GIUSTIZIA INSIEME

La giustizia penale di fronte all’emergenza da epidemia da COVID-19 (Brevi note sul d. l. n. 11 del 2020) di Giuseppe Santalucia

sommario: 1. Premessa. - 2. I principali strumenti di contenimento dei rischi. - 3. Il rinvio delle udienze nel primo periodo. - 4. Le deroghe all’obbligo di rinvio delle udienze.- 5. Le esigenze indifferibili di prova. - 6. La partecipazione al giudizio. 7. Le limitazioni dei colloqui per i detenuti. - 8. Le misure organizzative per il secondo periodo. - 9. Le conseguenze immediate del rinvio dell’udienza.- 10. Le restrizioni per l’accesso a permessi premio e semilibertà

1.Premessa. Il decreto legge, entrato in vigore oggi 8 marzo con la pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica in pari data, detta prescrizioni valevoli sin dal giorno appena successivo, ossia dal 9 marzo.

Fatto salvo l’apparato di regole contenuto nel decreto legge n. 9 del 2020, con cui si sono già dettate le prescrizioni, per sospensione dei termini processuali e il rinvio delle udienze negli uffici giudiziari ricadenti nei distretti di Corte di appello comprensivi dei Comuni facenti parte dell’allora zona rossa delineata per il contenimento dell’epidemia, questo secondo decreto legge prevede anzitutto due diversi tipi di accorgimenti.

Il fine è duplice e composito: si tratta di fronteggiare il rischio del contagio per svolgimento di attività giudiziaria, sia per il settore penale che per quello civile, e di contenere gli effetti negativi dell’epidemia sulla prestazione del servizio giustizia, in modo da assicurare che esso si svolga con continuità ed efficienza.

 2. I principali strumenti di contenimento dei rischi. Con previsione comune ai due settori della giustizia ordinaria, e con prescrizioni estese, per quanto compatibili, alla giustizia tributaria e militare, il decreto legge prevede:

• A) il rinvio di ufficio di tutte le udienze già fissate nel periodo che intercorre tra l’entrata in vigore del decreto legge e il 22 marzo prossimo e la sospensione di ogni termine processuale, ossia di ogni termine fissato per il compimento di atti nell’ambito dei procedimenti interessati dal rinvio d’ufficio delle udienze, sempre per il periodo appena prima indicato. Con l’importante precisazione che, ove il termine processuale abbia inizio all’interno di quest’ambito temporale, il suo inizio è differito alla fine del periodo.
• B) L’adozione da parte dei dirigenti degli uffici giudiziari, per il periodo che va dal 23 marzo 2020 – ossia dal giorno dopo a quello di cessazione del rinvio d’ufficio di ogni udienza e della sospensione dei termini – e fino al 31 maggio 2020 – termine entro cui, si spera, cesserà, o si attenuerà, l’emergenza sanitaria – le misure organizzative necessarie per il rispetto delle prescrizioni igienico-sanitarie.
• Arresti in flagranza e fermi. Le udienze di convalida devono comunque essere tenute. La disposizione non pare foriera di particolari problemi interpretativi. In quest’ambito ricade la procedura di convalida di qualsiasi forma di arresto o fermo, anche dei cd. arresti a flagranza differita previsti dalla legislazione in materia di violenza sportiva e dei fermi di cui al codice antimafia.
• Procedimenti in cui l’imputato o gli imputati sono in stato di custodia cautelare e i relativi termini vanno a scadere proprio nel periodo dal 9 al 22 marzo 2020. Anche questa disposizione è di facile lettura e applicazione: occorre aver riguardo al termine di scadenza della custodia cautelare e procedere alla trattazione del processo se quel termine venga a cadere nel periodo interessato dalla sospensione.
• Procedimenti nei quali sono state richieste o applicate misure di sicurezza detentive. La previsione è forse troppo ampia. Il riferimento alternativo al fatto che la misura di sicurezza detentiva sia stata richiesta o applicata sembra non eccettuare dalla deroga al rinvio i casi in cui la richiesta non sia stata accolta o la misura, pure in precedenza applicata, sia stata successivamente revocata o sia comunque cessata. Interpretata in tal modo, la deroga all’obbligo di rinvio officioso non sembra per il vero sostenuta da adeguata giustificazione. Sarebbe possibile una soluzione interpretativa improntata a maggior rigore restrittivo, sì da consentire la deroga all’obbligo del rinvio per i soli casi in cui la misura di sicurezza, in qualunque modo applicata, sia a richiesta della parte pubblica che d’ufficio, sia ancora operante.
• Procedimenti di varie tipologie sempre che gli imputati, specie se detenuti, o i proposti nei procedimenti di prevenzione o, ancora, i loro difensori facciano espressa richiesta che si proceda e si tenga quindi l’udienza.

Tali misure organizzative devono essere adottate sentita l’Autorità sanitaria regionale, per il tramite del presidente della Giunta regionale, e il Consiglio dell’ordine degli avvocati; e, per gli uffici diversi dalla Corte di cassazione e dalla Procura generale presso detta Corte, d’intesa con il presidente della Corte di appello e con il Procuratore generale presso la Corte di appello.

 3.Il rinvio delle udienze nel primo periodo. Quanto alla misura del rinvio officioso delle udienze fissate per il periodo di maggiore emergenza, valgono alcune eccezioni.

Non sono rinviabili, nel settore penale, le udienze nelle seguenti materie.

Sul punto sembra importante evidenziare che la regola, anche in tale ambito procedimentale, è il rinvio officioso delle udienze, e che l’intervento delle parti o dei loro difensori agisce in deroga a questa regola di generale applicazione.

Non sarebbe allora conforme alle previsioni di legge che il giudice tenesse udienza per appurare se imputati, detenuti o proposti, o anche soltanto i loro difensori, facciano richiesta di trattazione del procedimento. Se, infatti, l’udienza va rinviata, non v’è spazio per soluzioni che ipotizzino l’obbligo di sedere in udienza per lì verificare quale sia la volontà delle parti.

Il provvedimento di rinvio è meramente esecutivo di una prescrizione di legge, in vigore dal 9 marzo e conosciuta e conoscibile da chiunque al pari di ogni altra disposizione di legge. I soggetti abilitati a chiedere il rinvio devono dunque farsi parte diligente quanto più tempestivamente possibile per chiedere la trattazione del processo, pena altrimenti l’impossibilità di evitare il rinvio.

Rinvio che, peraltro, va disposto d’ufficio e non necessariamente in udienza, quindi con provvedimento adottabile dal presidente e non esclusivamente dal giudice, anche collegiale.

Ciò significa che non occorre, per poter disporre il rinvio, che si attenda un termine, che la legge non ha posto, per valutare se trattare o meno il processo. Se questa fosse stata la volontà del legislatore dell’emergenza, la disposizione sarebbe stata costruita diversamente, in termini magari di un rinvio su richiesta di parte e non d’ufficio.

Certo, problemi applicativi si pongono per le udienze fissate per il giorno o i giorni appena successivi all’entrata in vigore del decreto legge, non essendoci uno spazio apprezzabile per determinazioni organizzative dei dirigenti degli uffici giudiziari compatibile con l’utile esercizio del potere delle parti di chiedere il rinvio.

Ma questo aspetto critico, che non si ignora, fa parte degli inconvenienti inevitabili di un provvedimento d’urgenza che comprime e contrae gli ambiti di intervento dei soggetti interessati dalle misure di restrizione, e che non può essere interpretativamente utilizzato per far dire alle norme quello che le norme non hanno inteso affermare.

 4. Le deroghe all’obbligo di rinvio delle udienze. I procedimenti in cui le udienze devono essere tenute, sempre che sia espressamente richiesta la trattazione, sono:

• quelli in cui il soggetto, nei cui confronti il procedimento si svolge, si trovi in stato di detenzione. Il riferimento è ai procedimenti con imputati in stato di detenzione cautelare, ma anche a quelli con condannati, per pronuncia definitiva, in stato di detenzione per espiazione di pena. Tale affermazione è giustificata dalla previsione in deroga, per i casi in cui il condannato ammesso ad una delle misure alternative alla detenzione sia raggiunto da un provvedimento di sospensione del magistrato di sorveglianza in ragione dell’apprezzamento di comportamenti tali da giustificare la revoca della misura alternativa;
• i procedimenti in cui siano state applicate misure cautelari o di sicurezza.
• i procedimenti per l’applicazione di misure di prevenzione o nei quali siano state disposte misure di prevenzione. Anche per questa previsione vale quanto appena detto in riguardo ai procedimenti in cui è stata applicata misura cautelare, per la parte in cui non distingue tra misure personali e misure patrimoniali e non specifica se la deroga al rinvio debba valere pur quando la misura, inizialmente applicata, sia nel corso del procedimento venuta meno per qualsivoglia causa;
• i procedimenti a carico di imputati minorenni, quale che ne sia l’oggetto e quale che sia lo stato, di restrizione della libertà o meno, dell’imputato.

Il decreto legge non precisa meglio, e la disposizione appare assai poco restrittiva. Il riferimento è: ad ogni misura cautelare, sia personale che reale, e, nell’ambito della prima categoria, sia alle misure coercitive che a quelle interdittive; oltre che ad ogni misura di sicurezza, personale o patrimoniale, fermo restando che per le misure di sicurezza detentive vale la prescrizione appena prima richiamata, della trattazione del processo a prescindere dal meccanismo dell’espressa richiesta di parte. La previsione sembra eccessiva, perché, oltre a non distinguere tra le varie tipologie di misura cautelare, non chiarisce se l’eccezione al rinvio valga pur quando nel procedimento la misura sia stata applicata ma poi sia stata revocata o sia comunque cessata;

 5.Le esigenze indifferibili di prova. 

Non sono infine soggette al rinvio le udienze che si rendano necessarie in quei procedimenti ove sia indifferibile l’esigenza di assumere prove non rinviabili, secondo il modulo di cui all’art. 392 cod. proc. pen. in punto di incidente probatorio. La previsione, questa volta, pecca per difetto, per l’omesso richiamo alla disposizione di cui all’art. 467 cod. proc. pen., che autorizza l’assunzione di prove urgenti nella fase degli atti preliminari al giudizio nei casi in cui si abbiano a verificarsi i presupposti per l’incidente probatorio. In tutte queste ipotesi occorre che il giudice o, se questo è collegiale, il presidente dichiarino l’urgenza a provvedere, con provvedimento che dia conto dell’indifferibilità dell’assunzione della prova, comunque non impugnabile.

 6.La partecipazione al giudizio. In ogni dibattimento il giudice può disporre che si proceda a porte chiuse, per evitare che nell’aula di udienza si abbia un affollamento tale da accrescere il pericolo di possibili contagi. L’invito a valutare l’opportunità di questo accorgimento è rivolto dal decreto legge a giudici dei singoli processi, rientrando il relativo provvedimento nei compiti propri del giudice che siede in udienza.

Con misura d’ordine generale si prevede poi che per tutto il periodo dell’emergenza, ossia dal 9 marzo al 31 maggio 2020, la partecipazione al giudizio delle persone detenute, anche in via cautelare, e internate sia assicurata, per quanto organizzativamente possibile, per mezzo del collegamento a distanza, facendo applicazione, in quanto compatibili, delle disposizioni che in via ordinaria regolano la partecipazione al dibattimento a distanza delle persone che si trovino in stato di detenzione – art. 146bis disp. att. cod. proc. pen. –.

 7.Le limitazioni dei colloqui per i detenuti. Soltanto per il primo periodo di emergenza, i colloqui dei detenuti negli istituti penitenziali e negli istituti penali per i minorenni con i congiunti e con le altre persone con le quali ne hanno diritto devono avvenire a distanza, ove possibile avvalendosi di apparecchiature tecniche che consentano questa modalità di svolgimento dei colloqui. Se questa possibilità organizzativa non si abbia, i colloqui avvengono per mezzo del telefono, e senza le ordinarie limitazione numeriche dei colloqui telefonici.

8.Le misure organizzative per il secondo periodo. I dirigenti degli uffici sono abilitati, per il periodo successivo a quello di maggior restrizione – 23 marzo/31 maggio 2020 – all’adozione di misure organizzative speciali, anche incidenti direttamente sulla trattazione degli affari giudiziari e quindi con interferenza sugli ordinari poteri di organizzazione spettanti ai singoli giudici a cui quegli affari sono assegnati.

7.1. Alcune delle misure che possono essere prese dai dirigenti degli uffici attengono alle modalità di accesso del pubblico con prescrizioni volte a limitarne l’afflusso, a condizione comunque di rispettare l’esigenza del compimento di attività non rinviabili, anche per quanto attiene agli orari giornalieri di apertura, con possibilità addirittura di disporre la chiusura di alcuni servizi al pubblico, sempre che non interessati dalla prestazione di servizi a carattere di urgenza.

Siccome uno degli obiettivi principali è di evitare l’assembramento di persone, evenienza che agevola il rischio di contagi, i dirigenti degli uffici possono imporre prescrizioni per regolare la convocazione degli utenti del servizio giudiziario, anche mediante il modulo della prenotazione per l’accesso ad orari fissi; e soprattutto possono imporre ai singoli giudici direttive vincolanti in punto di fissazione e modalità di trattazione delle udienze.

Con previsione direttamente incidente sui poteri organizzativi dei giudici nei singoli processi, i dirigenti degli uffici possono disporre lo svolgimento dei dibattimenti a porte chiuse per esigenze di pubblico igiene, e quindi di salute pubblica, di tutti o di taluno dei processi incardinati in quegli uffici.

7.2. Spicca poi il potere di disporre, ancora una volta, il rinvio delle udienze a data successiva al 31 maggio 2020 nelle stesse materia e con le stesse eccezioni che, si è detto prima, operano già per il rinvio officioso e obbligatorio che caratterizza il primo periodo di emergenza.

A differenza di quanto già illustrato per il periodo dal 9 al 22 marzo, per tale seconda fase il rinvio non è obbligatorio ma è oggetto di un apprezzamento discrezionale che, quindi, implica per necessità che la misura organizzativa operi sul territorio nazionale a macchia di leopardo, interessando alcuni e non tutti gli uffici giudiziari.

9. Le conseguenze immediate del rinvio dell’udienza. 

In tutti i casi in cui opera il rinvio, sia nel caso di rinvio obbligatorio del primo periodo che di rinvio cd. discrezionale del secondo periodo, restano sospesi i seguenti termini:

- i termini di prescrizione dei reati per i quali si procede;

- i termini massimi di custodia cautelare di cui all’art. 303 cod. proc. pen., e specificamente i termini di fase e i termini complessivi, fermi restando però, a quanto sembra di comprendere, i termini massimi di fase e il termine massimo finale, di cui all’art. 304, comma 6, cod. proc. pen., che non è fatto oggetto di richiamo;

- i termini di proposizione della richiesta di riesame, evidentemente per i casi in cui l’imputato in stato di restrizione cautelare non abbia fatto espressa richiesta di trattazione del procedimento;

- i termini (trenta giorni dalla ricezione degli atti) entro i quali la Corte di cassazione deve decidere sui ricorsi avverso i provvedimenti del Tribunale del riesame e del Tribunale dell’appello cautelare;

- i termini entro i quali il giudice del rinvio, in caso di annullamento dell’ordinanza applicativa della misura coercitiva oggetto di riesame, deve decidere (dieci giorni dalla ricezione degli atti) e deve depositare l’ordinanza (trenta giorni dalla decisione);

- i termini entro i quali, in caso di riesame del decreto di sequestro, deve essere proposta la richiesta, e l’impugnazione deve essere decisa, pur quando l’interessato ne abbia chiesto il differimento;

- per i procedimenti di prevenzione, i termini entro cui deve essere emesso il provvedimento di confisca, a far data dall’immissione in possesso dei beni da parte dell’amministratore giudiziario, e la Corte di appello, in caso di impugnazione del decreto di confisca, deve pronunciarsi dal deposito del ricorso.

Ulteriore conseguenza del disposto rinvio è che il periodo di forzata stasi procedimentale non può essere computato ai fini della determinazione del tempo irragionevole del processo ai fini della domanda di equa riparazione, ai sensi dell’art. 2, l. n. 89 del 2001.

10.Le restrizioni per l’accesso a permessi premio e semilibertà. 

La magistratura di sorveglianza è chiamata ad un non facile compito per l’intero periodo dell’emergenza, e quindi dal 9 marzo al 31 maggio 2020. Tenendo conto delle indicazioni delle autorità sanitarie il magistrato e il tribunale di sorveglianza, nell’ambito delle rispettive competenze, possono ricorrere a una misura limitativa particolarmente penalizzante: possono infatti sospendere, con decisione che sembra poter rivestire il carattere della generalità per l’intera popolazione carceraria soggetta alla loro giurisdizione, la concessione dei permessi premio e della semilibertà, in modo da evitare che il detenuto possa essere esposto al contagio in ambiente esterno e farsi conseguentemente veicolo di contagio nell’ambiente chiuso del carcere in cui deve fare rientro. Si tratta di una misura eccezionale dal contenuto spiccatamente afflittivo, che dovrà essere adeguatamente giustificata con l’illustrazione delle ragioni sottese, sì come articolate nell’interlocuzione con le autorità sanitarie.

La giustizia penale di fronte all’emergenza da epidemia da COVID-19 (Brevi note sul d. l. n. 11 del 2020) di Giuseppe Santalucia

sommario: 1. Premessa. - 2. I principali strumenti di contenimento dei rischi. - 3. Il rinvio delle udienze nel primo periodo. - 4. Le deroghe all’obbligo di rinvio delle udienze.- 5. Le esigenze indifferibili di prova. - 6. La partecipazione al giudizio. 7. Le limitazioni dei colloqui per i detenuti. - 8. Le misure organizzative per il secondo periodo. - 9. Le conseguenze immediate del rinvio dell’udienza.- 10. Le restrizioni per l’accesso a permessi premio e semilibertà

1.Premessa. Il decreto legge, entrato in vigore oggi 8 marzo con la pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica in pari data, detta prescrizioni valevoli sin dal giorno appena successivo, ossia dal 9 marzo.

Fatto salvo l’apparato di regole contenuto nel decreto legge n. 9 del 2020, con cui si sono già dettate le prescrizioni, per sospensione dei termini processuali e il rinvio delle udienze negli uffici giudiziari ricadenti nei distretti di Corte di appello comprensivi dei Comuni facenti parte dell’allora zona rossa delineata per il contenimento dell’epidemia, questo secondo decreto legge prevede anzitutto due diversi tipi di accorgimenti.

Il fine è duplice e composito: si tratta di fronteggiare il rischio del contagio per svolgimento di attività giudiziaria, sia per il settore penale che per quello civile, e di contenere gli effetti negativi dell’epidemia sulla prestazione del servizio giustizia, in modo da assicurare che esso si svolga con continuità ed efficienza.

 2. I principali strumenti di contenimento dei rischi. Con previsione comune ai due settori della giustizia ordinaria, e con prescrizioni estese, per quanto compatibili, alla giustizia tributaria e militare, il decreto legge prevede:

• A) il rinvio di ufficio di tutte le udienze già fissate nel periodo che intercorre tra l’entrata in vigore del decreto legge e il 22 marzo prossimo e la sospensione di ogni termine processuale, ossia di ogni termine fissato per il compimento di atti nell’ambito dei procedimenti interessati dal rinvio d’ufficio delle udienze, sempre per il periodo appena prima indicato. Con l’importante precisazione che, ove il termine processuale abbia inizio all’interno di quest’ambito temporale, il suo inizio è differito alla fine del periodo.
• B) L’adozione da parte dei dirigenti degli uffici giudiziari, per il periodo che va dal 23 marzo 2020 – ossia dal giorno dopo a quello di cessazione del rinvio d’ufficio di ogni udienza e della sospensione dei termini – e fino al 31 maggio 2020 – termine entro cui, si spera, cesserà, o si attenuerà, l’emergenza sanitaria – le misure organizzative necessarie per il rispetto delle prescrizioni igienico-sanitarie.
• Arresti in flagranza e fermi. Le udienze di convalida devono comunque essere tenute. La disposizione non pare foriera di particolari problemi interpretativi. In quest’ambito ricade la procedura di convalida di qualsiasi forma di arresto o fermo, anche dei cd. arresti a flagranza differita previsti dalla legislazione in materia di violenza sportiva e dei fermi di cui al codice antimafia.
• Procedimenti in cui l’imputato o gli imputati sono in stato di custodia cautelare e i relativi termini vanno a scadere proprio nel periodo dal 9 al 22 marzo 2020. Anche questa disposizione è di facile lettura e applicazione: occorre aver riguardo al termine di scadenza della custodia cautelare e procedere alla trattazione del processo se quel termine venga a cadere nel periodo interessato dalla sospensione.
• Procedimenti nei quali sono state richieste o applicate misure di sicurezza detentive. La previsione è forse troppo ampia. Il riferimento alternativo al fatto che la misura di sicurezza detentiva sia stata richiesta o applicata sembra non eccettuare dalla deroga al rinvio i casi in cui la richiesta non sia stata accolta o la misura, pure in precedenza applicata, sia stata successivamente revocata o sia comunque cessata. Interpretata in tal modo, la deroga all’obbligo di rinvio officioso non sembra per il vero sostenuta da adeguata giustificazione. Sarebbe possibile una soluzione interpretativa improntata a maggior rigore restrittivo, sì da consentire la deroga all’obbligo del rinvio per i soli casi in cui la misura di sicurezza, in qualunque modo applicata, sia a richiesta della parte pubblica che d’ufficio, sia ancora operante.
• Procedimenti di varie tipologie sempre che gli imputati, specie se detenuti, o i proposti nei procedimenti di prevenzione o, ancora, i loro difensori facciano espressa richiesta che si proceda e si tenga quindi l’udienza.

Tali misure organizzative devono essere adottate sentita l’Autorità sanitaria regionale, per il tramite del presidente della Giunta regionale, e il Consiglio dell’ordine degli avvocati; e, per gli uffici diversi dalla Corte di cassazione e dalla Procura generale presso detta Corte, d’intesa con il presidente della Corte di appello e con il Procuratore generale presso la Corte di appello.

 3.Il rinvio delle udienze nel primo periodo. Quanto alla misura del rinvio officioso delle udienze fissate per il periodo di maggiore emergenza, valgono alcune eccezioni.

Non sono rinviabili, nel settore penale, le udienze nelle seguenti materie.

Sul punto sembra importante evidenziare che la regola, anche in tale ambito procedimentale, è il rinvio officioso delle udienze, e che l’intervento delle parti o dei loro difensori agisce in deroga a questa regola di generale applicazione.

Non sarebbe allora conforme alle previsioni di legge che il giudice tenesse udienza per appurare se imputati, detenuti o proposti, o anche soltanto i loro difensori, facciano richiesta di trattazione del procedimento. Se, infatti, l’udienza va rinviata, non v’è spazio per soluzioni che ipotizzino l’obbligo di sedere in udienza per lì verificare quale sia la volontà delle parti.

Il provvedimento di rinvio è meramente esecutivo di una prescrizione di legge, in vigore dal 9 marzo e conosciuta e conoscibile da chiunque al pari di ogni altra disposizione di legge. I soggetti abilitati a chiedere il rinvio devono dunque farsi parte diligente quanto più tempestivamente possibile per chiedere la trattazione del processo, pena altrimenti l’impossibilità di evitare il rinvio.

Rinvio che, peraltro, va disposto d’ufficio e non necessariamente in udienza, quindi con provvedimento adottabile dal presidente e non esclusivamente dal giudice, anche collegiale.

Ciò significa che non occorre, per poter disporre il rinvio, che si attenda un termine, che la legge non ha posto, per valutare se trattare o meno il processo. Se questa fosse stata la volontà del legislatore dell’emergenza, la disposizione sarebbe stata costruita diversamente, in termini magari di un rinvio su richiesta di parte e non d’ufficio.

Certo, problemi applicativi si pongono per le udienze fissate per il giorno o i giorni appena successivi all’entrata in vigore del decreto legge, non essendoci uno spazio apprezzabile per determinazioni organizzative dei dirigenti degli uffici giudiziari compatibile con l’utile esercizio del potere delle parti di chiedere il rinvio.

Ma questo aspetto critico, che non si ignora, fa parte degli inconvenienti inevitabili di un provvedimento d’urgenza che comprime e contrae gli ambiti di intervento dei soggetti interessati dalle misure di restrizione, e che non può essere interpretativamente utilizzato per far dire alle norme quello che le norme non hanno inteso affermare.

 4. Le deroghe all’obbligo di rinvio delle udienze. I procedimenti in cui le udienze devono essere tenute, sempre che sia espressamente richiesta la trattazione, sono:

• quelli in cui il soggetto, nei cui confronti il procedimento si svolge, si trovi in stato di detenzione. Il riferimento è ai procedimenti con imputati in stato di detenzione cautelare, ma anche a quelli con condannati, per pronuncia definitiva, in stato di detenzione per espiazione di pena. Tale affermazione è giustificata dalla previsione in deroga, per i casi in cui il condannato ammesso ad una delle misure alternative alla detenzione sia raggiunto da un provvedimento di sospensione del magistrato di sorveglianza in ragione dell’apprezzamento di comportamenti tali da giustificare la revoca della misura alternativa;
• i procedimenti in cui siano state applicate misure cautelari o di sicurezza.
• i procedimenti per l’applicazione di misure di prevenzione o nei quali siano state disposte misure di prevenzione. Anche per questa previsione vale quanto appena detto in riguardo ai procedimenti in cui è stata applicata misura cautelare, per la parte in cui non distingue tra misure personali e misure patrimoniali e non specifica se la deroga al rinvio debba valere pur quando la misura, inizialmente applicata, sia nel corso del procedimento venuta meno per qualsivoglia causa;
• i procedimenti a carico di imputati minorenni, quale che ne sia l’oggetto e quale che sia lo stato, di restrizione della libertà o meno, dell’imputato.

Il decreto legge non precisa meglio, e la disposizione appare assai poco restrittiva. Il riferimento è: ad ogni misura cautelare, sia personale che reale, e, nell’ambito della prima categoria, sia alle misure coercitive che a quelle interdittive; oltre che ad ogni misura di sicurezza, personale o patrimoniale, fermo restando che per le misure di sicurezza detentive vale la prescrizione appena prima richiamata, della trattazione del processo a prescindere dal meccanismo dell’espressa richiesta di parte. La previsione sembra eccessiva, perché, oltre a non distinguere tra le varie tipologie di misura cautelare, non chiarisce se l’eccezione al rinvio valga pur quando nel procedimento la misura sia stata applicata ma poi sia stata revocata o sia comunque cessata;

 5.Le esigenze indifferibili di prova. 

Non sono infine soggette al rinvio le udienze che si rendano necessarie in quei procedimenti ove sia indifferibile l’esigenza di assumere prove non rinviabili, secondo il modulo di cui all’art. 392 cod. proc. pen. in punto di incidente probatorio. La previsione, questa volta, pecca per difetto, per l’omesso richiamo alla disposizione di cui all’art. 467 cod. proc. pen., che autorizza l’assunzione di prove urgenti nella fase degli atti preliminari al giudizio nei casi in cui si abbiano a verificarsi i presupposti per l’incidente probatorio. In tutte queste ipotesi occorre che il giudice o, se questo è collegiale, il presidente dichiarino l’urgenza a provvedere, con provvedimento che dia conto dell’indifferibilità dell’assunzione della prova, comunque non impugnabile.

 6.La partecipazione al giudizio. In ogni dibattimento il giudice può disporre che si proceda a porte chiuse, per evitare che nell’aula di udienza si abbia un affollamento tale da accrescere il pericolo di possibili contagi. L’invito a valutare l’opportunità di questo accorgimento è rivolto dal decreto legge a giudici dei singoli processi, rientrando il relativo provvedimento nei compiti propri del giudice che siede in udienza.

Con misura d’ordine generale si prevede poi che per tutto il periodo dell’emergenza, ossia dal 9 marzo al 31 maggio 2020, la partecipazione al giudizio delle persone detenute, anche in via cautelare, e internate sia assicurata, per quanto organizzativamente possibile, per mezzo del collegamento a distanza, facendo applicazione, in quanto compatibili, delle disposizioni che in via ordinaria regolano la partecipazione al dibattimento a distanza delle persone che si trovino in stato di detenzione – art. 146bis disp. att. cod. proc. pen. –.

 7.Le limitazioni dei colloqui per i detenuti. Soltanto per il primo periodo di emergenza, i colloqui dei detenuti negli istituti penitenziali e negli istituti penali per i minorenni con i congiunti e con le altre persone con le quali ne hanno diritto devono avvenire a distanza, ove possibile avvalendosi di apparecchiature tecniche che consentano questa modalità di svolgimento dei colloqui. Se questa possibilità organizzativa non si abbia, i colloqui avvengono per mezzo del telefono, e senza le ordinarie limitazione numeriche dei colloqui telefonici.

8.Le misure organizzative per il secondo periodo. I dirigenti degli uffici sono abilitati, per il periodo successivo a quello di maggior restrizione – 23 marzo/31 maggio 2020 – all’adozione di misure organizzative speciali, anche incidenti direttamente sulla trattazione degli affari giudiziari e quindi con interferenza sugli ordinari poteri di organizzazione spettanti ai singoli giudici a cui quegli affari sono assegnati.

7.1. Alcune delle misure che possono essere prese dai dirigenti degli uffici attengono alle modalità di accesso del pubblico con prescrizioni volte a limitarne l’afflusso, a condizione comunque di rispettare l’esigenza del compimento di attività non rinviabili, anche per quanto attiene agli orari giornalieri di apertura, con possibilità addirittura di disporre la chiusura di alcuni servizi al pubblico, sempre che non interessati dalla prestazione di servizi a carattere di urgenza.

Siccome uno degli obiettivi principali è di evitare l’assembramento di persone, evenienza che agevola il rischio di contagi, i dirigenti degli uffici possono imporre prescrizioni per regolare la convocazione degli utenti del servizio giudiziario, anche mediante il modulo della prenotazione per l’accesso ad orari fissi; e soprattutto possono imporre ai singoli giudici direttive vincolanti in punto di fissazione e modalità di trattazione delle udienze.

Con previsione direttamente incidente sui poteri organizzativi dei giudici nei singoli processi, i dirigenti degli uffici possono disporre lo svolgimento dei dibattimenti a porte chiuse per esigenze di pubblico igiene, e quindi di salute pubblica, di tutti o di taluno dei processi incardinati in quegli uffici.

7.2. Spicca poi il potere di disporre, ancora una volta, il rinvio delle udienze a data successiva al 31 maggio 2020 nelle stesse materia e con le stesse eccezioni che, si è detto prima, operano già per il rinvio officioso e obbligatorio che caratterizza il primo periodo di emergenza.

A differenza di quanto già illustrato per il periodo dal 9 al 22 marzo, per tale seconda fase il rinvio non è obbligatorio ma è oggetto di un apprezzamento discrezionale che, quindi, implica per necessità che la misura organizzativa operi sul territorio nazionale a macchia di leopardo, interessando alcuni e non tutti gli uffici giudiziari.

9. Le conseguenze immediate del rinvio dell’udienza. 

In tutti i casi in cui opera il rinvio, sia nel caso di rinvio obbligatorio del primo periodo che di rinvio cd. discrezionale del secondo periodo, restano sospesi i seguenti termini:

- i termini di prescrizione dei reati per i quali si procede;

- i termini massimi di custodia cautelare di cui all’art. 303 cod. proc. pen., e specificamente i termini di fase e i termini complessivi, fermi restando però, a quanto sembra di comprendere, i termini massimi di fase e il termine massimo finale, di cui all’art. 304, comma 6, cod. proc. pen., che non è fatto oggetto di richiamo;

- i termini di proposizione della richiesta di riesame, evidentemente per i casi in cui l’imputato in stato di restrizione cautelare non abbia fatto espressa richiesta di trattazione del procedimento;

- i termini (trenta giorni dalla ricezione degli atti) entro i quali la Corte di cassazione deve decidere sui ricorsi avverso i provvedimenti del Tribunale del riesame e del Tribunale dell’appello cautelare;

- i termini entro i quali il giudice del rinvio, in caso di annullamento dell’ordinanza applicativa della misura coercitiva oggetto di riesame, deve decidere (dieci giorni dalla ricezione degli atti) e deve depositare l’ordinanza (trenta giorni dalla decisione);

- i termini entro i quali, in caso di riesame del decreto di sequestro, deve essere proposta la richiesta, e l’impugnazione deve essere decisa, pur quando l’interessato ne abbia chiesto il differimento;

- per i procedimenti di prevenzione, i termini entro cui deve essere emesso il provvedimento di confisca, a far data dall’immissione in possesso dei beni da parte dell’amministratore giudiziario, e la Corte di appello, in caso di impugnazione del decreto di confisca, deve pronunciarsi dal deposito del ricorso.

Ulteriore conseguenza del disposto rinvio è che il periodo di forzata stasi procedimentale non può essere computato ai fini della determinazione del tempo irragionevole del processo ai fini della domanda di equa riparazione, ai sensi dell’art. 2, l. n. 89 del 2001.

10.Le restrizioni per l’accesso a permessi premio e semilibertà. 

La magistratura di sorveglianza è chiamata ad un non facile compito per l’intero periodo dell’emergenza, e quindi dal 9 marzo al 31 maggio 2020. Tenendo conto delle indicazioni delle autorità sanitarie il magistrato e il tribunale di sorveglianza, nell’ambito delle rispettive competenze, possono ricorrere a una misura limitativa particolarmente penalizzante: possono infatti sospendere, con decisione che sembra poter rivestire il carattere della generalità per l’intera popolazione carceraria soggetta alla loro giurisdizione, la concessione dei permessi premio e della semilibertà, in modo da evitare che il detenuto possa essere esposto al contagio in ambiente esterno e farsi conseguentemente veicolo di contagio nell’ambiente chiuso del carcere in cui deve fare rientro. Si tratta di una misura eccezionale dal contenuto spiccatamente afflittivo, che dovrà essere adeguatamente giustificata con l’illustrazione delle ragioni sottese, sì come articolate nell’interlocuzione con le autorità sanitarie.

L’emergenza sanitaria rimodula i tempi della Giustizia: i provvedimenti sul civile (note a primissima lettura del d.l. n. 11 del 2020) di Franco De Stefano

sommario: 1. L’intervento normativo. - 2. Il rinvio generalizzato delle “udienze”.- 3. Le eccezioni. - 4. Cenno alle ricadute.

 1. L’intervento normativo.

È stato pubblicato alle ore 20.30 circa di ieri 8 marzo sul sito www.gazzettaufficiale.it il decreto legge 8 marzo 2020, n. 11 (Misure straordinarie ed urgenti per contrastare l'emergenza epidemiologica da COVID-19 e contenere gli effetti negativi sullo svolgimento dell'attivita' giudiziaria), al dichiarato fine di contrastare l’emergenza epidemiologica da Covid-19 e contenerne gli effetti negativi sullo svolgimento dell’attività giudiziaria, ovvero sul sistema stesso della giustizia.

Dopo il primo intervento di cui all’art. 10 del d.l. 2 marzo 2020, n. 9, limitato alle zone identificabili coi focolai dell’epidemia, il nuovo intervento interessa l’intero territorio nazionale ed è assai più radicale, dovendo fare fronte all’evolversi della situazione verso un’emergenza che è doveroso definire senza precedenti nella storia della Repubblica: senza allarmismi, né panico, ma con determinazione e risolutezza.

Il decreto responsabilmente individua un duplice periodo, un primo per fare fronte alle esigenze di immediato contrasto o di pronto intervento, seguito da altro, che modulerà un vero e proprio regime emergenziale o derogatorio, in deroga a quello ordinario, ma tendenzialmente durevole o comunque da modellarsi in ragione delle esigenze via via individuate e, quindi, a seconda anche dello sviluppo, purtroppo allo stato ancora imprevedibile per le stesse cognizioni scientifiche al riguardo, dell’epidemia e delle sue ricadute cumulative sulla vita di tutti i giorni e sull’economia.

Ora bisogna far fronte all’uragano, finché non cessa la sua fase più distruttiva, poi occorrerà attrezzarsi per la gestione delle sue immani conseguenze: si tratta ora di attestarsi su di una nuova linea del Piave e solo dopo si potrà pensare al contrattacco.

Di seguito alcune brevi note a primissima lettura, relativamente all’impatto delle norme sul civile.

2. Il rinvio generalizzato delle “udienze”.

È istituito un primo periodo, cosiddetto cuscinetto o emergenziale acuto, di ripiegamento dopo lo sfondamento, in cui sono rinviate di ufficio a dopo il 22 marzo 2020 tutte le udienze dei procedimenti civili e penali pendenti dinanzi a tutti gli uffici giudiziari italiani, con le sole eccezioni espressamente indicate.

Il periodo è dichiaratamente destinato anche all’organizzazione del periodo successivo, che può definirsi emergenziale a regime, ma è soprattutto funzionale al contenimento della diffusione, visto che la normale attività giudiziaria è sconvolta dall’improvvisa precarietà degli spostamenti e della stessa salute di tutti i potenziali interessati, a cominciare da quella dei lavoratori del settore.

Con la sola eccezione di casi tassativi e relativi a diritti fondamentali ed insopprimibili, da difendere anche in tempo di epidemia ad ogni costo, deve ritenersi che l’intera attività giurisdizionale vada differita a dopo il 22 marzo, al di là della completezza o meno dell’espressione adoperata, che si limita a menzionare le udienze, quali “luogo di concentrazione di numerose persone”.

L’attività giudiziaria civile e penale non si esaurisce però nelle udienze, ma coinvolge numerosi altri momenti in cui i contatti sociali o interpersonali sono molteplici e inevitabili, formalmente preparatori di quelli dell’udienza ma altrettanto funzionali ed indispensabili per l’ordinato svolgimento della stessa e per l’espletamento della funzione giurisdizionale nel suo complesso.

La limitazione della normale libertà di movimento, alla base del concetto stesso di isolamento delle zone interessate e della generale necessità di evitare assembramenti o concentrazioni di persone pure nel senso di contatti interpersonali non indispensabili, induce a ritenere comprese nel divieto tutte le attività funzionali a quelle giurisdizionali che comportino queste ultime attraverso la riunione o il contatto ad hoc di più operatori della giustizia, siano essi lavoratori del settore o utenti a qualsiasi titolo, a prescindere dal loro espletamento o meno in una sequenza procedimentale definibile a stretto rigore come udienza.

Si noti, a differenza di tutti gli altri settori, è espressamente previsto il differimento di un’attività che viene indicata come il fulcro o comunque il momento pregnante dell’attività gli effetti negativi dell’epidemia sulla quale si vogliono contenere: si tratta quindi non di fermare la giustizia.

In sostanza, può sostenersi che non trova applicazione, nella specie, il brocardo ubi lex voluit dixit, ubi noluit tacuit, il quale potrebbe, a prima lettura, indurre a ritenere operante la sospensione secca e generalizzata per tutte le attività giurisdizionali che non si espletano in udienza, questa intesa nel classico senso di quella tenuta dal giudice in pubblico.

Infatti, in senso contrario potrebbe già osservarsi che la stessa norma, prevedendo eccezioni ai rinvii, si riferisce ad ipotesi in cui sicuramente l’attività non si espleta in udienza, ma in un’adunanza, come nel caso dei subprocedimenti per la sospensione dell’efficacia esecutiva delle sentenze di appello, di cui all’art. 373 cod. proc. civ., il quale prevede un procedimento camerale: pertanto, poiché l’audizione dei difensori in un’adunanza camerale non dà luogo ad un’udienza, un simile riferimento evidenzia che il blocco riguarda tutta l’attività decisionale degli uffici salve le eccezioni espressamente indicate.

La norma relativa alla giustizia civile, quindi, pur riferendosi alle udienze, non si limita ad esse.

Si deve anzi ritenere che, come le udienze, siano rinviate a dopo il 22 marzo 2020 tutte le attività ad esse assimilabili e se del caso previste per la peculiarità del singolo rito: come, ad esempio, le adunanze in camera di consiglio.

Di queste è evidente l’assimilabilità alle udienze classiche, quando siano, come di regola, aperte alla partecipazione delle parti.

Ma ad eguale conclusione, sia pure all’esito di un’interpretazione teleologica della norma e che non si fermi al tenore testuale della medesima, può giungersi anche per il caso, tipico del giudizio di legittimità dopo la riforma del 2016, in cui esse siano precluse alle parti e sia impossibile una loro tenuta con modalità da remoto o telematiche, poiché comportano anch’esse la riunione, altrimenti non dovuta, di giudici – oltretutto, negli uffici a giurisdizione nazionale, anche provenienti da più zone d’Italia ed implicanti spostamenti pure di lungo raggio, rischiosi per la diffusione del contagio, a danno non solo dei diretti interessati, ma anche dell’indefinita indistinta massa di persone con cui sono costretti a mettersi in contatto negli spostamenti, oltretutto in presenza di ordinanze restrittive anche per l’ingresso nel Lazio – ed altri operatori della cancelleria, per la movimentazione e la disamina dei fascicoli.

Anche le attività giurisdizionali in senso lato connesse alle udienze, quali le operazioni materiali delle custodie o delle curatele o delle vendite giudiziarie implicanti contatti con soggetti estranei al processo e non per fini o doveri istituzionali o a tutela di diritti fondamentali, che non sono espletate in udienze né formalmente, né sostanzialmente definibili tali: tutte quelle implicano una potenzialità di riunione, cioè di contatti tra più persone, non altrimenti dovuta e sono comunque riconducibili all’attività giurisdizionale e devono qualificarsi in blocco comprese nel rinvio, se non altro per venire incontro alle esigenze indotte dall’emergenza e dall’incertezza che ne deriva, come pure per far fronte ai disagi ed all’evidente perturbazione che si sta producendo sul mercato.

Sono correlativamente sospesi tutti i termini processuali; e, ove il loro decorso abbia inizio durante il periodo di sospensione, l’inizio stesso deve considerarsi differito alla fine di detto periodo.

Viene quindi inserita una disposizione di raccordo, con il richiamo – per tutti i processi e quindi anche quelli civili – all’articolo 2, comma 5, destinato ad operare nei procedimenti nei quali le udienze sono rinviate, quanto allo scomputo del periodo di rinvio ai fini del calcolo dei termini di ragionevole durata del processo ai sensi della c.d. legge Pinto.

3. Le eccezioni.

Minuziosa è la serie di eccezioni, che coinvolgono sostanzialmente quei procedimenti civili relativi a diritti fondamentali rispetto ai quali nemmeno l’epidemia dovrebbe poter prevalere a nessun costo; esse sono individuate mediante il richiamo operato dall’art. 1, co. 1, del decreto legge all’art. 2, co. 2, lett. g), n. 1; e si possono distinguere in eccezioni ope legis e ope iudicis.

Le prime, per le quali comunque potrebbe comunque occorrere un provvedimento ricognitivo o dichiarativo da parte del giudice, visto qualche margine di discrezionalità nella loro individuazione, sono:

a) le cause di competenza del Tribunale per i minorenni relative alle dichiarazioni di adottabilità, ai minori stranieri non accompagnati, ai minori allontanati dalla famiglia ed alle situazioni di grave pregiudizio;

b) le cause relative ad alimenti o ad obbligazioni alimentari derivanti da rapporti di famiglia, di parentela, di matrimonio o di affinità;

c) i procedimenti cautelari aventi ad oggetto la tutela di diritti fondamentali della persona;

d) i procedimenti per l’adozione di provvedimenti in materia di tutela, di amministrazione di sostegno, di interdizione, di inabilitazione nei soli casi in cui viene dedotta una motivata situazione di indifferibilità incompatibile anche con l’adozione di provvedimenti provvisori, e sempre che l’esame diretto della persona del beneficiario, dell’interdicendo e dell’inabilitando non risulti incompatibile con le sue condizioni di età e salute;

e) i procedimenti relativi agli accertamenti e trattamenti sanitari obbligatori in condizioni di degenza ospedaliera per malattia mentale e tutela giurisdizionale ex art. 35 L. 23 dicembre 1978, n. 833;

f) i procedimenti relativi all’interruzione di gravidanza ex art. 12 della legge 22 maggio 1978, n. 194;

g) i procedimenti per l’adozione di ordini di protezione contro gli abusi familiari;

h) i procedimenti di convalida dell’espulsione, allontanamento e trattenimento di cittadini di paesi terzi e dell’Unione europea.

i) i procedimenti di cui agli artt. 283 (provvedimenti sull'esecuzione provvisoria in appello), 351 (provvedimenti sull’esecuzione provvisoria) e 373 (sospensione dell’esecuzione) cod. proc. civ.

La seconda tipologia di eccezioni, necessariamente rimessa ad un provvedimento del giudice, riguarda invece tutti i procedimenti la cui ritardata trattazione può produrre grave pregiudizio alle parti: in tal caso, la dichiarazione di urgenza è fatta dal capo dell’ufficio giudiziario o dal suo delegato in calce alla citazione o al ricorso, con decreto non impugnabile e, per le cause già iniziate, con provvedimento del giudice istruttore o del presidente del collegio, egualmente non impugnabile.

Anche in questa evenienza la finalità generalizzata di protezione sottesa al decreto legge dovrebbe indurre a ritenere ragionevole l’interpretazione più ampia possibile, al fine di non aggravare una situazione di incertezza ed agevolare, comunque, con una stasi la più generalizzata possibile, il contenimento dei disagi da impossibilità di ordinario funzionamento dei servizi essenziali e, spesso, perfino da difficoltà nella stessa organizzazione delle proprie ordinarie attività quotidiane da parte di un numero elevato di individui.

Rimane impregiudicato, beninteso, il problema dell’interazione con la normativa eccezionale non solo della previgente già dettata dall’art. 10 del d.l. 2 marzo 2020, n. 9, limitata peraltro alle sole zone più colpite dall’epidemia, ma pure – se non soprattutto – con la disciplina generale in tema di rimessione in termini. Dovrebbe essere rientrata, invece, ogni ragione di contrasto fondata sulle deliberazioni di astensione dalle udienze di alcuni organismi sindacali forensi, vista la revoca deliberata dall’Organismo Congressuale Forense nella tarda serata di ieri.

Solo una volta passato il periodo cuscinetto potrà adeguatamente valutarsi fino a che punto il clima di incertezza, del quale è ozioso adesso ricercare cause o proporre interpretazioni, sia stato di per sé, oltre che un danno all’ordinato espletamento della funzione giurisdizionale, anche un elemento di concreta perturbazione del diritto di difesa del singolo: per questo, però, bisognerà attendere che l’uragano passi.

4. Cenno alle ricadute.

Solo un cenno, per la complessità delle implicazioni, alle ricadute organizzative per il civile del decreto legge per il periodo successivo a quello acuto o di contenimento dello sfondamento.

Il periodo cuscinetto è infatti espressamente inteso come finalizzato a progettare il regime post-emergenziale, ma adattandolo alle conseguenze di quello che minaccia di divenire un alterato stato di fatto cronico per un periodo che non si era forse mai sospettato potesse presentarsi dai termini imprevedibili.

Insomma, cessato il periodo di sospensione generalizzata (ferme le eccezioni previste), viene consegnato ai dirigenti degli uffici giudiziari il compito e la responsabilità, previa interlocuzione con l’autorità sanitaria e l’avvocatura, di adottare misure organizzative, anche incidenti sulla trattazione dei procedimenti, caso per caso valutate necessarie sulla scorta delle emergenze epidemiologiche certificate nel territorio di riferimento.

Non è questa la sede per riflettere sui rischi di una frammentazione così ampia degli interventi di vera e propria riprogettazione o ricostruzione post-emergenziale del sistema Giustizia: e certamente va respinta l’idea semplicistica che l’effetto parrebbe essere quella di affidare ad una pletora di ufficiali intermedi il compito di gestire alla bell’e meglio le ostilità, salvo il moderato coordinamento che l’intesa col presidente della corte d’appello potrebbe almeno tentare di instaurare.

La necessaria diversificazione degli interventi ben potrebbe essere adottata appunto a livello almeno regionale per uniformità ed omogeneità coi centri decisionali in materia sanitaria, affidando un compito non solo di coordinamento, ma di diretta decisione dopo avere sentito i dirigenti dei singoli uffici, ai presidenti delle corti di appello (o i procuratori generali presso le medesime) aventi sede nel capoluogo di Regione (con la sola eccezione della Valle d’Aosta, dove l’interlocuzione dovrebbe aver luogo necessariamente col presidente del tribunale di quel capoluogo, di intesa col presidente della corte d’appello territorialmente competente ma avente sede, come è noto, in altra Regione e cioè a Torino; e fermo restando il carattere autocefalo della competenza di Corte suprema di Cassazione e Procura generale della Repubblica presso la stessa).

Comunque, le misure affidate ai dirigenti degli uffici giudiziari, destinate ad operare in un periodo molto più ampio (e cioè, allo stato, fino al 31 maggio 2020), sono caratterizzate da una notevole elasticità, al fine di evitare, ove non indispensabile e non richiesto dalla condizione sanitaria contingente, l’interruzione dell’attività giudiziaria; e restano ferme quelle del già emanato decreto-legge n. 9 del 2020, con le quali la potestà fondata dal decreto legge in commento concorre.

All’adozione delle misure dovrà farsi precedere la valutazione delle emergenze epidemiologiche da parte dell’autorità sanitaria regionale e nazionale, il cui previo parere è obbligatorio, insieme a quello . Per tale motivo viene previsto che quest’ultima autorità, a livello regionale, debba essere sentita unitamente alla rappresentanza dell’avvocatura.

I capi degli uffici – o, auspicabilmente, almeno i Capi di corte – potranno, per il civile:

a) limitare l'accesso del pubblico agli uffici giudiziari, garantendo comunque l'accesso alle persone che debbono svolgervi attività urgenti;

b) limitare, sentito il dirigente amministrativo, l'orario di apertura al pubblico degli uffici anche in deroga a quanto disposto dalle disposizioni vigenti, ovvero, in via residuale e solo per gli uffici che non erogano servizi urgenti, la chiusura al pubblico;

c) regolamentare l’accesso ai servizi, previa prenotazione, anche tramite mezzi di comunicazione telefonica o telematica, curando che la convocazione degli utenti sia scaglionata per orari fissi, nonché l'adozione di ogni misura ritenuta necessaria per evitare forme di assembramento;

d) adottare linee guida vincolanti per la fissazione e la trattazione delle udienze;

e) disporre la celebrazione a porte chiuse, ai sensi dell'articolo 128 del codice di procedura civile, delle udienze civili pubbliche;

f) prevedere lo svolgimento delle udienze civili che non richiedono la presenza di soggetti diversi dai difensori e dalle parti mediante collegamenti da remoto individuati e regolati con provvedimento del Direttore generale dei sistemi informativi e automatizzati del Ministero della giustizia; tuttavia, si prevede che lo svolgimento dell'udienza deve in ogni caso avvenire con modalità idonee a salvaguardare il contraddittorio e l'effettiva partecipazione delle parti

g) prevedere il rinvio delle udienze a data successiva al 31 maggio 2020 nei procedimenti civili e penali, con le stesse eccezioni già esaminate per il rinvio generalizzato del periodo cuscinetto;

h) disporre lo svolgimento delle udienze civili che non richiedono la presenza di soggetti diversi dai difensori delle parti mediante lo scambio e il deposito in telematico di note scritte contenenti le sole istanze e conclusioni, e la successiva adozione fuori udienza del provvedimento del giudice.

Proprio quest’ultimo spunto è foriero di grandi opportunità e, forse, potrà cogliersi un’occasione preziosa per l’implementazione decisiva del processo civile telematico negli uffici dove già opera o per la sua introduzione, finalmente, dove ancora non c’è (come ad esempio la Corte suprema di Cassazione …).

Ma una più approfondita analisi di quanto reso possibile da questa legislazione chiaramente emergenziale va riservata ad un successivo momento, fin d’ora potendo auspicarsi soltanto che da una sciagura come questa epidemia senza precedenti possano non derivare esclusivamente conseguenze nefaste e che anzi possa essere lo spunto per uno sforzo congiunto senza precedenti, per risollevarsi, insieme, con il Paese e la sua Giustizia.

Esiste la nullità derivata?  La complessa questione della nullità delle fideiussioni omnibus conformi allo schema Abi.

 di Ginevra Iacobelli

 E’ questione che sta animando la giurisprudenza, tanto di merito quanto di legittimità, quella della sorte del contratto di fideiussione omnibus conforme al modello predisposto dall’ABI contenente, secondo la Banca d’Italia, disposizioni in contrasto con l’art. 2 co. 2 lett. a L. 287/90 in quanto lesive della concorrenza. A fronte di orientamento granitico che, riconducendo l’intesa ad un comportamento, rileva la violazione di una norma di comportamento che legittima il risarcimento del danno, si fa sempre più insistente l’idea che vuole affetto da nullità il contratto di fideussione che ricalca il modello ABI.

sommario: 1. I rapporti tra intesa anticoncorrenziale accertata e sanzionata e contratti a valle che danno attuazione a quell’intesa.- 2. La discussa questione del contratto di fideiussione omnibus che ricalca il modello predisposto dall’ABI.

1. I rapporti tra intesa anticoncorrenziale accertata e sanzionata e contratti a valle che danno attuazione a quell’intesa.

È noto che il legislatore interno con la Legge 287/90 recante “ Norme per la tutela della concorrenza e del mercato” ha individuato e disciplinato due principali forme di violazione della concorrenza che, a loro volta, si traducono in una alterazione del mercato.

Esse sono le intese restrittive della concorrenza( art. 2 l. 287/90 ) e l’abuso di posizione dominante ( art. 3 l.287/90).

Le dette disposizioni hanno lo scopo di impedire che le imprese, singolarmente o congiuntamente, pregiudichino la regolare competizione economica mediante intese restrittive della concorrenza, abusi di posizione dominante e concentrazioni idonee a restringere o falsare in maniera consistente il mercato nazionale.

In particolare, l’art. 2, co. 3 della legge specifica che “le intese vietate sono nulle ad ogni effetto”.

Tuttavia, nulla viene detto dalla legislazione nazionale circa le conseguenze civilistiche che la violazione del diritto antitrust riverbera sugli atti negoziali conclusi a valle dai terzi con le imprese colluse .

Ciò ha indotto la dottrina a domandarsi se tale assenza possa considerarsi una scelta consapevole del legislatore, volta di fatto ad evitare che le conseguenze negative della intesa anticoncorrenziale si estendano anche al rapporto contrattuale sottostante, o se, invece, non si tratti di alcuna lacuna posto che il problema dell’eventuale alterazione della concorrenza, realizzata in conseguenza delle intese restrittive, può agevolmente risolversi facendo ricorso agli strumenti civilistici in materia di invalidità negoziale di cui all’art. 1418 c.c.

Già in dottrina, ancor prima che in giurisprudenza, sulla questione si sono sviluppate diverse tesi che producono, a tutti gli effetti, soluzioni differenti.

Le varie teorie possono essere distinte secondo una massima linea di discrimen: secondo alcuni la violazione del diritto antitrust comporta quale conseguenza diretta la nullità del contratto; altro orientamento, invece, esclude la possibilità di individuare una categoria di “nullità derivata” e riporta la questione nel novero della responsabilità.

L’orientamento che propende, generalmente, per la nullità dei contratti “a valle” di intese vietate muove dalla convinzione che sposare una diversa soluzione significherebbe vanificare gli obiettivi avuti di mira dal legislatore con l’emanazione della disciplina antitrust, anche in ragione dell’approdo giurisprudenziale, recepito poi dal D.lgs 3/2017, secondo cui le norme a tutela della concorrenza e del mercato sono norme che tutelano anche il consumatore.

Tuttavia, gli argomenti contrari alla nullità sono diversi e numerosi.

Preliminarmente, per affermare la nullità dei contratti a valle di intese anticoncorrenziali occorre l’individuazione di una norma.

Taluni, per arrivare a dichiarare la nullità dei contratti a valle fanno riferimento ad un meccanismo invalidante che, muovendo dal vizio “esogeno” dell’illecito anticoncorrenziale a monte, a sua volta si trasmette sull’accordo sottostante.

Altra ricostruzione, invece, prova a far riferimento ad un vizio “endogeno”, interno cioè al contratto a valle dell’intesa, che possa riguardare la causa o l’oggetto del rapporto sottostante. In tal senso, la nullità del rapporto a valle non potrebbe qualificarsi come una patologia derivata dell’intesa a monte, ma deriverebbe da un vizio proprio dell’atto.

Entrambi gli orientamenti, a ben vedere, muovono dall’idea di un vizio derivato.

Anche coloro che ritengono possibile individuare un vizio endogeno al contratto riconducono la nullità del contratto a valle alla illiceità di uno dei requisiti costituitivi del contratto ex art. 1325 c.c..

Secondo questa ricostruzione, l’accordo stipulato in conseguenza della violazione di una norma antitrust si caratterizza per avere una autonoma causa illecita e pertanto non persegue un interesse meritevole di tutela.

La teoria della “nullità derivata”, seppur nelle sue differenti sfumature, poggia sulla circostanza che esiste un nesso di causalità tra l’intesa anticoncorrenziale ed i conseguenti contratti in forza della quale, in applicazione del principio simul stabunt simul cadent, questi ultimi verrebbero travolti a cascata dall’invalidità di cui all’art. 2 co.3 L. 287/90.

Tuttavia, si contesta che non è possibile applicare il principio simul stabunt simul cadent, ossia il principio secondo cui, venuto meno l'accordo a monte, verrebbe automaticamente travolto anche l'accordo a valle, perché si dice che il principio simul stabunt simul cadent riguarda comunque casi eccezionali in cui c'è un collegamento “forte” tra i due contratti che, normalmente, richiede  l'identità delle parti, qui assente.

È vero che, talvolta, si rinviene un collegamento negoziale anche fra accordi non tra le stesse parti, ma questo richiede che ci sia,  sotto il profilo oggettivo, una unitarietà funzionale, cioè che questi accordi oggettivamente perseguano, al di là della loro funzione specifica, una ulteriore funzione unitaria e cioè siano oggettivamente e teleologicamente orientati a realizzare un risultato unitario, che è il presupposto oggettivo del collegamento negoziale; si richiede, poi, un presupposto soggettivo al collegamento negoziale, cioè che ci sia una condivisione del risultato unitario e, quindi, la volontà da parte di tutti, specie laddove le parti dei due contratti non coincidono, di concorrere alla realizzazione di questo risultato unitario.

È, allora, difficile applicare il principio simul stabunt simul cadent alla questione dei contratti a valle di intese anticoncorrenziali perché non si può ritenere che, tra i protagonisti dell'intesa a valle e le parti del contratto a monte, ci sia questa connessione funzionale e teleologica: il consumatore è estraneo ed è anche inconsapevole ed è assente una volontà preordinata ed unitariamente rivolta alla realizzazione di un risultato ulteriore.

Affermare, quindi, che l'accertamento della nullità dell’intesa anticoncorrenziale determini per ciò solo la nullità e il travolgimento del contratto a monte che non è collegato in senso tecnico, rappresenta un'affermazione non facilmente sostenibile.

Alcuni, invero, hanno provato a sostenere l’esistenza di una nullità virtuale per violazione di norme imperative.

Tuttavia, è proprio muovendo da questa teoria che si innesta l’orientamento, ad oggi ancora maggioritario in dottrina e giurisprudenza,

Nell'ottica della distinzione, propria della teoria del contratto, tra regole di comportamento e regole di validità, queste saranno anche norme imperative, ma sono norme imperative che vietano un comportamento anticoncorrenziale che normalmente si inserisce prima della conclusione di un contratto individuale, nella fase che precede la conclusione dello stesso. Non v'è dubbio che un comportamento anticoncorrenziale, che precede la conclusione di un contratto individuale, non determina per ciò solo la nullità del medesimo, ma dà luogo ad un illecito tipico della fase precontrattuale.

Un’azione di nullità del contratto, anche sotto il profilo della illiceità per violazione di norme imperative, è difficilmente configurabile proprio perché si tratta di regole di correttezza precontrattuale: sono regole comportamentali, non sono norme che vietano il contratto o il suo contenuto.

Più chiaramente, la norma imperativa vieta l'intesa, non vieta il contratto a valle, vieta il coordinarsi per produrre effetti anti-concorrenziali, ma non vieta la conclusione di un singolo contratto, né dispone nulla in ordine alla sorte di quel contratto.

Questo rilievo è sufficiente per escludere la nullità negoziale per violazione di norme imperative.

Affermare in generale il principio di nullità del contratto a valle, soltanto perché a monte c'è stata una violazione anti-concorrenziale, sembra, allora, non trovare rispondenza nelle varie forme di nullità che il nostro ordinamento conosce:

• non si rinviene un vero e proprio collegamento negoziale tra intesa a monte e contratto a valle;
• è difficile individuare un’ipotesi di clausola illecita, perché la loro illiceità non è intrinseca: ciò che viene contestato è che c'è stata una condotta uniforme che ha dato vita ad un intesa anti-concorrenziale, ad una prassi concordata anti-concorrenziale, ma non è un problema di intrinseca illiceità della clausola. Quindi, è difficile ritenere che l'intesa vietata a monte possa determinare di per sé una illiceità della causa o far venir meno la clausola.
• i contratti tra singola impresa e clienti derivano dall'autonomia privata dei contraenti, da un’autonoma manifestazione di consenso da cui può discendere, indubbiamente, anche l'eventuale recepimento, all'interno del regolamento contrattuale, delle singole clausole riproduttive dell'illecita determinazione, ma la circostanza che l’impresa collusa si uniformi al programma anti-concorrenziale non appare sufficiente a privare il contratto a valle di un'autonoma ragione pratica.

  2. La discussa questione del contratto di fideiussione omnibus che ricalca il modello predisposto dall’ABI.

Nel luglio del 2003, l’Associazione Bancaria Italiana (d’ora in poi ABI) ha fornito alle banche uno schema di contratto di fideiussione omnibus di tredici articoli disciplinanti in misura dettagliata i vari aspetti del costituendo rapporto contrattuale tra banca e fideiussore.

Nel maggio 2005, la Banca d’Italia, sulla scorta del parere del 20.4.2005 dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (AGCOM), definiva il procedimento istruttorio volto ad accertare se le previsioni del testo A.B.I. fossero o meno lesive della concorrenza.

Con il provvedimento n. 55 del 2005 sulle “Condizioni generali di contratto per la Fideiussione” la Banca d’Italia riteneva che gli articoli 2, 6 e 8 del testo A.B.I. per la fideiussione a garanzia delle operazioni bancarie (fideiussione omnibus) contenessero disposizioni che, ove applicate in modo uniforme, risultavano in contrasto con l’articolo 2, comma 2, lettera a), della legge n. 287/90.

Le clausole ritenute abusive sono la numero 2. “il fideiussore è tenuto a rimborsare alla banca le somme che dalla banca stessa fossero state incassate in pagamento di obbligazioni garantite e che dovessero essere restituite a seguito di annullamento, inefficacia o revoca dei pagamenti stessi, o per qualsiasi altro motivo”; la numero 6. “qualora le obbligazioni garantite siano dichiarate invalide, la fideiussione garantisce comunque l’obbligo del debitore di restituire le somme allo stesso erogate”; e la numero 8. “i diritti derivanti alla banca dalla fideiussione restano integri fino a totale estinzione di ogni suo credito verso il debitore, senza che essa sia tenuta ad escutere il debitore o il fideiussore medesimi o qualsiasi altro coobbligato o garante entro i tempi previsti, a seconda dei casi, dall’art. 1957 cod. civ., che si intende derogato”.

Così chiarito, le intese indicate negli artt. 2, 6, e 8 del testo A.B.I. sono frutto di intese vietate, quindi, nulle.

La questione riguarda, allora, gli effetti della nullità delle intese sui contratti di fideiussione che recepiscono il modello.

Come chiarito in via generale, la soluzione non è espressamente individuata dal legislatore e il compito di sbrogliare il nodo gordiano è, ancora una volta, lasciato all’interprete, chiamato a dirimere la controversia facendo ricorso agli strumenti civilistici in materia di nullità.

Orientamento, che pare ancora maggioritario anche tra i Tribunali di merito[1], afferma con convinzione l’impossibilità di configurare un vizio di “nullità derivata”  e individua nel risarcimento del danno l’unico rimedio a tutela del contraente, parte debole, in linea con la distinzione, cara e nota alla giurisprudenza, tra regole di validità e regole di comportamento[2].

Nello stesso senso, già le Sezioni Unite avevano chiarito che “non è configurabile una nullità “derivata”, fattispecie non prevista dall’ordinamento, di talchè l’unica tutela concessa al soggetto rimasto estraneo alla intesa anti-concorrenziale che abbia allegato e dimostrato un pregiudizio, ad essa conseguente, è quella risarcitoria (Cass S.U. n. 2207/2005)

Piuttosto, si afferma che “Il divieto rinvenentesi dalla normativa antitrust non incide in maniera diretta sul contenuto degli atti negoziali, ma su un comportamento che si pone a monte di questi e non si rinviene alcun vincolo di dipendenza funzionale o, quantomeno, un collegamento negoziale oggettivamente apprezzabile tra l’intesa anticoncorrenziale ed il singolo negozio. Peraltro nei contratti di fideiussione non vi è alcun oggettivo richiamo alla deliberazione dell’associazione di imprese bancarie di approvazione del modello standardizzato di fideiussione omnibus, né, men che meno, risulta che tale deliberazione abbia vincolato l’istituto di credito stipulante al rispetto dello schema ABI nella contrattazione con terzi. Si tratta invero, non di un vero e proprio accordo giuridicamente vincolante, bensì di una prassi il cui recepimento in uno schema contrattuale rientra nell’ambito della libertà negoziale delle parti. 

 I contratti fra la singola impresa ed il cliente derivano dall’autonomia privata dei contraenti, ovvero da una autonoma manifestazione di consenso da cui può discendere indubbiamente anche l’eventuale recepimento all’interno del regolamento contrattuale delle singole clausole riproduttive dell’illecita determinazione, ma la circostanza che l’impresa collusa uniformi al programma anticoncorrenziale le manifestazioni della propria autonomia privata, non appare sufficiente a privare il successivo contratto a valle di una autonoma ragione pratica …”.

Di recedente, però, la Cassazione con sentenza n. 13846 del 2019, riprendendo una decisione del 2017, ha affermato che le fideiussioni prestate a garanzia delle operazioni bancarie redatte su modulo uniforme ABI sono totalmente nulle in quanto violano il divieto delle intese anticoncorrenziali previsto dall’art. 2, comma 2, lett. a) della L. 287/1990.

La questione, invero, si fa più complessa: nel campo di chi propende per la tesi della nullità del contratto fideiussorio a valle, si fa sempre più insistente un diverso orientamento che ritiene che i contratti di fideiussione che riprendono il modulo ABI sono affetti da nullità parziale ai sensi dell’art. 1419 c.c. : rimangono, quindi, perfettamente validi ed efficaci tra le parti in quanto le clausole dichiarate nulle non incidono né sulla struttura, né sulla causa del contratto medesimo (Cass. 2204/2019).

La nullità parziale, come è noto, determina la nullità totale in estensione se risulta che le parti, senza le clausole colpite da nullità, non avrebbero concluso il contratto: in questo caso, si sostiene che il garante avrebbe comunque concluso il contratto anche senza quelle clausole, perché avrebbe avuto una garanzia meno gravosa. La banca tra l'alternativa di non avere una garanzia o di averla con clausole più svantaggiose, quindi con la reviviscenza, con l’estensione ad altre obbligazione, la deroga ai termini, sicuramente avrebbe comunque accettato di avere la garanzia.

Invero, l’affermazione di cui sopra per cui la banca preferisce comunque avere una garanzia rispetto al non averla è oggetto di critica.

Il ragionamento risulta semplicistico. Esso può essere vero a posteriori nelle condizioni odierne, non è invece vero ex ante, quando la banca avrebbe dovuto fare i conti con la concorrenza e con la possibilità di ristrutturare le condizioni a cui offriva il credito, prima ancora che le garanzie. Quanto al punto di vista del cliente, considerata la non funzionalità delle clausole e la conseguente varietà di offerte che avrebbe potuto trovare sul mercato, non esiste alcuna certezza che il contratto mutilato avrebbe potuto rappresentare la migliore opzione a sua disposizione.

 È perciò da ritenere, in conclusione, che un contratto identico a quello stipulato, ma privo della parte colpita nullità, da una parte non sarebbe stato probabilmente offerto e dall'altra non è detto che sarebbe stato accettato.

La questione è ancora molto discussa ed è probabilmente necessario l’intervento delle Sezioni Unite.

Si fa strada un orientamento per cui le esigenze di protezione della concorrenza, valorizzate dal diritto antitrust, operano nel senso di rendere illeciti atti e comportamenti che sarebbero, altrimenti, intrinsecamente leciti. Del resto, l’art. 2 della legge 287/90, all’ultimo comma, dichiara che le intese vietate sono nulle “ad ogni effetto” e potrebbe probabilmente ritenersi che tra questi effetti possa annoverarsi proprio la conclusione del contratto a valle.

La soluzione che propende per la nullità delle intese, ma la validità dei contratti in sua esecuzione, si sostiene non essere nemmeno conforme alle intenzioni del legislatore e sicuramente non tiene conto degli interessi in gioco.

Del resto, anche la distinzione tra regole di validità e regole di comportamento appare già messa in dubbio dalla giurisprudenza della Corte Costituzionale[3] e la stessa qualifica delle norme antitrust quali semplici norme di comportamento è stata di recente ritenuto del tutto insoddisfacente[4] : “Lo scopo di queste norme non è semplicemente quello di esigere prestazioni (come nel caso ad es. dei doveri di informazione) ma è quello di pretendere dei risultati (un mercato in cui la concorrenza non sia falsata) e di escluderne altri (un mercato in cui la concorrenza sia limitata). In questa prospettiva il semplice risarcimento dei danni può anche soddisfare le esigenze di protezione delle singole vittime, ma sicuramente non tutela l'interesse generale alla presenza di mercati efficienti che è il bene giuridico principalmente tutelato dal diritto antitrust”

 [1] Ex multis, di recente, Tribunale di Sondrio, sentenza n. 498 del 2019

[2] Tribunale di Napoli, Giudice Paolo Andrea Vassallo, ordinanza del 17.10.2019

[3] Corte Cost. 77/2014 in materia di riduzione della caparra confirmatoria manifestamente eccessiva

[4] ABF Milano del 22.10.2018

 Giustizia e Mito di Marta Cartabia e Luciano Violante

Recensione di Emilia Senatore 

Giustizia e Mito è un’opera che permette al lettore, attraverso un linguaggio semplice, ma mai scontato, di esaminare i dilemmi della società attuale nell’amministrazione della giustizia attraverso l’analisi della tragedia greca, nei due capolavori di Sofocle, Edipo Re ed Antigone.

I due autori, Marta Cartabia, attuale Presidente della Corte Costituzionale, nonché professore ordinario di Diritto costituzionale presso l’Università Milano-Bicocca e Luciano Violante, già professore di Diritto e Procedura penale, magistrato e parlamentare, Presidente della Camera dei deputati dal 1996 al 2001, indagano dapprima autonomamente, ciascuno in un proprio capitolo, il rapporto nonché l’apporto che la tragedia greca può dare alla società moderna e successivamente, ovvero nell’ultimo capitolo, a due voci rispondono congiuntamente ad alcuni quesiti che  vengono loro posti.

L’opera, dunque, offre al giurista un’ulteriore opportunità di analisi delle due note tragedie greche: sebbene la tragedia greca sia tutt’altra cosa rispetto al dibattito giuridico è pur vero che essa ha ad oggetto l’uomo che in prima persona vive quel dibattito, quelle contraddizioni.

Le vicende narrate sia in Edipo Re che in Antigone invitano, pertanto, ad una profonda riflessione sull’idea del diritto ed in particolare sull’idea di giustizia intesa sia come istanza di purificazione della società sia come esigenza primaria insita nel cuore umano.

Il primo capitolo, scritto dalla giurista Marta Cartabia, analizza la tragedia di Edipo. Questa opera, certamente nota per i numerosi dibattiti e le contrastanti teorie sul c.d. complesso di Edipo, accende l’attenzione dell’attuale presidentessa della Corte costituzionale perché nella stessa si ricorre al metodo giudiziario. Il fine è l’accertamento della verità nonché la corretta ricostruzione degli eventi al fine di emettere una dichiarazione di responsabilità. Il problema di Edipo è il problema che ricorre nel processo penale: il raggiungimento della verità storica. In particolare, quest’opera impone due ordini di riflessioni. Il primo approfondimento attiene al tema della imputabilità del protagonista per i duplici delitti da lui compiuti, attesa la sua qualifica di uomo di governo. Edipo, nonostante uccida il padre, consumi un rapporto incestuoso con la madre, si accechi e si condanni all’esilio, viene considerato un eroe, seppur tragico. Le sue azioni sono tutte finalizzate alla tutela della polis. Sofocle mette in scena il mistero dell’insuccesso, della rovina e della condanna non motivata da colpa, come condizione inevitabile dell’agire umano. Edipo è il classico esempio di uomo innocente, che nel suo fare il bene è colpito dalla fatalità del destino. In lui si ravvisa l’oblio della condizione umana che, non accettando i suoi limiti, spinge l’uomo ad oltrepassarli per eccesso di forza, di giovinezza, di fiducia in se stesso o di grandezza. Proprio questa condizione di Edipo impone il parallelismo con la società moderna che si realizza nella tentazione di corrompere la democrazia. Il fondamento democratico ovvero le smisurate ambizioni democratiche rischiano, talvolta, di favorire la tirannia o decisioni popolari dannose.

La seconda riflessione riguarda il rapporto tra verità e giustizia. Nella tragedia di Sofocle, Edipo è contestualmente legislatore, inquisitore e giudice. Come giudice, anche di se stesso, egli dà vita ad una giustizia affidabile, rigorosa, intransigente che determina altresì violenza. I mali della giustizia, su cui induce a riflette il protagonista dell’opera, non sono soltanto quelli causati dalla fallibilità di chi la amministra ma anche da un cattivo uso dell’esercizio del potere giudiziario. La giustizia è sempre una espressione di forza; dunque, la legge, applicata in uno Stato, è la manifestazione del giusto equilibrio tra giustizia e forza e, paradossalmente, la stessa legge prende in prestito dalla violenza le azioni che intende combattere. Ovviamente un ordinamento che pone una legge astrattamente perfetta corre il rischio di generare solo violenza: non a caso il grande giurista Cicerone insegnava: summum ius, summa iniuria; fiat iustitia et pereat mundus.

Da qui la necessità di una giustizia ragionevole, proporzionata, imperfetta, consapevole che quest’ultima nelle vicende umane è una meta sempre da raggiungere. Invero principio cardine delle Costituzioni moderne è proprio il principio di ragionevolezza. Le Corti costituzionali insegnano, infatti, che per la risoluzione delle controversie è necessario contemperare esigenze contrapposte, bilanciando e tutelando in egual modo i diversi interessi tutti meritevoli di tutela.

Un altro aspetto affrontato nell’opera è il difetto di conoscenza di cui è vittima Edipo. Non c’è colpevolezza nel suo agere ma solo un grave errore sul piano conoscitivo che determina un vizio di origine nel processo. La modernità del dramma del protagonista è, quindi, data dalla contrapposizione tra la verità storica e oggettiva e la verità soggettiva.

Orbene, tutto ciò premesso l’insegnamento ai giuristi dato dalla parabola di Edipo, secondo la Cartabia è l’accettazione dei limiti dell’essere umano, i quali possono essere superati solo attraverso una conoscenza fatta di esperienze: dal conoscere viene la prudenza nell’agire. Solo tramite una maggiore consapevolezza di se stesso l’uomo può giungere ad una saggezza che si dischiude in una fiduciosa quiete.

Il secondo capitolo, scritto da Luciano Violante, analizza il mito di Antigone.

Antigone rappresenta la donna ribelle, appassionata dell’impossibile. Lei è doppiamente trasgressiva: non solo disobbedisce all’editto di Creonte, ma abbandona anche il suo status di donna. Rappresenta il dissenso fondato su un imperativo etico, la personificazione della giustizia contro la legge morale. Ecco perché diviene nel corso del tempo il mito del femminismo e della rivolta dell’individuo contro lo Stato. Il conflitto che Antigone istaura è solo inizialmente giuridico, opposizione tra legge umana e legge divina, poi diventa progressivamente un conflitto politico allorquando Creonte dimostra con chiarezza l’incompatibilità della pretesa di Antigone con l’ordinato svolgersi della vita della città umana.  Diventa un’eroina, trasformandosi in mito, nel momento in cui risolvendo il dilemma si suicida.

Tuttavia non sempre l’oppositore è portatore di un nuovo domani e non sempre l’uomo di governo è un subdolo tiranno in quanto la realtà politica non è un linea retta, ma bensì è un poligono con molte facce.

La tragedia di Antigone, al pari della storia di Prometeo o di Icaro o di Fetonte, insegna che nel corso del conflitto bisogna sempre ricordare quale sia la causa iniziale dello stesso altrimenti il conflitto si alimenta in altre motivazioni e diventa impossibile risolverlo razionalmente. La sconfitta di Creonte si consuma allorquando nessuno più rammenta il crimine commesso da Polinice e, prerogativa principale, è se mandare a morte una giovane donna, che ha provveduto alla sepoltura del fratello.

La pietas si sostituisce alla legge.

Ciò posto, l’insegnamento dato dalla tragedia di Antigone è che affinché un ordinamento giuridico possa progredire è necessaria la continua tensione tra la legge e la sua negazione, facendo prevalere in alcune circostanze la legge morale sulla legge positiva. Si pensi agli orrori commessi dal terzo Reich. Il ruolo di Antigone è rappresentato dai vincitori della seconda guerra mondiale. In realtà gli imputati avevano solo obbedito ed applicato la legge del loro paese. Invero, quei processi hanno rappresentato la svolta per la tutela dei diritti umani e dello sviluppo del diritto penale internazionale. Dunque, affinché gli ordinamenti moderni realizzino il giusto equilibrio tra legge morale e legge positiva è necessario che sia riconosciuta l’obiezione di coscienza, l’eccezione di costituzionalità, la negoziazione e la trattativa con i dissenzienti al fine di trovare una via d’uscita consensuale che mitighi il conflitto.

L’opera si chiude con un ultimo capitolo scritto a due voci dove ciascun autore esprime il suo pensiero circa alcuni quesiti che  vengono loro posti come l’importanza dello scontro, l’interpretazione della norma che fa evolvere l’ordinamento, il rapporto che intercorre tra il processo penale ed il teatro e, partendo dalle tragedie di Sofocle, l'indagine sugli spunti che queste ultime offrono nel trattamento della pena e della riconciliazione.

In conclusione si può, dunque, sostenere che il passato è una grande fonte di ispirazione e di insegnamento. Già nella tragedia greca venivano trattati quelli che si configurano dilemmi attuali del diritto. Nonostante l’evoluzione giuridica e le diverse garanzie costituzionali riconosciute a livello internazionale, essi riaffiorano continuamente nelle società moderne. Dunque rifacendoci all’insegnamento di Confucio solo attraverso lo studio del passato si potrà prevedere il futuro. L’amministrazione della giustizia, seppur espressione del principio di legalità, rispecchia in ogni tempo i conflitti con la tradizione morale e religiosa: mai un uomo, o un atto, è tutto samsara o tutto nirvana, mai un uomo è interamente peccatore o interamente santo.