in particolare punto 5 mot. dir.

[23] V. Corte Cost. 26 gennaio 2017, n. 24, punto 5 mot.

[24] Si ricordi che l’effetto deteriore nel caso Taricco si sarebbe prodotto disapplicando l’art. 161, comma 2°, c.p. e, in particolare, il limite di aumento del termine prescrizionale successivo al verificarsi di un evento interruttivo.

Sull’applicabilità dell’art. 2, comma 4°, c.p. anche alle modifiche normative che attengono al regime della prescrizione v. Corte Cost., 23 ottobre 2006, n. 393, in particolare punto 4 mot. dir.

Sul carattere assolutamente inderogabile del principio di irretroattività della legge penale sfavorevole, di recente, G.L. Gatta, ‘Tolleranza tra principi’ e ‘principi intolleranti’, cit.

[25] Nello stesso senso G.L. Gatta, "Lockdown" della giustizia penale, cit.

[26] V. Sez. III, 23 luglio 2020, n. 25433.

In dottrina, F. Malagnino, Sospensione dei termini, cit., p. 28, che però esprime riserve circa l’applicazione retroattiva di nuove ipotesi di sospensione del corso della prescrizione; G.L. Gatta, Covid-19, sospensione del corso della prescrizione del reato e irretroattività, cit., in particolare § 3 e 4; F.P. Modugno, Sospensione della prescrizione e Covid-19, cit., pp. 7 – 8.

Secondo Trib. Roma, ord. 18 giugno 2020, cit., § 2, il carattere mobile del rinvio operato dall’art. 159, comma 1°, c.p. si potrebbe evincere anche dall’inciso finale «oltre che nei casi di». Per Trib. Crotone, ord. 19 giugno 2020, si tratta di un «surrettizio aggiramento del principio di irretroattività in peius»; nello stesso senso, Cass. Pen., Sez. III, 2 luglio 2020, n. 21367, cit., punto 6.5 mot. dir., per la quale peraltro tale lettura renderebbe l’art. 159, comma 1°, c.p. foriero di una deroga indeterminata al principio di irretroattività. In dottrina, di recente, G. De Francesco, Il torpore del ‘buon senso’ genera incubi, cit., p. 2.

[27] La previsione è sostanzialmente immutata sin dall’adozione del c.p., giacché l’art. 6, comma 3°, della L. 5 dicembre 2005 n. 251, si limitò a riformulare il comma 1° dell’art. 159 c.p., lasciando intatta l’ipotesi della sospensione del corso della prescrizione durante quella del processo, del procedimento o dei termini di custodia cautelare.

V. F. Malagnino, Sospensione dei termini nel procedimento penale in pandemia da Covid-19, in Giur. Pen. Web, 2020, 4, pp. 10 – 12, che efficacemente parla di carattere “derivato” del regime di sospensione del corso della prescrizione; G.L. Gatta, Covid-19, sospensione del corso della prescrizione del reato e irretroattività, cit., § 4; Id., ‘Tolleranza tra principi’ e ‘principi intolleranti’, cit.

Cass. Pen., Sez. V, 14 luglio 2020, n. 25222, cit., punto 9 mot. dir., anche per una disamina dei precedenti interventi normativi che hanno prodotto una sospensione del processo che ha comportato effetti retroattivi su quella della prescrizione; Sez. III, 23 luglio 2020, n. 25433.

[28] Cass. Pen., Sez. V, 14 luglio 2020, n. 25222, cit., punto 9 mot. dir. In dottrina, Per F.P. Modugno, Sospensione della prescrizione e Covid-19: spunti per un “commodus discessus” nel rispetto dell’art. 25, co. 2, Cost., in Giur. Pen. Web, 2020, 7-8, p. 8.

[29] Principio che ha indotto le Sezioni Unite della Corte di Cassazione a escludere che il corso della prescrizione restasse sospeso nel trimestre in cui la persona offesa avrebbe potuto proporre querela in virtù del D.Lgs. 36 del 2018, cfr. Cass. Pen., Sez. Un., 21 giugno 2018, n. 40150, punto 8 mot. dir.

Sulla tassatività delle cause di sospensione della prescrizione, in dottrina, tra gli altri, v. S. Panagia, voce Prescrizione del reato e della pena, in Digesto pen., Torino, 1995; P. Veneziani, La punibilità. Le conseguenze giuridiche del reato, in Trattato Grosso-Padovani-Pagliaro (a cura di), Milano, 2015, p. 332.

[30] Si veda il paragrafo 5.2. delle ordinanze di rimessione del Tribunale di Siena.

[31] Cass. Pen., Sez. III, 23 luglio 2020, n. 25433.

[32] Cass. Pen., Sez. V, 14 luglio 2020, n. 25222, cit., punto 8 mot. dir., che peraltro evidenzia pure che sospensione dei termini e rinvio del processo sono, di regola, inscindibilmente collegati. Analogamente, Sez. III, 23 luglio 2020, n. 25433.

[33] In questo senso, Trib. Crotone, ord. 19 giugno 2020, cit., nonché F.P. Modugno, Sospensione della prescrizione e Covid-19, cit., pp. 8 – 9.

[34] V. P. Pisa, Prescrizione (dir. pen.), in Enc. Dir., vol. XXXV, Milano, 1986, § 6, per il quale l’inattività «elide la portata sintomatica del decorso del tempo in ordine alla carenza di interesse al perseguimento del reato»; A. Di Martino, sub art. 159, in Codice Penale, a cura di T. Padovani, Milano, V ed., 2011.

Di recente, L. Gatta, Sospensione della prescrizione ex art. 83, comma 4 d.l. n. 18/2020: sollevata questione di legittimità costituzionale, in sistemapenale.it, 27 maggio 2020.

[35] Cass. Pen., Sez. V, 14 luglio 2020, n. 25222, cit., punto 8 mot. dir.

[36] V. Corte Cost., 31 maggio 2018, n. 115, punto 10 mot. dir. Per le precedenti decisioni della Consulta che già avevano ricondotto l’istituto della prescrizione al principio di legalità in materia penale è sufficiente richiamare la completa disamina contenuta nelle ordinanze del Tribunale di Siena, paragrafi 4.3 e 4.4, dalla quale si evince agevolmente che la pronuncia che chiuse la saga Taricco si pose in linea di continuità con una giurisprudenza costituzionale consolidatasi sul punto da oltre vent’anni, a partire da Corte Cost., 31 maggio 1990, n. 275.

[37] V. Corte Cost. 26 gennaio 2017, ord. n. 24, punto 2 mot.

[38] Il quesito è stato posto da G.L. Gatta, Sospensione della prescrizione ex art. 83, comma 4 d.l. n. 18/2020, cit.

Nello stesso senso di quanto esposto nel testo Cass. Pen., Sez. V, 14 luglio 2020, n. 25222, cit., punto 7 mot. dir.

[39] Parafrasando Corte Cost. 26 gennaio 2017, ord. n. 24, punto 5 mot., che peraltro sul punto richiama Corte Cost., 18 dicembre 2003, n. 5 del 2004.

Per V. Manes – F. Mazzacuva, Irretroattività e libertà personale, cit., p. 29, il principio di irretroattività ha un duplice volto: da un lato, in chiave soggettiva, come dispositivo di protezione del singolo di fronte ai possibili arbitri dello ius puniendi e a mutamenti legislativi soggettivamente non “prevedibili”; dall’altro, in senso oggettivo, come condizione epistemica dello stato di diritto, costruito sull’idea di preeminenza del diritto (prééminece du droit/rule of law) e sulla soggezione ad essa del potere e della voluntas Principis. Come nota però D. Pulitanò, in Il dialogo Habermas-Günther riletto dalla cultura giuridica italiana, parte seconda. I giuspubblicisti, in giustiziainsieme.it, 18 luglio 2020, «la pandemia è uno stato d’emergenza (purtroppo) reale, non uno stato d’eccezione stabilito dall’arbitrio soggettivo di un sovrano che proclama la sospensione della legge ordinaria».

[40] V. Corte Cost., 12 febbraio 2020, n. 32, punto 4.3.1. mot. dir., che richiama Corte Cost., 23 marzo 1988, n. 364, nonché Cass. Pen., Sez. V, 14 luglio 2020, cit., punto 7 mot. dir.

[41] Di recente, sul fondamento del principio di irretroattività della legge penale, v. G. De Francesco, Il torpore del ‘buon senso’ genera incubi, cit., pp. 4 – 6; G.L. Gatta, ‘Tolleranza tra principi’ e ‘principi intolleranti’, cit.; F. Mazzacuva, L’estensione attuale dei principi di irretroattività e di retroattività della legge favorevole, in Dir. Pen. Proc., 2020, 3, pp. 418 – 419.

[42] V. F.P. Modugno, Sospensione della prescrizione e Covid-19, cit., pp. 13 – 14.

[43] Si pensi: all’art. 49, comma 9° del D.L. 17 ottobre 2016, n. 189 (Interventi urgenti in favore delle popolazioni colpite dagli eventi sismici del 2016); all’art. 6, comma 9°, del D.L. 6 giugno 2012, n. 74 (Interventi urgenti in favore delle popolazioni colpite dagli eventi sismici che hanno interessato il territorio delle province di Bologna, Modena, Ferrara, Mantova, Reggio Emilia e Rovigo, il 20 e il 29 maggio 2012); all’art. 5, comma 8°, del D.L. 28 aprile 2009, n. 39 (Interventi urgenti in favore delle popolazioni colpite dagli eventi sismici nella regione Abruzzo nel mese di aprile 2009 e ulteriori interventi urgenti di protezione civile).

Nello stesso senso, F.P. Modugno, Sospensione della prescrizione e Covid-19, cit., pp. 14 – 15.

[44] Cfr. Corte Cost., 12 febbraio 2020, n. 32, punto 4.3.1. mot. dir.

[45] Cfr. Trib. Crotone, ord. 19 giugno 2020, cit.

[46] Cfr. T. Epidendio, Il diritto nello “stato di eccezione”, cit., pp. 1, 4 – 5, che peraltro evidenzia come l’eccezione spinga nel senso di una temporanea processualizzazione della sospensione della prescrizione. Per la ragionevolezza della soluzione adottata propendono anche G.L. Gatta, "Lockdown" della giustizia penale, cit., Id., Covid-19, sospensione della prescrizione del reato e principio di irretroattività; G. De Francesco, Il torpore del ‘buon senso’ genera incubi, cit., pp. 6 – 7.

Come nota A. Macchia, Controllo costituzionale di proporzionalità e ragionevolezza, in Cass. Pen., 2020, 1, pp. 24 – 25, la proporzionalità attiene al rapporto tra mezzo e fine perseguito, nel senso che lo strumento normativo realizza lo scopo a cui è preposto se opera un equilibrato componimento dei sacrifici tra i diritti interessati e in ciò è affine alla ragionevolezza, se intesa come coerenza tra regola e causa normativa (in questo senso, peraltro, Corte Cost., 10 giugno 2014, n. 162, punto 13 mot. dir.).

[47] Cfr. Cass. Pen., Sez. III, 2 luglio 2020, n. 21367, cit., punto 6.6 mot. dir.

[48] In particolare, eventuali previsioni derogatorie della disciplina della prescrizione confliggerebbero, se irragionevoli, con gli artt. 3, 24, 27, comma 3°, e 111 Cost. V. F.P. Modugno, Sospensione della prescrizione e Covid-19, cit., pp. 18 – 19.

[49] Cfr. Corte Cost., 25 ottobre 2018, n. 223, punto 6.2. mot. dir. «la sanzione penale si caratterizza sempre per la sua incidenza, attuale o potenziale, sul bene della libertà personale (la stessa pena pecuniaria potendo essere convertita, in caso di mancata esecuzione, in sanzioni limitative della libertà personale stessa)». Il diritto alla libertà personale è sancito anche dall’art. 5, § 1, C.E.D.U. e per la giurisprudenza della Corte di Strasburgo ha primario rilievo tra i diritti fondamentali che proteggono la sicurezza fisica dell’individuo e vieta limitazioni arbitrarie e ingiuste (Corte E.D.U., 5 luglio 2016, Buzadji c. Moldavia, § 84; 8 luglio 2004, Ilascu e altri c. Moldavia e Russia, § 461; Assanidze c. Georgia, 8 aprile 2004, § 171).

Cass. Pen., Sez. III, 2 luglio 2020, n. 21367, cit., punto 6.6 mot. dir., fa invece riferimento al bilanciamento tra il diritto dell’imputato a conoscere, prima del fatto commesso, i termini di prescrizione e il computo di essi, e di non vedersi computata una sospensione del corso della prescrizione disposta successivamente proprio in conseguenza di quella di tutta l’attività giurisdizionale, da un lato, e diritto alla vita e alla salute, dall’altro. Sul punto, critico G.L. Gatta, ‘Tolleranza tra principi’ e ‘principi intolleranti’, cit., in particolare perché il principio posto dall’art. 25, comma 2°, Cost. non tollera deroghe neppure a fronte di fattori naturalistici come un’emergenza sanitaria, come peraltro sancito dall’art. 15, § 2°, C.E.D.U. anche «in caso di guerra o in caso di altro pericolo pubblico che minacci la vita della nazione». Nello stesso senso, Id., "Lockdown" della giustizia penale, cit.; N. Madia, Dubbi di costituzionalità in materia di sospensione della prescrizione prevista dalla legislazione anti Covid-19. Commento – tra luci ed ombre – alla sentenza della III sezione penale della Cassazione che ha dichiarato manifestamente infondata la questione, in giurisprudenzapenale.com, 24 luglio 2020, pp. 5 – 7.

Tuttavia, le ipotesi considerate dall’art. 15, § 2°, C.E.D.U. differiscono da quelle derivanti dall’epidemia CO.VI.D.-19, almeno sinora non foriera di sconvolgimenti socio-politici.

[50] V. T. Epidendio, Il diritto nello “stato di eccezione”, cit., p. 4; G.L. Gatta, Sospensione della prescrizione ex art. 83, comma 4 d.l. n. 18/2020, cit. Sull’ammissibilità di limitazioni al diritto di libertà di taluno per salvaguardare la vita altrui, di recente D. Sorace, F.G. Scoca, in Il dialogo Habermas-Günther riletto dalla cultura giuridica italiana, parte seconda. I giuspubblicisti, in giustiziainsieme.it, 26 giugno 2020.

[51] Cfr. Corte Cost., 22 novembre 2019, n. 242, punto 2.2. mot. dir.; Corte Cost., 16 novembre 2018, ord. n. 207; Corte Cost., 7 febbraio 2018 n. 58.

Di recente, G. Silvestri, ne Il dialogo Habermas-Günther riletto dalla cultura giuridica italiana. Parte prima, in giustiziainsieme.it, 19 giugno 2020; A. Macchia, Controllo costituzionale di proporzionalità e ragionevolezza, cit., p. 31.

Cass. Pen., Sez. V, 14 luglio 2020, n. 25222, cit., punto 10 mot. dir.

[52] Evocata da Trib. Spoleto, ord. 27 maggio 2020, pp. 4 – 5, sulla falsariga di Corte Cost., 12 febbraio 2020, n. 32, punto 4.2.5 mot. dir.

Sul legame tra principio di legalità in materia penale (art. 25, comma 2°, Cost.) e diritto di difesa (art. 24 Cost.), di recente, V. Manes – F. Mazzacuva, Irretroattività e libertà personale, cit., pp. 29 – 30.

[53] Trib. Roma, ord. 18 giugno 2020, cit., dubita della legittimità costituzionale della sospensione della prescrizione derivante dai provvedimenti organizzativi dei dirigenti degli Uffici giudiziari «per contrasto con i principi di riserva di legge, di tassatività e determinatezza della legge penale, oltre che di irretroattività della norma penale sfavorevole, tutti sanciti dall'art. 25, 2 comma, Cost.», § 3.

In dottrina, F.P. Modugno, Sospensione della prescrizione e Covid-19, cit., pp. 19 – 20, per il quale la legittimità della sospensione della prescrizione va circoscritta alla cd. fase uno o di massima emergenza (dal 9 marzo 2020 all’11 maggio 2020) e quindi si può dubitare della conformità a Costituzione del comma 3°-bis del D.L. n. 18 del 2020.

[54] V. Corte Cost., 12 febbraio 2020, n. 32, punto 4.3.1. mot. dir. Per un commento alla pronuncia, V. Manes – F. Mazzacuva, Irretroattività e libertà personale, cit.

Critico G.L. Gatta, Covid-19, sospensione del corso della prescrizione del reato e irretroattività, cit., che, pur ritenendo ragionevole la scelta legislativa, reputa non praticabile la logica del bilanciamento tra diritti fondamentali per l’inderogabilità del divieto di retroattività della disposizione penale sfavorevole. Nello stesso senso, A. Macchia, Controllo costituzionale di proporzionalità e ragionevolezza, cit., pp. 34 – 35; G. De Francesco, Il torpore del ‘buon senso’ genera incubi, cit., pp. 8 – 9.

[55] La disposizione citata nel testo espressamente prevede che le misure organizzative debbano perseguire il «fine di evitare assembramenti all’interno dell’ufficio giudiziario e contatti ravvicinati tra le persone».

[56] Cass. Pen., Sez. III, 2 luglio 2020, n. 21367, cit., punti 6.4 e 6.7 mot. dir.; Cass. Pen., Sez. V, 14 luglio 2020, n. 25222, cit., punto 10 mot. dir.

In senso contrario, V. Manes, Diritto dell’emergenza, sospensione della prescrizione e garanzie fondamentali: davvero “bilanciabile” il principio di irretroattività?, in Giur. Pen. Trim., 2020, 2, che cita come alternative praticabili l’esempio spagnolo, di apertura mattutina e pomeridiana dei tribunali con doppi turni di udienze e con l’eccezionale prosecuzione dell’attività giudiziaria in agosto.

[57] L’abrogazione infatti non estingue le norme, ma ne delimita la sfera di efficacia – e quindi l’applicabilità – ai fatti verificatisi sino ad un certo momento del tempo. Cfr. Cass. Pen., Sez. III; 11 luglio 2017, n. 38691, in C.E.D. Cass., non mass., punto 11 mot. dir.; Sez. I, 16 dicembre 1997, n. 7058 (dep. 21 gennaio 1998), in C.E.D. Cass., Rv. 209352 – 01.

In termini analoghi a quanto esposto nel testo Cass. Pen., Sez. V, 9 luglio 2020, n. 25944, in C.E.D. Cass., non mass., punto 3 mot. dir.

[58] Temporanee sono invece le previsioni alla cui vigenza lo stesso legislatore fissa a priori un termine di durata, v. G. Fiandaca – E. Musco, Diritto Penale. Parte Generale, cit., p. 112; F. Mantovani, Diritto Penale. Parte Generale, X^ ed., Padova, 2017, p. 90; A. Pagliaro, voce Legge penale nel tempo, in Enc. Dir., 1973, XXIII, § 8.

Sulla nozione di norma eccezionale v. D. Falcinelli, L’eccezione “retroattiva”: il passaggio a nord-ovest per la successione delle leggi eccezionali e temporanee favorevoli, in Cass. Pen., 2009, 7/8, pp. 2895 – 2897, che sub nota 19 distingue il concetto di eccezionalità “temporale” che rileva ai sensi dell’art. 2, comma 5°, c.p. dall’eccezionalità “concettuale” su cui si fonda l’art. 14 disp. prel. c.c. (come già A. Pagliaro, voce Legge penale nel tempo, cit., sub nota 30) e sub nota 30 cita quale unica decisione in tal senso Trib. Roma, 7 agosto 1941, Mari, in Riv. Pen., 1941, pp. 1191 ss.

[59] Cfr. Cass. Pen., Sez. I, 30 gennaio 2013, n. 11994, in C.E.D. Cass. Rv. 255448 – 01; Sez. I, 28 maggio 2008, n. 31420, in C.E.D. Cass., Rv. 240672 – 01; Sez. I, 27 maggio 2008, n. 26316, in C.E.D. Cass., Rv. 240396 – 01. Pare opportuno segnalare che si tratta di pronunce adottate tutte in materia di applicabilità delle disposizioni del codice penale militare di pace ai reati militari commessi nell'ambito delle missioni di cui alla L. 4 agosto 2006, n. 247, anche se antecedenti alla data della sua entrata in vigore, e quindi assoggettati alla più severa disciplina del codice penale militare di guerra prevista dalla normativa antecedente.

[60] V. F. Malagnino, Sospensione dei termini, cit., p. 27, che richiama R. Pannain, Manuale di diritto penale, Parte generale, Ed. De La Corte di Assise, 1942, p. 108.

Favorevoli all’applicazione retroattiva della legge temporanea o eccezionale più favorevole, se sorretta dalla medesima ratio di quella anteriore anche F. Mantovani, Diritto Penale. Parte Generale, p. 90; F. Palazzo, Corso di diritto penale. Parte generale, VI^ ed., Torino, 2016, pp. 158 – 159. Contra, G. Fiandaca – E. Musco, Diritto Penale. Parte Generale, cit., p. 112; M. Romano, sub art. 2, in Commentario Sistematico del codice penale, Milano, III ed., 2004, pp. 71 – 72; A. Pagliaro, voce Legge penale nel tempo, cit., § 8.

[61] V. F. Malagnino, Sospensione dei termini, cit., pp. 27 – 28; D. Falcinelli, L’eccezione “retroattiva”, cit., p. 2903.

[62] La giurisprudenza di legittimità pare essersi consolidata nel senso di ritenere incluso il 9 marzo 2020 nel calcolo. Cfr., Cass. Pen., Sez. V, 13 luglio 2020, n. 26215, in C.E.D. Cass., non mass., punto 3.1 mot. dir.; Sez. V, 9 luglio 2020, n. 25944, cit., punto 3 mot. dir.; Sez. V, 3 luglio 2020, n. 25211, in C.E.D. Cass., non mass., punto 1 mot. dir.

[63] Cfr. Cass. Pen., Sez. III, 2 luglio 2020, n. 21367, cit., punto 6.8 mot. dir.

N. Madia, Dubbi di costituzionalità in materia di sospensione della prescrizione, cit., pp. 7 – 9, distingue i processi tra quelli di prima e quelli di seconda fascia.

[64] Nella manualistica, v. G. Marinucci – E. Dolcini – G.L. Gatta, Manuale di diritto penale. Parte generale, VIII ed., Milano, 2019, p. 122.

 

Due giuristi per via: alla ricerca del “congiunto” perduto.     Scorribande per un’interpretazione giuridica semiseria    

di Vincenzo Vitale e Giuseppe Maggio  

“Lui: Morirei per te” Lei: Dimostralo”    Anonimo    

Sommario: 1.  Premessa - 2.  Nuove norme da interpretare - 3. Perimetrazione del concetto - 4. Quesiti sulla sussistenza del fidanzamento - 5. Un caso particolare: l’unilateralità del presunto fidanzamento - 6. Quesiti sulla stabilità del fidanzamento - 7.  L’amico, il congiunto escluso - 8. La birichinata del Governo: tira in ballo la Cassazione! - 9. Epilogo.  

1.  Premessa  

Sovvertendo una consistente e tralatizia abitudine propria dei giuristi, quella cioè di scrivere saggi, articoli o semplici note che siano intestate a un singolo autore, abbiamo, invece, qui ritenuto di approntare la presente riflessione a quattro mani per una ragione di fondo.  

Ci si trova, infatti, di fronte a una serie di problemi - come a breve sarà dimostrato - talmente nuovi e inusuali nell’ambito della interpretazione giuridica, che pare opportuno riunire le forze, non sembrando possibile che un singolo autore, da solo, possa opportunamente scandagliare, in modo adeguato e radicale, i quesiti in punto di diritto suscitati dalle nuove norme in tema di misure restrittive anti Covid-19.  

Diciamo subito che le righe che seguono sono destinate a interpretare e perciò ad offrire, non solo alla platea dei giuristi, ma anche a quella più ampia dei semplici fruitori, una prima - e si spera persuasiva - interpretazione di recenti testi normativi consacrati in Decreti del Presidente del Consiglio dei Ministri che verranno immediatamente qui indicati.  

2.  Nuove norme da interpretare  

Come sarà ormai noto ai più, la così definita “fase 2” del periodo di emergenza sanitaria è stata inaugurata dall’emanazione del nuovo DPCM 26 aprile 2020, pubblicato in Gazzetta Ufficiale nel giorno successivo.  

Il compito di definire gli spostamenti vietati e quelli consentiti viene demandato all’art. 1 del testo normativo. Orbene, la lett. a) della citata norma, indica una serie di ipotesi tassative che possano giustificare gli spostamenti, fra le quali le visite ai “congiunti”: è esattamente all’ermeneutica di questo termine che sono dedicate le pagine che seguono.    

Art. 1, comma 1 lett. a) DPCM 26 aprile 2020 (GU n.108 del 27-4-2020) : “Allo scopo di contrastare e contenere il diffondersi del virus COVID-19 sull'intero territorio nazionale si applicano le seguenti misure:

a) sono consentiti solo gli spostamenti motivati da comprovate esigenze lavorative o situazioni di necessità ovvero per motivi di salute e si considerano necessari gli spostamenti per incontrare congiunti purché venga rispettato il divieto di assembramento e il distanziamento interpersonale di almeno un metro e vengano utilizzate protezioni delle vie respiratorie; in ogni caso, e' fatto divieto a tutte le persone fisiche di trasferirsi o spostarsi, con mezzi di trasporto pubblici o privati, in una regione diversa rispetto a quella in cui attualmente si trovano, salvo che per comprovate esigenze lavorative, di assoluta urgenza ovvero per motivi di salute; e' in ogni caso consentito il rientro presso il proprio domicilio, abitazione o residenza;”  

Non è mancato chi ha fatto immediatamente rilevare l’insufficiente determinatezza del lessico utilizzato dal Governo, tanto da rendere necessaria una prima risposta da parte di Palazzo Chigi. Sul sito web del Ministero, nella sezione dedicata alle FAQ (acronimo di lingua inglese equivalente a ‘domande frequenti’), si tenta un chiarimento, definendo i fantomatici “congiunti” come di seguito riportato.   

“Chi sono i congiunti con cui è consentito incontrarsi, secondo l’articolo 1, comma 1, lettera a), del Dpcm del 26 aprile 2020? L’ambito cui può riferirsi la dizione “congiunti” può indirettamente ricavarsi, sistematicamente, dalle norme sulla parentela e affinità, nonché dalla giurisprudenza in tema di responsabilità civile. Alla luce di questi riferimenti, deve ritenersi che i “congiunti” cui fa riferimento il DPCM ricomprendano: i coniugi, i partner conviventi, i partner delle unioni civili, le persone che sono legate da uno stabile legame affettivo, nonché i parenti fino al sesto grado (come, per esempio, i figli dei cugini tra loro) e gli affini fino al quarto grado (come, per esempio, i cugini del coniuge).”  

Ebbene, pare che si tratti di uno di quei casi in cui si risponde ad un quesito ponendone un secondo. Ciò in quanto, al fine di meglio comprendere il significato di un unico termine di dubbia interpretazione, si chiede al cittadino, destinatario finale della norma, di interpretarne altri. Per poter giungere alla piena intelligenza della categoria dei congiunti, infatti, il cittadino dovrà interrogarsi sul significato di “legame affettivo” e di “stabile legame affettivo”, concetto certamente ricomprendibile nel primo, ma non a questo sovrapponibile, richiedendo il quid pluris della stabilità.  

Meno di una settimana dopo la pubblicazione del DPCM in esame, il Ministero dell’Interno emana una Circolare interpretativa n.0029415 del 02.05.2020, allo scopo di superare i dubbi applicativi concernenti il termine “congiunti”, che cosi recita:  

“Spostamenti”: L’art. 1, comma 1, lett.a) consente, in via generale e ora in ambito regionale, gli spostamenti motivati da comprovate esigenze lavorative o situazioni di necessità ovvero per motivi di salute.

In tale ambito il provvedimento innova la precedente normativa prevedendo espressamente che si considerano necessari, e come tali giustificati, gli spostamenti per incontrare congiunti purché venga rispettato il divieto di assembramento e il distanziamento interpersonale di almeno un metro e vengano utilizzate protezioni delle vie respiratorie.

Con riguardo al termine “congiunti”, si evidenzia che l’ambito cui si riferisce tale espressione può ricavarsi in modo sistematico dal quadro normativo e giurisprudenziale.

Alla luce di tali riferimenti, deve ritenersi che la definizione ricomprenda i coniugi, i rapporti di parentela, affinità e di unione civile, nonché le relazioni connotate ‘da duratura e significativa comunanza di vita e di affetti (Corte di Cassazione, Sez. IV, Sent. 10 novembre 2014, n. 46351.)’.  

Proprio i ripetuti interventi volti a chiarificare la portata semantica del termine “congiunti”  esigono che l’attenzione del giurista sia dedicata a questo sforzo.  

3. Perimetrazione del concetto  

In questa sede dobbiamo, infatti, accingerci ad una necessaria, ma rischiosa, opera di perimetrazione concettuale, che aiuti a identificare il significato giuridico da attribuire a questo termine.  

Si tratta di un’operazione rischiosa perché, da bravi epigoni di Lucio Giavoleno Prisco, ben sappiamo che “in iure civili omnis definitio periculosa est”[1], per cui siamo consapevoli di addentrarci in una sorta di “terreno minato”. Tuttavia, il compito del giurista è proprio questo e perciò dobbiamo correre questo rischio.  

Cerchiamo, dunque, di capire, con la massima precisione possibile quale sia il significato giuridico da attribuire al termine congiunto, soprattutto perché visitare un congiunto viene considerato dalla norma uno dei casi “di necessità” in virtù dei quali è possibile lasciare la propria dimora, fatto di per se eccezionale in epoca di piena pandemia.  

Dal punto di vista etimologico, il termine congiunto indica elementi “uniti”, “a contatto”, addirittura “legati da vincoli di parentela o amicizia”[2].  

Questa etimologia, mette subito in difficoltà l’interprete perché, anche se evidenzia la specificità dei congiunti, sotto il profilo dell’esistenza di un vincolo, di una unione, accosta questi ultimi elementi addirittura alla parentela o all’amicizia, che invece devono essere tenuti diversificati dal vincolo di semplice congiunzione.  

Siamo in presenza di quello che da punto di vista linguistico, e perciò anche concettuale, possiamo definire un caso di “affollamento semantico”, dal quale però bisogna cercare di liberarsi, allo scopo di comprendere meglio il senso del termine.  

Importante in tale direzione può essere sicuramente ciò che viene specificato nella sezione FAQ del sito del Governo, dove si dice che congiunti sono anche i parenti fino al sesto grado e affini fino al quarto grado, aggiungendo che tali sono anche “i coniugi, i partner conviventi, i partner delle unioni civili, le persone che sono legate da uno stabile legame affettivo”.  

Tralasciando per ovvi motivi il coniuge, dobbiamo riconoscere che è una fortuna che il Governo ci abbia prestato una mano d’aiuto, perché ci fornisce una preziosa indicazione che apre un nuovo orizzonte finora ignoto per il giurista e che invece siamo chiamati a esplorare.  

Ci si riferisce per un verso, ai partner conviventi e ai partner delle unioni civili: ma qui non c’è molto da dire, per il semplice motivo che le unioni civili risultano giuridicamente codificate e quindi si avvalgono di un’architettura formale facilmente riconoscibile, che viene in qualche modo assimilata all’unione matrimoniale; la convivenza, invece, pur non essendo formalmente registrabile dall’ordinamento giuridico, rappresenta comunque un dato di fatto, percepibile dal mondo esterno e possibile da attestare attraverso elementi oggettivi (residenza, dimora abituale, ecc.) o dichiarazioni testimoniali.  

Il vero interesse del giurista, invece, nasce a proposito del riferimento allo stabile legame affettivo: hic Rhodus, hic salta!  

L’operazione ermeneutica non può, peraltro, evitare di considerare anche l’aspetto pratico del problema legato ai controlli, che le Forze dell’Ordine sono state incaricate di effettuare a carico di chi si allontani dalla propria dimora, anche dal punto di vista della verifica della giustificazione fornita per legittimare lo spostamento.  

Orbene, il primo elemento che si richiede è il legame affettivo; il secondo elemento è che tale legame sia stabile.  

Cosa può intendersi per legame affettivo?  

Il giurista non lo sa e, cosa più interessante, non è tenuto a saperlo; o meglio, lo sa come qualunque altra persona al mondo, ma non come giurista.  

Non a caso, saggiamente, tutte le norme che sono dettate dalla legge in tema di matrimonio e di famiglia non una sola volta utilizzano il termine “affetto” o “amore”: si fa riferimento alla coabitazione, alla reciproca assistenza, all’educazione dei figli ecc. ecc., mai alla dimensione affettiva che, presupposta nella vita comune, non viene considerata dal giurista.       

Infatti, come a tutti è noto, i sentimenti non sono “giuridificabili”, nel senso che non possono essere in nessun caso oggetto di rilevazione giuridica nelle forme canoniche del diritto: basti pensare alla lezione di Jürgen Habermas, quando appunto denunciava quanto fosse pericolosa ciò che lui definiva la “colonizzazione dei mondi vitali”[3].  

Ciò nonostante, il nostro scanzonato legislatore ha dimenticato questa veneranda lezione filosofica e giuridica e induce, quindi, i giuristi a esercitarsi su un terreno sconosciuto, quello appunto della stabilità affettiva, che sarebbe lo specifico dei congiunti.  

A questo punto, conviene forse, proprio a causa della difficoltà nella concettualizzazione del termine, procedere attraverso una trattazione che sia sufficientemente esemplare.  

Certamente, ci rendiamo conto dei limiti della nostra ricerca, in quanto non neghiamo di sentirci in questo momento come gli esploratori di un nuovo mondo e perciò chiediamo venia in anticipo per ogni inesattezza o approssimazione che probabilmente sarà inevitabile.  

4. Quesiti sulla sussistenza del fidanzamento  

Il luogo elettivo in cui si manifesta un’affettività non codificata è quello del fidanzamento, termine oggi forse desueto, ma di veneranda tradizione, anche perché esso si basa su una parola antica ma di inestinguibile bellezza: fidanza[4].

Con questo termine, si voleva indicare appunto un legame affettivo talmente serio e fondato da produrre una sorta di affidamento nelle mani dell’altro, come infatti accadeva - e accade - nel caso del fidanzamento, che altro appunto non significa se non il reciproco affidarsi l’un l’altro dei fidanzati.  

Ecco dunque delinearsi un primo campo d’indagine, quello proprio del fidanzamento.  

Il giurista comprende subito il problema, dal momento che, a differenza del matrimonio o delle unioni civili, il fidanzamento non è in alcun modo certificabile dal punto di vista giuridico. Infatti, a meno che non si cada nell’ipotesi, ormai sociologicamente quasi scomparsa, della promessa di matrimonio, di cui agli artt. 79 e segg. del Codice Civile, il fidanzamento rimane giuridicamente opaco, non rilevabile.  

Tuttavia, va ammesso che il fidanzamento suppone di necessità un legame affettivo - anche se non sono da escludere i casi di fidanzamenti per convenienza o combinati al pari dei matrimoni - e suppone anche che questo legame sia in qualche modo stabile.   

Il primo quesito riguarda, dunque, la necessità di appurare che il fidanzamento sia effettivamente supportato da un legame affettivo e non puramente strumentale.  

La cinematografia americana ha offerto una soluzione a questo problema attraverso il noto film “Ricatto d’amore” del 2009 nel quale i due protagonisti, impersonati da Sandra Bullock e Ryan Reynolds, organizzano un fidanzamento, prodromico alle nozze, soltanto per lucrare la green card, che avrebbe permesso a Margaret (la protagonista) di permanere negli Stati Uniti: un fidanzamento perciò del tutto strumentale.  

Tuttavia, il severo funzionario pubblico, a cui essi si erano rivolti per le pratiche necessarie, insospettito, mette in atto una singolare ma efficace procedura, per verificare se fra i due esistesse davvero un legame affettivo, minacciando - in caso contrario - una multa di ben 250.000 dollari.  

Cosicché, sottopone ciascuno dei due separatamente a una serie di domande relative ai gusti, alle preferenze e alle abitudini dell’altro, allo scopo di verificare la reciproca conoscenza, considerata fondamento del legame affettivo: è noto, infatti, come ammoniva Sant’Agostino, che nessuno conosce più e meglio di chi ami[5].  

Non importa qui sapere come finirà il film (ovviamente bene, trattandosi di una commedia americana), ma l’espediente indicato può essere considerato uno strumento utile a disposizione delle Forze dell’Ordine, incaricate di controllare sul territorio le motivazioni giuridiche che giustificano lo spostamento dei singoli soggetti.  

Immaginiamo la scena: Roma, ore 10:30 del mattino, Via del Tritone quasi deserta, un posto di blocco dei Carabinieri, lo stop intimato a un’automobile dal cui abitacolo un giovane trentenne simpatico e di sobria eleganza, interpellato dai militi, si giustifica: “vado a far visita alla mia fidanzata”.  

A questo punto, i Carabinieri, di fronte a questa giustificazione in astratto ammissibile, allo scopo di dare un senso alla loro presenza in quel posto e alla funzione di controllo ivi esercitata, sono tenuti ad accertare che si tratti di un fidanzamento non strumentale, basato cioè su un autentico legame affettivo, il solo elemento che possa cioè legittimare lo spostamento del soggetto.  

La cosa appare subito assai complicata, non solo perché si tratta di scrutare nei sentimenti delle persone, cosa alla quale i Carabinieri non sono abituati e per la quale non sono stati addestrati, ma anche perché la persona controllata non è tenuta a rivelare il nominativo della fidanzata[6]: come operare allora il controllo?  

Il nostro Presidente del Consiglio evidentemente impegnato in affari di Stato, tutto preso dallo studio necessario per scrivere incomprensibili decreti di 500 pagine, non poteva soffermarsi su questi aspetti, tutto sommato secondari.  

Meno male allora che c’è il giurista, il quale memore della tradizione dei glossatori, cerca di fuoriuscire dal pantano offendo una soluzione praticabile.  

Si suggerisce perciò ai carabinieri - allo scopo di accertare la valenza affettiva dello sbandierato fidanzamento e nell’impossibilità di identificare la fidanzata - di chiedere al soggetto controllato di effettuare una telefonata col proprio cellulare alla presunta fidanzata, senza svelarne i dati anagrafici, e di consentire poi al milite di parlarle al telefono. Sicché, mentre quest’ultimo proporrà all’ignota fidanzata almeno dieci quesiti circa le preferenze, i gusti, le abitudini del fidanzato, identiche domande saranno poste da un suo collega all’automobilista fermato per il controllo.  

Si suggerisce qui una possibile bozza[7] per il breve questionario:

1) Che colore sono i capelli del/della suo/a fidanzato/a?

2) Quale il colore degli occhi?

3) Quale il colore preferito?

4) Quale la pietanza preferita?

5) Gli/le piace la “coda alla vaccinara”[8]?

6) Per quale squadra fa il tifo?

7) Quale il profumo preferito?

8) Quale tipo di musica preferisce?

9) In particolare quale brano?

10) Per chi vota?  

La concordanza delle risposte - e non la semplice correttezza - sarà in grado di fornire alle Forze dell’Ordine verificatrici un significativo indice circa l’effettività del fidanzamento e, dunque, del legame affettivo che ne è base. In ogni caso, si apre una complessa questione che la giurisprudenza dovrà affrontare.  

La questione riguarda per un verso il numero delle domande a cui si risponde concordemente e, per altro verso, il peso specifico che ciascuna domanda assume nel procedimento identificativo del partner: il primo aspetto riguarda la quantità, il secondo aspetto la qualità delle risposte concordanti.

A. Aspetto quantitativo: si può partire da un dato abbastanza certo, e cioè che se le concordanze siano inferiori alla metà, il fidanzamento è sostanzialmente da escludere[9] (a meno che non siano tutte di significato elevato, vedi sub B).

Se, invece, le concordanze fossero superiori alla metà, ma non complete, il loro valore giuridico va coordinato con il requisito che tratteremo subito dopo relativo alla qualità delle stesse.

Va da se che, in presenza di dieci concordanze, la questione non si pone più e il fidanzamento va considerato giuridicamente provato[10].

B. Aspetto qualitativo: innanzitutto, distinguiamo le domande in tre gruppi: primo gruppo, domande fisiognomiche (nn. 1 e 2);

secondo gruppo, domande su gusti sensibili (nn. 4,5, e 7);

terzo gruppo, domande su gusti spirituali/intellettuali (nn. 3,6,8 e 9).

Si dà per scontato che se a rispondere sarà una donna, tutte le domande indicate, a prescindere dal gruppo di appartenenza, godranno del massimo peso specifico, perché è noto che le donne, essendo dotate di uno spirito di osservazione di straordinaria intensità e di una memoria elefantiaca, tutto sanno e nulla dimenticano: e perciò se una donna non sapesse rispondere anche soltanto ad una delle domande indicate, ciò significherebbe un cripto-fidanzamento (dalla parte della donna).

Non così per l’uomo, il quale, com’è noto, è un essere molto più semplice[11].

Si diceva, dunque, che le concordanze non hanno tutte lo stesso peso: proponiamo qui una possibile graduazione, in attesa che la giurisprudenza conforti le nostre tesi.

Concordanze di significato ridotto: nn. 1 e 2[12];

Concordanze di significato medio: nn. 3, 4 e 8[13];

Concordanze di significato elevato: nn. 5, 6, 7, 9 e 10[14]

A questo punto, tuttavia, l’interprete deve ancora coordinare, per quanto riguarda le concordanze ottenute, il numero e la quantità.  

Occorre, cioè, chiedersi se a parità di risposte concordanti, in virtù del solo significato più o meno elevato, alcune siano in grado di dimostrare giuridicamente l’esistenza del fidanzamento e altre no.  

Questa è davvero la prova del nove della sensibilità giuridica dell’interprete, perché non ci sono griglie precostituite e anche perché - lo si ricordi - uno dei due soggetti che deve rispondere alle domande è sconosciuto e risponde all’agente di controllo soltanto per telefono.  

Qui si può offrire solo una traccia; siamo dell’opinione che in presenza di almeno quattro concordanze di significato elevato si concretizzi un caso di presunzione di fidanzamento iuris tantum. In presenza di meno di quattro concordanze di significato elevato, non può parlarsi di presunzione, ma devono essere presenti o entrambe le concordanze di significato ridotto, oppure una di significato medio - a scelta - insieme ad una di significato ridotto.  

Esemplificando: se le concordanze riguardano il tifo calcistico, le preferenze politiche e la “coda alla vaccinara”, per provare il fidanzamento sarà necessario o che ricorrano entrambe le concordanze circa il colore dei capelli e degli occhi del partner, oppure una fra queste accompagnata da una concordanza circa la pietanza, il colore preferito o il genere musicale prediletto.  

Va da se che, per ovvie ragioni anti-discriminatorie, gli argomenti sopra sviluppati possono essere tranquillamente estesi anche nel caso di relazioni omoaffettive.  

Ci rendiamo ovviamente conto che si tratta di operazioni interpretative nuove e complesse, che potrebbero dare adito anche a molte incertezze e perplessità, ma preghiamo i lettori di volerci accordare la loro comprensione, confidando anche nel prossimo impegno della giurisprudenza che, sia in sede di merito che di legittimità, potrà farsi carico di affrontare e risolvere con più attenzione i problemi che qui abbiamo soltanto accennato.  

5. Un caso particolare: l’unilateralità del presunto fidanzamento  

Poche parole vanno spese per un caso abbastanza raro, ma che tuttavia potrebbe verificarsi: quello in cui il soggetto controllato fuori dalla propria abitazione dichiari di muovere verso la propria fidanzata, ma che invece questa, telefonicamente raggiunta dall’agente di controllo - pur nella salvaguardia della sua identità che viene tenuta nascosta - dichiari inaspettatamente insussistente il fidanzamento con il soggetto controllato.  

Intendiamo dire che essendo il fidanzamento un rapporto bilaterale, va escluso in modo categorico che la semplice affermazione unilaterale dello stesso possa servire a costituirlo come tale: in altre parole, il fidanzamento o è bilaterale, e bilateralmente dichiarato, oppure non è.  

Ecco perché, va esclusa la possibilità di autocertificare l’esistenza del fidanzamento, a prescindere dal riscontro che possa essere fornito dall’altro soggetto in sede di verifica delle concordanze delle risposte. Poiché non si può unilateralmente certificare l’esistenza di un rapporto ontologicamente bilaterale.  

6. Quesiti sulla stabilità del fidanzamento  

Rimane ancora da investigare brevemente il problema della stabilità del fidanzamento, perché non è per nulla detto che un fidanzamento purchessia possa giustificare l’allontanamento dalla propria abitazione.  

Infatti, è stato specificato dalla Presidenza del Consiglio che il legame affettivo - quale quello del fidanzamento - deve essere stabile.  

Ora, che significa stabile?  

Da un primo punto di vista significa sicuramente duraturo nel tempo, ma nessuno negherà che la semplice durata potrebbe non bastare a identificare la stabilità, essendo invece necessario il riferimento - anche in questo caso di carattere qualitativo - alla intensità del legame affettivo.  

Una breve premessa si impone: la “rottura” del fidanzamento a volte va considerata sospensione dello stesso, a volte va invece considerata interruzione, nel senso propriamente giuridico dei termini. Il discrimine è dato dalla durata proporzionale del fidanzamento pregresso rispetto alla durata della “rottura”: di modo che, se il periodo della “rottura” è di breve durata - e comunque non superiore a tre mesi - può parlarsi di sospensione del fidanzamento; se, invece, il periodo di “rottura” è superiore ai tre mesi, il fidanzamento si considererà interrotto, e la durata valorizzabile ai fini della stabilità ricomincerà a decorrere ex novo, mentre il fidanzamento pregresso sarà tamquam non esset.   

In generale, possono valere le seguenti brevi, e certo incomplete, osservazioni.

a) Un fidanzamento che duri meno di tre mesi non può essere considerato stabile in nessun caso[15].

b) Un fidanzamento che duri da almeno due anni può essere considerato sicuramente stabile.

c) Un fidanzamento che sia durato per due anni, sia stato poi interrotto per alcuni mesi per cause varie, e poi sia ripreso, può considerarsi stabile? Se il fidanzamento si è interrotto solo per qualche mese e la ripresa dura da almeno sei mesi, propendiamo a considerarlo stabile.

Se, invece, la “rottura” è durata alcuni anni, non basta che sia ripreso da sei mesi[16], ma occorrerà una ripresa pari ad almeno la metà del periodo di “rottura”[17].

a) Eppure, non tutte le “rotture” si equivalgono. Ci sono quelle, per dir così, concordate, che lasciano aperta un’occasione di ripresa possibile e a volte perfino probabile. Oppure, ci sono quelle traumatiche, dovute a vicende particolarmente impegnative, che hanno causato il brusco allontanamento dei fidanzati. Questa differenza introduce un interrogativo di carattere qualitativo, che si dovrà coordinare con quello di carattere quantitativo sopra descritto. Sarà il prudente apprezzamento del Giudice a rendere tale coordinazione materialmente praticabile[18].

b) Analoghe considerazioni valgono circa le motivazioni della “rottura”. Anche in questo caso si introduce una differenza di matrice qualitativa in grado di influire sul criterio quantitativo. Si tratta di ulteriore interrogativo la cui soluzione dovrà essere lasciata alla sensibilità interpretativa della giurisprudenza, che dovrà valutare se e in che limiti una “rottura” causata da serie motivazioni, anche se breve, possa determinare un’interruzione del fidanzamento, minandone la stabilità ex tunc.

7.  L’amico, il congiunto escluso

Il DPCM del 26 aprile 2020 nulla dice circa l’inserimento degli amici fra i congiunti, per far visita ai quali è consentito allontanarsi dalla propria abitazione, in deroga alle misure restrittive per il contenimento del contagio. Ciò potrebbe far intendere che la volontà normativa sarebbe nel senso di escludere gli amici dal novero delle persone presso cui potersi recare in visita. Perciò gli “amici” non sarebbero “congiunti”, in base al noto brocardo: ubi lex voluit dixit, ubi noluit tacuit.

Inoltre, il Presidente del Consiglio in persona, durante la conferenza stampa dedicata all’illustrazione del nuovo Decreto, ha esplicitamente escluso che fosse possibile organizzare incontri o feste in casa di amici, separando di netto la categoria dei congiunti da quella degli amici.    

La questione pare chiusa qui, ma non lo è.

Poiché, come ben sapeva il Pretore romano - il quale ammoniva dicendo da mihi factum, dabo tibi ius (ribadendo cioè che il diritto trova la sua origine e il suo fondamento nei rapporti umani e non nell’empireo volubile del potere che lo pone) - la realtà è più forte di ogni astrazione giuridica, e ci dice qualcosa di diverso, della quale il giurista non può non tener conto.

Infatti, la realtà ci dice che esistono, nella variegata tipologia delle esperienze di rapporto, accanto a relazioni pseudo-amicali, altre relazioni profondamente amichevoli, molto durature nel tempo e contrassegnate da un legale affettivo profondo e che, se pur diverso, non ha nulla da invidiare a quello proprio di un fidanzamento stabile[19].

Uno dei due scriventi il presente testo, gode di una tale amicizia, in quanto dall’età di 6 anni all’età attuale (che è di 64) ha passato una parte significativa della vita in un felice e affettuosissimo rapporto con un compagno di classe, diventato poi collega universitario, nell’ottica di un’amicizia autentica e profonda.

Siccome si ritiene, a ragion veduta, che relazioni del genere possano ritrovarsi in numero anche rilevante, siamo di fronte a un vero e proprio problema di carattere sociale, mascherato da problema giuridico, il quale però, come vedremo, è uno pseudo-problema.

Orbene, vero è che la norma nulla dice in merito agli amici, neanche nell’interpretazione “autentica” data con la circolare del ministero sopra ricordata, ma a ben vedere, ciò sembrerebbe non poter determinare l’esclusione degli amici dai congiunti.  

Infatti, principio cardine dello Stato di diritto è che tutto ciò che non è espressamente vietato è concesso, a differenza dei regimi totalitari dove vale il criterio opposto, secondo cui tutto ciò che non è espressamente concesso è vietato. In questo senso, dovrebbe concludersi che, in mancanza di un esplicito divieto normativo di far visita agli amici, questi debbano essere inclusi fra i congiunti.  

Si tratta di un’interpretazione orientata al favor libertatis, che permetta gli spostamenti dalla propria abitazione anche per far visita agli amici con i quali esiste una affectio significativamente profonda e radicata.  

Questa opzione ermeneutica permetterebbe, inoltre, di evitare fondati dubbi di legittimità costituzionale, che nascerebbero dall’esclusione degli amici da novero dei congiunti. Infatti, ove si preferisse l’interpretazione restrittiva, prospettata anche dal Governo, dovrebbe concludersi per un’irragionevole discriminazione fra amici e fidanzati.  

Se, come dimostrato, lo stabile legame affettivo è proprio non solo dei fidanzati, ma anche di alcuni rapporti amicali, allora includere i primi fra i congiunti a cui è possibile far visita, ed escludere i secondi, determina certamente una violazione degli artt. 2 e 3 della Costituzione.  

Riteniamo, perciò, preferibile l’interpretazione estensiva della norma, che tra l’altro valorizza il rapporto di fidanza - nel senso sopra precisato - che può manifestarsi fra amici[20].  

Questa nostra prima lettura, quindi, non solo si attaglia meglio alle manifestazioni sociali del legame affettivo stabile, ma permette di interpretare la norma conservandone la validità, in ossequio al principio ermeneutico che impone di preferire, fra i possibili significati della norma, quello che ne salvi la legittimità costituzionale.  

8. La birichinata del Governo: tira in ballo la Cassazione!   

Nel corso della svolgimento di questa breve trattazione, si è finora volutamente evitato il riferimento che la circolare “interpretativa” del Ministero dell’Interno fa alla sentenza della Cassazione[21], chiamata in ausilio del Governo per la definizione del termine congiunti.  

La motivazione è semplice: non riteniamo il riferimento utile, ma quasi scanzonato e perfino dilettantesco, per le motivazioni che di seguito si diranno.  

Occorre premettere che la pronuncia richiamata si occupa di un tema specifico: la risarcibilità del danno non patrimoniale in favore dei prossimi congiunti della vittima di omicidio colposo. Sintetizzando il ragionamento della Corte, possiamo affermare che la stessa ritiene di dover allargare il novero dei legittimati al risarcimento, includendovi non solo parenti, affini e coniuge, ma anche chi alla vittima sia legato da uno stabile legame affettivo, connotato da duratura e significativa comunanza di vita e di affetti: in altri termini non solo i conviventi, ma anche il/la fidanzato/a.  

Ebbene, l’incompatibilità fra il significato che il termine congiunti deve assumere a quei fini, rispetto a quello che assume quale eccezione al divieto di allontanamento dalla propria dimora, è evidente.  

Nell’ambito dell’omicidio colposo, il legame affettivo stabile viene identificato al fine di farne rilevare la tutelabilità giuridica e l’obbligo di risarcimento, nell’ipotesi di una sua lesione; nel caso in esame, invece, il legame affettivo stabile è quello che giustifica uno spostamento in deroga alle restrittive misure per la lotta alla pandemia.  

Inoltre, nella sentenza della Corte di Cassazione citata, il riferimento è ad una delle fattispecie concrete non tassative di responsabilità extracontrattuale dalle quali può scaturire un obbligo al risarcimento del danno non patrimoniale; qui, invece, dovrebbe identificare una delle ipotesi tassative di deroga al blocco sociale.  

Infine, nel caso esaminato dalla Cassazione, il rapporto di affettività stabile deve essere circondato da evidenti riscontri probatori, perché se ne possa tenere conto a fini risarcitori, assumendo perciò concretezza e definizione nella sede dibattimentale; ai nostri fini, il legame affettivo stabile non può, invece, giovarsi delle dinamiche processualpenalistiche perché si dica provato, ma bisogna accontentarsi di una sfumata presunzione di veridicità raggiunta nei controlli operati “per strada” dagli agenti di controllo.  

Insomma, la differenza è a tal punto evidente che il giurista può e deve tenerne conto sforzandosi di attingere una compiuta esegesi del provvedimento del Governo, anche quando sia lo stesso Governo a metterlo fuori strada.  

Ne viene che la citazione della sentenza della Cassazione offerta dal Governo per giustificare il proprio strafalcione giuridico appare doppiamente errata.  

Sotto un primo profilo, perché intende dare per vero ciò che vero non è, ritenendo desumibile dalla sentenza della Cassazione citata un’interpretazione del termine “congiunti” che da questa non è per nulla desumibile.  

Sotto un secondo profilo perché, mentre nell’ambito del risarcimento del danno da reato, la dimensione affettiva è il fine del risarcimento o - ancora meglio - ne è insieme scopo e causa; nell’ambito della legislazione anti-Covid, la dimensione affettiva è la prova dell’eccezione rispetto al divieto generale di circolazione.  

Ciò che la Cassazione chiede sia provato (per ottenere il risarcimento) qui diventa la prova che giustifica l’eccezione. In questo modo, vengono confuse e sovrapposte due dimensioni giuridiche eterogenee e fra loro incommensurabili.  

Davvero birichino il Governo! Ci ha provato, ma non ci siamo cascati!  

9. Epilogo  

Siamo, così, giunti alla fine delle nostre scorribande, che certamente appaiono incomplete e sotto molti aspetti approssimative nonché bisognose di adeguati approfondimenti.  

Tuttavia, confidiamo che nonostante le innegabili pecche di queste brevi riflessioni, sia possibile in esse scorgere l’apertura di un sentiero nuovo, percorribile da ogni giurista che voglia sobbarcarsi la fatica di investigare istituti giuridici non solo nuovi, ma perfino collocabili ai margini, se non addirittura fuori, della dimensione strettamente giuridica e ovviamente nella speranza che egli non trovi difficoltà talmente insormontabili da interromperlo, alla stregua dei memorabili Holzwege di Heidegger.  

Augurandoci, dunque, che le tracce qui indicate possano essere utili per nuovi e più consistenti sviluppi, non escludiamo che, in futuro più o meno prossimo, il Governo italiano - spesso imprevedibile e giuridicamente pirotecnico - possa creare ulteriori, nuove occasioni di riflessione, varando norme e istituti variopinti, impensabili, sostanzialmente estranei alla tradizione giuridica, ma certamente meritevoli di attenzione e di un sorriso.

[1] D. 50. 17. 202

[2] Cfr. voce congiunto in Enc. Treccani On-line reperibile in http://www.treccani.it .

[3] Cfr. Agire comunicativo e logica delle scienze sociali, tr. It., Bologna, 1980.

[4]Cfr. voce Fidanza in Enc. Treccani On-line reperibile in http://www.treccani.it : fidanza s. f. [der. di fidare, per adattam. del fr. ant. fiance, der. di fier (che ha lo stesso etimo e le stesse accezioni dell’ital. fidare)], ant. – 1. Fiducia: a lui non andava per la memoria chi tanto malvagio uom fosse, in cui egli potesse alcuna f. avere (Boccaccio); f. di sé, sicurezza di sé, ardimento; prendere f. in qualche cosa, fidarsene, esserne sicuro; dare f. a qualcuno d’una cosa, dargliene ferma speranza; a fidanza di, confidando in: O dolce lume a cui fidanza i’ entro Per lo novo cammin (Dante); fare a fidanza, a confidenza.

[5] De Trinitate, 1 VIII, c.

[6] La mancanza di questo obbligo si desume dal fatto che nell’autocertificazione richiesta per lo spostamento, la visita al congiunto debba essere indicata barrando la casella delle motivazione di necessità, ma senza indicare le generalità dello stesso, che devono essere taciuti per la tutela della privacy

[7] Si tratta evidentemente di un semplice suggerimento suscettibile di correzioni o integrazioni.

[8] Abbiamo voluto inserire una pietanza marcatamente regionale allo scopo di garantire, in sommo grado, la prova di una conoscenza personale sufficientemente profonda e non legata alla semplice indicazione di una generica pietanza di gusto comune, come potrebbe essere l’ “arrosto” o il “fritto”.

[9] Sotto questo aspetto, il fidanzamento sarebbe da escludere pure in relazione al requisito della stabilità del legame affettivo, in quanto un numero ridotto di concordanze, anche ammesso che il fidanzamento fosse effettivamente sussistente, deporrebbe per un legame affettivo labile piuttosto che stabile.

[10] Uno dei due scriventi si permette qui di suggerire un criterio decisamente più rapido per decidere sull’esistenza o meno del fidanzamento che si atteggia come segue. Infatti, la concordanza sulla domanda n.6) appare agli occhi di chi scrive, probabilmente a causa di passioni calcistiche endemiche incurabili, dirimente in ordine alla questione, sia in senso positivo che in senso negativo. Così, se la concordanza sarà sulla squadra dell’ ”Inter”, allora anche se tutte le altre concordanze fossero errate, il fidanzamento sarà provato e il tifoso libero di circolare come meglio creda. Viceversa, anche se tutte le altre concordanze fossero esatte, la mancata concordanza sulla squadra dell’ “Inter” impedisce di riconoscere il fidanzamento. Per tutte le altre squadre, ovviamente, valgono i criteri ordinari.  

[11] Cfr. M. Spelta, Scusa se ti chiamo *****, Milano, 2017.

[12] Ciò in quanto anche i semplici amici possono conoscere il colore degli occhi o dei capelli, ma gli amici non rientrano tra i congiunti, in quanto sono stati espressamente esclusi (sub par. 7). 

[13] Abbiamo inserito la musica fra le concordanze di significato intermedio poiché anche i semplici conoscenti possono essere al corrente del genere musicale preferito, ma non per questo essere considerati congiunti.  

[14] Si tratta delle risposte concordanti che denotano maggiormente una conoscenza dell’io profondo e, quindi, attestano con maggiore sicurezza l’esistenza del legame affettivo.

[15] I tre mesi, infatti, rappresentano a nostro avviso il periodo minimo indispensabile perché si possa immaginare il transito dalla semplice “infatuazione” ad un legame caratterizzato da una certa stabilità.

[16] In questo caso sarebbe anche opportuno, ai fini della certezza del diritto, che il questionario sopra delineato quale strumento preferenziale per accertare il fidanzamento, venga opportunamente retrodatato, per consentire l’accertamento diacronico delle concordanze: in tal senso, profeticamente, Cassazione, SS.UU., 2023 n. da definire. 

[17] E ciò, ovviamente, per consentire il ri-consolidamento del rapporto affettivo.

[18] Infatti, anche una semplice sospensione di due mesi, dovrebbe essere considerata un’interruzione se causata da una “rottura” traumatica.

[19] Cfr. L. Lombardi Vallauri, Amicizia, carità, diritto. L’esperienza giuridica nella tipologia delle esperienze di rapporto, Milano, 1969.  

[20] Si badi: non ignoriamo che il rapporto amicale possa nascondere ulteriori insidie nel caso dell’amicizia uomo-donna, ove il confine fra un fidanzamento ancora non stabile (che non giustificherebbe lo spostamento) e un’amicizia duratura (che invece lo giustificherebbe) si fa più labile. Tuttavia, le esigenze di sintesi che questa sede impone non permettono un adeguato svolgimento del tema, che si prospetta corposo ed intricato. Ci si riserva, pertanto, di trattarne in future pubblicazioni, anche dopo il confronto con i primi approdi della giurisprudenza in merito.

[21] Corte di Cassazione, sez. IV Penale, sentenza 10 novembre 2014, n. 46351

Salvaguardia del diritto dell’Unione Europea ed efficacia esterna del giudicato: oltre la sentenza Olimpiclub?

di Laura Castaldi

Sommario: 1. Il giudizio a quo - 2. La posizione della Corte di Giustizia - 3. Primi rilievi - 3.1. Il quesito sostanziale: considerazioni e perplessità - 3.2. Il quesito processuale: giudicato esterno e sua contrarietà al diritto dell’Unione - 4. Il contesto giurisprudenziale interno: prospettive - 5. I tratti distintivi del caso di specie - 6. Riserve sull’iter argomentativo della Corte di Giustizia - 7. (Segue). Possibili scenari ricostruttivi - 8. Alcuni ulteriori spunti di riflessione.            

1. Il giudizio a quo

Per comprendere appieno le implicazioni legate alla sentenza della Corte di Giustizia in rassegna[1] conviene muovere dai fatti di causa. Che – seppur ricostruibili sommariamente stanti talune (peraltro gravi) lacunosità dei dati da essa evincibili – ci mettono di sicuro davanti ad una vicenda processuale dai tratti a dir poco singolari.

In estrema sintesi, nel 2015 uno studio professionale di avvocati avanzava istanza di cancellazione della propria partita IVA a far data dall’anno 2002[2] con contestuale richiesta di rimborso dell’IVA versata nel periodo 1 gennaio 2010 - 31 dicembre 2014 in ragione della propria (pretesa) carenza di soggettività passiva IVA.

Perso il primo grado del giudizio radicato avverso il silenzio rifiuto opposto dall’Ufficio finanziario alla richiesta, la parte contribuente - nell’impugnare l’avversa pronuncia di prime cure avanti la Corte d’Appello di Bucarest – invocava a proprio favore l’autorità di cosa giudicata di una sentenza, medio tempore resasi definitiva inter partes, nella quale, per giunta dalla medesima Corte d’Appello di Bucarest, era stato accertato e dichiarato, con riferimento al periodo temporale 1 gennaio 2011  - 30 novembre 2014[3], che la libera pratica della professione di avvocato svolta dall’associazione professionale in questione non era qualificabile come esercizio di attività economica: essa mettendo capo a – non meglio precisati - rapporti di “assistenza legale”[4].

L’autorità di cosa giudicata veniva fatta valere dalla parte contribuente in forza di quanto disposto dall’art. 431 comma 2 del codice di procedura civile rumeno alla cui stregua “ciascuna parte può far valere l’autorità di cosa giudicata in un’altra causa, qualora esista un nesso con la definizione di quest’ultima”.

Questo essendo il quadro di causa, la Corte d’appello rumena si risolveva a formulare (o, meglio, come si dirà poi, si trovava costretta a sollevare) domanda pregiudiziale alla Corte di Giustizia circa:

a) La riconducibilità alla nozione di “esercizio di un’attività economica”, ex art. 9 della direttiva IVA 2006/112/UE, dell’esercizio della professione forense;

b) L’essere il diritto dell’Unione ostativo a che l’autorità di cosa giudicata spieghi effetto in altro giudizio pendente in materia di IVA laddove ciò comporti, altrimenti, per il giudice una pronuncia in violazione del diritto dell’Unione.[5]  

2. La posizione della Corte di Giustizia

A fronte delle due questioni interpretative sottopostele, la Corte - seguendo il suo solito (per noi un po’ pedante ma ben collaudato) cliché motivazionale[6] - se ne esce con una sentenza inaspettatamente scabra.

Ed invero, dopo aver sbrigativamente risolto in termini positivi la questione sostanziale sottopostale - semplicemente ricordando l’ampiezza di latitudine non solo letterale ma anche interpretativo/concettuale che la sua ultradecennale giurisprudenza ha sempre attribuito ai termini utilizzati dalla Direttiva nel descrivere il requisito oggettivo dell’ “esercizio di un’attività economica” la cui imputabilità ad un soggetto qualsivoglia ne comporta, per ciò solo, la soggettività passiva d’imposta ai fini IVA[7] - il Collegio si inoltra sul ben più impervio e scivoloso terreno del rapporto tra autorità di cosa giudicata e piena applicazione del diritto dell’Unione[8].

Ma - ed è qui la sorpresa - anche l’approccio a questo secondo quesito vede l’atteggiamento della Corte improntato ad una qual certa frettolosità: quasi che per il Collegio giudicante – analogamente a quanto (ritenuto) con riferimento al quesito precedente – tutto sia già stato scritto e nient’altro debba aggiungersi in argomento.

Del resto, che la Corte abbia ritenuto la propria pregressa giurisprudenza tale da metterla in grado, per ciò solo, di risolvere la questione sottopostale dal giudice rumeno senza particolari aggravi di riflessione lo confermano svariati elementi: la relativa brevità del testo della pronuncia; i ripetuti richiami della Corte a propri (peraltro pochi) precedenti in tutti i passaggi che ne compongono l’articolazione motivazionale[9]; soprattutto, la decisione della Corte di giudicare la causa senza l’ausilio delle conclusioni dell’Avvocato Generale[10].

E così:

a) ricordata l’assoluta centralità spiegata dal principio di autorità di cosa giudicata nel contesto del diritto dell’Unione europea come presidio della certezza e della stabilità dei rapporti giuridici e della buona amministrazione della giustizia[11];

b) ribadito altresì che è, sì, riservata alla competenza e all’autonomia dei singoli Stati membri la scelta delle modalità con cui dare riconoscimento e presidio al principio di autorità della cosa giudicata all’interno del proprio distinto ordinamento giuridico, ma nel rispetto del principio di equivalenza e di quello di effettività, entrambi riconducibili al principio di leale collaborazione verticale tra Unione Europea e singoli Stati membri nel dare piena attuazione al diritto dell’Unione;

c) rilevata (rectius sostenuta) in fatto la diversità di lasso temporale e di domanda formante oggetto del  giudizio a quo rispetto a quelli coperti dalla decisione invocata nel suo effetto di res iudicata;[12]

d) constatato, accertato e dichiarato, in diritto, l’incompatibilità con il diritto dell’Unione dell’interpretazione della normativa IVA recata nella sentenza la cui res iudicata era invocata nel giudizio a quo[13];

la Corte ci sembra concluda, in sintesi, che delle due l’una:

- o il giudice a quo, in base alle proprie regole di diritto interno, può prescindere dal giudicato esterno invocato da parte contribuente[14]: nel qual caso sarà suo obbligo risolvere la causa in conformità al diritto dell’Unione nei termini di quanto stabilito dalla Corte in risposta al primo quesito, sebbene e anche laddove ciò comporti per costui contravvenire al proprio precedente[15];

- ovvero, in caso contrario, l’autorità di cosa giudicata spiegata dalla precedente pronuncia definitiva non potrà comunque impedire al giudice a quo di rimettere in discussione le affermazioni ivi contenute contrarie al diritto dell’Unione, con riferimento ad esercizi fiscali distinti da quello rispetto a cui il giudicato si è formato[16]. 

Alternativa che, sia detto per inciso, tale non ci sembra più di tanto se non da un punto di vista squisitamente formale: nell’un caso l’effetto preclusivo del giudicato non si verificherebbe per estraneità della fattispecie alla sfera di applicazione dell’art. 431 co. 2 c.p.c. rumeno; nell’altro, l’effetto preclusivo del giudicato (ovvero, se si vuole, la sua valenza normativa del caso concreto) ex art. 431 co. 2 c.p.c. sarebbe impedito dalla sua contrarietà sostanziale rispetto al diritto dell’Unione europea.  In un caso l’autorità di cosa giudicata non sarebbe invocabile per ragioni di diritto interno; nell’altro caso l’autorità di cosa giudicata non sarebbe invocabile per incompatibilità con il diritto dell’Unione europea.            

3. Primi rilievi

Insomma l’impressione prima facie è che la pronuncia: con riferimento alla risoluzione del primo quesito, rasenti l’ovvietà; mentre, quanto al secondo si collochi in quello che potremmo definire il fisiologico alveo della giurisprudenza della Corte di Giustizia in ordine al grado di resistenza del giudicato formale rispetto alla sua contrarietà sostanziale al diritto dell’Unione Europea.

Ma è solo un’impressione.

In realtà se si presta maggiore attenzione al contenuto della sentenza ci si accorge che la stessa, forse addirittura oltre le sue intenzioni, dice molto di più di quanto appare a prima vista, sollevando qualche curioso interrogativo oltre a sollecitare talune riflessioni a nostro sommesso parere rimaste in nuce in merito ai risvolti che potrebbero discenderne quanto all’assetto stesso del nostro sistema processuale: essa ponendosi e proponendosi come ulteriore tassello di quel già complesso e sfuggente mosaico di elementi che pungolano e tormentano in particolare la Suprema Corte laddove questa – nonostante la, e anzi proprio in ragione della, posizione assunta sulla c.d. efficacia esterna del giudicato con la sent. 13916/06 resa a SS.UU. – si trova impegnata nel difficile compito di circoscrivere i confini oggettivi e temporali del giudicato (per quanto qui interessa[17]) tributario[18]: con una significativa produzione giurisprudenziale[19] che è parsa a taluno - non a noi - incerta, oscillante e poco condivisibile[20].

Ma entriamo in medias res.  

3.1. Il quesito sostanziale: considerazioni e perplessità

In primo luogo, non può che sorprendere l’apparente bizzarria nel merito della vicenda processuale a quo: tale da far pensare ad una lite patentemente pretestuosa e temeraria.

E’ davvero difficoltoso, infatti, dubitare della soggettività passiva IVA di uno studio professionale di avvocati per giunta – da quanto è dato arguire - esercente la propria attività dal lontano 2002. Verrebbe da pensare che, se la questione oggetto del contendere fosse stata sottoposta, mutatis mutandis, dallo studio UR all’Agenzia delle entrate italiana sotto forma di interpello interpretativo ex art. 11 lett. a) lg. 212/2000, forse avremmo potuto additare il caso quale esempio gigliato di interpello inammissibile per carenza del requisito di obiettiva condizione di incertezza.

Eppure soffermarsi a riflettere e porsi qualche interrogativo in argomento è più che legittimo nel caso di specie: per due ordini di ragioni.

Perché, comunque sia, è un dato di fatto che inter partes era intervenuta una pronuncia giudiziale - per giunta adesivo-confirmativa della sentenza di prime cure [21]  - di segno esattamente contrario alle nostre attese: due distinti collegi giudicanti, insomma, avevano accertato e dichiarato che lo studio professionale di avvocati UR era da considerarsi come non esercente un’attività economica ai sensi della disciplina IVA[22].

Perché siffatta pronuncia di merito era divenuta definitiva: più precisamente, trattandosi di sentenza d’appello, era stata fatta passare in giudicato dall’ufficio finanziario che, risultato soccombente in entrambi i gradi di giudizio di merito, aveva ritenuto di non esercitare gli strumenti giuridici messigli a disposizione dall’ordinamento per contestarla. Con ciò – aggiungiamo noi, riservandoci qualche ulteriore riflessione nella parte conclusiva della presente nota - assumendosene le conseguenti responsabilità.

Orbene, il contenuto della sentenza in commento non adduce informazioni utili per gettare luce sugli elementi che erano stati spesi dallo Studio UR a sostegno dei propri assunti difensivi in siffatto parallelo giudizio dipoi definitosi positivamente per la parte contribuente con il passaggio in giudicato della sent. 30 aprile 2018: nessun aiuto si ritrae neppure dal passaggio argomentativo in cui se ne richiama la motivazione, riportata in termini tanto criptici quanto tautologici.

Ci permettiamo così una fantasia: sollecitata da una apparente stonatura argomentativa della sentenza in commento, laddove la Corte di Giustizia, a sostegno motivazionale del proprio ragionamento, va a richiamare, per l’appunto, un proprio precedente concernente l’aliquota IVA applicabile alle prestazioni di servizi fornite dagli avvocati quando indennizzati totalmente o parzialmente dallo Stato nell’ambito del gratuito patrocinio[23].

Si tratta all’evidenza di un argomento ultroneo e fuori contesto, una vera superfetazione di fronte alla eclatante ovvietà delle considerazioni, dai rigorosi fondamenti normativi, precedentemente svolte dalla Corte a sostegno della soggettività passiva IVA degli esercenti la professione di avvocati: c’è bisogno di scomodare il gratuito patrocinio per sostenere che lo studio legale UR esercitando professionalmente l’attività forense svolgeva un’attività economica ai fini IVA ed era da considerarsene dunque soggetto passivo? Certamente no. A meno che la gratuità/non corrispettività delle prestazioni legali dello studio UR non fosse proprio il tratto caratterizzante i contratti di assistenza legale da questo stipulati con i propri clienti.

Perché se così fosse il richiamo della Corte di Giustizia al proprio precedente giurisprudenziale avrebbe un certo qual significato e, forse, il giudicato favorevole (formatosi all’esito di un doppio grado di merito di segno concorde) ottenuto dallo Studio UR sarebbe meno sorprendente di quanto possa apparire: richiamandoci alla mente la nota vicenda del sig. Tolsma, suonatore ambulante dell’organo di Barberia per le strade di Monaco di Baviera, cui l’amministrazione finanziaria tedesca pretendeva attribuire la partita IVA con connesso assoggettamento a imposizione IVA delle relative prestazioni: salvo poi, la Corte di Giustizia[24], sancirne l’estraneità dall’area di applicabilità IVA proprio in ragione della non onerosità/ corrispettività delle prestazioni in cui si estrinsecava la sua attività.

Si tratta di mere illazioni che tali rimangono: ma che portano a chiederci se il quesito proposto dalla Corte d’appello rumena alla Corte di Giustizia fosse stato formulato in modo adeguato (ovvero in termini aderenti e pertinenti rispetto alla specificità della controversia oggetto di causa): quest’ultima dovendo pronunciarsi attenendosi ai termini della domanda proposta e in ragione degli elementi fattuali prospettati e sottoposti alla sua attenzione dal giudice a quo.  

3.2. Il quesito processuale: giudicato esterno e sua contrarietà al diritto dell’Unione 

L’osservazione non è fine a sé stessa perché – al di là e a prescindere da quanto andremo ad osservare subito di seguito nel testo - offre il fianco per esprimere delle riserve altresì nei confronti del secondo quesito oggetto della pronuncia in rassegna. La cui curiosa formulazione da parte del giudice rumeno si dimostra in tutta la sua evidenza, a maggior ragione, se si confronta con quello proposto dalla Corte di Cassazione nell’ordinanza di rinvio relativa alla causa Olimpiclub[25].

Ed invero, nel diritto rumeno – per quanto è dato desumere dalla sentenza in commento – l’efficacia esterna della res iudicata è sancita per legge: precisamente dall’art. 431 co. 2 c.p.c. E, ai sensi dell’art. 432 c.p.c., può essere rilevata sia ex officio che per eccezione di parte in ogni stato e grado del giudizio.

Niente di tutto questo è riscontrabile nel nostro ordinamento: possiamo dire che a risultati simili si era (e si è) arrivati in chiave interpretativa attraverso una, non certo facile, elaborazione giurisprudenziale della Suprema Corte in ordine alla portata da riconoscere all’art. 2909 c.c. - proprio nell’imminenza dell’ordinanza di rinvio Olimpiclub - con la già menzionata sent. 13916/06 delle SS.UU.

Eppure, mentre nella vicenda Olimpiclub il quesito alla Corte di Giustizia in ordine alla vincolatività del giudicato esterno nonostante la sua suscettibilità di condurre il giudice a quo ad un pronunciamento contrario al diritto dell’Unione viene formulato dalla Cassazione avendo specifico riguardo all’art. 2909 c.c. nell’interpretazione datane dalle sue Sezioni Unite, nel caso di specie il quesito della Corte d’appello di Bucarest viene proposto in forma generale e astratta senza alcuna menzione né dell’art. 431 co. 2 c.p.c., né dell’art. 432 c.p.c.[26]

Con il risultato che escono rafforzati la portata generale e di principio degli assunti ivi spesi dalla Corte di Giustizia in punto di (in)efficacia esterna del giudicato (interno) sostanzialmente contrario al diritto dell’Unione. Assunti che, peraltro, sembrano essere già stati compiutamente elaborati dalla Corte di Giustizia nei suoi precedenti come menzionati nel corpo motivazionale della sentenza in rassegna: in particolare, e come già ricordato, nella sent. 3 settembre 2009 (causa C-2/08 Olimpiclub) e, più di recente, nella sent. 4 marzo 2020 (causa C-34/19 Telecom Italia SpA).

E allora, cosa aggiunge di nuovo questa sentenza in argomento? Soprattutto, quali spunti di riflessione può offrire al relativo dibattito interno ed europeo?

Apparentemente nessuno: se non, appunto, realizzare quell’effetto di rafforzamento dei principi già in precedenza enunciati dalla Corte di Giustizia per ciò che ribaditi con riferimento ad un quadro normativo interno (quello rumeno) dove (sembrerebbe) l’efficacia esterna della res iudicata è sancita espressamente dalla legge.

Tant’è che, per parte sua, la Suprema Corte di Cassazione, nella costante opera di cesello che la occupa (e preoccupa) nel delineare i confini di invocabilità del giudicato esterno, sembra averne addirittura anticipato i contenuti. Laddove, in tempi relativamente recenti, essa ha stabilito che “Nel processo tributario il vincolo oggettivo derivante dal giudicato, in relazione alle imposte periodiche deve essere riconosciuto nei casi in cui vengono in esame fatti che, per legge, hanno efficacia permanente o pluriennale, producendo effetti per un arco di tempo che comprende più periodi d’imposta o nei quali l’accertamento concerne la qualificazione del rapporto, salvo che, in materia di IVA, ciò comporti l’estensione ad altri periodi d’imposta di un giudicato in contrasto con la disciplina comunitaria, avente carattere imperativo, compromettendone l’effettività”.[27] 

Col che potremmo chiudere la presente nota di commento semplicemente rilevando con una certa preoccupazione il pericoloso rinnovato profilarsi di quella significativa divaricazione di regole procedurali-processuali applicabili nell’ordinamento interno con riferimento, rispettivamente, ai tributi armonizzati e non armonizzati: situazione che - già registratasi riguardo all’esistenza o meno di un obbligo generalizzato di instaurazione del contraddittorio endoprocedimentale a pena di nullità dell’atto di accertamento successivamente emanato, così come plasticamente fotografata dalla sent. 9 dicembre 2015 n. 24823 delle SS.UU. della Corte di Cassazione[28]-[29] laddove venisse a radicarsi sul ben diverso terreno della res iudicata rischierebbe davvero di gettare lo scompiglio nel nostro sistema processuale tributario.  

4. Il contesto giurisprudenziale interno: prospettive

In realtà a noi sembra che la sentenza della Corte di Giustizia in commento abbia riguardo e si pronunci con riferimento ad un contesto processuale significativamente diverso rispetto a quelli da cui hanno tratto origine i precedenti dalla stessa citati e che proprio questa sua particolarità distintiva possa consentire di individuare una direttrice di comportamento per il giudice domestico estremamente interessante ai fini della salvaguardia dell’elaborazione teorico-sistematica della giurisprudenza interna in tema di efficacia esterna del giudicato: sia per quanto attiene ai presupposti logico-giuridici su cui si fonda sia per i valori che la Suprema Corte ha inteso perseguire e garantire per il tramite della sua elaborazione[30]. Passibili, altrimenti, di essere messi a repentaglio da un acritico e non adeguatamente ponderato recepimento della giurisprudenza europea di cui qui ci si occupa[31].

Occorre infatti ricordare che, con la sent. 13916/2006, le Sezioni Unite non solo hanno correttamente evidenziato come, devoluto alla cognizione del giudice tributario, sia non già l’atto impugnato quanto piuttosto il modo di essere e/o la qualificazione giuridica degli elementi costitutivi della fattispecie tributaria generativa del rapporto impositivo così come ivi rappresentati e per suo tramite partecipati dall’amministrazione finanziaria al contribuente, ma, soprattutto, che il loro conseguente accertamento giudiziale come compiuto ai fini della decisione, quando venga ad assumere i crismi della definitività e dunque l’autorità di res iudicata, è destinato a spiegare i suoi effetti (preclusivi di nuovi accertamenti giudiziali, ovvero, se si preferisce, normativi del caso concreto) temporalmente dipendenti dalla rilevanza temporale del fatto accertato (e/o della sua qualificazione giuridica) dal punto di vista sostanziale (ovvero normativo)[32].

Con ulteriori successive pronunce la stessa Suprema Corte ha avuto poi modo di opportunamente precisare i contorni dei propri enunciati[33], con ciò pervenendo ad approdi interpretativi in ordine all’estensione oggettiva e temporale del giudicato tributario pienamente condivisibili sul piano sistematico[34]: sia in termini di ottimale funzionalizzazione dello strumento processuale rispetto alla conformazione sostanziale dei rapporti che ne formano oggetto di cognizione e accertamento (e dunque, in ultima analisi a salvaguardia dell’effetto utile del processo), ma soprattutto in chiave di tutela della certezza del diritto. Valore quest’ultimo che, nel diritto tributario, comporta una connaturata intollerabilità, sotto il versante prima di tutto costituzionale, verso la formazione di giudicati (anche solo logicamente) contrastanti[35] in ordine: a) al modo di essere di fattispecie imponibili uniche ma generativa di più rapporti soggettivamente distinti[36] b) ovvero, appunto, al modo di essere di fatti che per legge hanno efficacia permanente o pluriennale oppure alla qualificazione giuridica di rapporti ad esecuzione prolungata, e che si correla all’esigenza di garantire la stabilità dei rapporti impositivi[37] oltre che, al contribuente (e di riflesso all’amministrazione finanziaria), l’affidabilità/prevedibilità circa le conseguenze fiscali delle proprie condotte (il che consente di apprezzarne un, non sempre adeguatamente valorizzato, terreno comune che il diritto tributario condivide con il diritto penale).  

5. I tratti distintivi del caso di specie

Ebbene, se poniamo attenzione alle sentenze della Corte di Giustizia richiamate nella pronuncia in commento ci rendiamo presto conto di un elemento comune che, seppur con sfumature diverse, le accomuna. Più precisamente, la contrarietà al diritto dell’Unione del giudicato esterno di cui si invocano gli effetti nel giudizio a quo:

a) risulta già aliunde accertata ed è quindi dato che assurge quale elemento fattuale pacifico nella stessa ordinanza di rimessione del giudice a quo e, del pari, nel pronunciamento della Corte di Giustizia: il tema da risolvere si esaurisce nello stabilirne, nonostante ciò, la vincolatività;[38]

b) ovvero, viene messa in dubbio dal giudice a quo (e, dipoi, esclusa dalla Corte) in ragione di una sopravvenuta modifica del quadro normativo europeo rilevante in causa (cui il giudice interno è chiamato ad attenersi) rispetto al momento in cui il giudicato esterno invocato si è formato: come accade precipuamente nel caso Olimpiclub [39] dove, si può dire, il giudice a quo si pone (e pone alla Corte) un problema di limite alla vincolatività dell’efficacia del giudicato rebus sic stantibus.[40]  

Nella vicenda sottesa alla sentenza che andiamo commentando, invece, il panorama è fondamentalmente e profondamente diverso: tant’è che l’ordinanza di rinvio è altrettanto (e a nostro parere, correttamente) diversa da quella che – ad esempio – riscontriamo nella causa Olimpiclub.

Nel caso di specie, invero, il giudice rumeno:

a) si trova a che fare con una res iudicata che, a suo parere in base al diritto interno ex artt. 431 e 432 c.p.c. rumeno, lo vincolerebbe nel pronunciarsi rispetto alla causa sottoposta al suo esame;

b) dubita che siffatta res iudicata sia conforme al diritto dell’Unione

Insomma, la contrarietà al diritto dell’Unione del giudicato esterno non è un dato che si pone come fattuale (perché aliunde accertato) per il giudice a quo ma è solo da costui sospettato.

Ed è per questo che nell’ordinanza di rinvio il giudice rumeno molto saggiamente:

a) pone innanzitutto alla Corte di Giustizia UE la questione pregiudiziale sostanziale (è esercente un’attività economica e dunque soggetto passivo IVA chi svolge la professione di avvocato?)

b) e solo successivamente la questione pregiudiziale procedurale-processuale (se la res iudicata di cui si invoca l’efficacia esterna è contraria al diritto dell’Unione, il giudice può discostarsene?)   

6. Riserve sull’iter argomentativo della Corte di Giustizia

Ebbene, questo sottile cordone ombelicale che lega i due quesiti, ci sembra non venga opportunamente apprezzato nell’argomentare della Corte nella sentenza in commento: da qui il senso di insoddisfazione che genera il dispositivo cui essa mette capo.

Nell’iter argomentativo della Corte – si vedano in particolare i §§ 31 e 32 – il venir meno dell’efficacia esterna dell’autorità della causa giudicata è collegato inscindibilmente alla sua indiscussa contrarietà sostanziale al diritto dell’Unione.[41] Contrarietà che però e per l’appunto, nel caso di specie, si disvela “indiscussa” in ragione della risposta al primo quesito da parte della Corte medesima.

Col che rimane però aleggiante e irriducibilmente irrisolta una domanda: in regime – diciamo così – ordinario, chi stabilisce la contrarietà al diritto dell’Unione del giudicato esterno invocato così che il giudice possa consideralo non vincolante nella causa sottoposta alla sua cognizione?

E ancora. Ammettiamo pure che la Corte, nella sentenza in questione, abbia escluso a priori (dunque indipendentemente da una valutazione di sua contrarietà al diritto dell’Unione) l’effetto vincolante del giudicato esterno nelle controversie in materia di IVA così da lasciare libero il giudice da ostacoli di sorta nel prendere in considerazione e applicare la normativa dell’Unione in materia di IVA[42]: verrebbe da chiedersi, chi garantisce che la successiva decisione, emessa a prescindere ovvero in contrasto con il precedente giudicato, sia davvero quella rispettosa e correttamente applicativa del diritto dell’Unione?

Ora, a noi sembra che proprio la mancata messa a fuoco e risoluzione di questi snodi problematici conduca la Corte di Giustizia ad una affermazione di principio – quella delineata nel §34 - per un verso, spiazzante e preoccupante nella sua assolutezza, per l’altro, parzialmente eccentrica rispetto a tutta l’impostazione della sentenza.

Quello che ci sembra certo emerga è che in nome di un (preteso) omaggio al primato del diritto dell’Unione, la Corte sia disposta a sacrificare il principio dell’autorità della cosa giudicata nella latitudine correttamente individuata dalla nostra giurisprudenza di legittimità in chiave interpretativa dell’art. 2909 c.c. e finisca così con l’ammettere – almeno nel settore IVA - il ritorno a possibili conflitti teorici di giudicati: con buona pace delle esigenze di certezza e stabilità di cui abbisogna più di altre proprio la platea eletta di operatività del tributo in questione: ossia il mercato.  

7. (Segue). Possibili scenari ricostruttivi 

Orbene, anche per scongiurare un simile pericolo, è nostro convincimento che il giusto contemperamento dei due valori in gioco (la certezza del diritto, la stabilità dei rapporti giuridici, l’esigenza sistematica di evitare il formarsi di giudicati contrastanti in ordine ad elementi della fattispecie impositiva a valenza pluriennale, per un verso, e la necessità di garantire l’effettività di corretta interpretazione e applicazione delle norme dell’Unione in materia di IVA, dall’altro) dovrebbe condurre invece l’interprete a spingersi oltre in chiave evolutiva rispetto alla sentenza della Corte di Giustizia per trarne tutte le potenziali conseguenze in chiave sistematica.

E con ciò - anche traendo insegnamento dal percorso seguito dal giudice a quo rumeno - ritenere che, in caso di invocata efficacia esterna di un giudicato rispetto al quale il giudice sospetti la contrarietà con il diritto dell’Unione[43], costui non possa per ciò solo disattenderlo ma debba essere piuttosto sempre obbligato (a prescindere dal suo essere giudice di ultima istanza) a sollevare la questione pregiudiziale sostanziale rispetto al profilo contenutistico del giudicato invocato di cui dubita, davanti alla Corte di Giustizia: con ciò l’autorità della cosa giudicata verrebbe meno solo se e a patto che l’organo giurisdizionale cui è istituzionalmente demandata in via esclusiva l’interpretazione (a garanzia di corretta applicazione) del diritto dell’Unione, ne verifichi l’effettiva contrarietà o meno al diritto dell’Unione e dunque la sua suscettibilità o meno a spiegare efficacia esterna nel giudizio a quo.  

8. Alcuni ulteriori spunti di riflessione

Ci accingiamo così a concludere questa nostra nota di commento con due spunti di riflessione, che tali rimangono per non tediare ulteriormente il lettore.

La prima riguarda la comune singolarità che contrassegna le vicende processuali sottese ai pronunciamenti della Corte che qui a vario titolo sono venute in considerazione: in tutti i casi ci troviamo davanti ad una inspiegabile frammentazione di vicende giudiziali sostanzialmente unitarie, spesso ad una dilatazione abnorme dei tempi processuali[44], talvolta ad una incomprensibile inversione delle tempistiche di decisione di cause che paiono astrette da vincoli di pregiudizialità/dipendenza[45]: l’ambiente ottimale insomma per il proliferare di giudicati e perché possa porsi un problema di efficacia esterna del giudicato. C’è da interrogarsi dunque – per quanto ci riguarda - sul grado di utilizzo (e di accortezza di utilizzo) degli strumenti che la disciplina processuale interna – segnatamente il d.l.vo 546/1992 in combinato con il c.p.c.  - appronta a disposizione del giudice e delle parti per evitare simili fenomeni: e la mente corre alle disposizioni in tema di riunione dei ricorsi ex art. 29, di sospensione necessaria del processo ex art. 39 co. 1bis; a tutto il controverso panorama degli interventi e delle chiamate in causa la cui piena operatività nel giudizio tributario sembra essere stata significativamente compromessa dalla non felice fattura, per non dire cripticità, dell’art. 14.

L’altra invece è una riflessione di sistema e si traduce nell’interrogarci sul ruolo che la Corte di Giustizia ascrive alla figura del giudice rispetto al processo tributario e alla gestione del processo ad opera delle parti: che potrebbe condurre ad un ripensamento radicale degli assetti di principio che lo governano e lo modellano.

Com’è noto, la disciplina del processo tributario, soprattutto dopo la riforma del 1992, è improntata al principio della domanda. Ciò che è devoluto alla cognizione giudiziale dipende dall’esercizio dell’azione e della difesa delle parti; come nella disponibilità delle parti è l’istruttoria giudiziale: il pieno rinvio al codice di procedura civile, il progressivo elidersi dei poteri istruttori in capo al giudice di cui all’art. 7 d.l.vo 546/1992 depongono tutti per un netto regresso dei profili originariamente di matrice inquisitoria presenti nel modello di processo tributario delineato dal d.p.r. 636/1972 a favore di un modello di processo nella piena disponibilità delle parti (di stampo giusprivatistico). In una logica di questo tipo assume particolare rilievo il profilo della responsabilità che le parti si assumono sulle scelte di conduzione del processo e sulle conseguenze che ne discendono. Nessuno può dolersi delle conseguenze che processualmente e sostanzialmente scaturiscono in esito al processo laddove condotto nel rispetto delle regole che lo governano.

L’efficacia esterna del giudicato (soprattutto quando non formatosi su una pronuncia di ultima istanza) si coniuga perfettamente ad un simile assetto di principio: la parte che – a seguito di libera e consapevole valutazione – decida di non fruire, pur potendolo, degli strumenti messi a disposizione dall’ordinamento per sindacare una pronuncia, dimostra col proprio comportamento di accettarne i contenuti e di condividerli in tutta la loro ampiezza di efficacia ai sensi dell’art. 2909 c.c. Ma il discorso sostanzialmente vale anche in caso di giudicato formatosi su decisione di ultima istanza: la parte fruisce o subisce le conseguenze (rispettivamente favorevoli o sfavorevoli) che formano il risultato definitivo del processo anche come conseguenza delle proprie scelte processuali, degli elementi dedotti e deducibili in causa, degli elementi probatori prodotti, delle tempistiche più o meno rispettate ecc.

Orbene a noi sembra che il pronunciamento della Corte in rassegna, irrompa in questo scenario alterandone l’equilibrio: il giudice – nella logica della sentenza che qui si commenta - non è più solo l’arbitro della lite ma anche e soprattutto il guardiano posto a garanzia della effettività di corretta applicazione del diritto dell’Unione nell’ordinamento interno, di un interesse generale e di sistema che sopravanza le scelte processuali delle parti.

Si tratta di una prospettiva di indisponibilità del diritto e/o del rapporto che, affiancandosi e assommandosi a ulteriori spunti sulla valenza pubblicistica degli interessi coinvolti nel processo tributario che la Suprema Corte di Cassazione non ha mancato di evidenziare in questi ultimi anni, dovrebbe indurci a riflettere: soprattutto di questi tempi in cui si parla di una (più o meno imminente) riforma del processo tributario. Potrebbe essere l’occasione per discutere sull’adeguatezza del modello processuale adottato rispetto ai diritti, agli interessi generali e doveri costituzionali e agli obiettivi sovranazionali che è chiamato a tutelare e realizzare.         

[1] Si tratta della sent. 16 luglio 2020 C-424/19 (Cabinet de avocat UR) con riferimento alla quale - per un primo immediato commento - cfr., in questa stessa rivista, MARCHESELLI, Giudicato esterno, diritto eurounitario e fattispecie pluriennali.

[2] Probabilmente anno di sua costituzione.

[3] Dunque diverso ma integralmente intercluso nello periodo temporale interessato dalla causa principale.

[4] Così si legge al § 11 della sentenza in commento.

[5] Per maggiore chiarezza, così risultano riportate le questioni pregiudiziali formulate dal giudice rumeno nella G.U. dell’Unione europea 26 agosto 2019, C 288:

1) Se nell’ambito di applicazione dell’articolo 9, paragrafo 1, della direttiva 2006/112/CE del Consiglio (relativa al sistema comune d’imposta sul valore aggiunto) la nozione di «soggetto passivo» comprenda anche chi esercita la professione di avvocato.

2) Se il principio del primato del diritto dell’Unione consenta di derogare, in un procedimento successivo, all’autorità di cosa giudicata di cui gode una decisione giurisdizionale definitiva la quale ha stabilito in sostanza che, nell’applicare e interpretare la normativa nazionale in materia di imposta sul valore aggiunto, l’avvocato non cede beni, non esercita un’attività economica e non conclude contratti di prestazione di servizi, bensì contratti di assistenza legale.

[6] Così lontano dalla nostra tradizione e sensibilità giuridico-argomentativa nella sua quasi maniacale ripetitività metodologica, consistente nell’enucleare una serie di affermazioni di principio ricavabili dai propri precedenti interpretativi nel loro rapporto di connessione/consequenzialità logica ovvero di reciproca esclusione che – come tanti tasselli – convergono nel condurre la Corte a enunciare la soluzione interpretativa richiesta dal giudice a quo.

[7] Così concludendo che “una persona che esercita la professione di avvocato deve essere considerata un “soggetto passivo” ai sensi di tale disposizione” (§20): ci si riferisce ovviamente all’art. 9 della direttiva 2006/112.

[8] Questione sulla quale la Corte di Giustizia si è intrattenuta più volte con note sentenze che hanno sollevato ampio dibattito in dottrina. In argomento vd. infra nt. 19

[9] Si tratta in buona sostanza di tre precedenti: sent. 3 settembre 2009 causa C-2/08 (Fallimento Olimpiclub); sent. 11 settembre 2019 causa C-676/17 (Oana Madalina Calin); sent. 4 marzo 2020 causa C-34/19 (Telecom Italia Spa). 

[10] Segno inequivocabile, quest’ultimo, della ritenuta inesistenza di nuove questioni di diritto da risolvere ad opera del Collegio giudicante.

[11] Tale per cui il diritto dell’Unione non impone ad un organo giurisdizionale nazionale l’obbligo di riesaminare una sua decisione che goda dell’autorità di cosa giudicata anche se ciò permetterebbe di porre rimedio ad una situazione nazionale contrastante con tale diritto

[12] E’ questo è un passaggio alquanto oscuro della sentenza della Corte di Giustizia: ed invero, non v’è chi non veda che i periodi temporali interessati dai due giudizi non sono affatto distinti bensì, parzialmente sovrapposti: quello coperto dal giudicato essendo integralmente intercluso in quello, più ampio, interessato dal giudizio a quo; quanto poi a quale fosse l’oggetto del contendere nel giudizio la cui sentenza era passata in giudicato, non è dato sapere ed è addirittura difficile provare a immaginare: ci viene solo da escludere che potesse riguardare pretese impositive relative a tributi diversi dall’IVA, in specie imposte sui redditi, giacché l’argomento dell’alterità del settore impositivo interessato dalla res iudicata (per giunta, non rientrante tra quelli armonizzati) altrimenti, per la sua forza dirimente, sarebbe sicuramente emerso con maggior forza ed evidenza nell’economia della pronuncia in commento. 

[13] Inequivocabilmente in questi termini il § 30 della sentenza: consequenziale alla risoluzione interpretativa del primo quesito posto alla Corte.

[14] Si ipotizza cioè che il giudice a quo, sulla scorta della diversità di oggetto e di periodo temporale del giudizio definitosi, possa pervenire a ritenere la relativa res iudicata estranea all’oggetto della controversia pendente e dunque tale da non vincolarlo rispetto alla decisione di quest’ultima. Si tratterebbe perciò di una valutazione, rimessa al giudice del rinvio, che involgerebbe il portato interpretativo dell’art. 431 co. 2 c.p.c. rumeno laddove ricollega l’efficacia esterna del giudicato al fatto che la causa pendente rispetto a cui tale effetto è invocato presenti “un nesso” con la prima.

[15] Nella sent. 4 marzo 2020 causa C- 34/19 (Telecom Italia SpA) richiamata nella sentenza in commento la Corte è ancora più circostanziata: al § 60 precisando che l’obbligo di interpretazione conforme include quello per i giudici nazionali, ivi compresi i giudici di ultima istanza, di modificare, se del caso, una giurisprudenza consolidata se questa si basa su un’interpretazione del diritto nazionale incompatibile con il diritto dell’Unione

[16]Affermazione, quest’ultima, fondata dalla Corte su un richiamo secco alla sentenza Olimpiclub §§ 30-31 e giustificata dalla Corte per ciò che, altrimenti, l’errata applicazione del diritto dell’Unione si protrarrebbe negli esercizi impositivi futuri senza rimedio alcuno (cfr.§ 32 della sentenza in commento)

[17] L’economia della presente nota non ci consente troppe (seppur interessantissime) divagazioni: accenniamo solo – per ragioni che riprenderemo in prosieguo - agli sviluppi registratisi negli ultimi tempi nel settore processuale amministrativo in ordine alla cd. formazione progressiva del giudicato su cui vd. C.d.St. Ad. Plen. sent. 9 giugno 2016, n. 11.

[18] Ed invero – quella dell’efficacia oggettiva esterna (e/o della cd. ultrattività temporale) del giudicato tributario – è questione su cui da tempo è in corso un vivace dibattito dottrinale e giurisprudenziale. Venutosi da ultimo a complicare (e non poco) per ciò che – a mo’ di crocevia – la diatriba ha finito per intercettare (e in parte a intersecarsi) con altre distinte - e in buona misura concettualmente autonome – problematiche. Fra le tante, quella che concerne il rapporto intercorrente tra il cd. principio di autonomia dei periodi impositivi e la (invocata) stabilità nel tempo di quei profili dell’obbligazione tributaria destinati a spiegare i loro effetti conformanti anche con riferimento agli esercizi impositivi successivi a quello di loro emergenza: rispetto al quale siano rimasti incontestati ad opera dell’Amministrazione finanziaria (Cass. sent. 24 aprile 2018 n. 9993 con commento di SCHIAVOLIN, Termini di decadenza per l’accertamento relativo a costi pluriennali: una sentenza opinabilmente garantista in Riv. dir. trib. 2018, II, 280 ss. nonché, se si vuole, CASTALDI, Intorno al principio di autonomia dei periodi impositivi e ai termini decadenziali di accertamento, in Riv. trim. dir. trib. 2019, 191 ss.). Vicenda che ha visto, da ultimo, la Suprema Corte rimettere gli atti al Primo Presidente per una valutazione di pronunciamento da parte delle Sezioni Unite con un’ordinanza dal contenuto, ci sia consentito, tanto articolato quanto - per quel che ci riguarda - opinabile (vd. Cass. ord. 5 giugno 2020 n. 10701).

[19] Con profili di analisi che investono anche altre e altrettanto problematiche questioni connesse al giudicato. Vd. da ultimo per l’efficacia riflessa ultrasoggettiva del giudicato, Cass. 4.8.2020 n. 16640 secondo cui il giudicato formatosi in capo al sostituito, in cui il giudice ha sancito il carattere non imponibile del provento, fa stato nel processo, sull'omessa esecuzione della ritenuta, instaurato dal sostituto. Sulla conflittualità tra giudicati successivi in merito a rapporti con vincolo di pregiudizialità/dipendenza intercorrenti tra le stesse parti vd. ord. 31 maggio 2018 n. 13804.

[20] Si veda da ultimo, DALLA BONTA’, Giudicato esterno tributario, tra nuovi temperamenti e persistenti incertezze, in GT 2019, 342 ss., alla quale si rinvia anche per ulteriori riferimenti bibliografici relativi a quella parte della dottrina, fondamentalmente di matrice costitutivista, critica verso la posizione assunta da Cass. SS.UU. sent. 13916/2006 (in specie, sin da subito, GLENDI, Giuste aperture al ne bis in idem in Cassazione ma discutibili estensioni del giudicato tributario extra moenia, in GT 2006, 557 ss.).

[21] Si tratta della sent. 30 aprile 2018 cui fa menzione la CdGUE al § 11 della pronuncia in commento. Dal contenuto del §11 cit. si evince che siffatta sentenza d’appello risultava confirmativa della sentenza di primo grado resa dal Tribunale superiore di Bucarest.

[22]Al §11 si legge infatti che “la sentenza 30 aprile 2018, divenuta definitiva, (…) confermando una sentenza del 21 settembre 2016 del Tribunale Superiore di Bucarest, ha dichiarato che un contribuente, come l’UR, che pratica la libera professione di avvocato, non esercita alcuna attività economica e, di conseguenza, non può essere considerato effettuare operazioni di consegna di beni o di prestazioni di servizi”.

[23] Richiamo tanto più ridondante e fuori luogo se si considera che la Corte di Giustizia lo utilizza per trarne un argomento ab implicito: aver disquisito sull’aliquota IVA da applicare alle prestazioni forensi rese nell’ambito del patrocinio a spese dello Stato presuppone in ogni caso la soggettività IVA degli avvocati.

[24] CDGUE sent. 3 marzo 1994 causa C-16/93 (Tolsma).

[25] Cass. ord. 10 ottobre 2007 n. 26996.

[26] Ciò sebbene su di essi il giudice a quo faccia leva per affermare il dispiegamento dell’effetto dell’autorità della cosa giudicata nella lite pendente in base al diritto interno.

[27] Così Cass. ord. 19 aprile 2018 n. 9710. Va detto peraltro che in argomento è tornata più di recente, Cass. sent. 28 novembre 2019 n. 31084 che merita menzione per la motivazione: particolarmente apprezzabile per il rigore argomentativo.

In essa la Suprema Corte, ripercorso l’iter giurisprudenziale che ha progressivamente precisato i confini di invocabilità/efficacia del giudicato esterno nel processo tributario dopo il principio enunciato dalle SS.UU. con sent. 13916/2006, ha concluso che “il diritto dell’Unione europea, così come costantemente interpretato dalla Corte di Giustizia, non impone al giudice nazionale di disapplicare le norme processuali interne da cui deriva l’autorità di cosa giudicata di una decisione, con riguardo al medesimo tributo, in relazione ad un diverso periodo d’imposta, nemmeno quando ciò permetterebbe di porre rimedio ad una violazione di diritto comunitario da parte di tale decisione, salvo le ipotesi, assolutamente eccezionali [di incompatibilità con il diritto comunitario]”: circostanza di eccezionalità condivisibilmente ritenuta, dai giudici di legittimità, non ricorrente nella fattispecie oggetto di causa ove si discuteva dell’applicazione dell’aliquota IVA, se ordinaria o agevolata, alle prestazioni rese da un’impresa nell’ambito di un rapporto ad esecuzione prolungata, avente ad oggetto la realizzazione in più anni di una medesima opera pubblica, e dove il giudicato esterno invocato (formatosi, si badi bene, sulla sentenza di appello relativa all’annualità successiva a quella oggetto del contendere: e dunque in ragione di una precisa determinazione volitiva dell’Ufficio finanziario soccombente di non ulteriormente coltivare il contenzioso) aveva definitivamente accertato la natura dei lavori in questione quali opere di urbanizzazione primaria e secondaria, come tali soggetti all’aliquota IVA agevolata.

[28] In termini altresì ex pluribus Cass. ord. 7 settembre 2018 n. 21767; Cass. ord. 22.5.2020 n. 9496.

[29] Divaricazione di regole di così difficile e imbarazzante coesistenza nel nostro sistema - stante anche la fisiologica contiguità tra imposte sui redditi e IVA - da indurre alla fine il legislatore a estendere l’obbligatorietà dell’attivazione del cd. contraddittorio endoprocedimentale anche al settore delle imposte sui redditi mediante introduzione dell’art. 5ter D.L.vo 218/1997Art. 4 octies D.L. 34/2019 a valere per gli avvisi di accertamento emessi dal 1° luglio 2020.

[30] In argomento cfr. MANZON, I limiti oggettivi del giudicato tributario nell’ottica del “giusto processo”: lo swing-over della cassazione, in Corr. Giur. 2006, 1694 ss.

[31] Ciò in linea con il valore fondante che la stessa Corte di Giustizia riserva al principio dell’autorità del giudicato ai fini della tenuta e della coerenza dei singoli ordinamenti interni e di quello europeo (vd. Conclusioni dell’Avvocato generale del 24 marzo 2009 causa C-2/08 Olimpiclub §50 “le norme di diritto interno che, nell’interesse della certezza del diritto, conferiscono carattere definitivo alle decisioni possono essere messe in discussione, tenuto conto della forza e dell’efficacia del diritto comunitario, solo in via eccezionale e a condizioni molto restrittive”). 

[32] L’efficacia preclusiva/normativizzante del giudicato opera “fino a quando quella qualificazione (…) non sia venuta meno fattualmente o normativamente” (così da ultimo Cass. 15 settembre 2017 n. 21935; Cass. 28 settembre 2018 n. 23495).

[33] Soprattutto correggendo il riferimento (invero infelice, anche in termini esemplificativi) alla stabilità nel tempo del giudicato formatosi avuto riguardo alla qualificazione giuridico-fiscale di situazioni fattuali "tendenzialmente" permanenti (residenza/non residenza; commercialità/non commercialità dell'ente) che svariate critiche avevano sollevato, giustamente, in dottrina.

Sul punto si rinvia alle condivisibili considerazioni di Cass. 11settembre 2015 n. 4832; Cass. 5 dicembre 2014 n. 25762 ove correttamente si osserva che "L'effetto preclusivo del giudicato esterno formatosi sulla sentenza della Commissione tributaria regionale (...) non viene, pertanto, in questione sotto il profilo della diretta applicazione del principio del "ne bis in idem", (...) ma viene a formarsi per "espansione dell'efficacia oggettiva giudicato esterno" nella diversa causa, in considerazione dell'identità dell'accertamento, in entrambe le cause pur se relative a diversi periodi di imposta, del medesimo ed invariato presupposto necessario del rapporto sanzionatorio (la qualificazione giuridica delle prestazioni oggetto del contratto (...) cui è indissolubilmente condizionato, in entrambi i giudizi, l'accertamento delle violazioni tributarie".

Sotto questo profilo non altrettanto condivisibile – nella sua assolutezza - ci sembra la posizione della Suprema Corte laddove ha escluso l’efficacia esterna del giudicato laddove i giudizi vertano su tributi distinti (cfr. Cass. 2438/2007, Cass. 25200/2009; Cass. 235/2014; Cass. 25798/2017). Anche in questo caso infatti ci sembra doveroso distinguere: se infatti i concetti giuridici assumono tendenzialmente connotazioni e latitudini diverse a seconda del settore impositivo in cui si trovano richiamati (si pensi al concetto di “impresa” nelle imposte sui redditi e nell’IVA) è anche vero che in altri casi le norme relative alla disciplina di un tributo richiamano espressamente concetti/classificazioni come descritti ai fini di altro settore impositivo (si pensi al caso della soggettività passiva degli enti non commerciali e al relativo regime di rilevazione della base imponibile ai fini IRAP delineati dall’art. 3 lett. e) e dall’art. 10 d.l.vo 446/1997 dove il richiamo è espressamente formulato con riguardo ai soggetti di cui all’art. 87 comma 1, lett. c) t.u.i.r. (ora art. 73 comma 1, lett. c) t.u.i.r.): in quest’ultimo caso ci sembra che se il giudicato copre proprio la qualificazione giuridica che in altro settore impositivo viene determinata mediante rinvio, non ci siano ostacoli di sorta all’efficacia esterna del giudicato: ovviamente a parità di annualità oggetto del contendere.    
  

[34] La letteratura in argomento è sterminata. Ci limitiamo ad un’unica citazione per la compiutezza del suo contenuto anche dal punto di vista del corredo bibliografico: RUSSO-FRANSONI, I limiti oggettivi del giudicato nel processo tributario, in Rass. trib. 2012, 858 ss.

[35] A loro volta patologici risultati di un altrettanto patologico fenomeno di parcellizzazione dei contenziosi tributari che la Suprema Corte di Cassazione ha più volte mostrato di avversare e, nei limiti di quanto previsto dal legislatore, di combattere. Sul punto per qualche ulteriore riflessione mi permetto di rinviare a CASTALDI, L’ansia del conflitto logico di giudicati nel prisma dell’equo riparto dei carichi fiscali tra i consociati, in Riv. trim. dir. trib. 2012, 863 ss.

[36]Su cui vd. da ultimo FEDELE, Pluralità di obbligati al pagamento dell’imposta in relazione a fattispecie imponibili sostanzialmente unitarie: l’attualità del contributo di Augusto Fantozzi, (in corso di pubblicazione: dattiloscritto consultato per gentile concessione dell’Autore).

[37]Da cui – come è noto - il disseminarsi nel nostro settore di termini decadenziali quanto all’esercizio di diritti o poteri suscettibili di incidere sulla definitiva cristallizzazione del modo di essere della fattispecie impositiva.

[38] E’ quanto si rileva nel recentissimo precedente Telecom Italia spa (CdGUE sent. 4 marzo 2020 causa C-34/19), ma anche, mutatis mutandis,  nel caso Lucchini (CdGUE sent. 18 luglio2007 causa C-119/05)- come assai acutamente osserva Cass. 31084/2019 al §3.2.-; ma omologhe considerazioni valgono per il caso Kuhne &Heinz (CdGUE sent. 13 gennaio 2004 causa C-453/00 §§ 26 e 27) laddove la Corte riconosce come una delle condizioni essenziali perché un organo amministrativo possa tornare su una propria decisione divenuta definitiva in seguito ad una sentenza di un giudice nazionale che ha statuito in via definitiva, è che tale sentenza, alla luce della giurisprudenza della Corte successiva alla medesima, risulti fondata su un’interpretazione errata del diritto comunitario adottata senza che la Corte fosse stata adita in via pregiudiziale. Sull’importanza di siffatti assunti vd. infra nel testo.

[39] Possiamo parlare a buon diritto di modifica del quadro normativo di diritto europeo (stante la medio tempore intervenuta CdGUE sent. 21 febbraio 2006 causa C-255/02 Halifax), tenuto conto che – come ha precisato l’Ad. Plen. Cons. di St. sent. 11/2016 (Pizzarotti) - l’intervento della sentenza della Corte di Giustizia equivale a una norma sopravvenuta per cui il fenomeno va considerato alla stregua di una successione cronologica di norme.

[40] Va infatti ricordato che - relativamente alla vicenda Olimpiclub - nel giudizio a quo (in cui si discuteva di recuperi impositivi ricollegati al preteso carattere fiscalmente elusivo di un contratto di comodato intercorso tra una società commerciale e un’associazione sportivo dilettantistica ai fini dell’imposizione reddituale) era stata invocata  la res iudicata (in punto di accertata non elusività del contratto di comodato) discendente da sentenze (peraltro, anche queste, di merito) pronunciate e divenute definitive antecedentemente alla pronuncia della Corte di Giustizia in tema di divieto di abuso del diritto nel caso Halifax: si trattava infatti di CTR Lazio sent. 138/43/2000 e CTR Lazio sent. 67/01/2003 (cfr. CdGUE sent. 3 settembre 2009 causa C-2/08 (Olimpiclub) § 10). La preoccupazione del Giudice italiano nei termini di cui al testo emerge molto chiaramente nella sintesi contenuta nelle Conclusioni dell’Avvocato generale Mazak del 24 marzo 2009 causa C-2/08 §§ 58, 59 e 71.

[41] Si veda in specie §§30, 31, 32.

[42] In questi terminì §34.

[43] Così evidenziando altresì una manchevolezza nell’operato del precedente giudice laddove quest’ultimo non ha ritenuto sollevare la questione pregiudiziale davanti alla Corte di Giustizia.

[44] Esemplare il caso Olimpiclub dove la Corte di Giustizia si pronuncia nel 2009 con riferimento ad una pregiudiziale sollevata dal giudice italiano nel 2008 nel contesto di un giudizio che aveva ad oggetto avvisi di accertamento relativi alle annualità 1988-1991 (!!) Non si sa come né perché, nonostante l’identità di questione oggetto del contendere, le annualità 1987 e 1992 sono trattate invece distintamente e autonomamente l’una dall’altra e approdano al giudicato nel 2000 e nel 2003.

[45] Ci sembra il caso sotteso alla sentenza in commento.

Remembering  Ruth Bader Ginsburg* 

di Guido Calabresi 
                                                                                                                                      *traduzione a cura di Gery Ferrara

Guido Calabresi ci regala un ricordo personale di Ruth Bader Ginsburg (aggiungere anche una sola parola nuocerebbe allo straordinario peso della sua memoria), dopo che nei mesi scorsi ha offerto  il suo  impulso decisivo ad alcuni approfondimenti sui temi delle scelte tragiche nel tempo del Covid - Tragic choices, 42 anni dopo. Philip Bobbitt riflette sulla pandemia - e della  condizione degli afroamericani negli USA -Le lacerazioni razziali negli Stati Uniti: la comprensione del fenomeno di Tom Tyler (Yale University) -. In questo si coglie il Suo desiderio di tenersi unito alla sua terra d'origine  e che abbia scelto i lettori  di Giustizia Insieme per mantenere il legame ci onora.

Tutto questo non sarebbe stato possibile senza Gery Ferrara che ringraziamo con grande stima.

Guido Calabresi gives us a personal remembrance of Ruth Bader Ginsburg (adding even a single word would harm the extraordinary weight of his memory) after he offered us, in the last months,  his decisive input in deepening  on the subject of tragic choices over covid-time - Tragic choices, 42 anni dopo. Philip Bobbitt riflette sulla pandemia –  and   on the conditions of African Americans in the USA - Le lacerazioni razziali negli Stati Uniti: la comprensione del fenomeno di Tom Tyler (Yale University) -. In this, we figure out  his desire to be close to his homeland and the choose and we are honored he has chosen Giustizia Insieme readers to maintain this link.

All of this would not be possible without Gery Ferrara whom we thank with great esteem.

 

***

Ruth Bader Ginsburg era mia amica.  Avevamo quasi la stessa età. E siamo diventati giudici nello stesso periodo, lei alla Corte Suprema degli Stati Uniti e io alla Corte d'Appello degli Stati Uniti.  Entrambi abbiamo iniziato la nostra carriera nel mondo accademico. E nei nostri scritti abbiamo espresso opinioni simili su molte delle questioni chiave del momento. Ad esempio, siamo stati entrambi critici nei confronti del ragionamento giuridico alla base della sentenza  Roe v. Wade (il caso che ha stabilito il diritto costituzionale di una donna all'aborto) senza, per questo, essere in disaccordo rispetto alla decisione finale.

È interessante notare che quella posizione aveva originariamente fatto sorgere delle preoccupazioni, soprattutto in certi ambienti di sinistra, sul tipo di giudici che saremmo stati. Tuttavia, il presidente Clinton era determinato a nominarci entrambi. Ed entrambi siamo stati confermati dal Senato praticamente all'unanimità. Durante il suo periodo in Corte, più di una volta R.B.G. ha citato favorevolmente decisioni  del mio tribunale, seppure di grado inferiore, e ha citato il ragionamento da me seguito nelle sue opinioni.  E spesso ha assunto i miei assistenti quando questi avevano finito il loro periodo presso il mio ufficio, per farli diventare suoi assistenti.  Non dovrebbe, dunque, sorprendere che io scriva di lei con grande affetto e senta profondamente la sua perdita.

Ma c'erano anche delle differenze importanti tra noi, specialmente nel modo in cui ognuno di noi ha reagito alle discriminazioni di fondo che hanno fatto parte della storia dell'America, tanto quanto o forse in misura maggiore che in  altri paesi.  

Quando eravamo giovani, siamo stati entrambi oggetto di discriminazione da parte di alcuni, ma siamo stati anche fortemente aiutati da parte di altri;  lei molto più di me è stata ostacolata da maggiori pregiudizi.  Io ho reagito ai pregiudizi nei miei  scritti accademici;  lei diventando un grande avvocato dedito alla causa dell'uguaglianza.  

E che avvocato era. Seguendo il modello di Thurgood Marshall, e di coloro che avevano guidato la lotta contro la segregazione razziale, ha costruito, caso per caso, la struttura che nel tempo avrebbe abbattuto la maggior parte delle discriminazioni legali contro le donne.

Eppure, ed e questa è la sua grandezza, lei non si è fermata a questo, perché l'uguaglianza e la dignità di ogni essere umano erano il fulcro del suo credo.  

E così, mentre iniziava a combattere  per il riconoscimento della dignità delle donne, ampliava la sua lotta a tutela degli uomini, a coloro il cui orientamento sessuale era diverso dal suo, alle  persone di colore - agli studenti bisognosi di una educazione speciale - ai detenuti  - agli immigrati e ai rifugiati - e  ai poveri.

Ruth Bader Ginsburg era tradizionale, si potrebbe dire conservatrice, nella sua vita personale.  Era immensamente devota a suo marito, ai suoi figli e ai suoi nipoti, i quali la adoravano. Sembrava una radicale solo perché combatteva per la giustizia - per le persone e non per il potere. E per questo motivo, questa minuscola, piccola e fragile persona ha finito per sembrare enorme.  

Il Vangelo della domenica successiva  alla sua morte raccontava  dei lavoratori  che arrivavano  alla vigna presto o tardi durante la giornata. Ruth è arrivata  presto alla vigna e si è guadagnata abbondantemente la sua paga.  Ma ha accolto con gioia anche tutti coloro che sono arrivati in ritardo.

***

Ruth Bader Ginsburg was my friend.  We were nearly the same age. And we became judges at about the same time, she on the Supreme Court of the United States and I on the United States Court of Appeals.  We both began our careers in the academy.  And in our writings, we expressed similar views on many of the key issues of the day.  For example, we both were critical of the reasoning in Roe v. Wade (the case that established a woman’s constitutional right to an abortion) without, for that, disagreeing with the result.  Interestingly, that position originally led to concern among some of those on the left as to the kind of judges we would be.  Nevertheless, President Clinton was determined to appoint each of us.  And we were each confirmed by the Senate virtually unanimously.  On the Court she, more than once cited favorably my lower court opinions and my reasoning in her own opinions.  And she frequently hired my law clerks when they had finished their time with me, to become law clerks with her.  It should be no surprise that I write of her with great affection and feel her loss profoundly.  

   But there were also important differences, and especially in how we each reacted to the underlying discriminations that have been a part of America, as much or more as of other countries.  When we were young, we both were the objects of discrimination by some, and of great help from others; she much more than I was hampered by greater biases.  I reacted to bias by scholarly writings; she by becoming a great lawyer dedicated to the cause of equality.  And what a lawyer she was.  Following the model of Thurgood Marshall, and of those that had led the fight against racial segregation, she built, case by case, the structure that would in time bring down most legal discriminations against women.

Yet, and this is her greatness, she did not stop there, for equality and human dignity of every human being framed the core of her belief.  And so while she began fighting for the recognition of the dignity of women, she expanded this to men, to those whose sexual orientation was different from hers to people of color – to students in special education – to prisoners – to immigrants and refugees – and to the poor.

Ruth Bader Ginsburg was traditional, conservative one might say, in her personal life.  She was immensely devoted to her husband, her children, and her grandchildren, all of whom adored her.  She seemed like a radical only because she fought for justice – for people not for power.  And for this reason, this tiny, tiny frail person came to seem enormous.  The gospel of the Sunday after she died told of workers coming to the vineyard early and late in the day.  Ruth came to the vineyard early and earned her pay mightily.  But she happily welcomed all those who came late.