GIUSTIZIA INSIEME

La radice umanitaria dei diritti fondamentali e le scelte politiche come limite “valicabile” dal giudice nazionale. La lezione, ancora attuale, della vicenda legata al bombardamento NATO sulla Radiotelevisione serba dell’aprile 1999.

di Roberto Giovanni Conti

SOMMARIO: 1. Premesse. 2. La vicenda del ponte di Varvarin e le decisioni del giudice tedesco. 3. Corte dir.uomo, 14 dicembre 2006, GC, Markovic c.Italia. 4. Qual è la lezione del caso Markovic. 5. Qualche conclusione.

1. Premesse.

In questi ultimi concitati frangenti si è tornato a parlare sempre più spesso, in Italia, di atto politico, della sua sindacabilità da parte del giudice e della sua “resistenza” ad incursioni giudiziarie patrocinate dall’esigenza di rispettare i diritti fondamentali.

L’occasione che mi è stata concessa, assai importante e al contempo onerosa, di rendere omaggio alla figura professionale ed umana di Paulo Pinto De Albouquerque nel momento in cui egli si appresta a lasciare la carica di giudice della Corte europea dei diritti dell’uomo intendo onorarla con il ricordo di una vicenda giudiziaria che ha coinvolto, a vario titolo, le giurisdizioni nazionali e sovranazionali, dalla quale penso possano trarsi rilevanti insegnamenti per il futuro o, meglio, per affrontare al meglio l’attuale contesto socio-politico che le democrazie occidentali si trovano a dovere fronteggiare, impegnate in situazioni più o meno emergenziali nelle quali i governi nazionali e le istituzioni sovranazionali sono chiamate a scelte delicate nelle quali si confrontano rilevanti interessi nazionali agganciati spesso a opzioni di matrice populista e, appunto, i diritti fondamentali delle persone.

Si tratta, per chi scrive, di una scelta che ripercorre alcune riflessioni rese all’indomani della pubblicazione di una pronunzia delle Sezioni Unite (Cass.S.U. n.8157/2002)[1], (colpevolmente?) sottovalutata dalla dottrina dell’epoca che non ritenne di dedicare alcun approfondimento specifico. Una pronunzia, insomma, incredibilmente sfuggita al grande pubblico degli operatori del diritto, archiviata velocamente anche in relazione al “seguito” che essa produsse innanzi alla Corte edu con la pronunzia che pure sarà qui ricordata.

Un silenzio assordante  che, ancora oggi, sembra trovare matrice ultima nel fatto che, in definitiva, i diritti in quel caso in gioco e reclamati non avevano riguardato i “cittadini” italiani, ma “persone straniere”, come tali titolari di diritti fondamentali da riconoscere comunque in scala, se e in quanto meritevoli di protezione agli occhi dello Stato[2] e per i quali non era necessario intraprendere battaglie di opinione, organizzare dibattiti scientifici e riflettere sulle conseguenze particolari e di sistema.

Il fine delle riflessioni che seguono è, allora, quello di “fare memoria” su quella ferita ancora aperta e sanguinante, anche solo per il rispetto delle persone che persero la vita in quel bombardamento e che continuano, ancora oggi, a distanza di vent’anni a meritare.

Per procedere nel senso appena indicato si proverà dunque a ripercorrere un fatto accaduto ormai quasi trent’anni fa quando, nella notte del 23 aprile 1999, mentre dal palazzo della radiotelevisione serba Radio Televizija Srbije di Belgrado veniva trasmessa un’intervista rilasciata dall’allora Presidente Milosevic ad un’emittente americana, un missile lanciato da aerei della NATO decollati dalla base di Aviano centrava la sede televisiva, provocando non solo il temporaneo oscuramento delle trasmissioni, ma anche la morte di 11 civili, rimasti travolti dal crollo dell’edificio ed il ferimento di cento persone che lavoravano al momento dell’attacco.

“Sulla Aberdareva ulica, l’entrata posteriore dove il missile si è infilato in verticale, negli uffici scoperchiati c’è anche sangue.Una grande chiazza rossa, dovuta a chissà quale resto umano che la violenza dello scoppio ha scagliato contro il muro, si nota in mezzo al bianco dell’intonaco spezzato”[3]. Così resocontava il cronista di guerra.

L’attenzione degli occidentali fu all’epoca catalizzata non tanto dal sacrificio umano che quell’atto determinò, quanto dall’opportunità e legittimità di un’offensiva militare orientata a colpire i mezzi di informazione del regime che si intendeva abbattere per ragioni umanitarie[4], peraltro ben presto fallita per l’immediata riattivazione delle trasmissioni televisive ordinata dal governo jugoslavo. Nelle cronache di guerra che a quel tempo arrivavano dal fronte i morti civili, dopo qualche sussulto inorridito, vennero così ben presto dimenticati.

Per altro verso, la Serbia ed il Montenegro, subentrati medio tempore alla ex Repubblica Federale Jugoslava, intrapresero un’offensiva giudiziaria iniziata il 26 aprile 1999 con la dichiarazione di accettazione della giurisdizione della Corte internazionale di giustizia dell’Aja e proseguita con il deposito, in data 29 aprile 1999, di dieci ricorsi nei confronti dell’Italia e di altri nove dei 19 Stati membri della NATO, contestarono l’avvenuta violazione di precetti internazionali[5] fra i quali l’ingiustificato attacco di obiettivi non militari - ospedali, scuole stazioni della radio e della televisione- la distruzione di abitazioni[6] e l’uccisione di un numero imprecisato di civili, chiedendo l’adozione di misure cautelari.

La Corte Internazionale di giustizia, con una decisione adottata a maggioranza, ritenne insussistenti i presupposti – e quindi prima facie la giurisdizione della Corte stessa - per adottare misure interinali poiché non era stato dimostrato, allo stato degli atti, l’elemento dell’intenzionalità dei bombardamenti che dunque non costituivano di per sé atto di genocidio[7].

In questo contesto le Sezioni Unite della Cassazione furono chiamate a pronunziarsi su un regolamento di giurisdizione promosso dalla Presidenza del Consiglio dei Ministri nell’ambito di un’azione civile intentata dal procuratore speciale di alcuni cittadini serbi, congiunti di due persone decedute nel bombardamento della radiotelevisione jugoslava.

Alcuni congiunti delle vittime, sostenendo che l’avere scelto come bersaglio l’edificio di un’emittente televisiva costituiva un modo di conduzione delle ostilità rivolto deliberatamente a colpire civili e dunque contrario al Protocollo I aggiuntivo alla Convenzione di Ginevra, avevano infatti convenuto innanzi al Tribunale di Roma la Presidenza del Consiglio dei Ministri, il Ministero della Difesa ed il Comando delle Forze Alleate dell’Europa Meridionale – Afsouth – per sentirli condannare in solido al risarcimento dei danni, patrimoniali e non, patiti.

All’Italia, come Paese membro della NATO, veniva contestata la violazione del Protocollo I aggiuntivo alla Convenzione di Ginevra dell’Agosto 1949 e dell’art.174 del codice penale militare di guerra, per avere concorso all’individuazione delle modalità di conduzione delle ostilità e fornito le basi da cui erano partiti gli aerei impiegati nel bombardamento della stazione radio televisiva di Belgrado. Il che avrebbe dovuto radicare la giurisdizione del giudice ordinario ai sensi dell’art.VIII, par.5 della Convenzione di Londra del 19 giugno 1951, ratificata con la legge 30 novembre 1955 n.1335.

Le amministrazioni dello Stato convenute eccepirono il difetto assoluto di giurisdizione e, nel successivo regolamento preventivo di giurisdizione, sostennero che l’azione non era proponibile innanzi al giudice italiano, essendo lo Stato italiano chiamato in causa nella sua unitaria e specifica soggettività di diritto internazionale. Aggiungevano che nemmeno la giurisdizione poteva radicarsi alla stregua della Convenzione di Londra del giugno 1951, poiché l’art.VIII riguardava soltanto i danni causati dallo stato di soggiorno.

Il Procuratore Generale della Cassazione concluse nel senso che col regolamento di giurisdizione si era inteso impropriamente contestare l’esistenza nell’ordinamento giuridico italiano di norme e principi che astrattamente contemplassero la posizione di diritto soggettivo fatta valere in giudizio-, ivi prospettando dunque inammissibilmente questioni di merito e non di giurisdizione.

Con l’ordinanza n.8157/2002 le S.U. dichiararono inammissibile il ricorso, osservando che nella controversia venivano in discussione le modalità di conduzione di un conflitto armato e che tali atti, espressione di una funzione politica, non potevano essere sottoposti al sindacato giudiziale circa il modo in cui la funzione era stata esercitata, non essendo configurabile veruna situazione di interesse protetto.

Secondo Cass.S.U. n.8157/2002 le disposizioni della Convenzione di Ginevra e della Convenzione europea dei diritti dell’uomo regolavano rapporti tra Stati, indicavano le Corti internazionali competenti ad affermarle, né erano state trasposte nell’ordinamento interno norme espresse che consentissero alle persone offese di chiedere allo Stato la riparazione dei danno loro derivati dalla violazione delle norme internazionali. Nè la giurisdizione interna poteva radicarsi alla stregua della Convenzione di Londra poiché in contestazione non era la commissione di un singolo atto ma una più complessa operazione militare che le parti private avevano chiesto fosse sottoposta ad un vaglio di liceità.

 

2. La vicenda del ponte di Varvarin e le decisioni del giudice tedesco.

Giova ricordare che un’azione per molti aspetti sovrapponibile a quella ora ricordata venne intentata dagli eredi e aventi causa delle vittime di un bombardamento NATO che aveva colpito, il 30 maggio 1999, la cittadina serba di Varvarin, situata a 180 Km a sud di Belgrado, distruggendo un ponte sul fiume Mortava e causando la morte ed il ferimento di diversi civili[8]. Anche in quell’occasione le istanze giudiziarie promosse dagli eredi delle vittime innanzi alla giustizia tedesca prospettando la violazione del diritto internazionale umanitario non ottenero alcun risultato favorevole, nemmeno innanzi alla Corte costituzionale federale. In tale occasione la Corte costituzionale federale, con sentenza del 2 novembre 2006, riconobbe in astratto il diritto delle persone di far valere posizioni giuridice soggettive riconosciute allo stesso dal diritto internazionale proprio in ragione della prestatualità della dignità umana e della sua protezione, ma escluse l’art.3 della Convezione dell’Aja sulle leggi e usi della guerra terrestre del 18 ottobre 1907 e l’art.92 fel I Protocollo dell’8 giugno 1977 sulla protezione delle vittime dei conflitti armati internazionali addizionale alle Convenzioni di Ginevra del 12 agosto 1949, non contenevano un diritto self-executing al risarcimento per la violazione del diritto internazionale umanitario azionabile dai singoli dinanzi a i giudici statali[9].

  3. Corte dir.uomo, 14 dicembre 2006, GC, Markovic c. Italia.

In esito alla decisione delle S.U. i congiunti si rivolgevano alla Corte dei diritti umani, lamentando la lesione dei diritti sanciti dagli artt.6 e 1 della Convenzione.

La Grande Camera della Corte dei diritti umani – alla quale è stata rimessa la decisione della questione in ragione della delicatezza e rilevanza delle questioni sollevate, potendosi verificare contrasti rispetto a precedenti posizioni assunte dal giudice europeo (art.30 CEDU) – con la sentenza resa 14 dicembre 2006[10], ha anzitutto ritenuto che la vicenda sollevata dai congiunti delle vittime della strage della rediotelevisione serba doveva inquadrarsi nell’ambito di una controversia relativa a diritti di carattere civile, osservando che la deduzione difensive dl Governo italiano, secondo la quale non era profilabile un diritto dei congiunti dei danneggiati alla tutela invocata secondo l’ordinamento interno era una valutazione che solo la decisione delle Sezioni Unite avrebbe reso manifesta.

Detto questo in punto di ammissibilità il giudice europeo, con una maggioranza di 10 voti a sette, ha escluso l’esistenza di una violazione dell’art.6 CEDU, ritenendo che la decisione delle Sezioni Unite non aveva vulnerato il diritto all’accesso alla giustizia sancito da tale disposizione.

La Corte ha inteso ribadire che i compiti ad essa riservati dall’art.19 CEDU erano quelli di accertare il rispetto degli impegni intrapresi dalle parti contraenti alla convenzione e non di occuparsi degli errori in fatto o in diritto commessi da una corte nazionale a meno che essi avessero creato una lesione dei diritti protetti dalla Convenzione. La responsabilità principale per implementare ed attuare i diritti e le libertà garantite dalla Convenzione, prosegue la Corte europea, è riservata alle autorità nazionali, essendo il ruolo della Corte europea meramente sussidiario al sistema nazionale di protezione dei diritti umani.

Così procedendo, il giudice europeo ha escluso che la decisione che ha dichiarato il difetto assoluto di giurisdizione fosse in grado di vulnerare i diritti garantiti dalla CEDU, non integrando una forma di immunità per lo Stato in spregio alle regole ordinarie previste nell’ordinamento interno.

Procedendo, fra l’altro, ad interpretare il Protocollo alla Convenzione di Londra già ricordato, la Corte ha ritenuto, in sintonia con la decisione delle Sezioni Unite, che lo stesso fosse applicabile solo per gli atti commessi nello Stato richiesto e non fosse così applicabile per le condotte realizzate in Serbia – e non in Italia –.

Non ravvisando, in tal modo, in base alle regole interne l’esistenza di un diritto alla riparazione, la Corte non ha trovato nemmeno ostacoli a bypassare la deduzione, richiamata nelle difese dei ricorrenti, secondo la quale la giurisprudenza delle Sezioni Unite (Cass.S.U. n.5044/2004[11]) aveva superato i principi espressi da Cass.S.U. n.8157/2002, affermando che dalla violazione dei diritti umani fondamentali non poteva che scaturire i diritto al risarcimento dei danni in favore delle vittime.In quell’occasione i giudici di legittimità ebbero in effetti a riconoscere, dopo un excursus normativo e giurisprudenziale assolutamente sganciato dall’esperienza normativa interna ed invece proiettato alla difficile ricerca delle radice comuni del diritto, il principio della giurisdizione universale nelle controversie riguardanti la responsabilità di uno Stato per crimini contro l’umanità Con ciò individuando nei precetti delle norme di diritto internazionale dei valori parametri normativi – come tali dotati di forza precettiva e non meramente programmatica – sui quali fondare l’ingiustizia del danno alla stregua di Cass.S.U.n.500/1999. Fu dunque ritenuto che il riconoscimento dell’immunità dello Stato dalla giurisdizione di altro Stato trovava limite per effetto del valore di principio fondamentale dell’ordinamento internazionale assunto dall’obbligo di rispetto dei diritti inviolabili della persona umana.In tali casi, anche l’esercizio della sovranità non resta coperto dalla immunità quando si risolva in comportamenti dello Stato estero lesivi di quei valori universali di rispetto della dignità umana che trascendono gli interessi delle singole comunità statuali.

Orbene, osservano i giudici europei, il successivo revirement giurisprudenziale del 2004 non poteva far ritenere che il diritto reclamato dagli attori esistesse prima del diverso orientamento espresso dalle Sezioni Unite nel 2002.

Né la decisione delle Sezioni Unite del 2002 poteva dirsi integrare una forma di immunità, nemmeno di fatto, poiché il giudice nazionale aveva richiamato la propria pacifica giurisprudenza in ordine all’insindacabilità degli atti di guerra.

Sicchè l’inesistenza, affermata in via generale, del diritto al risarcimento del danno da parte dell’autorità giurisdizionale interna non poteva far ritenere sussistente una forma di immunità.

Anche la decisione “in rito” sulla giurisdizione adottata dalle autorità italiane non concretava una violazione del diritto all’accesso alla giustizia tutelato dall’art.6 CEDU, avendo il giudice nazionale evidenziato le ragioni che dovevano condurre all’esclusione del diritto reclamato dai ricorrenti, senza pertanto conculcare il diritto dei ricorrenti ad ottenere una decisione sulla domanda proposta[12].

Rispetto alla decisione assume capitale importanza l’opinione difforme espressa dal giudice Vladimiro Zagrebelsky, condivisa da altri giudici della Corte edu, nella quale si è ritenuto che la decisione espressa dalla maggioranza ha rappresentato un colpo tremendo al fondamento stesso della Convenzione, proprio nella parte in cui ha condiviso l’affermazione del giudice nazionale che impedisce la risarcibilità di un diritto garantito dalla CEDU quando a cagionarlo è stato un atto politico discostandosi, peraltro, dalla tradizione della stessa Corte, favorevole al riconoscimento di un diritto effettivo alla tutela giurisdizionale- v. sul punto l’opinione parzialmente difforme giudice Costa-.

Zagrebelsky ricordava nella sua opinione dissenziente che il ricorso all’esame della grande Camera sollevava una questione di estrema importanza nel quadro della Convenzione, icasticamente evocando il tema della “ posizione dell’individuo di fronte all’autorità”. L’autorità nella sua forma più temibile: l’autorità basata sulla “ragione di Stato”.

Dopo avere precisato che al centro dell’istituzione della Corte Edu vi era stata, come ricordato nel suo discorso all’Assemblea parlamentare il 19 agosto 1949, da P. H. Teigten, l’esigenza di ridurre la prima minaccia alla libertà rappresentata dalla “eterna ragione di Stato” che aleggia sempre là come perenne tentazione, Zagrebelsky non mancò di stigmatizzare la decisione della Corte di Cassazione allorchè aveva affermato che “alle funzioni di tipo politico non si contrappongono situazioni soggettive protette”. Sostenne, infatti, che “le funzioni politiche e i diritti individuali non possono, pertanto, coesistere, dato che non si possono esercitare dei diritti in relazione ad atti politici.” La conclusione alla quale era giunto il giudice di legittimità risultava pertanto incompatibile con la Convenzione “…e almeno equivoca in base al diritto nazionale, come riflesso nelle relative disposizioni della costituzione (vedi paragrafo 20 della sentenza), per il fatto che il campo di applicazione dell’articolo 31 del Decreto n. 1024 è limitato alla sola giurisdizione amministrativa con poteri di riesame (Consiglio di Stato) e in assenza di esempio tra le sentenze della Corte di Cassazione citate dal Governo di una situazione comparabile a quella ottenuta nel caso di specie (vedi paragrafo 100 della sentenza). La decisione della Corte Edu era quindi criticabile poiché anche se i ricorrenti hanno avuto accesso ai tribunali italiani, ciò era accaduto solo “per farsi dire che né i tribunali civili né un altro tribunale italiano avevano giurisdizione per udire il loro ricorso.” In modo assolutamente adamantino Zagrebelski aggiungeva che “La Corte di Cassazione ha pertanto ristretto per tutti i fini pratici la portata del diritto generale al risarcimento contenuto nell’articolo 2043 del Codice civile. Inoltre, a differenza dei tribunali interni del ricorso Z e Altri, essa non ha ponderato i concorrenti interessi in gioco e non ha tentato di spiegare perché nelle specifiche circostanze del ricorso dei ricorrenti il fatto che l’atto contestato fosse di natura politica avesse annullato la loro azione civile. È facile vedere come la natura discrezionale – a volte completamente discrezionale – degli atti politici o di governo può condurre all’esclusione di qualsiasi diritto di contestarli. Il punto è, dunque, che per essere compatibile con il principio dello stato di diritto e il diritto di accesso ai tribunali insito in esso, la portata dell’esclusione non può chiaramente estendersi oltre i limiti stabiliti nelle norme giuridiche che disciplinano e circoscrivono l’esercizio delle relative attribuzioni governative (atto di governo). Il predetto fine legittimo non può oltrepassare il campo della discrezione che l’autorità governativa ha il diritto di esercitare entro i limiti imposti dalla legge. Nel ricorso di specie, i ricorrenti hanno sostenuto nei tribunali nazionali che le azioni delle autorità italiane avevano violato le norme del diritto interno e del diritto consuetudinario internazionale in materia di conflitti armati. Così facendo, essi hanno sollevato la questione dei limiti da porre alla nozione di una “ragione di stato” libera da qualsiasi controllo giudiziario.

Se, dunque, era preoccupante che né la Corte di Cassazione né la Corte EDU avessero fornito una definizione di che cosa potesse qualificarsi come “atto di governo” o “atto politico” da ciò sarebbe conseguito che “…qualsiasi atto di un’autorità pubblica sarà, direttamente o indirettamente, il risultato di una decisione politica, che essa sia generale o specifica nel contenuto. In definitiva, la Corte di Cassazione è pervenuta a questa conclusione senza tenere conto della natura della richiesta proposta dai ricorrenti: essa non riguardava direttamente la partecipazione dell’Italia al conflitto armato della NATO e il loro fine non era l’annullamento di un atto di governo. Esso era semplicemente ottenere il risarcimento per le remote conseguenze dell’atto politico in questione, conseguenze che erano puramente potenziali e non collegate alla finalità degli atti. Nonostante la natura generale del diritto esposto nell’articolo 2043 del Codice civile italiano, la Corte di Cassazione ha infine rifiutato di accettare che nel diritto interno un giudice italiano avesse giurisdizione per udire le pretese dei ricorrenti, solamente perché la decisione di partecipare alle suddette operazioni militari era di natura politica. La Corte di Cassazione è andata perciò oltre ogni legittimo fine che può essere riconosciuto alla dottrina dell’atto politico e ben oltre ogni proporzionalità.” Concludeva pertanto esprimendo il proprio rammarico a che”che la maggioranza della Corte abbia accettato una soluzione che colpisce le fondamenta stesse della Convenzione”.

   4. Qual è lezione del caso Markovic.

Paulo Pinto di Albouquerque si è dimostrato assai attento al tema della protezione delle persone dai crimini contro l’umanità.

Sul tema, di straordinario rilievo le opinioni rese nei casi Mocanu e a c.Romania (ric.n.10865/09, 45886/07 e 3243/08)[13] e Perincek c. Svizzera (ric.n.27510/08, quest’ultima insieme al giudice Vucinic).

Un atteggiamento, quest’ultimo, che se condiviso non avrebbe certo consentito alla Corte EDU di chiudere la vicenda Marcovich nel modo che invece la Grande Camera ha inteso adottare, pur con le assai efficaci e persuasive opinioni dissenzienti già ricordate.

Ma sono proprio quelle opinioni dissenzienti[14] a consentire una riflessione sistematica che tende, in definitiva, a tratteggiare il ruolo del giudice nelle dinamiche che sempre di più lo chiamano ad essere arbitro di diritti che fuoriescono dalla dimensione individuale della singola vicenda, producendo ricadute ben più ampie.

La prima considerazione non può che muovere dal valore della CEDU nell’ordinamento interno.

Occorre quindi accostarsi al principio, divisato dalla ordinanza delle S.U. civili del 2002 sul bombardamento alla RTV di Belgrado che postula l’ininfluenza, ai fini della decisione in punto di giurisdizione, delle norme contemplate dalla Convenzione europea sui diritti dell’uomo, ratificata in Italia con la legge 4 agosto 1955 n.848.

Il riferimento, rispetto al caso di specie, corre agli artt.2 e 15 par.2 della CEDU che tutelano in via assoluta ed inderogabile il diritto alla vita, impedendone ogni violazione anche in caso di guerra e salvo il caso di decesso causato da legittimi atti di guerra.

È dunque in questo contesto che si inserisce la pronunzia in epigrafe, escludendo l’efficacia diretta degli artt.2 e 15 par.2 della CEDU in quanto norme di diritto internazione regolanti rapporti fra Stati alle quali non era seguita alcuna norma attributiva del diritto al risarcimento del danno.

Per la Cassazione, solo la Corte europea dei diritti dell’uomo, in quanto competente a valutare “tutte le questioni concernenti l’interpretazione e l’applicazione della Convenzione e dei suoi protocolli” (art. 32, 1 CEDU), può valutare l’esistenza di una qualsiasi violazione della Convenzione commessa da uno degli Stati contraenti che abbia comportato una lesione, per effetto della violazione de qua, di un diritto riconosciuto al soggetto interessato dalla CEDU.

A sostegno del superiore assunto i giudici di legittimità richiamarono la nota vicenda delle ipotesi di irragionevole durata dei processi italiani che, riguardando le violazioni all’art.6 della CEDU, aveva richiesto l’adozione di una specifica disciplina normativa volta a riconoscere il pregiudizio sofferto – l.n.89/2001 –, in mancanza della quale l’unico rimedio era rappresentato  dal ricorso alla Corte dei diritti dell’uomo.

La prospettiva allora recepita dalle Sezioni Unite non ci sembrò persuasiva.

Ed infatti, la decisione ometteva di considerare l’evoluzione, profonda, subita dalla CEDU per effetto del Protocollo n.11 entrato in vigore l’11 novembre 1998 che, nel giurisdizionalizzare in modo completo il sistema europeo del controllo dei diritti umani, ha inteso apprestare un notevole grado di effettività alla tutela dei diritti attraverso il ricorso individuale alla Corte – per il quale è pure stato eliminato il filtro di controllo statale (art. 34) – che ora si affianca al ricorso interstatuale (art. 33). Anzi, in ragione del principio di sussidiarietà è stata imposta la regola del previo esaurimento dei ricorsi interni (art.35) proprio per confutare il convincimento secondo cui la tutela garantita dagli organismi sopranazionali ai diritti fondamentali fosse l’unica esperibile dal cittadino nei confronti dello Stato.

Se dunque si leggono le disposizioni appena evocate a tutela del diritto inviolabile alla vita insieme agli artt.1 e 13 della CEDU e si considera, altresì, che le norme convenzionali fanno parte a pieno titolo dell’ordinamento interno (in quanto recepite con la legge di esecuzione) e come tali devono essere fatte osservare dal giudice interno chiamato ad applicarle, deve ritenersi opinabile l’affermazione che al singolo è vietato azionare innanzi alla giurisdizione nazionale una pretesa fondandola direttamente sul diritto riconosciuto dalla CEDU quando una fattispecie concreta non trovi nelle altre norme dell’ordinamento una disciplina specifica.

Ciò avrebbe forse potuto legittimare il giudice nazionale a fare applicazione della norma convenzionale – impregiudicato, ovviamente, l’esito finale del giudizio – considerando che la responsabilità dello Stato per violazione dell’art.2 della Convenzione non abbisognava di alcuna norma di recepimento, esistendo un principio giuridico che impone al responsabile di un danno di risarcire le conseguenze negative da questo prodotto.

L’ingiustizia del danno, in altri termini, traendo luogo dalla norma convenzionale sovranazionale, poteva non richiedere alcuna norma interna diretta a prevedere la riparazione dei danni a carico dello Stato che, quand’anche adottata, sarebbe stata meramente riproduttiva di principi giuridici già assolutamente radicati nell’ordinamento interno.

In effetti, l’esistenza nell’ordinamento interno di una clausola generale, rappresentata dall’art.2043 c.c. nella lettura espansiva offerta dalla storica sentenza delle Sezioni Unite n.500/1999^[15], che impone anche allo Stato il divieto del neminem laedere, se correlata alle previsioni che tutelano in modo incondizionato il diritto alla vita e che impegnano, con forza di legge, lo Stato a sottostare ai già ricordati principi contenuti nella Convenzione di Ginevra sul diritto internazionale umanitario- integrativi del principio sovranazionale che scrimina la violazione del diritto alla vita solo in presenza di un legittimo atto di guerra (art.15, par.2 della CEDU), non poteva fare ritenere esclusa l’esistenza di un quadro normativo già dotato di precettività.

Ed infatti, il collegamento della clausola generale del neminem laedere con i diritti inviolabili dell’uomo sembrerebbe creare un sistema di tutela civile in sé compiuto dal quale promana, in via generale, il diritto del danneggiato a reclamare il risarcimento dei danni subiti dalla persona umana.

Ciò quanto meno nel caso in cui dalle norme della Convenzione si possa inferire una regola positiva idonea a disciplinare la fattispecie concreta[16]. E non par dubbio che l’art. 2 CEDU contiene l’affermazione di un diritto assolutamente inviolabile alla vita  – salvi i casi del par.2 –, considerato incoercibile se non per atti legittimi di guerra proprio in ragione dell’art.15 par.2 CEDU[17].

Per tali ragioni il giudice nazionale avrebbe potuto (e dovuto) fare applicazione della norma convenzionale – impregiudicato, ovviamente, l’esito finale del giudizio – considerando che la responsabilità dello Stato per violazione dell’art.2 della Convenzione non abbisognasse di alcuna norma di recepimento, esistendo un principio giuridico che impone al responsabile di un danno di risarcire le conseguenze negative da questo prodotto.

Dalla diversa conclusione divisata dalla Corte di Cassazione traspariva un ritorno a posizioni che sembravano ormai superate – oltrechè aspramente criticate in dottrina[18] – poiché la Corte, ancora una volta colpita dalla “sindrome del carattere programmatico delle norme della Convenzione”[19], sembrò volere riaffermare che le cennate disposizioni hanno unicamente natura di “norme-principio” e dunque non contengono il modello di un atto interno completo nel suoi elementi essenziali tale cioè da potere senz'altro creare obblighi[20].

Si faceva dunque un salto indietro nel tempo, fino a ritenere che il diritto interno non permette di rimuovere le conseguenze di una violazione alle norme della CEDU[21].

Né era agevole comprendere quale ulteriore attuazione lo Stato avrebbe dovuto realizzare per dare riconoscimento al diritto inviolabile alla vita, una volta che la norma convenzionale l’ha riconosciuto come assolutamente incoercibile e che è la stessa CEDU a sancire l’obbligo del rispetto di tale situazione soggettiva, per tutelare la quale deve essere garantito un ricorso effettivo davanti ad un’istanza nazionale -art.13 CEDU-[22].

Va allora sottolineato come Cass., S.U. n.5044/2004, già ricordata, abbia avuto, pochi anni dopo, la forza di discostarsi dall’indirizzo espresso nell’ordinanza del 2002 sul bombardamento alla radiotelevisione serba, riconoscendo espressamente, a proposito dell’azione risarcitoria proposta nei confronti della Germania dagli eredi di persone deportate nei campi di concentramento tedeschi che “…l'insindacabilità delle modalità di svolgimento delle attività di suprema direzione della cosa pubblica non è di ostacolo all'accertamento degli eventuali reati commessi nel corso del loro esercizio e delle conseguenti responsabilità, sia sul piano penale che su quello civile (artt 90 e 96 Cost.; art. 15, l. Cost. 11 marzo 1953, n. 1; art. 30, l. 25 gennaio 1962, n. 20)”. In quella stessa occasione non si mancò ancora di precisare che “in forza del principio di adattamento sancito dall'art. 10, primo comma, della nostra Carta Costituzionale, le norme di diritto internazionale "generalmente riconosciuti" che tutelano la libertà e la dignità della persona umana come valori fondamentali e configurano come "crimini internazionali" i comportamenti che più gravemente attentano all'integrità di tali valori, sono divenute "automaticamente" parte integrante del nostro ordinamento e sono, pertanto, pienamente idonee ad assumere il ruolo di parametro dell'ingiustizia del danno causato da un fatto" doloso o colposo altrui.” Fu in tal modo che le S.U. decisero espressamente di superare i principi espressi dal Cass.S.U. n.8157/2002, affermando che “i principi contenuti in detta pronuncia non possono venire in considerazione nel caso di specie.” Indirizzo, quello appena ricordato, che in dottrina è stato positivamente salutato, evidenziandosi che in base ad esso sarebbe pienamente legittimo il riconoscimento del pregiudizio  subito per la violazione di norma di diritto internazionale umanitario nel quadro di operazioni belliche[23]

Non meno nette sembrano essere le riflessioni critiche da esprimere a proposito della ritenuta natura politica degli atti bellici indirizzati contro civili inermi cha la Corte di Cassazione ha finito col ritenere immuni da ogni controllo.

 Si è visto, infatti, che nella pronunzia n.8157/2002 delle Sezioni Unite particolare attenzione venne riservata alla natura politica dell’atto di conduzione delle ostilità nei confronti degli obiettivi individuati dalla NATO in territorio jugoslavo. Così facendo la Corte escluse la sindacabilità della modalità di conduzione dell’atto di guerra richiamando la propria giurisprudenza in tema di atto politico.

Ora, l’insindacabilità dell’atto politico, a rime alternate affermata da tutte le giurisdizioni interne[24], trovò la sua origine nell’art.31 del R.D. n.1054/1924, a tenore del quale è escluso il sindacato giurisdizionale amministrativo avverso gli atti o provvedimenti emanati dal Governo nell’esercizio del potere politico.

Nel corso degli ultimi lustri si è dubitato della vigenza dell’art.31 T.U.Cons.Stato per effetto dell’entrata in vigore della Costituzione italiana[25], ipotizzando la radicale incostituzionalità di quegli atti che finiscano con travalicare diritti e libertà costituzionalmente tutelate[26], anche se secondo l’art. 7, comma 1, c.p.a. (d.lgs.n.104/2010) “non sono impugnabili gli atti o provvedimenti emanati dal Governo nell’esercizio del potere politico”.

Sulla questione occorre probabilmente procedere avendo di vista il tema che riguarda, in generale, l’eventuale lesione di un diritto fondamentale ad opera di un atto ritenuto politico.

Per un verso va riconosciuto che, promanando da un organo costituzionale nell’esercizio della funzione di governo e dunque nell’attuazione dell’indirizzo politico, l’atto politico non è espressione di funzione amministrativa e dunque si sottrae, in generale, al sindacato giurisdizionale[27]. In questa prospettiva suole ricordarsi che l'atto politico[28] esprime "l'attività di direzione suprema della cosa pubblica (cioè l'indirizzo politico) e l'attività di coordinamento e controllo delle singole manifestazioni in cui la direzione stessa si estrinseca"[29].

Assolvendo dunque ad una funzione superiore, l’atto politico si disegna come atto libero nel fine, pur dotato di natura discrezionale che mira a tutelare l'interesse generale dello Stato nella sua unita', secondo il libero apprezzamento dell'autorità governativa determinato da detto interesse e dalla convenienza.

Ora, la categoria dell’atto politico è stata tradizionalmente individuata in negativo attraverso una casistica giurisprudenziale[30] che ha via via eroso la portata del concetto – e con essa delle posizioni di privilegio ad esse connesse[31]–, tanto da richiedere come elemento essenziale la riconducibilità dell’atto esclusivamente ad organi costituzionali.

Anche la giurisprudenza della Cassazione ha avuto occasione di riconoscere l’insindacabilità di atti politici in modo da negare ogni tutela a situazioni con essi contrastanti[32].

In tempi più recenti si è tuttavia assistito ad un ridimensionamento della categoria dell’atto politico.

Cass.S.U. nn.11502/2019, 11588/2019 e n.18829/2019, ricordando le prese di posizione della Corte costituzionale[33]– fra le altre, Corte Cost. n. 339 del 2007 e C.Cost.n.52/2016[34] –  non hanno mancato di osservare che “l’esistenza di aree sottratte al sindacato giurisdizionale va necessariamente confinata entro limiti rigorosi”[35].

È stato peraltro da tempo sottolineato che la scelta politica ha come presupposto per la non riferibilità di alcuna responsabilità diversa da quella appunto politica e dunque come intrinseco limite quello del rispetto dei principi generali dell'ordinamento[36].

Tra questi, il canone dell’effettività della tutela giurisadizione costituisce uno dei baricentri dell’ordinamento costituzionale nazionale.

Per queste stesse ragioni l’esito giudiziario della vicenda del bombardamento sulla quale qui ci si è lungamente soffermati si pone, dunque, in netta e mancata contrapposizione con la costante posizione espressa dalla Corte costituzionale in tema di effettività della tutela giurisdizionale[37], la cui matrice multilevel è stata dallo stesso giudice costituzionale a più riprese sottolineata^[38].

Né può sottacersi, la più volte commentata Corte cost.n.238/2014 che, intervenendo proprio nelle vicende successive agli effetti prodotti dalla ricordata sentenza Ferrini delle S.U. del 2004 sulla tutela giurisdizionale riconosciuta a livello interno alle azioni risarictorie volte a risarcire il pregiudizio prodotto da crimini contro l’umanità, ha operato una summa  dei principi espressi dal giudice costituzionale in materia^[39], pur pervenendo a soluzioni anch’esse non compiutamente appaganti quanto all’immediata disapplicazione innanzi al giudice comune della disposizione di legge cotnraria a norma consuetudinaria di matrice internazionale[40].

Il tema, del resto, è tornato all’attenzione degli operatori giudiziari in relazione alle vicende legate al tema delle migrazioni, ai provvedimenti adottati dal Governo sui c.d. porti chiusi[41] e alle condotte assunte da ONG per porre in salvo migranti accolti dopo il salvataggio in mare. Tema che si è scontrato con le decisioni governative assunte in materia di chiusura dei porti, riguardando altresì la rilevanza delle condotte di esponenti delle ONG inosservanti dei divieti di attraccare intimati dalle vedette della Guardia di Finanza[42].

Proprio nel contesto appena ricordato, nel quale si sono fronteggiate posizioni divaricate sulla liceità delle condotte inosservanti degli ordini impartiti dall’autorità governativa e/o militare[43], Roberto Bin non ha mancato di efficacemente rilevare che «[l]'atto è politico se e perchè non ha effetti lesivi per le persone:per cui gli effetti lesivi della decisione di Salvini nel caso Diciotti sono la dimostrazione chenon si può trattare di un atto politico»[44]. E ancora più icasticamente non ha mancato di sottolineare, sempre a proposito della vicenda della nave Diciotti, paradossalmente che se per raggiungere un obiettivo politico un ministro ordinasse un omicidio, si finirebbe per ripetere l’idea  sostenuta da Mussolini  rispetto all'omicidio Matteotti.[45]

Orbene, non può disconoscers l’estrema complessità e delicatezza del tema che coinvolge il limite dell’atto politico[46] e con esso quello del bilanciamento fra contrapposti diritti ed interessi di rilievo nazionale.  La riconduzione operata dalle S.U. nella vicenda del bombardamento alla RTV serba delle modalità operative del conflitto iniziato per ragioni umanitarie nei confronti della ex Jugoslavia alla funzione politica appare difficilmente controvertibile, attenendo alla gestione di un conflitto che lo Stato italiano  – e quegli altri che vi hanno preso parte – gestirono nell’interesse dell’intera comunità internazionale proprio per tutelare gli obblighi erga omnes di cui si è detto.

 Desta tuttavia notevoli perplessità il richiamo operato in quell’occasione dalle Sezioni Unite a Cass.S.U.n. 2452/1968[47], ove il giudice del riparto aveva ritenuto che gli atti compiuti dallo Stato nel regolamento delle relazioni internazionali si sottraggono totalmente al sindacato sia della giurisdizione amministrativa che di quella ordinaria, in quanto nei confronti dei predetti, stante la preminenza assoluta degli interessi della collettività organizzata a Stato che con tali atti vengono tutelati – non sono configurabili né interessi legittimi né diritti soggettivi, restando l’interesse del singolo pienamente sacrificato di fronte all’interesse della collettività, nei rapporti interstatali e ponendosi la responsabilità degli organi di Governo per gli atti internazionali esclusivamente sul piano politico.

Se può dunque convenirsi sul fatto che l'attività militare svolta in Italia dagli organi della NATO era stata attuata ai fini della tutela della sovranità degli Stati aderenti al Patto, attenendo alla sfera del diritto pubblico, doveva qualificarsi come jure imperii[48], occorre sottolineare che non venne probabilmente focalizzata la differenza fra natura politica dell’atto – ed in questo senso la partecipazione dell’Italia alla campagna militare contro la Repubblica Federale Jugoslava non sembra essere soggetta ad alcun tipo di sindacabilità da parte della giurisdizione – e le singole operazioni militari eseguite nell’ambito della partecipazione al conflitto, soprattutto quando si assume che queste abbiano leso diritti inviolabili dell’uomo.

Un conto è affermare che la funzione politica è attribuita agli organi costituzionali, altro è sostenere che la Costituzione imponga l’insindacabilità assoluta degli atti politici allorché questi siano – in tesi – contrari ai diritti dell’uomo. E in questa direzione assolutamente rilevanti risultano le riflessioni di Zagrebelsky sopra ricordate, destinate a valere ben al di fuori della vicenda che si è qui ricordata ed invece decisamente orientate a valere come pietra miliare per il dispiegarsi di un corretto rapporto fra fonti interne e CEDU.

 

5. Qualche breve conclusione.

 La vicenda dalla quale hanno preso le mosse le riflessioni qui espresse dimostra, ancora una volta, la centralità del ruolo dell’ordine giudiziario nel processo di tutela dei diritti fondamentali, altresì denotando gli evidenti rischi che esso corre all’atto stesso dell’esercizio delle funzioni allo stesso costituzionalmente garantite.

Funzioni che possono, a volte, condurre l’autorità giudiziaria ad intercettare, nei percorsi di verifica di una condotta ai fini della sua rilevanza penale o del suo rilievo ai fini civilistici, scelte di natura politica adottate a livello interno e, quindi, ad intraprendere decisioni che possono essere strumentalmente accusate di essere anch’esse di natura politica, tentando di appannare il ruolo di terzietà ed indipendenza dell’ordine giudiziario medesimo.

Anche in tempi recenti si tende infatti a far passare l’idea che come le scelte securitarie del legislatore in materia migratoria hanno una valenza politica, allo stesso modo le decisioni dell’ordine giudiziaro che incidono sulle prime, comprimendone la portata, sarebbero soggette al medesimo tipo di valutazione, politica, appunto. Il che dovrebbe condurre alla conclusione che queste ultime avrebbero superato il “limite” entro il quale la giurisdizione ha la competenza per svolgera in modo corretto la propria funzione.

Ora, tale assunto va recisamente e con fermezza contrastato proprio alla luce delle riflessioni che si è qui tentato di svolgere.

Come il giudice può resistere all’accusa di politicità rispetto a talune scelte giudiziarie?

Questa “possibilità di resistenza” si ritrova nell’essere le fonti che riconoscono la tutela dei diritti dotate di valenza costituzionale e sovranazionale che le scelte dell’esecutivo e dei Parlamenti non possono mai disattendere.

Il giudice nazionale sta dunque lì a svolgere la sua funzione di guardiano indipendente, trovando nel diritto vivente delle Corti superiori nazionali e sovranazionali la linfa sulla quale orientare il proprio operato nell’interpretazione della legge[49]. Si arriva, così, ancora una volta al nocciolo rappresentato dal significato che la legge ha nella sua applicazione concreta. Risultato al quale solo il giudice del caso concreto può giungere per il tramite dell’interpretazione che alla legge occorre dare per trasformare la disposizione normativa astratta in norma applicabile al caso concreto. Basilari, sul punto, le riflessioni recentemente offerte da Gaetano Silvestri[50].

Di straordinaria chiarezza le parole di recente usate da Franco Ippolito per tratteggiare  ruolo del diritto e dei giudici, quando egli ci ricorda che «La garanzia dell’indipendenza non assicura affatto che i giudici siano davvero indipendenti. Ma consente a giudici indipendenti di poterlo essere davvero anche quando la politica o altre alte istituzioni si arrendono alle pressioni dell’alleato più forte e realizzano attività di favore della potenza egemone. Anche quando i Governi sono costretti a “sporcarsi le mani” con manipolazioni di ogni tipo per neutralizzare l’effetto dell’esercizio doveroso dell’azione penale, il fatto che la giurisdizione tenga dritta la barra del diritto costituisce il presupposto per salvare la democrazia costituzionale»[51]. Espressioni vive da scolpire nella mente di ciascun giudice attento al proprio ruolo.

È dunque attorno al concetto di indipendenza che il giudiziario deve continuare a girare, forte del giusto rilievo che ad esso anche la giurisprudenza della Corte di Giustizia, nella sua articolazione più autorevole – Corte giust., 27 febbraio 2018, C-64/16, Associação Sindical dos Juízes Portugueses, Corte di Giustizia UE, Grande Sezione, 24 giugno 2019, n. C-619/18 ,Commissione europea c. Repubblica di Polonia, Corte giust.(GC), 5 novembre 0219, C-192/18, Commissione c.Repubblica di Polonia – è di recente tornata a sottolineare, ricordando che la garanzia di indipendenza dei giudici nazionali è essenziale per il buon funzionamento del sistema di cooperazione giudiziaria costituito dal meccanismo del rinvio pregiudiziale di cui all’articolo 267 TFUE, presuponendo che l’organo eserciti le sue funzioni giurisdizionali in piena autonomia, senza vincoli gerarchici o di subordinazione nei confronti di alcuno e senza ricevere ordini o istruzioni da alcuna fonte, e che esso sia quindi tutelato da interventi o pressioni dall’esterno idonei a compromettere l’indipendenza di giudizio dei suoi membri e ad influenzare le loro decisioni. Appare evidente la finalità che la Corte di giustizia affida alla garanzia di indipendenza. Non si tratta, a ben considerare di una prerogativa che la Corte intende riconoscere in astratto alle giurisdizioni nazionali, ma è strettamente collegata al sistema di tutela giurisdizionale dei diritti di matrice UE.

Con l’indipendenza dei giudici la Corte UE guarda in realtà al controllo giurisdizionale, autentica “garanzia prima” dello Stato di Diritto e dell’effettività della tutela dei diritti fondamentali, disegnando una triangolazione che trova il suo quadro giuridico di riferimento  negli artt.2 TUE, art.19 TUF e 47 della Carta UE-. Preminenza del diritto rispetto dei diritti fondamentali ed indipendenza delle Corti costituiscono un’endiadi e non possono che andare di pari passo.

Sicchè l’attentato all’indipendenza del giudice  - recte, dei giudici - non si traduce in una semplice violazione del diritto UE o della CEDU, ma determina un problema capace di minare l’ordine democratico del Paese e renderlo incompatibile con le premesse indispensabili per la sua partecipazione al sistema UE ed al meccanismo europeo di tutela dei diritti umani.

Il requisito dell’indipendenza dei giudici attiene al contenuto essenziale del diritto fondamentale a un equo processo, che riveste importanza cardinale quale garanzia della tutela dell’insieme dei diritti derivanti al singolo dal diritto dell’Unione e della salvaguardia dei valori comuni agli Stati membri enunciati all’articolo 2 TUE, segnatamente, del valore dello Stato di diritto. L’Unione è, infatti, un’Unione di diritto in cui i singoli hanno il diritto di contestare in sede giurisdizionale la legittimità di ogni decisione o di qualsiasi altro provvedimento nazionale relativo all’applicazione di un atto dell’Unione nei loro confronti.

Se, dunque, il giudice nazionale costituisce l’avamposto della Corte di giustizia nell’ordinamento interno, è la Corte a pretendere che quello stesso organo sia salvaguardato nelle sue prerogative di base fra le quali vi è quella dell’indipendenza che si declina, anzitutto, come indipendenza dagli altri organi nazionali dello Stato che dovessero frapporre degli ostacoli al pieno dispiegarsi dei diritti che l’ordinamento UE riconosce e pretende siano tutelati in maniera effettiva.

Un’indipendenza che è dunque la stessa che la Corte di giustizia individua come prerogativa ad essa stessa riferibile in quanto giudice dell’Unione e che assume i tratti di non bilanciabilità, di assolutezza almeno se si guarda alla prospettiva che sembra animare le decisioni della Corte stessa ai fini dell’esercizio della giurisdizione.

La strada maestra alla quale ispirarsi è dunque quella della continua opera di costruzione di un sistema normativo ispirato alla protezione dei diritti della persona che i giudici hanno il diritto ed il dovere di garantire senza condizionamenti di sorta, in una prospettiva volta a perseguire il “metaprincipio” della massimizzazione della tutela[52].

Peraltro, la circostanza che la giurisprudenza nazionale e della Corte Edu sopra ricordate abbiano assecondato una prospettiva esattamente contraria a quella improntata alla salvaguardia dei diritti fondamentali, barbaramente calpestati dal bombardamento della radiotelevisione di Belgrado, costituisce un forte monito rivolto a tutti gli operatori giudiziari, affinchè essi siano a tal punto indipendenti da sapere improntare il proprio operato, anche alla luce dei successivi sviluppi giurisprudenziali maturati all’interno delle S.U., all’ombra del faro dei dirdiciotti

itti fondamentali. Prospettiva imprescindibile tanto ieri come oggi, essa costituendo la base stessa delle democrazie moderne.

È dunque importante che gli operatori del diritto in questo cammino, mai conchiuso ma anzi continuamente in movimento, abbiano l’opportunità di “intercettare” personalità di spicco come quella di Paulo Pinto De Albouquerque capaci di offrire, anche andando controcorrente, prospettive ed orizzonti universali senza i quali quelle stesse democrazie rimangono più vulnerabili.

 

 

[1] R. Conti, La guerra <<umanitaria>>  in Kosovo:nessuna tutela per le vittime civili dei bombardamenti N.A.T.O., in Corr.giur.,2003,627.

 

[2] Per una critica insuperabile alla visione che riconduce ai non cittadini solo il nocciolo duro dei diritti fondamentali v. A. Ruggeri, Cittadini, immigrati e migranti, alla prova della soldarietà, in Diritto, immigrazione e cittadinanza, f.2/2019.

[3] Cfr.il resoconto dell’episodio di cronaca tratto dal quotidiano Il Corriere della Sera del 24 aprile 1999 nell’articolo di Renzo Cianfanelli, Missile sulla tv serba, strage di civili cui hanno fatto seguito, sulle colonne della stessa testata dei giorni 25 e 26 aprile 1999, gli articoli a firma di Massimo Nava e Gianluca Di Feo.

[4] L’Organizzazione di giornalisti “Reporter senza frontiere” condannava il raid definendolo un caso che poteva “stabilire un pericoloso precedente per la stampa”.

[5] In particolare, veniva richiamato l’art.2 Convenzione sul genocidio del 9 dicembre 1948

[6] Cfr. ricorso proposto dalla Repubblica Federale Jugoslava contro l’Italia, in I diritti dell’uomo,cronache e battaglie,1998,3,99; ibidem, 1998, 67 v.A. Saccucci, Il ricorso della Jugoslavia davanti alla Corte Internazionale di giustizia .

[7] cfr. Corte Internazionale di Giustizia, 2 giugno 1999, nel giudizio promosso nei confronti dell’Italia, in Riv.dir.inter.,1999,810.V. anche Saccucci     ,Le prime statuizioni della Corte Internazionale di giustizia sul ricorso della Jugoslavia, in I diritti dell’uomo,cronache e battaglie,1999,4,65 che analizza specificamente le dieci ordinanze rese dalla Corte con motivazioni diverse.Infatti, furono cancellati dal ruolo i procedimenti nei confronti della Spagna e degli Stati Uniti che all’atto di aderire alla Convenzione sul genocidio avevano formulato una riserva, accettata dagli altri aderenti, che impediva la devoluzione alla giurisdizione della Corte internazione senza una previa manifestazione di consenso di quei Paesi, mentre per i restanti la Corte si riservò di esaminare l’esistenza della propria giurisdizione con il successivo esame di merito. Successivamente, la Corte internazionale di giustizia ha emesso il 15 dicembre 2004 una sentenza sulle eccezioni preliminari nella quale ha sancito di non aver giurisdizione in merito ai ricorsi presentati nel 1999 da Serbia e Montenegro nei confronti di dieci Stati membri della NATO in relazione ai bombardamenti da questi compiuti nel corso del 1999 durante il conflitto in Kosovo.

[8] V. Focarelli, Lezioni di diritto internazionale, vol. II - Prassi, Padova, 2008, 91 ss.

[9] Analoga soluzione venne adottata in anni successivi in altra pronunzia del 13 agosto 2013 della medesima Corte costituzionale federale tedesca - https://www.bundesverfassungsgericht.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/2013/08/rk20130813_2bvr266006.html. Per l’abstract in lingua inglese v.https://www.bundesverfassungsgericht.de/SharedDocs/Entscheidungen/EN/2013/08/rk20130813_2bvr266006en.html. Ringrazio il Prof.Marongiu Bonaiuti per avermi fornito gli estremi delle pubblicazioni dei provvedimenti adottati dalla giurisprudenza tedesca.

[10] In Foro it., 2007, IV,125, con nota di commento di F. Amato, Se la Corte europea rinnega i diritti dell’uomo. V. anche B. Randazzo, Responsabilità delloStato per atti di guerra:la Corte di Strasburgo ‘tradisce’ la sua consolidatagiurisprudenzasul diritto di accesso ad un tribunale?, in Forum quaderni costituzionali. V. anche, volendo, R. Conti, Anche dopo Markovic, the king can do not wrong:ma fino a quando?, in Corr. Giur., 2007, 10, 1375.

[11] La sentenza è stata pubblicata su diverse riviste giuridiche. V., i commenti di P. De Sena, Immunità degli Stati della giurisdizione e violazioni di diritti dell'uomo: la sentenza della Cassazione italiana nel caso Ferrini, in Giur.it., 2005, 250,  R. Baratta, L'esercizio della giurisdizione civile sullo Stato straniero autore di un crimine di guerra., in Giust. civ., 2005, I, 1191.

[12] La Corte edu non mancò peraltro di sottolineare l’erroneità dei passaggi motivazionali con i quali Cass.S.U. n.8157/2002 aveva sostenuto la natura programmatica della CEDU, osservando che “in virtù dell’art.1… l’applicazione de la consacrazione dei diritti e delle libertà garantiti dalla Convenzione spettano in primo luogo alle autorità nazionali. Il meccanismo di ricorso davanti alla Corte riveste dunque un carattere sussidiario in rapporto ai sistemi di salvaguardia dei diritti dell’uomo”.

[13] V.la ora riportata in P. Pinto de Albuquerque, I diritti umani in una prospettiva europea. Opinioni concorrenti e dissenzienti(2011-2015), a cura di D. Galliani, Torino, 2015,125.

[14] Sulla valenza delle opinioni dissenzienti nella giurisprudenza convenzionale v., di recente ed utilmente, A. Fusco, L’indipendenza dei custodi, Napoli, 2019, 119 ss.

[15] Cass., sez. un., 22 luglio 1999, n. 500, in Foro it., 1999, I, 2487, con osservaz. di Palmieri e Pardolesi.

[16] V. Il contributo della Corte internazionale di giustizia al rispetto degli obblighi erga omnes in materia di diritti umani”, in La comunità internazionale, 2000, 36, che pur riconoscendo che allo stato attuale del diritto internazionale è problematico riconoscere che gli individui siano titolari di diritti soggettivi internazionali richiama, sub nota 108, i testi pattizi che hanno ampliato il ruolo dell’individuo in ambito internazionale.

[17] Né può disconoscersi che la ratifica ed esecuzione del Protocollo I aggiunto alla Convenzione di Ginevra dell’agosto 1949 di cui si è detto supra ha introdotto nell’ordinamento dei principi giuridici in tema di liceità – ed illiceità - degli atti bellici che, indipendentemente dalla loro idoneità a costituire diritti soggettivi per i singoli costituiscono, per effetto della loro ratifica, diritto positivo che il giudice è chiamato ad applicare. V., del resto, la legge 12 luglio 1999 n. 232. contenente la Ratifica ed esecuzione dello Statuto Istitutivo della Corte Penale Internazionale adottato dalla Conferenza Diplomatica delle Nazioni Unite il 17 luglio 1998, in cui l’art.8 disciplina la fattispecie del crimine di guerra facendo rientrare, fra l’altro, le gravi violazioni delle leggi e degli usi applicabili all'interno del quadro consolidato del diritto internazionale, nei conflitti armati internazionali (dirigere deliberatamente attacchi contro popolazione civili in quanto tali o contro civili che non prendano direttamente parte alle ostilità; dirigere deliberatamente attacchi contro proprietà civili e cioè proprietà che non siano obiettivi militari; attaccare o bombardare con qualsiasi mezzo, città, abitazioni o costruzioni che non siano difesi e che non costituiscano obiettivo militari) –v.art.8 par.2, lett.b),I,II e V–.

[18] Cfr. B. Conforti, Diritto internazionale, Napoli, 1997, 298; Buonuomo, L’equo processo costituzionale e giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell’uomo,in Doc.giust., 2000, 162.

[19] L’espressione è di M. De Salvia, Esistono norme vaghe nella Convenzione Europea dei diritti dell’uomo?, in Jus,1999,65.

[20] V. Cass., S.U., 3 agosto 2000 n.530, in Giust. civ. 2001, I, 747, che, in un giudizio promosso da un’organizzazione sindacale nei confronti degli Stati Uniti d’America – dopo la strage del Cermis- per ottenere il risarcimento del danno provocato in occasione del sorvolo da parte di aerei americani in forza alla NATO del suolo italiano, ha escluso la giurisdizione italiana, dichiarando incidentalmente che l'art. 8 della Dichiarazione universale dei diritti dell'uomo approvata dall'Assemblea generale delle Nazioni Unite del 10 dicembre 1948, nella parte in cui riconosce il diritto di ognuno di ricorrere davanti al competente giudice nazionale contro gli atti commessi in violazione dei diritti fondamentali riconosciuti dalla Costituzione e dalle leggi “non ha valore precettivo immediato ed è rivolta agli Stati”. Cass.20 luglio 2002 n.11046, inedita, decidendo una controversia involgente la legge n.89/2001, dopo avere affermato che “i principi elaborati dalla Corte di Strasburgo non possono avere carattere direttamente vincolante per il giudice interno”, aggiunge che “il giudice nazionale resta vincolato al quadro normativo del proprio ordinamento, che non può disapplicare né censurare”.

[21] Sembra che le Sezioni Unite abbiano seguito l’indirizzo espresso da Cass.12 gennaio 1999 n.254, in Giust. civ. 1999, I, 2363 - e prima ancora da Cass.S.U. 6.3.1992, Giovannini,in Giust. pen. 1993, III, 1 -, che, a proposito dell'art. 5, n. 5, della Convenzione europea, in virtù del quale "ogni persona vittima di arresto o detenzione in violazione di una delle disposizioni del presente articolo ha diritto ad una riparazione", ha statuito che la norma convenzionale prevede un generico diritto alla riparazione, senza ulteriori specificazioni circa la disciplina di tale diritto, per cui la suindicata disposizione non si presta ad una applicazione immediata ed assume soltanto il valore di un impegno degli Stati contraenti a darvi attuazione, attraverso strumenti apprestati dal diritto interno.Diversamente v. Trib. Roma 7 agosto 1984, in Temi rom., 1985, II, 977.

[22] Cfr.Cass. n.4297/2002.

[23] A. Balsamo, Le corti europee e la responsabilità degli stati per i danni da operazioni belliche: inter arma silent leges?, in Cass. pen., fasc.5, 2007, 2186 che pure ricorda la conforme posizione espressa da A. Cassese, Lineamenti di diritto internazionale penale. I. Diritto sostanziale, Bologna, 2005, p. 60-63, nonché da P.De Sena –De Vittor, Immunità degli Stati dalla giurisdizione e violazioni di diritti dell'uomo: la sentenza della Cassazione italiana nel caso Ferrini, in Giur. it., 2005, n. 2, c. 265, p. 265, nota 91 e da A.Gianelli, Crimini internazionali ed immunità degli Stati della giurisdizione nella sentenza Ferrini, in Riv. dir. int., 2004, p. 677 ss.

[24] v. Cons. Stato, sez.IV, 21 dicembre 1973 n.1296, in Foro amm.,1973,I,1217 che ha ritenuto ancora in vigore l’art.31 r.d.26 giugno 1924 n.1054; Corte Conti, sez. riun., 22 ottobre 1997, n. 75/A, in Foro amm. 1999, 519 che in materia di provvedimenti adottati dal Governo in tema di quote latte, ha ritenuto che non sussistono i presupposti della colpa grave e prima ancora del danno erariale sindacabile in sede di giurisdizione contabile, per gli atti posti in essere dal Ministro nella sua qualità di organo politico costituzionale e non quale vertice gerarchico di un dicastero.

[25] Così E. Guicciardi, La giustizia amministrativa, Milano, 1954, 20.

[26] G. Grottanelli De Santi, voce Atto politico e atto di governo, in Enc. giur., IV, 1988 4. V., inoltre, F. Bilancia, Ancora sull’“atto politico” e sulla sua pretesa insindacabilità giurisdizionale. una categoria tradizionale al tramonto?, in RivistaAic, n.4/2012, 2 ottobre 2012.

[27] Cfr. B. G. Mattarella, L’attività, in Trattato di diritto amministrativo,a cura di S. Cassese, Milano, 2000, t.I, 675.

[28] L'atto politico si collega al concetto d'indirizzo politico e di attivita' di governo, e si caratterizza a seconda della nozione che si accolga per definire l'indirizzo politico; così correttamente Grottanelli De' Santi, in Atto politico e atto di governo, in Enc. giur., IV, 1988. In merito all'evoluzione dottrinale sull'atto politico v. G. Di Gaspare, in Considerazioni sugli atti di governo e sull'atto politico, Milano, 1984.

[29] Cosi' A.M. Sandulli, Manuale di diritto amministrativo, Napoli, 1984, 14; sul punto cfr., anche, E. Cheli, Atto politico e funzione d'indirizzo politico, Milano 1961.

[30] Cfr. Cass.n.16328/2018, ove si afferma che “Sulla nozione di atto politico si deve fare riferimento alla giurisprudenza del Consiglio di Stato secondo la quale "alla nozione legislativa di atto politico concorrono due requisiti, l'uno soggettivo e l'altro oggettivo: occorre da un lato che si tratti di atto-provvedimento emanato dal governo, e cioè dall'autorità amministrativa cui compete la funzione di indirizzo politico e di direzione al massimo livello della cosa pubblica; dall'altro, che si tratti di atto provvedimento emanato nell'esercizio del potere politico, anzichè nell'esercizio di attività meramente amministrativa (Consiglio di Stato, sezione quarta, 4 maggio 2012, numero 2588), ovverosia debba riguardare la costituzione, la salvaguardia e il funzionamento dei pubblici poteri nella loro organica struttura e nella loro coordinata applicazione" (v. Consiglio di Stato, sezione qua, 18 novembre 2011 numero 6083; Consiglio di Stato, sezione quarta, 12 marzo 2001 numero 1397; Consiglio di Stato, 8 luglio 2013 numero 3609).”

[31] V.G. B. Garrone, Atto politico (disciplina amministrativa), in Digest.,disc. Pubb., I,Torino, 1987, 548 ; B. G. Mattarella, op.cit., 676, che nelle note al testo enumera i precedenti della giurisprudenza amministrativa che hanno escluso il carattere politico di atti sottoponendoli quindi al sindacato giurisdizionale. Diversamente, Con.Stato sez.III,28 marzo 1986 n.1167, in Foro amm.,1986,2854 ha ritenuto che gli atti del CIPI e del Ministro per le partecipazioni statali che dettano direttive in ordine all’acquisizione o allo smobilizzo di imprese relativamente al comparto pubblico dell’economia, attenendo alla sfera del pubblico interesse, insito della definizione delle linee di politica economica nell’esercizio della suprema funzione di governo, non sono in grado di fondare posizioni giuridicamente tutelabili di terzi.

[32] v. Cass., S.U., 8 Gennaio 1993 n°124, in Giust. civ. 1993, I, 1525. V. anche Cass. 11 ottobre 1995 n.10617, in Foro it. 1996,I, 503, anche in Danno e resp. 1996, 78, ove si afferma che di fronte all’esercizio del potere politico non sono configurabili situazioni soggettive protette dei singoli.

[33] Secondo la  Corte costituzionale(sentenza n. 81 del 2012) "…gli spazi della discrezionalità politica trovano i loro confini nei principi di natura giuridica posti dall'ordinamento, tanto a livello costituzionale quanto a livello legislativo; e quando il legislatore predetermina canoni di legalità, ad essi la politica deve attenersi, in ossequio ai fondamentali principi dello Stato di diritto".

[34] Sulla pronunziai ndicata nel test v., fra gli altri, A. Ruggeri, Confessioni religiose e intese tra iurisdictio e gubernaculum, ovverosia l’abnorme dilatazione dell’area delle decisioni politiche non giustiziabili (a prima lettura di Corte cost. n. 52 del 2016, in www.federalismi.it., 7/2016, 30 marzo 2016.

[35] Cass., S.U., n. 16305/13, Cass., SU n. 21581 del 2011; Cass., n. 10416 del 2014; Cass. n. 10319 del 2016; Cass.n. 3146/2018.

[36] v.S. Gattamelata, Quote latte ed insindacabilità degli atti di governo, in Foro amm. 1999,II, 522;Grottanelli De’ Santi, Atto politico e atto di governo,in Enc.giur..,IV,ad vocem, Roma,Ist. Enc.It.,1988.

[37] Sul punto vanno ricordate le puntuali ossservazioni critiche espresse da B. Randazzo all’ordinanza delle S.U. n.8157/2002 ed alla sentenza della Grande Camera della Corte edu sul caso Markovic nella nota di commento già ricordata, cit.

[38] Cfr. Corte cost.n.262/2017, ove si è ricordato che secondo una giurisprudenza costante, il diritto a un ricorso effettivo può essere soggetto ad una limitazione purché, ai sensi dell’articolo 52, paragrafo 1, della Carta, tale limitazione sia prevista dalla legge, rispetti il contenuto essenziale di tale diritto e, nel rispetto del principio di proporzionalità, sia necessaria e risponda effettivamente a finalità di interesse generale riconosciute dall’Unione europea o all’esigenza di proteggere i diritti e le libertà altrui (Corte giust., 4 giugno 2013, ZZ, C-300/11, punto 51; Corte giust., 17 settembre 2014, Liivimaa Lihaveis, C562/12, punto 72; Corte giust.,  6 ottobre 2015, Schrems, C-362/14, punto 95; 15 settembre 2016, Star Storage e a., C-439/14 e C-488/14, punto 49; Corte giust.,  27 settembre 2017, Puškár, C-73/16, punto 62, e Corte giust., 20 dicembre 2017, Protect Natur-, Arten- und Landschaftsschutz Umweltorganisation, C-664/15, punto 90). Ma v. anche la più risalente Corte cost.n.20/2009:”…Gli articoli 24 e 113, Cost., enunciano il principio dell’effettività del diritto di difesa, il primo in ambito generale, il secondo con riguardo alla tutela contro gli atti della pubblica amministrazione. Entrambi tali parametri sono volti a presidiare l’adeguatezza degli strumenti processuali posti a disposizione dall’ordinamento per la tutela in giudizio dei diritti ed operano esclusivamente sul piano processuale (in tal senso, ex plurimis, le sentenze n. 182 del 2008, nn. 180, 181, 282, 420 del 2007, n. 101 del 2003 e n. 419 del 2000). A sua volta, il principio del giusto processo, consacrato nell’art. 111, Cost., è finalizzato ad assicurare che gli strumenti procedurali vigenti pongano accusa e difesa in una posizione di parità e offrano idonea tutela ai diritti sostanziali su cui si controverte nel processo, attraverso la piena attuazione del principio del contraddittorio, del principio di ragionevole durata del procedimento, della motivazione della decisione. Anche in tal caso si tratta di garanzie di carattere esclusivamente processuale. Gli stessi principî di effettività del diritto di difesa e del giusto processo sono espressi anche nella «Convenzione per la salvaguardia dei Diritti dell’Uomo e delle libertà fondamentali» con esclusivo riferimento al piano processuale.”

[39] Cfr.Corte cost.n.238/2014: “Fin dalla sentenza n. 98 del 1965 in materia comunitaria, questa Corte affermò che il diritto alla tutela giurisdizionale «è tra quelli inviolabili dell’uomo, che la Costituzione garantisce all’art. 2, come si arguisce anche dalla considerazione che se ne è fatta nell’art. 6 della Convenzione europea dei diritti dell’uomo» (punto 2. del Considerato in diritto). In una meno remota occasione, questa Corte non ha esitato ad ascrivere il diritto alla tutela giurisdizionale «tra i principi supremi del nostro ordinamento costituzionale, in cui è intimamente connesso con lo stesso principio di democrazia l’assicurare a tutti e sempre, per qualsiasi controversia, un giudice e un giudizio» (sentenze n. 18 del 1982, nonché n. 82 del 1996). D’altra parte, in una prospettiva di effettività della tutela dei diritti inviolabili, questa Corte ha anche osservato che «al riconoscimento della titolarità di diritti non può non accompagnarsi il riconoscimento del potere di farli valere innanzi ad un giudice in un procedimento di natura giurisdizionale»: pertanto, «l’azione in giudizio per la difesa dei propri diritti (…) è essa stessa il contenuto di un diritto, protetto dagli articoli 24 e 113 della Costituzione e da annoverarsi tra quelli inviolabili e caratterizzanti lo stato democratico di diritto» (sentenza n. 26 del 1999, nonché n. 120 del 2014, n. 386 del 2004 e n. 29 del 2003). Né è contestabile che il diritto al giudice ed a una tutela giurisdizionale effettiva dei diritti inviolabili è sicuramente tra i grandi principi di civiltà giuridica in ogni sistema democratico del nostro tempo. Nella specie, il giudice rimettente ha non casualmente indicato congiuntamente gli artt. 2 e 24 Cost., inestricabilmente connessi nella valutazione di legittimità costituzionale chiesta a questa Corte. Il primo è la norma sostanziale posta, tra i principi fondamentali della Carta costituzionale, a presidio dell’inviolabilità dei diritti fondamentali della persona, tra i quali, nella specie conferente a titolo primario, la dignità. Il secondo è anch’esso a presidio della dignità della persona, tutelando il suo diritto ad accedere alla giustizia per far valere il proprio diritto inviolabile.”

[40] V. tra le tante riflessioni sulla decisione, che pure ha condotto la Consulta ad opporre i "controlimiti" all'ingresso della norma internazionale consuetudinaria in materia di immunità degli Stati esteri dalla giurisdizione civile in caso di lesione  del valore della dignità della persona, fino a qualificare come "inesistente" la norma interna di adattamento automatico, A. Ruggeri, La Corte aziona l’arma dei “controlimiti” e, facendo un uso alquanto singolare delle categorie processuali, sbarra le porte all’ingresso in ambito interno di norma internazionale consuetudinaria (a margine di Corte cost. n. 238 del 2014), in Consultaonline, Studi, 2014; id., Conflitti tra norme internazionali consuetudinarie e Costituzione, atto secondo: quali i possibili “seguiti” della 238 del 2014? ib., Studi, 2015/I. Per una completa bibliografia sulla sentenza v. i commenti (ben 42) riportati in link sulla pagina di Consultaonline che ospita la sentenza n.238/2014.

[41] L. Brunetti, Ancora sulla insindacabilità degli atti politici ministeriali. Può davvero una legge costituzionale permettere la violazione dei diritti fondamentali?, cit.; A. Morelli, Cosa rischia Salvini? Cosa rischia il Paese?, in www.lacostituzione.info, 25 agosto 2018. A. Spataro, L’immigrazione tra sicurezza e diritti,  spec.par.6, di imminente pubblicazione su in I diritti dell’uomo. Cronache e battaglie.

[42] Cfr. Il ricorso della Procura di Agrigento. E’ possibile ritenere scriminata l’azione della Capitana Rakete ?, in https://www.giustiziainsieme.it/it/attualita-2/713-e-possibile-ritenere-scriminata-l-azione-della-capitana-rakete

[43] L. Masera, Il caso della capitana Rackete e l’illegittimità della politica governativa dei porti chiusi per le ONG, in https://www.giustiziainsieme.it/it/diritto-processo-penale/703-il-caso-della-capitana-rackete-e-l-illegittimita-della-politica-governativa-dei-porti-chiusi-per-le-ong-2; G. Spangher, SEA WATCH 3: Rimangono forti dubbi, in https://www.giustiziainsieme.it/it/attualita-2/712-sea-watch-3-rimangono-forti-dubbi-di-giorgio-spangher. Cfr., altresì, Il ricorso della Procura di Agrigento. E’ possibile ritenere scriminata l’azione della Capitana Rakete?, in https://www.giustiziainsieme.it/it/attualita-2/713-e-possibile-ritenere-scriminata-l-azione-della-capitana-rakete.

[44] R. Bin, Ancora sul caso Diciotti: ma qualcuno ha lettociò che ha scritto il Tribunale dei ministri?, ivi, 13 febbraio 2019, p. 2. V. sul punto anche L. Brunetti, Ancora sulla insindacabilità degli atti politici ministeriali. Può davvero una legge costituzionale permettere la violazione dei diritti fondamentali?, in http://www.astrid-online.it/static/upload/brun/brunetti.pdf.; id., L'atto politico ministeriale come attopotenzialmente «esente da giurisdizione» (quand'anche astrattamente reato), in Forum di Quaderni costituzionali, 30 gennaio 2019. Del resto, ricorda puntualmente L. Carlassarre, L'atto politico fra “qualificazione” e “scelta”: i parametri costituzionali, in Giur. Cost., 2016,2, 554, “…Se gli atti politici fossero realmente «sempre e tutti insindacabili, si porrebbero come degli autentici limiti all'esercizio delle situazioni soggettive attive anche se garantite dalla Costituzione» diceva Paolo Barile ( P. Barile, Atto di governo (e atto politico), in Enc. dir., vol. IV, Milano 1959, 220 ss.

[45] R. Bin, Postilla, in Processare Salvini equivale a processare il Governo? In www.lacostituzione.info, 30 gennaio 2019.

[46] La letteratura sul punto è notevole. V., fra gli altri, ultimente, F.F. Pagano, Gli atti emanati dal governo nell’esercizio del potere politico nella più recente giurisprudenza tra separazione dei poteri e bilanciamenti costituzionali, in Dir. pubbl., 2013, 885.

[47] Cass.S.U. 12 luglio 1968 n.2452, in Foro amm.,1969,I,39.

[48] v. Cass. S.U., 2 marzo 1964 n. 467, in Giust.civ.,1964,I,971; Cass. S.U. 13 maggio 1963 n. 1178, in Giust.civ.,1963, I, 1533; Cass.S.U. 17 ottobre 1955 n. 3223, in Foro it.,1955,1296.

[49] V. R. G. Conti, Il giudice disobbediente nel terzo millennio, Conclusioni, in Le Interviste di Giustizia Insieme a D. Galliani, V. Militello e G. Silvestri, a cura di R.G. Conti.

[50] Si rinvia, ancora, alle riflessioni espresse da G. Silvestri in Il giudice disobbediente nel terzo millennio, interviste a D. Galliani, V. Militello e G. Silvestri, a cura di R.G. Conti, in www.giustiziainsieme.it. V. anche sul medesimo sito, le interviste rese da G. Canzio, E. Lupo, G. Luccioli e R. Rordorf sul tema Diritti fondamentali e doveri del giudice di legittimità, sempre a cura di R. G. Conti.

[51] F. Ippolito, Il ruolo del diritto e l’impegno dei magistrati, Considerazioni conclusive, in Speciale Questione giustizia, Terrorismo interazionale. Politiche della sicurezza. Diritti fondamentali, 2016.

[52] Sul punto, a più riprese, A. Ruggeri, da ultimo  nella intervista su Giudice o giudici nell’Italia postmoderna, a cura di R.G. Conti, in www.giustiziainsieme.it, 10 aprile 2019.

Edilizia di culto e giudice penale: nuove limitazioni per la libertà religiosa?

 Nota a Cass. pen., Sez. III, 3 agosto 2019, n. 1854 di  Giuseppe Tropea

 Sommario: 1. Premesse. – 2. I principali snodi argomentativi della sentenza. – 3. Cenni sul fatto e sul tema dell’errore scusabile. – 4. La rilevata non fondatezza della q.l.c. alla luce della sent. Corte cost. n. 63/2016. – 5. Alcuni profili di criticità ancora aperti.

  1. Premesse

La sentenza della Cassazione penale che qui si annota tocca profili molto delicati non solo per il penalista, ma anche per il cultore del diritto pubblico tout court. Non è un caso che uno degli elaborati di diritto amministrativo (non estratto) al penultimo concorso in magistratura vertesse proprio su tali tematiche.

La questione verrà brevemente trattata da chi scrive cercando proprio di evocare tali più ampie prospettive.

In questo senso essa sembra connessa a uno scenario più generale in cui nel riparto di competenze Stato/Regioni ex art. 117 Cost. si gioca una partita decisiva con riferimento al modo di inquadrare le politiche pubbliche in materia di immigrazione e sicurezza. Ciò in quanto, come vedremo, la questione esaminata dal giudice penale sottende strettamente il complesso scenario dell’integrazione, sociale culturale e religiosa, che si vive quotidianamente nelle nostre metropoli (e non solo), specie se entrano in gioco questioni legate alla pratica della religione islamica.   

Si pensi al tema della cd. sicurezza urbana. Qui la Consulta ha giocato un ruolo decisivo nell’ammettere l’intervento statale, di fatto sdoganando un discutibile concetto di sicurezza urbana come “sicurezza pubblica minore” (Corte cost., n. 196/2009) e finendo per esautorare molte competenze regionali in materia (dal governo del territorio alla lotta al disagio sociale)[1].

D’altra parte si sono verificati anche fenomeni eguali e contrari. Si pensi a certe leggi regionali (della Lombardia, del Veneto, della Liguria) che hanno cercato di territorializzare questioni legate al tema della legittima difesa, prevedendo fondi per garantire le spese di patrocinio legale di coloro che sono accusati di eccesso colposo di legittima difesa. Qui la Corte ha invece escluso la competenza regionale, poiché tali normative intervengono sulla disciplina del patrocinio penale e del diritto di difesa, incidendo di conseguenza su di un ambito materiale riservato dall’art. 117, co. 2, lett. l) Cost. alla competenza legislativa esclusiva dello Stato (Corte cost., n. 81/2017).

Venendo al tema oggetto della presente nota, la questione è da declinare partendo da un assunto: negli ultimi anni la “leva urbanistica” ha avuto il compito di gestire la pianificazione sul territorio dell’edilizia di culto[2]. Anche in dottrina si ritiene che l’edilizia di culto, connessa alla tutela del diritto costituzionale alla disponibilità di un edificio come luogo di preghiera e aggregazione sociale, costituisca una dimensione ulteriore del governo del territorio[3].

Emblematica proprio la legge regionale lombarda n. 12 del 2005, in quanto il fatto per il quale vi è stata condanna (mutamento di destinazione d’uso con opere edilizie per la creazione di un luogo di culto senza permesso di costruire, in locali originariamente destinati a magazzino) è avvenuto a Milano, nei locali della Bangladesh Cultural and Welfare Association. In questa legge si poneva una radicale separazione tra confessioni, stabilendosi il principio secondo cui le disposizioni del capo III si applicavano sì alle confessioni religiose diverse dalla Chiesa Cattolica, a condizione tuttavia che queste possedessero il triplice presupposto dell’essere qualificate come tali in base a criteri desumibili dall’ordinamento, caratterizzate da una presenza diffusa, organizzata e stabile nell’ambito comunale e dotate di statuti che ne esprimano le finalità religiose (art. 70, co. 2). Con la successiva legge regionale n. 2 del 2015 si assiste a un nuovo, più sostanzioso, corpo di modifiche caratterizzato dalla volontà di estendere ulteriormente le potenzialità della scelta del legislatore del 2005 di ricorrere alla leva urbanistica per gestire il fenomeno della edilizia di culto.

Su tale modifica è intervenuta la Corte cost., con sentenza n. 63/2016, contenente per un verso importanti principi sul piano della libertà religiosa, per altro verso non intaccando in modo radicale l’assetto della legislazione regionale, in nome probabilmente di una recente volontà di individuare precisi limiti alla libertà religiose (v. anche Corte cost. n. 52/2016, su cui si tornerà infra), ascrivibile al clima terroristico che stiamo vivendo.

Da qui bisogna partire per inquadrare la questione che ha impegnato i giudici penali, che non a caso richiamano proprio Corte cost. n. 63/2016, e dalla consapevolezza che in dottrina è piuttosto pacifica l’idea del diritto costituzionale ad un bene immobile come presupposto fisico del diritto costituzionale di libertà religiosa (art. 19 Cost.). In questo quadro, peraltro, la stessa Corte Edu ha accertato la violazione dell’art. 9 Cedu nella condanna a pena detentiva e nella sanzione della chiusura di un locale, inflitte per l’utilizzazione come luogo di culto, in assenza di una autorizzazione ministeriale (Corte Edu, Sez. I, 29 settembre 1996, Manoussakis e altri c. Grecia).

Nella nostra vicenda, come si dirà subito appresso, entra pure in gioco soprattutto quest’ultimo aspetto, che ha portato alla sentenza della Corte Edu: il “corno” edilizio della questione, insomma, che evoca il problema dei mutamenti di destinazione d’uso.

Sotto questo punto di vista la legge regionale n. 12 del 2005, art. 52, comma 3-bis, ha previsto che i mutamenti di destinazione d’uso di immobili, anche senza opere, finalizzati alla creazione di luoghi di culto, sono assoggettati a permesso di costruire.

Inquadrata la vicenda in questo scenario più ampio, siamo in grado a questo punto di scendere all’esame più specifico della pronuncia annotata.

 

2. I principali snodi argomentativi della sentenza

La sentenza n. 1854/2019 della Cassazione si dipana attraverso i seguenti passaggi argomentativi: i) il sig. P. ha effettuato un mutamento di destinazione d’uso al fine della creazione di un luogo di culto; esso da un lato è stato adibito ad una funzione diversa, come si evince dalla presenza di 400 persone al momento di un sopralluogo, dall’altro è stato anche oggetto di esecuzione di opere, consistenti nel dividere gli spazi per riservarne una parte alle donne, nella costruzione di nuovi servizi igienici, nella zona di abluzione dei piedi; ii) questa valutazione “in fatto” viene ripresa nella parte relativa alla valutazione della particolare tenuità del fatto ex art. 131-bis c.p., esclusa proprio perché vi sarebbe stato un aggravio del carico urbanistico a causa dei lavori fatti; iii) viene esclusa poi la sussistenza dell’errore incolpevole sulla base del seguente argomento, ricorrente nella giurisprudenza penale: la difficoltà nel determinare il significato univoco della disposizione normativa, anche a causa di dissidi giurisprudenziali, avrebbe dovuto spingere l’imputato a non agire piuttosto che ad eseguire comunque i lavori; iv) viene quindi ritenuta infondata la q.l.c. della legge regionale lombarda sulla scorta di richiami alla giurisprudenza costituzionale (sentt. nn. 52 e 63 del 2016) e (nonostante) Corte Edu sul punto; v) sotto questo aspetto un ruolo centrale, nell’interpretazione adeguatrice della normativa regionale, assume il test di proporzionalità e il “rinvio” al giudice amministrativo dell’opera di bilanciamento di interessi (libertà religiosa vs ordine e sicurezza pubblica, ordinato assetto del territorio, etc.).

Ragionare sugli ultimi aspetti è evidentemente molto importante. E qui, forse, il cultore del diritto amministrativo può dare un, seppur minimo, contributo anche al penalista.

La via estemporanea del mutamento ex post di destinazione d’uso, infatti, quale improprio strumento di attuazione del diritto costituzionale ad un edificio di culto, appare angusta e incerta, essendo a monte impedita o limitata da scelte legislative e di piano. In quest’ottica il bisogno insito nel diritto costituzionale a un edificio di culto finisce per trovare sfogo nella fattualità di luoghi occasionali (capannoni industriali, garage, scantinati, etc.) in assenza di titolo e di legittimazione per il mutamento[4], ed è quotidianamente esposto a poteri amministrativi sanzionatori o – come è avvenuto nel nostro caso – ad incorrere nella fattispecie contravvenzionale di cui all’art. 44, co. 1, T.U. edilizia.

In questo senso non appare un fuor d’opera mantenere qualche dubbio sulla legislazione regionale che si colloca a monte della sua appendice penalistica, nonostante le sentenze della Consulta del 2016.

 

3. Cenni sul fatto e sul tema dell’errore scusabile

 Per le ragioni appena indicate vorrei soffermarmi, da amministrativista, soprattutto sui punti iv) e iv).

Non che i precedenti punti siano privi di rilievo. Solo che riguardano essenzialmente accertamenti di fatto sui quali ho poco da aggiungere. Anche la giurisprudenza amministrativa richiamata appare piuttosto piana, nella parte in cui ritiene che di “uso incompatibile” possa parlarsi nel caso in cui l’accesso per la libera attività di preghiera non sia riservato ai soli membri dell’associazione, ma “indiscriminato”. In tal senso esso dovrebbe alterare, anche senza opere, la funzione originaria dell’immobile, al fine di adibirlo, in via permanente, ad una funzione diversa. Tanto si è ritenuto accadere nella nostra vicenda, con valutazione di merito resa dalla Corte d’appello ritenuta non passibile di alcuna censura.

Piuttosto, colpisce la sensibilità del cultore del diritto amministrativo l’idea di ritenere ostativi rispetto alla configurabilità di un errore incolpevole eventuali contrasti giurisprudenziali. In effetti tale assunto è ricorrente nella giurisprudenza penale, ad esempio è stato ribadito in materia di illegale coltivazione di marijuana[5]. Peraltro, proprio in tema di reati edilizi, la giurisprudenza penale è piuttosto rigida nel ritenere non ricorrente la buona fede, idonea ad integrare la condizione soggettiva d'ignoranza inevitabile della legge penale[6], quando l'imputato abbia eseguito un intervento edilizio in assenza del necessario permesso di costruire in conseguenza di un'erronea interpretazione di una pur chiara disposizione di legge ed omettendo di consultare il competente ufficio, formando il suo convincimento personale sull'insussistenza dell'obbligo di munirsi di apposito titolo abilitativo sulla base di un provvedimento della p.a. riguardante un diverso manufatto rispetto a quello abusivamente realizzato[7]. Senza parlare, perché qui non direttamente rilevante, del tradizionale rigore (teoricamente poco giustificato)[8] della giurisprudenza penale in tema di disapplicazione in malam partem ai fini della configurabilità del reato di costruzione senza permesso di costruire.

E tuttavia lascia stupiti questa attenuazione della portata della fondamentale sentenza della Consulta del 1988, peraltro in una temperie storico-culturale propensa ad accrescere, per esigenze di certezza del diritto, il peso nomofilattico delle Corti Supreme, non soltanto civile (art. 374 c.p.c.) amministrativa (art. 99 c.p.a.) e contabile (art. 11 d.lgs. n. 174/2016), ma ora anche penale (art. 618 c.p.p., dopo la legge n. 103/2017)[9].

Insomma negli ultimi anni la rilevanza penale di alcune fattispecie ha fatto sì che alcune garanzie di quel settore fossero estese anche al procedimento e al processo amministrativo. Si pensi alla materia sanzionatoria, ed alla rilevanza in tal senso della giurisprudenza della Corte Edu sulla nozione di sanzione “sostanzialmente” penale[10]. Qui invece assistiamo ad una situazione inversa, nella quale la rilevanza dell’errore scusabile è maggiore nel settore amministrativistico rispetto a quello penalistico. Faccio solo due esempi: la rilevanza dell’errore scusabile quanto al termine per la proposizione del ricorso (anche ai sensi dell’art. 37 c.p.a.)[11] ovvero per escludere la responsabilità della p.a., appunto ove il provvedimento sia stato adottato in una situazione di contrasto giurisprudenziale, di quadro normativo incerto, di situazione di fatto complessa[12].

Il particolare rilievo dell’interesse pubblico (che per il giudice penale diviene “il bene” protetto) dall’art. 9 Cost. non può giustificare indebite sostituzioni nei confronti dell’amministrazione e forzature del principio di legalità/tipicità di cui all’art. 25 Cost., né interpretazioni restrittive, in tema di elemento soggettivo del reato, della sentenza n. 364/1988[13]. La quale, come noto, qualificava l’ignoranza inevitabile della legge penale ricorrendo anche al criterio oggettivo del grave contrasto interpretativo giurisprudenziale.

Ma, ripeto, tale discorso ci porterebbe da tutt’altra parte, nella rivalutazione dell’approccio del giudice penale sulla pubblica amministrativo e sul provvedimento amministrativo.

Non è questa la sede per compiere tale impegnativa, ma sicuramente affascinante e sempre più urgente, operazione ricostruttiva[14].

 4. La rilevata non fondatezza della q.l.c. alla luce della sentenza Corte cost. n. 63/2016

Veniamo quindi ai profili sui quali vorrei con più attenzione soffermarmi.

Come accennato in precedenza, la Cassazione si pone il problema se sollevare q.l.c. della normativa lombarda rilevante nel caso di specie.

Prima di arrivare a escludere ciò premette che il libero esercizio del culto costituisce un aspetto essenziale della libertà di religione, da riconoscersi a tutte le confessioni religiose a prescindere dalla stipulazione di un’intesa con lo Stato. L’intesa, infatti, non può rappresentare un fattore di discriminazione nell’applicazione della disciplina volta ad agevolare l’esercizio di un diritto di libertà dei cittadini costituzionalmente garantito[15].

Viene pure richiamato Association de solidarité avec les temoins de jehovah e altri c. Turchia, recente caso in cui una legge nazionale sulla pianificazione urbana vietava l’apertura di luoghi di culto in spazi non destinati a tale scopo, prevedendo particolari condizioni per la costruzione di edifici di culto. Anche in questo caso la Corte di Strasburgo ha ritenuto che, sebbene gli Stati dispongano sul punto di un ampio margine di apprezzamento, i tribunali nazionali non avevano adeguatamente valutato la proporzionalità dell’inferenza sulla libertà religiosa, così violando l’art. 9 Cost.

D’altra parte sul punto la sent. del 2016 della Corte costituzionale non costituisce un inedito assoluto. Anzi.  Proprio in tema di edilizia di culto la Corte ha ritenuto in passato illegittime leggi regionali tese a privilegiare i bisogni religiosi di spazi urbani della maggioranza o di confessioni fortemente radicate o a fortiori il cui peso sia provato dalla stipulazione di un’intesa ex art. 8, co. 3, Cost.[16]

Nulla questio, in tal senso, sul richiamo adesivo che Cass. pen. fa alla sent. n. 63/2016 della Consulta nella parte in cui essa rileva che: «il libero esercizio del culto è un aspetto essenziale della libertà di religione ed è pertanto riconosciuto a tutti e a tutte le confessioni a prescindere dalla stipulazione di una intesa, 2) il legislatore non può operare discriminazioni tra confessione in base alla sola circostanza che esse abbiano o non abbiano regolato i loro rapporti con lo Stato ex art. 8, comma 3, 3) l’apertura di luoghi di culto ricade nella tutela garantita dall’art. 19 Cost., 4) la condizione di minoranza di alcune confessioni non può giustificare un minor livello di protezione della loro libertà religiosa (anche se ciò non vuol dire che a tutte le confessioni debba assicurarsi un’eguale porzione dei contributi o degli spazi disponibili)».

Sulla base di queste premesse la Corte costituzionale ha dichiarato l’illegittimità di alcune disposizioni, come ad esempio la scelta del legislatore lombardo di prevedere un regime diverso per la Chiesa cattolica e le confessioni religiose con intesa, da una parte, e le confessioni religiose senza intesa, dall’altra, dove per le seconde erano richiesti ulteriori e specifici requisiti; la richiesta di un vaglio consultivo di una apposita consulta regionale, da nominarsi da parte della Giunta regionale e non ancora nominata dopo più di un anno dall’entrata in vigore della legge; la previsione secondo cui nel procedimento teso alla approvazione del piano per le attrezzature religiose fosse eseguita specifica istruttoria sui possibili problemi di ordine pubblico. In questi casi ha ritenuto violato il principio di eguaglianza nella libertà religiosa e di culto, ovvero ha ritenuto invasa la competenza statale in materia di ordine e sicurezza pubblica (art. 117, co. 2, lett. h).

D’altra parte la Corte ha poi emanato due decisioni interpretative di rigetto dichiarando la questione non fondata “nei sensi di cui in motivazione”: la convenzione prevista dall’art. 70, comma 2-ter, con possibilità di revoca, non è infatti incostituzionale a patto che nello svolgimento dell’azione amministrativa essa rimanga ispirata alla finalità di assicurare lo sviluppo equilibrato e armonico dei centri abitati e la revoca sia prevista come rimedio estremo da attuarsi in assenza di alternative meno severe e meno pregiudizievoli per la libertà di culto (rinviando poi al contenzioso amministrativo nei casi di cattiva ponderazione nell’uso di questo potere); così come non è incostituzionale il riferimento alla “congruità architettonica e dimensionale degli edifici di culto previsti con le caratteristiche generali e peculiari del paesaggio lombardo” di cui all’art. 72, comma 7, lett. g), se letto, assieme alla

restante parte della disposizione, come una norma che esige che “nel valutare la conformità paesaggistica degli edifici di culto, si debba avere riguardo, non a considerazioni estetiche soggettive, occasionali ed estemporanee, come tali suscettibili di applicazioni arbitrarie e discriminatorie, bensì

alle indicazioni predeterminate dalle pertinenti previsioni del piano territoriale regionale” (rinviando anche qui eventualmente al sindacato sul cattivo uso della discrezionalità dinanzi al giudice amministrativo).

 5. Alcuni profili di criticità ancora aperti

 Per concludere vorrei segnalare alcuni profili di potenziale criticità di tale pronuncia della Consulta del 2016[17]. Come detto, infatti, il giudice penale, al netto della ricostruzione del fatto e delle affermazioni sull’errore scusabile, si è trovato ad esaminare il “corno” edilizio della vicenda: l’appendice fattuale, lo sfogo occasionale, di una questione più problematica che si colloca a monte, e che merita tre rilievi conclusivi.

i) i distinguo fatti dalla Consulta nel 2016, con la sentenza n. 63, fanno emergere una particolare attenzione sui limiti della libertà religiosa, a fronte del difficile contesto terroristico che viviamo. Si pensi alla dichiarazione di incostituzionalità delle disposizioni della legge regionale lombarda relative alla sicurezza e all’ordine pubblico: in esse non si esclude che tali interventi possano essere legittimi se presi dallo Stato che ha competenza esclusiva in materia, anzi tra gli interessi costituzionali che possono essere invocati per modulare (in stretta proporzionalità) la libertà religiosa vengono invocati proprio ordine pubblico e sicurezza, nozioni alquanto lasche e vaghe, molto delicate da maneggiare a fronte delle libertà tutelate in Costituzione, anche di quella religiosa.

Non è un caso che la coeva sentenza n. 52/2016, nell’ammettere la natura politica dell’atto volto a negare l’avvio delle trattative del Governo con l’Unione degli Atei Agnostici Razionalisti, al netto del ribaltamento della precedente giurisprudenza sul punto del giudice amministrativo, delle Sezioni Unite e della stessa Consulta[18], da alcuni sia stata letta come un atto di “politica giurisprudenziale” per prevenire avvii di intese ben più delicate per il Governo, come quella con la chiesa sunnita[19].

ii) è inoltre previsto un temperamento delle esigenze egualitarie, nella parte in cui si fa notare che le risorse sono finite (siano essi contributi economici siano parti di suolo). Orbene il punto è che a fronte di minoranze l’art. 3, co. 2, Cost. implica proprio trattamenti di favore finalizzati a rimuovere ostacoli di tipo economico e sociale e la condizione delle minoranze religiose in relazione all’edilizia di culto secondo molti integrerebbe una di quelle situazioni di svantaggio da rimuovere.

iii) si nota una certa tendenza a rinviare alle scelte amministrative e alla giurisdizione amministrativa – con l’utilizzo della sentenza interpretativa di rigetto – la concretizzazione di disposizioni che possono essere foriere di discriminazioni confidando in sviluppi positivi in quelle sedi. Ora, se sul piano della teoria generale delle situazioni giuridiche soggettive è forse corretto parlare del diritto costituzionale ad un bene immobile destinato al culto come interesse legittimo costituzionale plurisoggettivo, nel senso che l’esercizio discrezionale del potere pianificatorio non viene meno dinanzi all’art. 19 Cost., pur dovendo essere conforme al suo contenuto minimo essenziale[20], il problema è più complesso quando entra in gioco quella che dovrebbe essere l’extrema ratio rappresentata dal diritto penale.

La vicenda qui commentata conferma che la logica della proporzionalità, se può andar bene nei rapporti fra legislazione regionale – amministrazione – giudice amministrativo, appare forse inadeguata quando una legislazione troppo spesso ideologicamente connotata costringe il bisogno insito nel diritto costituzionale a un edificio di culto a trovare sfogo nella fattualità di luoghi occasionali (capannoni industriali, garage, scantinati, etc.) in assenza di titolo e di legittimazione. Il reato è integrato, ma il problema che lo determina a monte, che si dipana lungo l’asse legislazione-giudice costituzionale e amministrazione-giudice amministrativo, rimane. Ed è piuttosto delicato, impattando direttamente sulla libertà religiosa nelle nostre società multiculturali.

 

[1] Sul tema sia consentito il rinvio a G. Tropea, Sicurezza e sussidiarietà, Napoli, 2010.

[2] L. Spallino, Edifici di culto: la disciplina urbanistica lombarda dopo l’intervento della Corte costituzionale, Urb. app., 2016, 770.

[3] N. Pignatelli, La dimensione fisica della libertà religiosa: il diritto costituzionale ad un edificio di culto, in Federalismi.it, n. 24/2015, 16.

[4] N. Pignatelli, La dimensione fisica della libertà religiosa: il diritto costituzionale ad un edificio di culto, cit., 39.

[5] Cass. pen., Sez. IV, n. 33176/2012.

[6] Corte Cost. n. 364/1988.

[7] Cass. pen., Sez. III, n. 10797/2018.

[8] Per tutti v. R. Villata, Un problema non ancora (o, forse meglio, erroneamente) risolto dalla giurisprudenza della Cassazione penale, Dir. proc. amm., 2015, 1152 ss., che sottolinea il “tradimento” dei principi espressi dalle S.U. Borgia da parte dell’orientamento “di moda” fra i giudici penali.

[9] Sia consentito il rinvio, anche per più approfondite indicazioni bibliografiche, a G. Tropea, Diritto alla sicurezza giuridica nel dialogo ‘interno’ ed ‘esterno’ tra corti, Dir. proc. amm., 2018, 1244 ss.

[10] Cfr. M. Allena, Art. 6 CEDU. Procedimento e processo amministrativo, Napoli, 2012; F. Goisis, La full jurisdiction nel contesto della giustizia amministrativa: concetto, funzione e nodi irrisolti, Dir. proc. amm., 2015, 546 ss.

[11] Cfr. ad es. TAR Lazio, Roma, 9 gennaio 2019, n. 297.

[12] Cfr. ad es. TAR Sardegna, Sez. II, 24 luglio 2019, n. 668.

[13] Cfr. da ultimo M. Luciani, L’errore di diritto e l’interpretazione della norma giuridica, in Atti del Convegno di Modanella (Siena), 24-25 maggio 2019, Omessa pronuncia ed errore di diritto nel processo amministrativo, a cura di F. Francario e M.A. Sandulli, Napoli, 2019, 34, il quale arriva a chiedersi se, viste le condizioni penose in cui versano vasti settori dell’ordinamento, non sia da superare l’opinione di Puchta che escludeva la scusabilità dell’errore “per i giurisperiti”.

[14] Si v. da ultimo G.D. Comporti, La difficile convivenza tra azione penale e funzione amministrativa, Riv. trim. dir. pubbl., 2019, 128 ss.

[15] V. Corte cost. n. 52/2016.

[16] Sentt. nn. 195/1993; 346/2002.

[17] Sul punto v. amplius M. Croce, L’edilizia di culto dopo la sentenza n. 63/2016: esigenze di libertà, ragionevoli limitazioni e riparto di competenze fra Stato e Regioni, Formucostituzionale.it, 3 maggio 2016.

[18] Sent. n. 81/2012.

[19] Sia consentito il rinvio a G. Tropea, Aree di non sindacabilità e principio di giustiziabilità dell’azione amministrativa, Dir. cost., 2018, 129 ss., spec. 148.

[20] Seguendo la convince ricostruzione di N. Pignatelli, La dimensione fisica della libertà religiosa: il diritto costituzionale ad un edificio di culto, cit., 10 e passim.

 Il caso Mennesson, vent’anni dopo.  divieto di maternità surrogata e interesse del minore.

Nota a Arrêt n°648 du 4 octobre 2019 (10-19.053) -Cour de Cassation - Assemblée plénière.

di Rita Russo

1.- Il  caso Mennesson   giunge ad una conclusione dopo quasi vent’anni di battaglie legali.  La Corte di Cassazione francese, con la sentenza del 4 ottobre 2019,  ha   sostanzialmente riconosciuto  la maternità legale  della signora Mennesson, madre intenzionale di due gemelle (oggi diciannovenni),  nate in California  tramite  procreazione medicalmente assistita (in acronimo PMA)  e gestazione per conto d’altri (in acronimo GPA),  o maternità surrogata,  pratica attuativa di  un accordo in virtù del quale  una donna   consente -gratuitamente o dietro pagamento- all’impianto su di sé di un ovulo fecondato,  e altresì a    portare a termine la gestazione e partorire un bambino che  ha il corredo  genetico di altri e che ella consegnerà, dopo il parto, alle controparti dell’accordo, senza instaurare  alcun legame giuridico con il nato. La legge  francese  utilizza  il termine “gestazione per altri” e  vieta decisamente   questo genere di accordi:  “Toute convention portant sur la procréation ou la gestation pour le compte d’autrui est nulle”.   In Italia  la legge 19.2.2004 n. 40 sulla procreazione medicalmente assistita utilizza il termine “surrogazione di maternità” (art. 12 comma 6), e la considera un delitto, equiparandola, quoad poenam, alla commercializzazione di gameti  e di embrioni.  [1] 

  La pratica nondimeno è legale in diversi paesi,  come l’Ucraina, il Canada, l’India, l’Australia, la Russia,  alcuni stati degli USA; in taluni paesi è consentita solo se gratuita e con finalità altruistiche, in altri è  invece consentita  anche la pratica commerciale.

I coniugi Mennesson sono due cittadini francesi,   coniugati, che  hanno fatto ricorso, in California, dove la pratica è legale,  alla  gestazione per conto terzi; per l’esattezza, i coniugi hanno fatto ricorso ad una tecnica che   ha consentito la formazione di embrioni in vitro con metà del patrimonio genetico del marito e l'altra metà proveniente da una donna ovo-donatrice. Gli embrioni così generati sono stati poi impiantati nell'utero di una terza donna che ha portato a termine la gravidanza e partorito la coppia gemellare.

  Si ha quindi un indubitabile legame  biologico  con il partner maschile della coppia  coniugale e   la scissione completa tra la maternità biologica e la “maternità intenzionale”. Nell’ordinamento  francese, così come in quello italiano, la madre è colei che partorisce il neonato e non colei che, ricorrendo alla scienza medica,  ha messo in moto il meccanismo che ha portato alla nascita:   per questa ragione, si utilizza il termine “madre intenzionale”[2]. Secondo il documento diffuso dal Parlamento Europeo,  il termine “madre intenzionale”  indica il soggetto che ha intenzione di crescere il minore,[3] ma questa dichiarazione di volontà e preventiva assunzione di responsabilità   nei confronti del nascituro non garantisce  di per sé  il  conseguimento dello status  né il suo riconoscimento in tutti gli ordinamenti.

Per lo Stato della California,  il rapporto legale di filiazione si costituisce  tra il minore e il soggetto che, stipulando in qualità di committente il contratto di gestazione per conto terzi, si è reso responsabile della sua nascita, anche se non ha trasmesso al nascituro il proprio patrimonio biologico. Dopo la nascita delle gemelle, quindi, le autorità californiane adottano un provvedimento nel quale è attribuito a entrambi i coniugi Mennesson lo status di genitori delle  neonate; così,  il 14 luglio 2000, si formano in California i certificati di nascita delle  bambine, indicate come figlie dei coniugi Mennesson. Questi certificati di nascita  sono trascritti dal consolato generale di Francia a Los Angeles. Tuttavia il P.M. del luogo di residenza, in Francia, propone un ricorso per l’annullamento della trascrizione in quanto contrastante con l’ordine pubblico. Dopo alterne vicende, nel 2010,  la Corte d’appello di Parigi, a seguito di rinvio dalla cassazione, annulla la trascrizione.

I coniugi Mennesson propongono ricorso alla CEDU, che con la nota sentenza  del 26 giugno 2014  condanna la Francia per violazione dell’art. 8 (diritto alla vita privata e familiare).[4] La Corte EDU,   premesso che in tema di gestazione per conto d’altri bisogna riconoscere un ampio margine di apprezzamento agli Stati membri, e che sul punto manca un consensus normativo tra i diversi Stati europei, osserva che, in un ordinamento quale quello francese,  i bambini nati all'estero facendo ricorso a questa pratica si trovano in una situazione di incertezza giuridica.  Gli effetti del mancato riconoscimento nell'ordinamento francese del rapporto di parentela tra i bambini  così nati e la coppia che ha fatto ricorso all'estero alla gestazione per altri, non sono confinati alla sfera giuridica dei genitori - che sono i soli ai quali può essere imputata la scelta di ricorrere a una tecnica di procreazione vietata in Francia- ma si estendono anche alla sfera giuridica dei minori, incidendo sul loro diritto al rispetto della vita privata, che implica la possibilità da parte di ciascuno di definire i contenuti essenziali della propria identità, compresi i rapporti di parentela.

 La sentenza della Corte EDU  ha riaperto il caso.  L’ordinamento francese, infatti, si è di recente dotato di una procedura per la revisione di una pronuncia resa in violazione della CEDU. I coniugi Mennesson hanno  così chiesto il riesame della decisione con la quale era stata annullata la trascrizione dell’atto di nascita estero.

L’assemblea plenaria della Cour de cassation  ha quindi ritenuto di avvalersi del Protocollo addizionale n. 16 alla Convenzione,  di recente ratificato in Francia ed ha sottoposto ai giudici di Strasburgo una questione con molteplici interrogativi: se lo Stato ecceda il proprio margine di apprezzamento rifiutando di registrare l’atto di nascita estero nella parte in cui attribuisce la maternità alla madre intenzionale; se la circostanza che il figlio sia stato concepito o meno con i gameti della stessa, ma  gestito e partorito da altra donna,  modifichi i termini della questione; se il riconoscimento del rapporto di filiazione con il genitore intenzionale debba considerarsi un obbligo imposto dalla Convenzione, e se può essere assolto tramite l’adozione del figlio biologico del marito  in alternativa alla trascrizione dell’atto formato all’estero.

 La  Grande Camera della CEDU risponde in data 10 aprile 2019   con un Advisory Opinion e osserva  che il diritto del minore al rispetto della vita privata pretende che gli ordinamenti nazionali ne riconoscano il rapporto con la madre d’intenzione, anche ove mancasse un legame genetico, e a maggior ragione, se vi è un legame genetico, quale la donazione di gameti; tuttavia, il diritto al rispetto della vita privata del minore, ai sensi dell’articolo 8 CEDU, non richiede necessariamente che il riconoscimento della relazione con la madre intenzionale avvenga attraverso la trascrizione del certificato di nascita estero nei registri dello stato civile, in quanto la costituzione del rapporto filiale può risultare conforme alla Convenzione anche  con il ricorso ad altri istituti, quali l’adozione, a condizione che le modalità previste dal diritto interno garantiscano la rapidità e l’effettività dell’attuazione del diritto del minore, conformemente al suo superiore interesse.

 Sulla base di questo parere,  aperto a soluzioni che non interferiscano con il diritto dello Stato membro di vietare la gestazione per altri,  la Corte di cassazione francese adotta  comunque  una soluzione  tranciante e, rigettata definitivamente la domanda di annullamento della trascrizione dell’atto di nascita della due gemelle, prende atto della suddetta trascrizione.

  Muovendo dal principio che il divieto di gestazione per altri non può interferire in modo sproporzionato con la vita privata dello stesso minore, la Cour de cassation osserva che  la filiazione può essere stabilita in diversi modi (certificato di nascita, riconoscimento dell’adozione, giudizialmente) e nel caso della maternità surrogata avvenuta all’estero, il rapporto con la madre legale deve essere stabilito privilegiando un metodo di riconoscimento che consenta al giudice di esaminare le circostanze particolari in cui si trovi il minore.  La Corte  ritiene non satisfattiva la possibilità di rinviare le parti a una procedura di adozione,  che avrebbe conseguenze pregiudizievoli, in considerazione del tempo trascorso da quando è  si è stabilito il legame tra le figlie e la madre d'intenti, sulla base di uno status che è stato comunque riconosciuto in un certificato, anche se non trascritto,  perché ciò  violerebbe in modo sproporzionato il diritto alla vita privata e familiare della parti. La soluzione sembra quindi essere dettata  dall’esigenza di non alterare una situazione che si è consolidata nel tempo, e, poiché la durata del caso Mennesson  può considerarsi eccezionale data dalla sua natura di leading case, non è detto che in analoghi casi,  ma di più veloce definizione, la soluzione sarebbe la stessa.

Per i coniugi Mennesson si  tratta di una vittoria tardiva ma piena: il caso si chiude vent’anni dopo, con il  riconoscimento dello status, in base alla trascrizione dell’atto di nascita di cui le autorità nazionali prendono atto.

2.-  Per definire il caso Mennesson la Corte francese, per la prima volta, ha fatto ricorso   alla procedura introdotta dal Protocollo n. 16 alla Convenzione EDU con la quale è data la possibilità ai tribunali nazionali, nella pendenza del giudizio,  di chiedere alla Corte EDU un parere su questioni connesse all’interpretazione dei diritti e delle libertà riconosciuti dalla Convenzione, emerse nell’ambito di una causa pendente dinanzi ad essi.  La procedura ha alcune analogie, ma anche significative differenze, con la procedura del rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia di cui all’art. 267 TFUE.  L’elemento comune è  dato dalla possibilità di un dialogo tra la Corte nazionale e quella sovranazionale prima della decisione;  d’altro canto, le decisioni della CGUE sono vincolanti, mentre l’opinion, seppure motivata,  non è vincolante nè per la giurisdizione richiedente nè per la stessa Corte EDU.  

  Si producono però alcuni effetti per gli Stati membri che hanno ratificato il protocollo: se l’interpretazione  espressa nella opinion è osservata dal giudice interno, un eventuale successivo ricorso sugli stessi punti  affrontati nel parere dovrebbe essere dichiarato inammissibile e di contro, laddove il tribunale nazionale si discosti dal parere è  probabile che la Corte di Strasburgo, nel decidere il caso in sede contenziosa, confermi l’orientamento previamente adottato nell’ambito della giurisdizione consultiva.[5]

 La importanza della opinion sembra potersi individuare nella funzione nomofilattica preventiva  che corregge quella posizione di asimmetria tra il giudice nazionale e la Corte EDU,  data dal meccanismo operativo che individua un ruolo di istanza ultima della Corte di Strasburgo; la possibilità di ottenere il parere preventivo aiuta  da un lato a sviluppare il ruolo del giudice di Strasburgo, dall’altro  valorizza l’autonomia del giudice nazionale che diviene così l’artefice primo di eventuali modifiche di orientamenti, prima ancora che queste modifiche siano imposte da una sentenza di condanna della Corte EDU e dalla necessità di adeguarsi[6]. Adeguandosi preventivamente all’autorevole opinion, espressa  sempre dalla Grande Camera,  si dovrebbe ridurre il numero dei ricorsi alla Corte EDU dopo l’esaurimento delle vie di ricorso interne.   In  questo modo il giudice domestico ha maggiore possibilità di svolgere il proprio ruolo di interprete del diritto interno e di quello di matrice convenzionale.

Lo Stato italiano non ha ancora ratificato il protocollo 16,  tuttavia il parere emesso su richiesta di altri Stati contraenti, come è nel caso del parere ottenuto  dalla Francia,  ha rilievo interpretativo indiretto  anche nei confronti dell’Italia, fornendo un indirizzo ermeneutico sulla questione.

  Degli argomenti utilizzati nella opinion si riscontra infatti  traccia  anche nella  sentenza a sezioni unite resa dalla Corte di Cassazione il 8 maggio 2019, n. 12193, sulla questione della trascrivibilità dell’atto di nascita del bambino nato all’estero grazie a una pratica di gestazione per conto terzi. [7]

La questione è analoga  al caso Mennesson, sebbene nel caso francese si tratti di coppia eterosessuale, coniugata, e nel caso italiano di coppia omossessuale,  formata da due uomini,  coniugati all’estero, uno dei quali  ha un legame genetico con il bambino perché ha fornito i gameti, mentre l’altro è “genitore intenzionale”.  La presenza di un legame genetico con uno dei partner  fa la differenza  con l’altro caso italiano  di  gestazione per conto terzi approdato alla CEDU (Paradiso e Campanelli v. Italia), molto noto ma assai peculiare perché  nel caso  Campanelli  il bambino nato dall’estero tramite GPA  non aveva  alcun legame genetico  né con l’uno né con l’altro  dei  coniugi committenti: il marito aveva invero donato i gameti, ma a causa di un errore degli operatori della clinica russa cui la coppia si era rivolta, l’ovulo (donato da donna anonima) era stato fecondato con  il seme di altri. Questo ha messo il bambino in una posizione precaria, perché non poteva essere riconosciuto  neppure il legame con il padre; il Tribunale  per i minorenni di Campobasso  ha quindi disposto l’allontanamento del  bambino, la sua collocazione in una struttura, il successivo affidamento a una famiglia e infine, l’adozione.[8]

Nel caso Mennesson invece, così come nel caso esaminato dalle sezioni unite della Corte di cassazione italiana,  non è in discussione l’inserimento dei bambini nella famiglia e il riconoscimento del rapporto di filiazione  tra il minore e quello dei due partner della coppia che ha donato il seme.   Il punto è  se, fermo restando il divieto di maternità surrogata e le eventuali sanzioni conseguenti,  la nascita di un bambino che non ha legame giuridico con chi l’ha partorito  all’estero, determini   l’esigenza di riconoscere  lo status, e  di trascrivere l’atto di nascita formato all’estero,  valutando prevalente l’interesse del minore ad avere due genitori, peraltro nella dichiarata disponibilità  del genitore intenzionale a prendersi cura di lui.

 Inoltre vi è la questione, destinata ad acquistare sempre maggiore importanza, della   rilevanza dell’elemento volontaristico nella costituzione dello status filiationis. Nella filiazione biologica,  la assunzione di responsabilità genitoriali non è legata alla manifestazione del  consenso.  Al  fine di vincolare entrambi i genitori alle loro responsabilità, salvo il caso eccezionale del parto in anonimato dove rileva il dissenso, è irrilevante che il figlio sia stato “voluto” o meno.  Anche nella pratica dell’adozione speciale  dei   minori il costituirsi della relazione giuridica tra gli adulti e i minori non dipende dalla manifestazione di volontà degli adottanti (che in realtà è una dichiarazione di disponibilità) bensì dal provvedimento giudiziale che assegna al minore privo di genitori idonei altri genitori, secondo le procedure previste dalla legge n. 184 del 4.5.1983 e  in attuazione del  disposto dell’art. 30 Cost.    Soltanto con la legge n. 40/2004 sulla procreazione medicalmente assistita  l’elemento volontaristico e il consenso prestato alla nascita del bambino acquistano rilevanza giuridica. Ancor prima che la Corte Costituzionale,  nel 2014, dichiarasse illegittimo il divieto di PMA eterologa, l’art. 9 della legge n. 40/2004 prevedeva  (come tutt’ora prevede) che in questi casi chi   ha prestato il consenso alla nascita di un bambino tramite PMA eterologa  deve assumersene le responsabilità: il padre  “intenzionale”  che ha acconsentito alla PMA eterologa non può disconoscere il figlio, né impugnare il riconoscimento e la madre non può partorire in anonimato. [9]  Esistono però dei  limiti  alla  legittima aspirazione  ad instaurare legami familiari:  la Corte Costituzionale ha precisato, (in quella stessa sentenza che dichiara illegittimo il divieto di PMA eterologa) che il dato della provenienza genetica non costituisce un requisito imprescindibile della famiglia,  ma  la libertà e la volontarietà dell'atto che consente di diventare genitori e di formare una famiglia non implica che  questa  libertà possa esplicarsi senza limiti. Questo limite è dato appunto dalla   compatibilità con l’ordine pubblico delle pratiche cui si ricorre per  costituire la relazione familiare.

La questione  rilevante,  nella  vicenda della trascrizione dell’atto di nascita   formato all’estero dopo il ricorso alla GPA, non  è   pertanto la  genitorialità delle coppie omosessuali, ma, come nel caso francese,  quella della possibilità di dare ingresso nell’ordinamento ad un atto che si basa su una pratica  contraria  all’ordine pubblico.  Le sezioni unite della  Corte di cassazione italiana rimarcano    questo passaggio, richiamando dei  precedenti in cui è stato ritenuto conforme all’ordine pubblico il riconoscimento nel nostro ordinamento di un atto straniero che attribuiva la genitorialità a una coppia dello stesso sesso, trattandosi di nascita a seguito di  PMA eterologa e non di maternità surrogata.  Si  tratta in sostanza dei casi dei figli di due madri, laddove il ricorso alla maternità surrogata non si rende necessario, se almeno una delle due è in grado di sostenere la gravidanza e il parto. Nel precedente  costituito da Cass. n. 19599/2016, entrambe le parti della coppia avevano contribuito alla nascita, l'una fornendo i gameti, l'altra sostenendo la gravidanza e il parto. La donna che partorisce è la  madre legale, ma  d’altro canto il legame genetico con l’altra madre non può essere ignorato; ogni diversa soluzione avrebbe rappresentato un trattamento discriminatorio fondato sull’orientamento sessuale.  Al medesimo risultato si è  comunque pervenuti nel caso affrontato dalla Corte  di cassazione con la sentenza n.14878/2017, in cui si è riconosciuto il rapporto filiale non solo con la donna che ha partorito, ma anche con l’altra donna, coniugata all'estero con la prima, che non aveva alcun rapporto genetico con il nato.

 Le sezioni unite chiariscono la ragione della differenza di trattamento,  fondata su un concetto di ordine pubblico internazionale che si richiama al precedente arresto in tema di danni puntivi[10]. La compatibilità con l’ordine pubblico, ai sensi dell’art. 64, comma 1, lett. g), l. n. 218 del 1995, deve essere valutata non solo alla stregua dei princìpi fondamentali della Costituzione e di quelli consacrati nelle fonti internazionali e sovranazionali, ma anche del modo in cui detti princìpi si sono incarnati nella disciplina ordinaria dei singoli istituti e dell’interpretazione fornitane dalla giurisprudenza costituzionale e ordinaria; in particolare rilevano quelle leggi “che inverano l'ordinamento costituzionale”.  Si osserva dunque che la legge n. 40/2004 è  “costituzionalmente necessaria” in quanto è la prima legislazione organica relativa ad un settore che coinvolge una pluralità di rilevanti interessi costituzionali, i quali, nel loro complesso, postulano quanto meno un bilanciamento tra di essi che assicuri un livello minimo di tutela legislativa. Non tutti i divieti in essa contenuti però sono considerati di ordine pubblico; in particolare non è ritenuto di ordine pubblico il divieto di accesso alla PMA eterologa da parte di coppie omosessuali e per questa ragione, nei precedenti citati, la Corte ha ritenuto trascrivibile l’atto di nascita formato all’estero dei figli di due madri. Diverso è invece il caso della maternità surrogata che, come già ritenuto dalla Corte costituzionale, è da ritenersi pratica che contrasta con la dignità umana[11].

La conclusione della  nostra Corte di cassazione è che il  riconoscimento dell’efficacia di un provvedimento giurisdizionale straniero, con il quale sia stato accertato il rapporto di filiazione tra un minore nato all’estero mediante il ricorso alla maternità surrogata e il genitore d’intenzione munito della cittadinanza italiana, trova ostacolo nel divieto di surrogazione di maternità, qualificabile come principio di ordine pubblico, in quanto posto a tutela di valori fondamentali, quali la dignità della gestante e l’istituto dell’adozione; la tutela di tali valori, non irragionevolmente ritenuti prevalenti sull’interesse del minore, nell’ambito di un bilanciamento effettuato direttamente dal legislatore, non esclude peraltro la possibilità di conferire comunque rilievo al rapporto genitoriale, mediante il ricorso ad altri strumenti giuridici, quali l’adozione.  

 In sostanza,   l’operare del limite dell’ordine pubblico non si traduce necessariamente nella cancellazione dell'interesse del minore,  ma nel suo affievolimento e il divieto  di maternità surrogata, quale “anello necessario di congiunzione tra la disciplina della procreazione medicalmente assistita e quella generale della filiazione,” segna il limite oltre il quale cessa di agire il principio di autoresponsabilità fondato sul consenso e torna a operare il favor veritatis, che giustifica la prevalenza dell’identità genetica e biologica.  La tutela dell’interesse del minore è quindi rimessa allo strumento dell’adozione in casi particolari,  istituto  la cui applicabilità al caso  di coppia eterosessuale coniugata è esplicitamente stabilito dalla legge (art. 44  comma 1 della legge n. 184/1983, lett. b) e, nel caso di coppia non coniugata  (come le coppie omossessuali), è  comunque ammesso – come da giurisprudenza ormai consolidata- ai sensi del disposto della lett. d) dell’art. 44 cit.[12]

Questa soluzione coincide con la opinion  fornita dalla CEDU nel Caso Mennesson, anche se lascia aperti diversi interrogativi: primo fra tutti  quale tutela accordare alla persona che, dopo avere subito  per volontà dei genitori (intenzionali) la scissione tra identità genetica e identità legale, voglia andare alla ricerca delle propri origini.

 [1] Per un approfondimento v. STEFANELLI: Procreazione e diritti fondamentali, in Trattato di diritto civile,  Milano  2018, 134; CASABURI, Maternità surrogata, Treccani,  libro dell’anno 2016; L. D’AVACK, La maternità surrogata: un divieto “inefficace”, in Diritto di famiglia e delle persone, 2017, I, 139

[2]  Fintanto che la scienza non ha reso possibile la scissione tra concepimento e parto, il “legame di sangue”  è sempre stato individuato, per il padre, nella condivisione con il figlio del patrimonio genetico, per la madre  invece nel partorire il bambino, il che però  presupponeva   necessariamente  anche la condivisione del patrimonio genetico.  Resa possibile questa scissione, è da vedere se l’art. 269 comma 3 c.p.c. e analoghe norme di altri ordinamenti definiscano il concetto di maternità, ovvero  se  servano soltanto a fornire la prova, o meglio la presunzione iuris tantum, della maternità. Sul punto v. SESTA, Manuale di diritto di famiglia, VIII ed., Padova, 2019, 387.

[3] Direzione generale delle politiche interne. Unità tematica C, Diritti dei cittadini e affari costituzionali, Il regime di maternità surrogata negli Stati Membri dell’Ue, sintesi 2013 in http://www.europarl.europa.eu

[4] Cfr. Corte EDU, 26.6.2014, Mennesson c. Francia, in  NGCC, 2014, I, 1122,  Corte EDU, 26.6.2014, Labassee c. Francia, in www.hudoc.echr.- coe.int.

 [5] GRASSO,  Maternità surrogata e riconoscimento del rapporto con la madre intenzionale in NGCC, 2019, 4, 758 

[6] CONTI La richiesta di “parere consultivo” alla Corte europea delle Alte Corti introdotto dal Protocollo n. 16 annesso alla CEDU e il rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia UE. Prove d’orchestra per una nomofilachia europea , in Consulta on line A. M. LECIS, Prima applicazione della procedura consultiva prevista dal Protocollo n. 16 CEDU: Dalla Corte EDU chiarimenti in chiaroscuro sull’obbligo di trascrizione dei figli nati da GPA, in www.diritticomparati.it, 9 maggio 2019, BUFFA Gestation pour autrui: la prima richiesta di parere consultivo alla CEDU, in Questione Giustizia, ottobre 2018 

[7]   La sentenza è pubblicata  in Fam. e dir., 2019, 653 ss., con note di DOGLIOTTI e FERRANDO; in Familia, 2019, 369 con nota di M. BIANCA; in NGCC 2019, 737, con nota di Salanitro;  in Corriere giuridico 10/2019, 1198 con nota di GIUNCHEDI.  Si v. anche ACIERNO - CELENTANO, La genitorialità e la gestazione per altri. L’intervento delle Sezioni unite, in Questionegiustizia.it, 14 maggio 2019;

[8] Corte EDU Paradiso e Campanelli c. Italia, 27.1.2015 e  sullo stesso caso Corte EDU Grande Camera, 24.1. 2017 entrambe  in hudoc.echr.coe.int. Nel 2015, la  seconda sezione della Corte europea aveva ravvisato una violazione dell’art. 8 CEDU, ritenendo che le autorità italiane, allontanando il bambino dalla famiglia,  non avessero garantito un corretto equilibrio tra i diversi interessi in gioco: la  relazione tra i coniugi Campanelli ed il bambino, pur in assenza di consanguineità e formalizzazione giuridica del rapporto  era stata ritenuta una relazione familiare de facto,  consolidatasi  nei primi sei mesi di vita.   Successivamente la  Grande Camera, adita dal Governo italiano, ha ribaltato questo giudizio.   La Grande Camera ha precisato che l’art. 8 non garantisce il diritto di adottare, né tantomeno tutela il desiderio di creare una famiglia.  La norma  tutela però l’esistenza di una situazione di fatto in cui siano riconoscibili concreti legami di tipo familiare, la presenza di un vincolo giuridicamente formalizzato o persino l’aspirazione a stabilire una famiglia, purché si accompagni ad una chiara base giuridica o ad un legame di consanguineità. Inoltre la Corte  riconosce che può essere tutelata anche la vita familiare di fatto tra uno o due adulti ed un minore, pur in assenza di un legame biologico o di un chiaro fondamento normativo, purché sussistano  però  legami personali  genuini, concludendo, nel caso di specie, che sei mesi non sono sufficienti ad instaurarli.

 [9]Corte cost., 10.6. 2014, n. 162, in www.cortecostituzionale.it;

[10]  Cass.  Sez. Un.  5.7.2017 n. 16601 in Guida al diritto 2018, 5, 24

 

[11] Corte Cost. 18.12.2017 n. 272 in www.cortecostituzionale.it

[12] Cass. 22.6.2016 n. 12962  in Diritto di Famiglia e delle Persone (Il) 2016, 4, 1013

Il Presidente di sezione. Honor habet onus

di Daniela Galazzi

Una premessa. Il mio scritto riguarda la figura del presidente di una sezione civile: si tratta di funzioni che svolgo da alcuni anni, prima come f.f. in un grande Tribunale, il quinto d’Italia, poi come presidente effettivo in un Tribunale di medie dimensioni. Le mie parole risentono fortemente della mia esperienza professionale, sino ad ora molto positiva, e non ho certo la presunzione di essere esaustiva. Come direbbe Manzoni, chiedo anticipatamene venia ai miei venticinque lettori se non ameranno questo scritto.

***

Agitano noi magistrati tanti dibattiti: uno di essi è quello incentrato sulla figura del presidente di sezione. C’è infatti chi lo vorrebbe “tabellare” ossia scelto all’interno dell’Ufficio dal Presidente del Tribunale e non più individuato dal CSM dopo un apposito concorso per titoli. Non mi voglio addentrare nella disamina dei pro e dei contro di una siffatta proposta – che, invero, per me è profondamente errata -, per concentrarmi su ciò che sta sostanzialmente alla base di essa: l’idea della inutilità o comunque della sostanziale superfluità della figura del presidente di sezione, che viene visto come un collega che non ha più tanta voglia di lavorare, che vuole vivere tranquillo delegando ai “suoi” giudici di sezione le cause più rognose, che sta più a casa che in ufficio, insomma una sorta di fannullone che utilizza il “titolo” raggiunto per assecondare le sue inclinazioni di nullafacente. Se scelto tra i colleghi, invece, secondo un sillogismo tutto da dimostrare, sarebbe più attento, più fattivo, migliore, insomma.

Non nascondiamoci dietro un dito: nel passato, diciamo almeno fino ad una quindicina di anni fa, di personaggi così ve n’erano molti e tutti noi diversamente giovani potremmo raccontarvi per giornate intere gustosi aneddoti su consiglieri dirigenti, presidenti di sezioni, aggiunti bravissimi a scansare ogni fatica, ogni problema, ogni pensiero.

Oggi però, ed in verità da qualche anno ormai, non è più così.

La velocità che caratterizza la nostra epoca, evidente nei mutamenti socio–economici che un tempo impiegavano decenni a realizzarsi ed ora pochi anni, non poteva non avere una conseguenza sulla organizzazione del nostro lavoro, che, tra l’altro, è divenuto molto più gravoso rispetto a 20/30 anni fa, soprattutto dal punto di vista dei “numeri” delle cause da trattare.

Oggi un magistrato completo non deve soltanto avere consapevolezza della complessità estrema del ragionamento giuridico e della sua applicazione al caso concreto (che involge molteplici fattori, dal rapporto tra diritto naturale e diritto positivo al ruolo dell’interpretazione della legge), ma deve anche sapersi organizzare, perché è (finalmente!) stata raggiunta da parte di tutti la consapevolezza che una buona decisione è una decisione che arriva in tempi ragionevoli, che la giurisdizione, per essere veramente efficace, va esercitata con grande attenzione e preparazione, ma “senza perdere tempo”.

L’organizzazione che deve stare alla base del lavoro di ognuno di noi deve poi essere complessiva, non atomizzata, non può riguardare il singolo giudice o il singolo collegio, ma tutta la Sezione, tutto il Tribunale, tutta la Procura.

A questa organizzazione è deputato, in primis, il ruolo del presidente di sezione e non è certo un compito da poco, soprattutto quando il Tribunale è un tribunale medio-piccolo, di “Provincia” per così dire.

In questi Uffici, infatti, solitamente non vi è specializzazione: un’unica sezione, più o meno grande, di solito con una o due (quando va bene) o più (come avviene di solito) scoperture, nell’ambito della quale occorre possedere molti e diversi saperi: si spazia infatti dalla famiglia ai contratti, dalle esecuzioni al tutelare, dal fallimentare alla volontaria giurisdizione.

Con le risorse disponibili, spesso modeste, vanno organizzati tutti questi diversi ruoli tenendo ben presenti non soltanto le eventuali incompatibilità, ma anche, se possibile, le singole, specifiche attitudini e sensibilità.

Non bisogna mai dimenticare che una sezione, affinché funzioni a dovere, deve essere gestita come un unico corpo le cui parti devono essere messe il più possibile a loro agio. E’ chiaro che, se si rimane in pochi, pochissimi, tutti coloro che ne fanno parte dovranno sacrificarsi ed occuparsi anche di materie che non amano, ma quando è possibile, assecondare le singole attitudini aumenta molto la resa sul lavoro.

E qui interviene l’imprescindibile fattore umano: il presidente di sezione migliore non deve essere soltanto capace e preparato, ma deve anche essere empatico. Il che non significa fare da madre/padre ai colleghi (che, peraltro, nei tribunali medio piccoli hanno a volte un’età tale da poter esserci figli..), ma certo significa ascoltarli, discutere con loro, se vi è necessità pure litigare; significa assumere le proprie decisioni, anche non da tutti condivise, in modo motivato. Significa non dimenticare mai di quando si era un componente della sezione e si aveva a che fare con un presidente sempre con la porta chiusa, che non lavorava come te, che non ti ascoltava e che aveva sempre un “preferito” da anteporti.

Oltre che empatico (e se va bene pure simpatico), il presidente di sezione deve guadagnarsi il rispetto dei colleghi con cui lavora e, quindi, ritenersi ed essere né più né meno che uguale a loro.

Alcuni dimenticano che noi magistrati ci diamo tutti del tu (dal Primo Presidente della Suprema Corte – al quale, in verità, magari inizialmente daremmo del Lei… - all’ultimo MOT dell’ultimo concorso) perché siamo tutti pari ordinati e siamo soggetti soltanto alla Legge. E’ un principio costituzionale da cui discendono tutti gli altri che ci riguardano: l’indipendenza, l’autonomia, l’inamovibilità. E non va mai dimenticato, specie quando si arriva a ricoprire un ufficio direttivo e semidirettivo.

Il corollario di questo principio è che un presidente di sezione deve lavorare come i magistrati che compongono l’Ufficio (con la riduzione prevista dalle tabelle di organizzazione, assolutamente dovuta in considerazione ai molteplici incombenti amministrativi di cui accennerò più sotto), senza sottrarsi ai criteri di assegnazione automatici (che presiedono all’altro principio costituzionale del giudice naturale) e, se magari è parecchio più anziano dei giudici con cui lavora (cosa che spesso accade nei nostri “tribunali di provincia”), deve mettere a disposizione dell’intero Ufficio la sua maggiore esperienza professionale (ad esempio, assegnandosi la maggior parte dei procedimenti ultratriennali).

Non vi è dubbio che svolgere con coscienza il ruolo di presidente di sezione significa anche riprendere a studiare quotidianamente ben oltre rispetto a quanto abitualmente si faccia, in considerazione della molteplicità delle materie che si trattano e della mancanza di specializzazione che è una delle caratteristiche di un Tribunale medio piccolo. Così diviene necessario confrontarsi con tematiche mai nemmeno lontanamente praticate – se non per tre giorni al tempo in cui i MOT si chiamavano uditori-.  

Il rapporto che si instaura con gli altri colleghi in un Tribunale medio piccolo è invero un rapporto particolare, molto diverso da quello che si instaura in un Tribunale di grandi dimensioni. In quest’ultimo, spesso si hanno rapporti soltanto con i colleghi della propria sezione e magari con quelli del corridoio accanto, si può non vedere il Presidente del Tribunale per mesi; in un Tribunale più piccolo si vive una dimensione molto più familiare, c’è un rapporto quotidiano con il Presidente del Tribunale che fa udienza nella stanza accanto alla tua, si pranza sempre assieme ai colleghi, non c’è mai o quasi mai un momento per sé.

E’ una dimensione assolutamente invidiabile, almeno fino a quando regna la concordia, ma poco gestibile a fronte dell’emersione di problemi: parafrasando Tolstoj “tutti i Tribunali felici si assomigliano fra loro, ogni Tribunale infelice è infelice a suo modo”. E’ il rovescio della medaglia della estrema familiarità che regna solitamente in un Ufficio di medio piccole dimensioni: diviene più complesso assumere decisioni non condivise che rischiano di creare fratture ben più profonde di quelle che si potrebbero creare in una comunità più ampia. Unico rimedio è, come sempre, il rispetto delle regole e la corretta motivazione.

Non è solo il rapporto con i colleghi quello che va curato con attenzione, ma pure quello con le Cancellerie (specie arrivando da un altro Ufficio, più grande, con il rischio di volere importare prassi e modalità di lavoro diverse da quelle esistenti, non necessariamente meno funzionali). Non bisogna mai dimenticare che il personale amministrativo ha una parte fondamentale nel consentirci di lavorare bene e che il cancelliere esperto e disponibile può anche farci evitare terribili figuracce.

Anche con il personale amministrativo il rapporto va costruito nel tempo ed, anzi, è spesso più complesso che con i giudici della sezione: ma anche in questo caso, buon senso e disponibilità, accompagnati da un carattere non duro, ma fermo, di solito pagano.

Un dato senz’altro positivo e che ritengo una conquista oramai raggiunta dalla collettività è l’azzeramento dei pregiudizi del personale e del foro nei confronti dei dirigenti donne. La magistratura è per oltre la metà composta da donne -che finalmente raggiungono i ruoli semidirettivi spesso in numero maggiore rispetto ai colleghi uomini-, sicché anche quella parte del personale amministrativo o dell’avvocatura restia ad ascoltare un presidente donna si è dovuta arrendere all’evidenza. Sono lontani i tempi in cui, giovane Pretore in una piccola sezione distaccata, ero chiamata “signorina” in udienza (anche se oggi, filtrato dal tempo, quell’appellativo mi pare oggettivamene più carino di quello che mi affibbiarono successivamente, ossia “generale”).

Infine, le incombenze amministrative (cui attribuire quell’appellativo proprio del decalogo reso di moda dal Vice Questore Rocco Schiavone ma che non scriverò).

La vita di un presidente di sezione è scandita dai termini per le relazioni: ci sono quelle di valutazione di professionalità dei singoli magistrati togati; quelle per la riconferma dei magistrati onorari ed i Giudici di Pace (per coloro che, come me, sono anche coordinatori di quell’Ufficio); la relazione annuale sull’andamento della giustizia per l’inaugurazione dell’Anno Giudiziario; la relazione annuale per i programmi di gestione ex art. 37 D.L. 98/2001; le relazioni chieste una tantum dal CSM o dal Ministero della Giustizia: sulle buone prassi; sui procedimenti di famiglia in cui vi siano stati affidamenti di minori a persone diverse dai genitori; sui procedimenti in tema di sovraindebitamento; sui procedimenti di esecuzione; sulle ATP per colpa medica; sui consulenti e periti utilizzati dal Tribunale; sui tirocinanti; sull’Ufficio del Processo – c’è, non c’è, perché c’è, perché non c’è -; sugli eventuali ritardi…

Tutte le relazioni richieste – e l’elenco non è esaustivo – passano dall’esame dei dati statistici: quelli che arrivano dal Ministero, già esaminati e ripuliti dall’Ufficio Statistico della Corte d’Appello, ma mai o quasi coincidenti con quelli elaborati dall’Ufficio Statistico del Tribunale.. schiere di magistrati che scelsero giurisprudenza per molte ragioni, tra le quali, non ultima, l’odio per la matematica, hanno così scoperto l’importanza della statistica e sono divenuti gli amici migliori di questi geniacci che compilano per noi - e ce li spiegano pure - questi fogli excel pieni di dati…

Insomma, tante e diverse le incombenze di un presidente di sezione; tante e diverse le capacità che si devono affinare per svolgere questo compito al meglio: certo un incarico complesso, pieno di impegni, di imprevisti, difficile, ma anche molto ricco, in grado di accrescere il nostro bagaglio culturale ed umano.

In conclusione, molto, molto lontano da quella sinecura che qualcuno ancora evoca.

 

Oscar Magi. Un giudice con la faccia da uomo.

Ho iniziato a lavorare in questo Palazzo di Giustizia di Milano nel luglio del 1978.

Venivo da un anno, o quasi, di lavoro in Banca d’Italia presso la sede di Bergamo.

Avevo passato il concorso mentre lavoravo in banca , studiando per l’orale dalle 5 del pomeriggio fino a notte inoltrata : studio matto e disperatissimo che mi consentì, a fatica, di superare un orale ostico e difficile ; dal 15° posto scivolai al 184° , e dovetti accontentarmi della sede di Milano, che era considerata sede disagevole ( sic !).

Erano gli anni del terrorismo che insanguinava piazze e strade d’Italia con uno o più morti al giorno  e nessuno voleva venire a presidiare gli uffici milanesi.

Il mio primo incarico fu alla sesta sezione penale come giudice a latere.

Il mio primo presidente fu Generoso Petrella , grande giurista ed ex deputato del PCI, uomo di immensa cultura ma anche di grande fragilità umana : era un alcoolista  e talvolta arrivava in ufficio con lo sguardo alterato di chi ha passato una notte insonne a bere.

Nonostante questo fu un maestro attento e severo : devo a lui l’insegnamento primario sulla scrittura delle sentenze , cosa non semplice per un giovanissimo magistrato alle prime armi, come allora ero.

Strinsi una fraterna amicizia con Massimo Maiello, componente anche lui della sezione , napoletano come me e con un percorso umano molto simile al mio, amicizia che è rimasta ferma negli anni e che dura tutt’ora.

Dopo solo un anno e mezzo di lavoro alla sesta, fui trasferito d’ufficio all’Ufficio Istruzione del Tribunale, che aveva una grande carenza di magistrati: fu una sorta di deportazione di massa ( fummo trasferiti tutti i giovani magistrati arrivati a Milano in quegli anni , io, Maiello, Veronelli, Elena Riva Crugnola, Laura Laera, Renato Bricchetti, e molti altri) che consentì ai “ vecchi” dell’ufficio di occuparsi delle istruttorie più complesse e difficili, tra cui quelle per i reati di terrorismo .

Tra i “ vecchi” o presunti tali c’erano Giuliano Turone, Gherardo Colombo, Bruno Apicella, Matteo Mazziotti, Pizzi, persone tutte che hanno legato il loro nome ad inchieste fondamentali per la vita della Repubblica : la scoperta delle liste della P2 nel “ covo” di Castiglion Fibocchi, il Banco Ambrosiano, la morte di Sindona,il finto suicidio di Calvi, i processi contro le BR ed i vari gruppi armati che popolavano lo spazio dell’allora extrasinistra.

Tra tutti, spiccava Guido Galli, che era stato mio giudice affidatario nell’uditorato e che fu ucciso nel maggio del 1980 mentre si recava nell’aula dell’Università Statale dove avrebbe dovuto tenere la sua lezione di diritto.

L’uccisione di Guido Galli fu uno spartiacque umano e politico di grande rilevanza, per me come per molti altri : Guido era un uomo gentile e riservato, dedito al lavoro in modo indefesso, ma nello stesso tempo pieno di umanità e di disponibilità assolute ; era un giudice “ progressista” e democratico , attento alle garanzie come pochi, e venne ucciso proprio per questo.

Era necessario, per l’ideologia distorta e criminosa di chi lo fece, uccidere proprio chi era un simbolo di democrazia e di progresso , per dimostrare che “ lo Stato borghese si abbatte e non si cambia”.

Follie estremiste , nutrite di ideologia barbara e fanatica, che costrinsero molti tra noi ( ed io tra questi) a guardarsi allo specchio ed a fare una scelta di campo netta ed inequivocabile, contro la violenza cieca che non aveva e non poteva avere alcuna giustificazione di alcun genere, anche se proveniva da un terreno ideologico nutrito di comuni radici di sinistra.

Ero e sono rimasto un “ giudice a sinistra”, aderente fin dal primo momento a Magistratura Democratica , senza se e senza ma, come si dice, ma non ho mai dato, nemmeno lontanamente, alcuna giustificazione alle torsioni barbariche di violenza e sopraffazione che , in quel periodo, aleggiavano sottotraccia in molti della cosiddetta sinistra extraparlamentare.

Ho sempre creduto molto fermamente nella “ politicità” della giurisdizione, e nella necessità di coltivare quel “ garantismo dinamico” che consentì, in quei difficili anni, di interpretare le norme in modo aderente alla nostra Costituzione e, in particolare, ai principi e valori nella stessa codificati , ma non ho mai coltivato nessuna posizione politica preconcetta ( o addirittura partitica) al fine di torcere in modo improprio il significato del mio lavoro di giudice.

Ho coltivato, questo sì, l’equilibrio e l’attenzione spasmodica alla vita delle persone che ho dovuto giudicare , cercando di rispettare il loro vissuto e cercando di giudicarli con equità e umanità: non so se ci sono riuscito, ma spero di sì.

In ogni caso il lavoro presso l’Ufficio Istruzione di Milano, che si protrasse fino al 1989, inizi 90, fu un lavoro meraviglioso ed interessante : il giudice istruttore era una figura, ormai scomparsa dalla giurisdizione a far tempo dall’introduzione del nuovo codice di procedura penale nel 1989, che racchiudeva dentro di sé la capacità di investigare e quella di decidere , cose , a mio parere, non del tutto confliggenti; ci arrivava il fascicolo processuale dopo 40 giorni di istruttoria sommaria del PM, con un capo di imputazione e delle richieste istruttorie , ma poi eravamo noi a decidere cosa fare, quando farlo, come farlo , per cercare di arrivare ad una prima definizione di una verità processuale che sarebbe poi stata consacrata in dibattimento. Dopo l’ordinanza di rinvio a giudizio.

Consentitemi di spendere un ricordo commosso nei confronti di quella figura processuale, che sarebbe poi stata sostituita (a mio parere del tutto insufficientemente) da quella del GIP/GUP.

Ho visto, nel corso di quegli anni, cose che voi umani nemmeno immaginate (perdonate la citazione cinematografica): la scoperta, nella villa di Castiglion Fibocchi, delle liste Gelliane della P2, le indagini sul fallimento del Banco Ambrosiano dopo l’uccisione di Ambrosoli, le indagini sul finto suicidio di Calvi a Londra , e molte altre che fanno ormai parte dei libri di storia non solo giudiziaria; indagini che dubito fortemente si sarebbero svolte senza la fondamentale partecipazione dei giudici istruttori che se ne sono occupati.

Io, molto più modestamente, mi occupavo di rapine, di omicidi, di infortuni sul lavoro  ma svolgevo il mio compito con attenzione ed accuratezza, nei limiti dell’allora possibile.

Dovete considerare che , nei primi anni, non avevo nemmeno una macchina da scrivere elettrica , e che la mia segretaria di allora batteva a macchina i documenti inserendo la carta copiativa tra i fogli , per poter avere un numero sufficiente di copie da poter utilizzare nel fascicolo per le parti.

Non solo l’utilizzo del computer era molto al di là da venire, ma anche le fotocopiatrici arrivarono tardi  e, all’inizio, non è che funzionassero con la dovuta precisione.

Insomma si lavorava alacremente, con i modesti mezzi che l’allora amministrazione ci concedeva.

Legai il mio nome, insieme a quello di Massimo Maiello, ad una inchiesta molto particolare che venne svolta nel corso degli anni 86/88 da una formidabile ispettrice della Questura di Milano, Stefania De Bellis, incanalata giuridicamente dal PM Corrado Carnevali, e portata a compimento da noi giudici istruttori: parlo del procedimento penale per il reato di riduzione in schiavitù ( l’ex art. 600 del CP) , rubricato nel dopoguerra da noi per la prima volta nei confronti di alcuni componenti di famiglie ROM che avevano preso la criminosa abitudine di rapire o farsi consegnare ragazzi e ragazze minori nelle loro terre d’origine e di portarli in Italia , costringendoli poi, con l’uso costante di violenze e minacce, a rubare ; ovviamente il risultato di quelle ruberie finiva in tasca degli adulti che così si garantivano introiti mensili anche milionari .

I ragazzi schiavizzati venivano soprannominato “ argati” che, in lingua italiana significa “ bambino rapito e costretto al furto” , ma che trae la propria origine lessicale da una parola slava che vuol dire “bambino servo “ in aderenza alla parola “ gasda” che vuol dire padrone .

Gli episodi di sfruttamento minorile che riuscimmo a contrastare ed identificare furono numerosissimi, tanti da far pensare ad una vera a propria “ tratta” di minori dalla ex jugoslavia in Italia : il tutto, come ho detto e ripeto, per la bravura e la pazienza dell’ispettrice De Bellis che riuscì, per la prima volta in Italia, a conquistare la fiducia dei piccoli “ argati” facendosi narrare le terribili condizioni di vita a cui erano sottoposti ed a far fare loro i nomi degli sfruttatori, che furono tutti arrestati e poi condannati dalla Corte d’Assise di Milano ( giudice estensore di una sentenza molto bella fu Giuliano Turone).

Fu una bella pagina di lavoro giudiziario che ci portò, per la prima volta, agli onori delle cronache : ricordo con piacere, tra l’altro, una lunga intervista in lingua inglese da me fatta ad una bellissima giornalista americana di cui non ricordo il nome, che fu proiettata su un canale televisivo degli USA e di cui conservo una vecchia cassetta VHS ( che non riesco più a leggere per la vetustà della mia attrezzatura tecnica!).

Non che finire in televisione fosse il mio scopo primario, tutt’altro; ma devo ammettere che mi fece piacere l’interesse internazionale per il mio lavoro e comunque la sua ricaduta mediatica.

Sul rapporto tra mass media e giustizia ci sarebbe da scrivere molte pagine , sicuramente più approfondite di questa mia piccola ricostruzione di memoria : dico solo che, talvolta, la ricaduta mediatica del lavoro del giudice è inevitabile  e bisogna farci il callo; non cavalcarla, ma nemmeno evitarla come la peste , perché fa parte di quel più vasto concetto di pubblicità del lavoro del giudice  e quindi di controllo democratico sul suo lavoro.

Il giudice non deve in nessun modo utilizzare il suo lavoro per farsi pubblicità o comunque per solleticare il suo narcisismo personale  e professionale, ma, nel momento in cui il suo lavoro interseca situazioni mediaticamente “ sensibili” non deve nemmeno essere restio ad affrontarle in modo corretto e funzionale , spiegando, se del caso, il suo percorso giuridico  ed accettando le sue ricadute  mediatiche.

Perlomeno così io la penso e così l’ho sempre pensata: il lavoro di un giudice deve poter essere conosciuto e giudicato da parte del vasto pubblico che popola la scena contemporanea , vuoi la stampa, vuoi il cd. popolo ; ed il giudice deve saper accettare anche le critiche sul suo lavoro, sempre che, naturalmente, esse siano sviluppate in modo corretto ed appropriato.

Ma di questo parleremo poi, in modo più approfondito.(vedi nota finale n.1).

                                                                                        ***

Agli inizi degli anni 90 sono diventato GIP: in realtà tutti ( o quasi) i componenti dell’ufficio istruzione furono tramutati, ope legis, in GIP; la figura del giudice istruttore si spense lentamente , in quanto solo alcuni colleghi furono prorogati al fine di esaurire le istruttorie ancora in corso , ma la funzione di Istruttore si esaurì con l’avvio del nuovo codice di procedura penale.

All’inizio, devo dire con franchezza, il nuovo lavoro non mi piaceva per nulla : il GIP era una sorta di giudice a gettone , nel senso che prendeva contezza del fascicolo del PM solo quando il PM stesso decideva di chiedere una misura cautelare , ovvero una proroga delle indagini, ovvero ancora un decreto di intercettazione telefonica ; ma il “ core business” del fatto e della relativa indagine apparteneva del tutto al PM, che la gestiva nel modo in cui voleva , senza alcun intervento da parte del giudice.

Poi, piano piano, le funzioni del GIP/GUP si sono un po’ allargate , ma , a mio parere, non hanno mai veramente avuto la puntualità e la precisione di quelle del vecchio giudice istruttore.

In ogni caso me ne feci ( ce ne facemmo ) presto una ragione: il nuovo lavoro era quello e bisognava svolgerlo con la necessaria attenzione e competenza.

Erano gli anni di “ Mani Pulite” , la famosa inchiesta del pool della procura di Milano che sconvolse, per molto tempo, la vita giudiziaria e politica del paese , alterando (secondo alcuni) l’equilibrio tra giudiziario e politico , consentendo, ( secondo altri) una sorta di piccola rivoluzione italiana che spazzò via , perlomeno  per un po’, la corruzione dalla vita del paese.

Sono stato per più di un anno il GIP referente del pool “ Mani pulite” e, naturalmente nel mio piccolo, so di cosa si parla : ho emesso decine di misure cautelari nei confronti di amministratori, di politici, di imprenditori, misure che ( credo) di aver ben motivato e che trovavano una ragione nella gravità dei fatti contestati e nella loro diffusa pervasività sociale.

Ho personalmente interrogato tutte le persone che facevo arrestare  e nei confronti di nessuna ho preteso che confessassero i fatti contestati al fine di ottenere una scarcerazione; se lo facevano ( e cioè confessare i fatti e, magari chiamare in correità altre persone ) ne prendevo atto e, se del caso, le scarceravo, a fronte della sopravvenuta inesistenza di esigenze cautelari.

Non posso dire, naturalmente, che tutti i colleghi, in tutta Italia, facessero così : ci sono probabilmente state delle forzature  e, naturalmente, degli errori ; i giudici sono uomini e, come tutti gli uomini, possono sbagliare.

Ci sono, nel processo italiano, molti modi di evitare gli errori o comunque di porvi rimedio : ricorso al Tribunale del Riesame, processo di primo grado, appello, Cassazione .

Siamo, giudiziariamente parlando, un paese democratico in cui le garanzie difensive vengono prese sul serio, e, talvolta, sono perfino sovrabbondanti .

Il periodo storico che va dal 1992 al 1998 ( più o meno ) è stato una prova difficile , sia in termini giuridici che in termini più latamente umani o politici : un sistema basato sulla ( neanche tanto) sotterranea corruzione del mondo politico ed imprenditoriale è stato rivoluzionato per la prima volta in Italia , con effetti molto significativi sulla vita di tutti.

Non posso dire, con il senno di poi, che questo sia stato soltanto un bene : nessun fenomeno sociale di tipo criminoso può essere combattuto e battuto solo con lo strumento dei processi , pure necessari; al giorno d’oggi la corruzione ha trovato altri modi di essere ed altri canali di attraversamento della società ed è ben lungi dall’essere battuta; e tuttavia , ripeto, dinanzi ad un fenomeno sociale così pervasivo ed esteso ( in Italia la corruzione, secondo gli standard di controllo di molti enti sovranazionali, raggiunge livelli da paesi del terzo o quarto mondo !) credo che il processo penale abbia una funzione decisiva  e, nello stesso tempo, simbolica . Ovviamente nel rispetto di tutti i parametri legislativi che impongono la necessaria rilevanza della difesa delle persone imputate ed il loro diritto ad essere giudicate in tempi ragionevoli.

Sui “ tempi ragionevoli” e sulla durata dei processi penali si potrebbero e dovrebbero spendere molte e ragionate parole , anch’esse incompatibili con questa mia breve ricostruzione della mia vita professionale : dico solo che la cronica carenza di mezzi e di risorse per la giustizia , facendo da sponda al sistema delle prescrizioni , ha impedito ed impedisce tuttora un rispetto sostanziale della pur necessaria ragionevolezza della durata degli stessi; dopo 42 anni di lavoro andrò in pensione senza che questo obiettivo sia stato, finora, realizzato.

Speriamo nel futuro, ma, consentitemi di dire che non sono particolarmente ottimista: siamo un paese in cui è, ormai, normato qualsiasi comportamento che abbia una seppur minima rilevanza penale , dalla guida in stato di ebbrezza all’omicidio , un paese di mafie, piccole e grandi, di corruzioni, piccole e grandi, di evasioni fiscali, piccole e grandi, di oltre duecentomila avvocati,  e qualche migliaio di giudici fanno e faranno sempre fatica a  gestirne l’impatto giudiziario in tempi “ragionevoli”.

                                                                                        ***

Nel 1996, su mia domanda, fui trasferito alla sesta sezione penale del Tribunale , ove ritrovai il mio amico Massimo Maiello, più altri valorosi colleghi ( Gaetano La Rocca, Daniela Guarnieri ed altri).

Il mio Presidente fu, per un lungo periodo Edoardo D’Avossa , di origini salernitane, ma ormai trapiantato a Milano da molti anni : un giudice infaticabile ed esperto ( non solo di diritto, era stato campione italiano di bridge) , sotto la cui guida ho imparato tantissimo ; in particolare ho imparato a gestire il dibattimento penale che, con il nuovo codice, richiedeva nuove e diverse abilità professionali rispetto al precedente.

Nel “ nuovo” dibattimento penale  in udienza si arrivava con un decreto del GUP riportante il capo di imputazione  ed una sommaria ( molto sommaria) motivazione che, sostanzialmente, riportava le emergenze probatorie a carico dell’imputato; il fascicolo era completato dal certificato penale dell’imputato e da pochissimo altro (decreti di sequestro, ove presenti): la situazione era sostanzialmente molto diversa da quanto accadeva con il codice precedente , ove la ordinanza di rinvio a giudizio del giudice istruttore era , in qualche modo, già una sorta di sentenza di condanna .

“La prova si forma in dibattimento”, era la frase che ci sentimmo ripetere fino allo sfinimento nelle sessioni di studio del nuovo codice: l’esame dei testi , dei periti, dei consulenti, degli imputati e delle parti lese, avveniva con lo strumento processuale della “ cross examination”, formula mutuata dal diritto anglosassone, che, in ultima analisi, consentiva alle parti di poter esaminare e controesaminare gli attori dell’istruttoria dibattimentale , al fine di poter ottenere una verità processuale più adeguata.

Buona o meno che fosse o che sia stata questa innovazione, tutto questo comportava che il Presidente in primis, ed in secundis tutti gli altri giudici a latere, tenessero una attenzione spasmodica allo svolgersi del contraddittorio, garantendo la legittimità delle domande e la correttezza delle risposte; in breve, come disse mirabilmente il mio amico Massimo, si passò dall’attenzione allo studio preliminare delle carte  processuali  a casa ,all’”attenti in classe” del nuovo codice.

Intendiamoci, non che lo studio delle carte non fosse importante , ma quello che “accadeva” in dibattimento lo era di più e non consentiva deroghe di attenzione.

Questo, naturalmente, volle dire dibattimenti molto, ma molto, più lunghi di quelli di una volta , e processi che, in certi casi, duravano anche anni.

Con Edoardo D’Avossa alla sesta penale  ( e con Gaetano La Rocca, Daniela Guarnieri, Massimo Maiello), ho affrontato ( e talvolta scritto) sentenze memorabili: giova qui ricordare la “ prima “ sentenza Berlusconi per la vicenda dell’acquisto della società Medusa , conclusa con la condanna in primo grado ( e l’assoluzione in appello) ad un anno ed otto mesi di reclusione ( pena interamente condonata) , condanna che mi costò, per la motivazione, l’intero periodo delle vacanze natalizie , con grande gioia dei miei familiari; o anche la sentenza di assoluzione per una vicenda che vedeva coinvolti un padre, fotografo famoso, una madre, modella famosa, ed una figlia di otto anni : il padre era accusato di abusi sessuali nei confronti della figlia  , ma l’istruttoria dibattimentale dimostrò, senza ombra di dubbio, la sua innocenza; anche per questo caso scrissi una lunga ed attenta motivazione che ebbe gli onori delle cronache , in virtù, certamente, della notorietà delle parti in causa, ma soprattutto di una sorta di “ decalogo” probatorio che avevo elencato nella sentenza per evidenziare i “ paletti” che l’accusa avrebbe dovuto seguire e che, nel caso, non erano stati seguiti.

Ricordo, anche oggi con un certo stupore, che il PM che aveva istruito il caso non mi parlò per vari mesi , a motivo di ciò che era scritto nella sentenza.

Per fortuna con il collega poi ci chiarimmo e tornammo ad essere amici come prima.

Last, but not least, con il collegio D’Avossa , seguimmo il caso ( e pronunciammo una ciclopica sentenza) di Florio Fiorini e del fallimento della SASEA Holding, società capofila di una miriade di altre , che era fallita trascinando con sé una rilevante quantità di risparmiatori e di creditori : il caso SASEA ci tenne impegnati per mesi e costò al Presidente D’Avossa una motivazione di oltre 600 pagine  ed a me ed al terzo a latere Gaetano La Rocca, una specie di crisi depressiva multipla.

Insomma, fu un periodo molto bello di lavoro duro e continuo, periodo in cui iniziai a dirigere il dibattimento come presidente  e non più solo come giudice a latere.

Ho fatto il presidente del collegio penale in primo grado per più di venti anni, prima di passare a dirigere una corte d’appello, e quindi, come dire, sono esperto in materia.

Dirigere un dibattimento penale è un lavoro difficile : tanto per usare una metafora teatrale , sei non solo uno dei primi attori, ma anche il regista dello spettacolo .

Niente assomiglia più al teatro che il processo penale, e non soltanto perché i suoi protagonisti si chiamano “ parti” , parola che in gergo teatrale ha un significato ben preciso ( “ che parte fai nello spettacolo?, ah, una buona parte!”), ma per la funzione che il processo ( e, in particolare il dibattimento) ha , funzione ripetitiva e ricostruttiva dei fatti reali , accaduti, magari, molti anni prima, e “raccontati” nel processo da quelli che ne sono stati  gli “ attori”.

Certo, il processo penale ha una struttura rigida , richiede un rispetto delle forme che il teatro possiede fino ad un certo punto, ma dentro quella struttura “ accadono” vicende di vario e multiforme genere, che costituiscono, molto spesso, dei veri e propri “ plot” teatrali.

Tanto per fare un piccolo esempio, ricordo, una volta, mentre ero di turno per il giudizio di convalida degli arresti e direttissime , che mi portarono davanti un piccolo ometto piuttosto “ male in arnese” che era accusato di quello che in gergo giornalistico si chiama “stalking” , e che, in diritto, viene contemplato dall’art. 612 bis del codice penale , e cioè atti persecutori; reato grave, bene inteso, ma che, nel caso era stato esercitato nei confronti di una attempata prostituta di origine pugliese di cui non ricordo il nome . In particolare il signore in questione, essendo, a suo dire, innamorato follemente della signora , la seguiva ogni sera in auto sul, diciamo, suo posto di lavoro e si manteneva fermo davanti a lei per evitare che la stessa potesse essere abbordata da altri signori di passaggio e potesse così effettuare il suo servizio lavorativo ; cosa che, a lungo andare, aveva causato la palese irritazione della suddetta , e la conseguente denuncia.

Già, fin qui, la storia, come si può vedere, ha i caratteri assoluti della pochade, e meriterebbe di essere raccontata; ma la cosa più bella di tutte accadde quando il signore imputato , a domanda del suo giudice ( e cioè io), disse il suo nome: “ dottore mi chiamo Libertino Tenace, Libertino di nome, Tenace di cognome “!!

Non sto a raccontare l’ondata di risate che pervase, per qualche minuto buono, l’aula delle direttissime , ma vi assicuro che fu memorabile  e mi costrinse, anche facendo forza su me stesso, a richiamare l’ordine in aula, che, per una volta, non vide solo lacrime e grida di dolore.

Insomma la storia di Libertino Tenace fece il giro di Palazzo di Giustizia  e, come potete ben immaginare, divenne uno dei tanti aneddoti che costellano ed hanno costellato la vita giudiziaria del Tribunale di Milano.

Ma, tornando a noi, come dicevo la direzione del collegio penale , oltre ad essere un buon esercizio del mestiere di regista ( mestiere che ho anche esercitato nella vita residua) , ha costituito un grande banco di prova per la mia professione e per la mia vita in genere.

Dirigere un dibattimento penale richiede polso fermo, attenzione esasperata, capacità di dialogo , buona cultura giuridica, intelligenza delle situazioni e molto altro: il presidente del collegio deve essere un punto di riferimento e di garanzia per tutte le parti processuali  e deve essere capace di gestire con duttilità e rigore anche ( e soprattutto) i rapporti con gli altri membri del collegio .

Quante volte capita di non essere d’accordo su valutazioni importanti, che decidono, nel bene e nel male, la vita delle persone imputate  ed anche quella delle parti lese; quante volte occorre la capacità di mediare tra posizioni differenti, al fine di riuscire a trovare un “decisum” comune che sia il più aderente possibile alla verità processuale.

Sembra, nell’esporlo sulla carta, una cosa semplice, ma non è così: ci sono giudici innamorati della loro cultura ( presunta) e delle loro convinzioni , che non riescono a mettere in dubbio quanto già da loro ritenuto , giudici con cui bisogna avere pazienza e tenacia per riuscire a scalfire la roccaforte dietro cui si nascondono, e ci sono altri giudici che non riescono a prendere una posizione precisa, che sono incapaci di decidere con nettezza e convinzione , giudici che vanno aiutati a scavare dentro di sé ed a capire quello che c’è da capire.

E ci sono le proprie convinzioni i propri pregiudizi, le proprie simpatie ed antipatie , che vanno ,tutti e tutte, combattute senza pietà, in nome del rispetto di quella verità processuale che si dispiega davanti a noi durante un processo.

Giudicare è un esercizio difficile , di pazienza, di attenzione, di intelligenza, di compassione , in cui non bisogna mai dimenticare la propria ed altrui umanità, pur nel rispetto del necessario rigore della legge.

Molte volte mi sono chiesto ( ed ancora mi chiedo) se sono stato un giudice degno di questo nome, e, sebbene le risposte che mi dò siano abbastanza rassicuranti, non ne ho mai avuto l’assoluta certezza.

Questo che sto scrivendo non è un trattato di diritto penale o di procedura, è una narrazione molto personale di un’esperienza lavorativa lunga e difficile , che ha avuto momenti alti e meno alti, ma che si è sempre nutrita del dolore e della fatica del decidere: ad altri il compito di analizzare storicamente gli eventi che, in controluce, descrivo , o di giudicare il mio lavoro di giudice ; io mi limito a raccontare quello che mi è successo in questi anni, le ripercussioni emotive che tutto questo ha comportato, le mie personalissime sensazioni.

E comunque, continuando la narrazione della mia esperienza presidenziale, prima alla sesta sezione penale, poi alla       quarta, devo innanzitutto ricordare la conduzione ( e poi la scrittura della motivazione) del processo cd. “Africa” e cioè “ Aiuto + 81”, iniziato nel lontano settembre del 1999 e finito ( dopo 129 udienze) l’11 dicembre del 2001 con la lettura del chilometrico dispositivo.

Un “ maxi procedimento” come si diceva ed ancora si dice, relativo al traffico internazionale di stupefacenti condotto da numerose organizzazioni criminali ( la mafia turca, quella albanese, quella egiziana, e, last but not least, la Ndrangheta calabrese nostrana), tutto tenuto presso una delle aule “ bunker” del Tribunale, insieme alle mie a latere di allora, Daniela Guarnieri e Anna Maria Gerli, con la presenza del PM Laura Barbaini.

Comminammo pene severe per alcuni secoli di carcere , all’esito di un dibattimento lunghissimo e ferocissimo, combattuto ( è il caso di dirlo) senza esclusioni di colpi tra il PM e le difese degli imputati.

La scrittura delle motivazioni ( tre volumi rilegati per un complessivo di 1295 pagine ) costò a me ed alle mie colleghe a latere tra mesi di lavoro durissimo, che ancora ricordo con un misto di stupore e di nostalgia.

Quando sento dire da qualcuno che i giudici non lavorano abbastanza per meritare il loro “lauto” stipendio , mi viene uno sbocco di rabbia e vorrei avere con me i tre volumi di quella sentenza per poterli tirare addosso al malcapitato ( ovviamente si fa per dire ).

Naturalmente non è sempre così , ci sono sentenze di patteggiamento che durano poco più di una paginetta  e che richiedono, come è ovvio, un lavoro molto limitato: ma , è bene ricordarlo, i giudici in Italia lavorano tanto , ormai più sulla quantità che sulla qualità ( ma questo è un altro discorso) , producendo una  mole impressionante di sentenze, ordinanze, decreti  che, per legge ( ed anche questo è bene ricordarlo ) devono essere tutti e tutte motivate.

Questo, come si è già detto, non esclude errori o omissioni, ma esclude, senza dubbio, la pigrizia e la fannullagine .

E comunque alla quarta sezione del Tribunale di Milano ( ma anche prima, alla sesta) si lavorava molto  sotto la attenta direzione del Presidente D’Avossa prima, poi della mia.

I processi da me gestiti come Presidente ( molti anche motivati con la sentenza), sono stati innumerevoli e non sto qui ad elencarli tutti. Ci vorrebbero decine di pagine, molto poco attraenti dal punto di vista del lettore: mi limito a ricordare il cd. processo “Sirchia”, dal nome del primo e più famoso imputato , ex ministro della salute; ed il processo “ Guarischi” relativo a corruzioni nel settore sanitario , processo che ha poi aperto la strada agli altri procedimenti contro Formigoni , ex governatore della Lombardia .

A proposito di corruzioni, concussioni, abusi d’ufficio et similia , va ricordato che la quarta sezione penale, da me diretta per quasi un decennio, si occupava preferenzialmente di questo tipo di reati contro la P.A. , e che, quindi, ho avuto modo di verificare con mano il livello di corruzione che albergava ( e che purtroppo ancora alberga) nel settore pubblico, in particolare quello della sanità : ho già detto cosa penso al riguardo; voglio solo aggiungere che la corruzione non è soltanto nei vertici del potere pubblico , ma che alligna con assoluta pervicacia anche nelle persone cc.dd. “ normali”, la “ gente” del dibattito mediatico , che poco quindi ha da scandalizzarsi nei confronti della presunta “ casta” , casta che riflette , e magari amplifica, un sentire comune della popolazione italiana.

E quindi il pesce, come si dice in gergo, non puzza solo dalla testa, ma da tutto il corpo: l’Italia è un paese profondamente e radicalmente corrotto , forse per ragioni storico/sociologiche che affondano le proprie radici nel “ familismo amorale” di cui tanti hanno parlato, o nella secolare sfiducia nella meritocrazia che ci affligge da molto tempo a questa parte.

Non so, non sono uno storico e nemmeno un sociologo, e quindi non ho risposte da dare in merito; posso solo dire che dal mio punto di osservazione ( certamente privilegiato) ho verificato che di corrotti, corruttori ed abusanti del proprio ufficio ce ne sono tanti e non tutti vestono la casacca del potere.

***

Vale la pena, ora, di raccontare la storia dei tre processi da me gestiti come giudice monocratico mentre ero alla quarta sezione penale del Tribunale , dal giugno del 2007 al dicembre del 2012: e cioè il processo per il rapimento di Abu Omar ( procedimento a carico di Adler Monica + 32); quello a carico del direttivo italiano di Google (procedimento a carico di Drummond David + altri), quello relativo alla vicenda dei “ derivati” ( procedimento a carico di Arosio Carlo + 16).

Tre processi che , per la loro rilevanza ( anche mediatica, ma non solo) e per la loro difficoltà hanno segnato in modo indelebile la mia attività di giudice , costituendo un “improvement” professionale ed umano molto significativo.

Come ho detto più volte , un giudice non dovrebbe mai trattare un processo ( ed un imputato) in modo più o meno approfondito a seconda della importanza che quel processo può avere a livello mediatico ; l’ho detto e lo ripeto; ma ci sono casi e circostanze che , in qualche modo, impongono al giudice che procede un livello di attenzione e di concentrazione più elevato del normale : questo non vuol dire che, in altri casi meno significativi, il livello di attenzione sia stato basso o superficiale , ma solo che, alcune volte, si è chiamati ad un compito più difficile del solito, e che questo compito va assolto con il massimo di professionalità possibile, attese anche le ricadute mediatiche del proprio lavoro.

Un giudice, in Italia, non vive in una sorta di torre d’avorio fatta solo delle illuminanti deduzioni o abduzioni proprie del diritto , ma vive in un tessuto sociale e culturale che impone un confronto continuo con la società tutta e quindi con una necessaria interlocuzione con ogni attore sociale.

Ovviamente questo non vuol dire che un giudicante debba piegarsi alle necessità economiche o sociali del paese, ma che però egli ne debba tener conto in modo attento , spiegando, con le proprie sentenze il proprio lavoro  ed accettando anche le critiche che , inevitabilmente, gli vengono mosse.

In ogni caso il Processo per il rapimento di Abu Omar ( e cioè per la cd. “Rendition” dello stesso operata inequivocabilmente da agenti della C.I.A. in Italia) ha costituito una tappa fondamentale della mia vita professionale, ma non solo di quella : per molti mesi, oltre due anni dal giugno del 2007 al dicembre del 2009,ho vissuto una esperienza davvero irripetibile , sottoposto, tra l’altro, anche ad una sorta di tutela attenuata da parte della Prefettura di Milano , tutela che dava conto del livello di importanza del mio lavoro e, in un certo senso, anche della sua potenziale pericolosità.

Ricordo con nettezza la preoccupazione dei miei familiari quando la mattina andavo in ufficio in moto  e quando dall’ufficio tornavo.

Ma, in fondo, questo non è stato l’elemento più significativo del tutto.

La verità è che per oltre due anni ho dovuto tener testa a richieste e pretese di uffici importanti ( la stessa Procura di Milano impersonata da due magistrati formidabili come Armando Spataro ed Enrico Pomarici), di avvocati egregi, di imputati “pesanti” ( il capo dei servizi segreti Italiani del periodo Nicolò Pollari,ed il suo vice Marco Mancini), di personaggi politici rilevanti ( l’allora capo del governo Silvio Berlusconi) , di ogni altro potere reale o presunto che avevano un interesse diretto o indiretto all’esito del procedimento.

Non è stato facile gestire e condurre a termine un processo di questa portata, gravato da vari conflitti di attribuzione tra poteri dello Stato ( solo nei miei confronti ne sono stati sollevati due ) , conflitti solo in parte risolti dalla famosa sentenza della Corte Costituzionale n.106 dell’11 marzo del 2009.

Non starò qui a raccontare lo snodarsi della vicenda processuale e nemmeno il suo esito; chi è interessato potrà leggere le motivazioni della sentenza che contano circa 400 paginette molto fitte  e molto piene di interessanti considerazioni e valutazioni.

Dico solo che il processo Abu Omar è stato ( a mia conoscenza) l’unico processo penale al mondo in cui sono state accertate responsabilità di agenti della CIA ( con inevitabili ricadute internazionali), per un’azione di “rendition” che l’allora governo USA utilizzava a man bassa nei confronti di veri o presunti terroristi, con significativo spregio delle regole giuridiche internazionali.

Il processo non potè ( come si sa) accertare eventuali responsabilità da parte di componenti dei servizi segreti italiani , pure chiamati a giudizio, a motivo dell’apposizione del segreto di Stato sui loro comportamenti da parte dei governi di allora ( Prodi, Berlusconi): non sta a me giudicare della effettiva sussistenza di quel segreto , in quanto la sentenza della Corte Costituzionale già richiamata  impose una sorta di “ sipario nero” che non è stato possibile sollevare.

Dico solo che fu veramente strano, ed anche un po’ irreale, che un giudice italiano si sia potuto pronunciare sulla colpevolezza di comportamenti da parte di agenti di servizi segreti stranieri in Italia, e non di agenti italiani per la stessa vicenda materiale e processuale, ma, come dire, così è andata e non c’è modo di cambiare il finale di questa terribile vicenda.

In ogni caso devo sottolineare la bravura e la competenza dei pubblici ministeri di allora, Armando Spataro ed Enrico Pomarici, quest’ultimo mio giudice affidatario nel periodo di tirocinio, che è poi andato in pensione poco dopo l’esito di questa vicenda: per loro un saluto affettuoso ed un grande ringraziamento per aver vissuto con me questa avventura giudiziaria.

                                                                                                    ***

Non era ancora finito il processo ai rapitori di Abu Omar che mi arrivò, tra capo e collo, il processo al direttivo italiano di Google , processo iniziato in seguito ad una denuncia dell’Associazione Vividown, e relativo ad una vicenda di “ bullismo” materiale e mediatico subito da un ragazzo down in una scuola di Torino .

I ragazzi di una classe di quella scuola avevano pesantemente insultato e sottoposto ad angherie orribili un loro compagno  e poi, non contenti, avevano “ postato” il video con cui si erano ripresi sulla piattaforma You Tube , posseduta da Google .

Il video ( classificato tra i video “ divertenti”) era rimasto diverse settimane visibile al mondo mediatico ed aveva raggiunto un numero elevatissimo di visualizzazioni, tanto da raggiungere il primo posto nella sua sezione.

Dopo varie segnalazioni Google aveva cancellato il video , ma, evidentemente, non tanto presto da evitare un pesante danno morale al ragazzo ripreso e sbeffeggiato che, insieme all’associazione Vividown, si era costituito parte civile nel processo.

Processo che, in termini di capi di imputazione, prevedeva una ipotizzata responsabilità dei direttivi di Google Italy per il concorso omissivo nel reato di diffamazione a mezzo stampa e di violazione della privacy.

Come si vede, una vicenda molto complessa e molto particolare: anche questa volta mi toccò trattare quello che in gergo giudiziar/giornalistico si chiama un “ leading case” , e cioè una vicenda mai tratta prima di allora nelle aule giudiziarie: perché, stavolta, non si trattava solo di giudicare ( cosa già avvenuta a Torino) i materiali autori del video che lo avevano poi caricato su internet, ma i “ providers” e cioè i padroni della rete che avevano permesso non tanto il caricamento del video stesso, ma la sua permanenza in rete per diverse settimane ed il suo utilizzo per il profitto degli stessi.

Forse, infatti, non tutti sanno ( o perlomeno sapevano ) che i video di You tube sono, per così dire, “ sponsorizzati” e cioè nel momento in cui cominciano ad avere numerose visualizzazioni, vengono “conditi” con i banner pubblicitari da cui Google ( o chi altro possieda il provider) deriva i suoi profitti ( non banali, si parlava di miliardi di dollari).

Una volta iniziato ( 3 febbraio2009), il processo non durò tanto a lungo come quello per Abu Omar, venendo poi trattato con il rito cd., abbreviato: ebbe il suo esito nel febbraio2010 con una sentenza che dichiarò colpevoli gli imputati ( tutti americani) per il solo reato di violazione della legge sulla privacy.

Inutile dire che anche questa sentenza ebbe delle ricadute internazionali molto rilevanti , tra cui una formale protesta fatta dagli USA  per bocca della signora Clinton , allora ministro degli esteri.

Ma non solo: fui additato da una buona parte della stampa internazionale e nazionale come il carnefice della libertà di comunicazione in Internet , l’assassino ignorante della libertà di stampa , il prefetto che voleva mettere la mordacchia ai liberi pensatori della rete.

Ricevetti, sul mio account Facebook, migliaia di messaggi di protesta ( e, per la verità, anche alcuni di sostegno, ma pochi) a cui risposi personalmente cercando di spiegare il mio punto di vista: che cioè il mondo di internet non può essere una sorta di far west libero e selvaggio, senza norme che limitino la possibilità di nuocere e di commettere reati soprattutto ai danni di chi è più debole.

Per la verità la sentenza ebbe vita breve: le mie condanne furono, presto ed in fretta, cancellate in appello , cancellazione poi confermata dalla Cassazione.

Alcuni anni dopo venni a sapere che la Corte di Giustizia Europea aveva accolto il mio messaggio ritenendo la possibile responsabilità dei providers per quanto pubblicato sui siti a loro riferibili.

In ogni caso anche questa fu una esperienza molto significativa per la mia vita professionale : della sentenza “ Vividown” si parlò molto in corsi e seminari didattici e di studio  e fui chiamato anche dal CSM a parlarne in un bellissimo incontro alla Scuola della Magistratura.

Tirando le somme si può dire che la comunicazione via Internet , con particolare riferimento alle esigenze di rispetto della privacy, ha avuto un prima ed un poi, con la mia sentenza a fare da spartiacque: credo sia legittimo sentirsene orgogliosi.(vedi nota n. 2)

***

Last, but not least, rimane da parlare della sentenza cd dei “ derivati” e cioè della vicenda relativa ad una ipotizzata truffa contrattuale subita dal Comune di Milano da parte di quattro tra le banche più famose del mondo ( Deutsche Bank, UBS, JP Morgan, Depfa) in relazione ad un evento di ristrutturazione di un debito del Comune stesso ed un conseguente contratto di Swap tra le parti.

Vicenda veramente complessa ed ad alta specializzazione, iniziata , come udienze, il 6 maggio del 2010 ed esaurita con la mia sentenza del 19 dicembre del 2012.

Il PM di Milano che gestì la vicenda, con encomiabile coraggio e determinazione, era il mio vecchio amico Alfredo Robledo, a cui anche dedico un pensiero affettuoso e non dimentico (nonostante le sue vicissitudini successive).

La vicenda, come ho detto, era di una complessità inizialmente disarmante: riuscire a comprendere le ragioni sottese di matematica finanziaria al fatto contrattuale avvenuto non fu cosa di poco momento; passai due anni di lavoro e di vita, ogni mercoledì che il buon Dio mandava sulla terra, a cercare di dipanare i fili che reggevano la tela del fatto , e ci riuscii solo dopo aver nominato perito d’ufficio il prof. Francesco Corielli, esperto di matematica finanziaria alla Bocconi di Milano, che, con una magistrale perizia riuscì a pervenire ad una efficace spiegazione della vicenda.

Vicenda per la causazione della quale finii per condannare tutti ( o quasi) gli imputati persone fisiche, ma, soprattutto, le persone giuridiche delle Banche, per le quali stabilii delle confische poderose in termini monetari.

C’è da dire che, prima della condanna, e cioè a processo ancora in corso, le parti stabilirono una transazione finanziaria sulla base della quale le banche “risarcivano” la parte lesa Comune di Milano per centinaia di milioni: in questo senso, nonostante poi la successiva assoluzione in appello dei presunti responsabili, si può dire che il processo ebbe una sua soluzione complessivamente positiva, perlomeno in termini di giustizia retributiva.

Come si sa, poi, in appello la sentenza cadde  e, devo dire, io non ho ancora capito il perché, nonostante la lettura delle 500 pagine della relativa motivazione: ma, tant’è! anche qui, forse, un “ leading case” troppo complesso e troppo delicato da sostenere sulle mie deboli spalle di giudice monocratico.

In ogni caso anche qui una esperienza professionale ed umana molto particolare e significativa.

***

Sono giunto alla fine di questo mio piccolo racconto della mia esperienza da giudice a Milano.

Come ho detto, non era e non è mia intenzione scrivere un trattato di diritto o raccontare con pretese storiche vicende che hanno avuto il loro svolgimento e compimento nel corso di questi ultimi 40 anni.

Il mio intendimento era e rimane quello di riepilogare fatti e sensazioni che hanno avuto un impatto speciale per la mia vita di giudice e per la mia vita in generale, per evitare che la memoria , con il passare degli anni, si perda.

Ho intitolato questo racconto “ un giudice con la faccia da uomo”, ma non perché io mi ritenga un giudice particolare o speciale: devo questa mia definizione al mio amico Nazzareno Mazzini che, ogni volta che mi vede, mi abbraccia e mi chiama così , in memoria di un formidabile verso di una formidabile canzone di Fabrizio De Andrè, contenuta nel vecchio LP “ Non al denaro, non all’amore, né al cielo”.

Per quanto mi riguarda , voglio chiudere con una frase latina di Terenzio che è sempre stata la mia guida in questi 42 lunghi anni : “Homo sum, Humani nihil a me alienum puto”. 

Oscar Magi

 

 

• Nota n 1:

riporto qui in nota lo scambio di lettere che ebbi con “ Libero” prima e con “ Il corriere della sera” poi, a proposito di alcuni commenti che erano stati pubblicati sui due quotidiani, il primo con riferimento al cd. “ Processo Ruby” approdato alla mia sezione, ma non fatto dal mio collegio, il secondo in merito al processo per rivelazione di segreto d’ufficio fatto e concluso nei confronti dei fratelli Berlusconi.

“ Al Direttore di “LIBERO”

Maurizio Belpietro

 

Gentile direttore,

Ho letto, qualche giorno fa, sul giornale da lei diretto un articolo, in prima e terza pagina, intitolato “Gioco sporco, il giudice che processa Silvio scese in piazza contro di lui”.

Prescindiamo, per un attimo,dal fatto che, a quanto mi risulta, il procedimento attualmente incardinato presso il Tribunale di Milano riguardante presunta concussione e induzione alla prostituzione minorile nei confronti del Presidente del Consiglio on. Silvio Berlusconi  dovrà passare il vaglio dell’ufficio GIP di Milano , e che, quindi, allo stato ,la sezione IV penale da me diretta non ha ancora in carico alcunché ( prima notizia non vera, io non sto processando nessuno) . 

Prescindiamo ancora dal fatto che le sezioni penali del Tribunale di Milano che si occupano dei reati contro la P.A. ( tra cui quello di concussione) sono due, ognuna con due collegi e che, quindi, l’eventuale assegnazione del processo “ del secolo” come  suggerito nell’articolo , verrà decisa soltanto dall’assegnazione automatica che, in tali casi, determina la competenza interna delle sezioni del Tribunale ( altra non verità è quindi quella che il Presidente Livia Pomodoro mi avrebbe allertato per la trasmissione del fascicolo).

Resta il fatto che l’articolo in questione  ( scritto dal giornalista Franco Bechis, che non ho il piacere di conoscere) tratteggia la mia persona  ( e, in particolare la mia attività giudiziaria ) in modo francamente non accettabile , traendo delle conclusioni sul mio equilibrio e sulla mia autonomia di giudice che non possono passare sotto silenzio, soprattutto in un momento come questo.

In particolare , prendendo le mosse dal titolo dell’articolo , vorrei precisare che mai nella mia vita sono “ sceso in piazza” contro qualcuno , men che meno contro Silvio Berlusconi: le mie partecipazioni ( da quando sono maggiorenne) alla festa della Liberazione del 25 aprile ( che non nego, ma che anzi rivendico con orgoglio) sono dovute ad un genuino senso di appartenenza nazionale ed al dovuto rispetto che ognuno di noi dovrebbe a quella ricorrenza, per tutto quello che storicamente significa.

Tra l’altro non sono mai stato a braccetto con Ilda Boccassini e Nicoletta ( non Valeria) Gandus , che sono colleghe di Milano che conosco da tempo e che stimo , ma con cui non sono andato  a passeggiare da nessuna parte.

Le mie uniche compagne di feste ,di liberazione e non, sono le mie tre figlie e mia moglie, con cui, invece, vado spesso a passeggiare insieme.

E’ vera la circostanza che sono , da ormai più di trenta anni, aderente alla corrente di Magistratura Democratica ed è vero che ho spesso partecipato alla vita associativa della magistratura : non credo che questo sia un delitto o una cosa di cui vergognarsi.

Posso dire con orgoglio che mai le mie idee, personali e politiche, hanno condizionato il mio lavoro di giudice, se non nel senso di costringermi ad una attenta aderenza alle prescrizioni della Carta Costituzionale : anche questo, credo, non sia cosa di cui vergognarsi.

Per il resto, cosa dire? L’articolista affastella, uno sull’altro, molti miei “precedenti giudiziari” ( Mani Pulite, Ariosto, Abu Omar, Google) di cui vado fiero e che costituiscono solo la prova del mio lavoro indefesso, della mia autonomia, e della mia attività da trent’anni a questa parte.

Che tutto questo sia prova del mio squilibrio professionale e della mia non disponibilità nei confronti del premier è affermazione diffamatoria ed illogica che trae (questa volta si) origine da un cumulo di pregiudizi e di illazioni gratuite  che non mi sembra di aver meritato.

Sono giudice da 32 anni, mio padre era giudice, mio fratello è giudice, mio nonno era un alto ufficiale dell’esercito: credo di aver dimostrato in tutto questo tempo la mia assoluta  lealtà istituzionale e la mia completa imparzialità.

Lei comprenderà che dire, o anche soltanto suggerire, che un giudice non sia imparziale e non sia equilibrato , è offesa grave alla reputazione e, vorrei dire, all’onore dello stesso , e che, pertanto, ne trarrò le dovute conseguenze.

Le sarei grato se volesse pubblicare questa mia, anche ai sensi della legge sulla stampa.

Dr Oscar Magi

PS: mi consenta di non parlare della suoneria del mio cellulare, mi vergognerei davvero di dover discutere di cose simili."

 

“ Al Direttore del Corriere della sera

Dr Ferruccio De Bortoli

 

Gentile direttore,

sabato 8 giugno il quotidiano da Lei diretto pubblicava  un articolo  scritto da Piero Ostellino, titolato, in prima pagina,  “ Quel giudizio espresso in tribunale che diventa un’accusa ideologica”.

Nel corpo dell’articolo, scritto da una delle firme più prestigiose del Corriere, Ostellino esprime dei giudizi molto particolari nei confronti della sentenza cd “Unipol”, emessa dalla IV sezione del Tribunale di Milano , da me diretta , sentenza del 7 marzo u.s., la cui motivazione è stata  depositata in data 4 giugno scorso.

In particolare Ostellino parla di una “ sentenza surreale” (“con la surreale sentenza, che piaccia o no, è nato così un nuovo tipo d’accusa, tutto ideologico ..”) , dell’invenzione di un’accusa ideologica ( “d’altra parte, che pur di condannare Berlusconi si sia arrivati ad inventarsi un’accusa ideologica…”), accusa di cui chiede, ironicamente ma non troppo, conto e ragione a Magistratura Democratica, come se la sentenza stessa sia stata scritta e dettata in obbligo non solo ad una ideologia accusatrice ad ogni costo, ma addirittura in obbligo ad una appartenenza correntizia (come si sa Magistratura Democratica è una delle correnti in cui si dividono i magistrati italiani ).

Sorge il dubbio che Ostellino non solo non abbia letto la sentenza ( o ne abbia letto solo le parti che gli facevano comodo) , ma che abbia fatto un uso, per la verità molto spregiudicato, di alcuni pezzetti della motivazione per inventarsi lui un’accusa ideologica e surreale nei confronti dei giudici che l’hanno scritta .

Basti pensare che l’imputazione nei confronti di Paolo e Silvio Berlusconi di cui si è discusso nelle udienze dibattimentali, non è quella di diffamazione, ma  ( e non è differenza da poco), rivelazione di segreto d’ufficio , e che, quindi, tutto l’impianto della sentenza ( discutibile e criticabile quanto si vuole) non ruota intorno al contenuto della frase “ rivelata” dal quotidiano Il Giornale, ma all’attività criminosa di chi ( Berlusconi Silvio e Paolo , ma non solo), ha permesso tale rivelazione .

Giova precisare che l’imputazione sarebbe stata la stessa anche se priva di qualsiasi significato potenzialmente diffamatorio nei confronti di chiunque , giacchè il reato contestato e ritenuto commesso in sentenza consiste in una attività di appropriazione  e divulgazione di notizie che devono restare segrete per giudizio della magistratura procedente , notizie la cui portata offensiva o meno che sia nei confronti di chicchessia non rileva ai fini penalistici .

Per cui la contestazione  rivolta ( in maniera ironica ma molto suggestionante) ai magistrati che hanno avuto l’obbligo di svolgere il processo non per loro scelta ma per conformità alle norme che regolano la competenza dei procedimenti penali, di aver formulato “un’accusa ideologica” nei confronti degli imputati , accusa supportata da una motivazione surreale , non solo è falsa , ma è priva di qualsiasi logica , giuridica o umana che dir si voglia.

Infine , la richiesta di spiegazioni a Magistratura Democratica è , questa sì,non solo surreale , ma anche diffamatoria , perché lascia intendere a chi legge che la sentenza sia stata scritta in ossequio ad una appartenenza ideologica e correntizia, e non nel rispetto delle norme di legge, sostanziali e procedurali, che regolano la materia .

Chiedo perciò,  che questa mia sia pubblicata sul quotidiano da Lei diretto come smentita all’articolo indicato, con la stessa evidenza giornalistica dello stesso.

Con i migliori saluti

Dr Oscar Magi, presidente IV sezione Tribunale di Milano”

• Nota n.2:

Qui di sotto riporto un articolo che scrissi per “ Il Foglio”, su sollecitazione del direttore e che venne pubblicato nella data indicata:

“ Mi è stato richiesto un breve intervento in merito alla vicenda “ sentenza Google”, alla libertà di Internet ed all’uso che se ne fa, nonché una risposta alle seguenti domande:

• Perché e come le norme italiane sulla privacy vanno rispettate anche sul web;
• Se c’è bisogno di controllo;
• Cosa penso che succederà dopo la mia sentenza.
• Internet è un “ formidabile strumento di comunicazione” tra le persone e,” dove c’è libertà di comunicazione ,c’è più libertà” intesa come veicolo di conoscenza e di cultura , di consapevolezza e di scelta;
• Non sempre la libertà personale viene usata tenendo conto dei limiti che essa sempre ha rispetto alle libertà degli altri, che vanno salvaguardate soprattutto quando si tratta di “ soggetti deboli”, e cioè di persone che, per situazione sociale o fisica o di età , hanno bisogno di un “ supplemento di tutela” , attesa la loro “ fragilità esistenziale”.
• In questo senso la legge sulla cosiddetta privacy ( DL 30 giugno 2003 n. 196) costituisce un baluardo nei confronti di tali soggetti ( e non solo di questi) proteggendone la divulgazione dei cosiddetti “ dati sensibili”.
• La legge in questione è operativa in Italia dal 1996 ( Legge 31 dicembre 1996 n.675, legge poi modificata del DL indicato), ed è applicabile senza dubbio alcuno a chiunque si trovi a “ trattare” i dati sensibili di cui abbiamo parlato;
• Il concetto di “ trattamento” del dato è molto vasto e comprende comportamenti che vanno dal “ caricamento “ dello stesso alla “ diffusione” e finanche la “ cancellazione”.
• Per le cosiddette “ piattaforme web” operanti in Italia , quindi, non vi è possibilità di dubbio sulla necessità di rispetto della legge in questione.
• Il controllo di cui si parla sui dati caricati dagli “ uploaders” non è un controllo di tipo preventivo, sia per l’impossibilità materiale dello stesso, sia per la mancanza di una norma di legge ad hoc;
• Per ora ( e sottolineo, per ora) il concetto di controllo si esprime in una corretta informazione agli utenti degli obblighi di legge a cui vanno incontro caricando i dati non propri;
• In un futuro non lontano i “ content providers” ( e cioè le piattaforme web che non si limitano a mettere in contatto gli utenti , ma che “ gestiscono” i dati da altri caricati)  potrebbero ( e dovrebbero) essere sottoposti a qualche forma di regolamentazione , soprattutto se la loro attività è, in qualche modo, collegata a fini di profitto .
• Non ho idea di cosa succederà dopo la mia sentenza: è una sentenza di primo grado che, immagino, sarà appellata e che finirà in Cassazione: vedremo il seguito giurisprudenziale.

 

Premetto che non sono abituato a commentare le mie sentenze  e che un giudice dovrebbe parlare al pubblico solo attraverso le stesse: nel caso in questione ho scritto 111 pagine di motivazione a cui rimando chiunque abbia voglia e tempo di misurarsi con la complessità del problema .

Mi sembra tuttavia possibile , data la rilevanza mediatica del tema, intervenire brevemente sulle questioni generali che la vicenda richiama e che costituiscono lo “sfondo sociale e culturale “ dei fatti di causa ( su cui non ritorno, trattandosi, come è ovvio , di vicende ancora non definitive da un punto di vista processuale).

In sintesi :

Milano 16 aprile 2010 “