ISBN 978-88-548-2217-7 ISSN: 2036-5993 Registrazione: 18/09/2009 n.313 presso il Tribunale di Roma

La revisione prezzi nei contratti pubblici: disciplina legale eccezionale, discrezionalità della stazione appaltante e rimedi civilistici (nota a T.A.R. Lombardia Brescia, sez. I, 10 marzo 2022, n. 239)

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La revisione prezzi nei contratti pubblici: disciplina legale eccezionale, discrezionalità della stazione appaltante e rimedi civilistici (nota a T.A.R. Lombardia Brescia, sez. I, 10 marzo 2022, n. 239)

di Saul Monzani 

Sommario: 1. La connotazione codicistica del contratto d'appalto: in particolare, l'allocazione del rischio in capo al soggetto appaltatore. Le peculiarità del contratto pubblico di appalto. - 2. L'istituto della revisione dei prezzi nella normativa più recente sui contratti pubblici. - 3. L'attuale disciplina “eccezionale” in tema di revisione dei prezzi nei contratti pubblici. - 4. Conclusioni: riconoscimento legale della revisione prezzi e residua discrezionalità della stazione appaltante.

1. La connotazione codicistica del contratto d'appalto: in particolare, l'allocazione del rischio in capo al soggetto appaltatore. Le peculiarità del contratto pubblico di appalto.

In ambito civilistico, il contratto d'appalto, così come descritto dall'art. 1655 c.c., prevede che l'appaltatore assuma l'impegno di svolgere una certa attività “con organizzazione dei mezzi necessari e gestione a proprio rischio”1. Ciò implica che, in via generale, il corrispettivo pattuito sia fondamentalmente invariabile, restando a carico dell'appaltatore ogni evenienza che possa capitare dopo la stipulazione del contratto. Le uniche eccezioni a tale principio sono costituite dalla possibilità di chiedere la revisione del prezzo nei casi di aumento, o diminuzione, del costo dei materiali o della manodopera in misura superiore al decimo del prezzo convenuto e per effetto di circostanze imprevedibili o di difficoltà di esecuzione non previste dalle parti (art. 1664 c.c.), nonchè dall'ipotesi di risoluzione del contratto oppure di modifica delle condizioni di esecuzione dello stesso nei casi di eccessiva onerosità sopravvenuta eccedente l'alea normale del contratto per il verificarsi di avvenimenti straordinari e imprevedibili (1467 c.c.).

Per quanto riguarda i contratti pubblici, invece, storicamente, si è evidenziata una maggiore sensibilità del legislatore ad intervenire, soprattutto in caso di situazioni di mercato eccezionali determinate da eventi su larga scala, quali guerre ed inflazione, al fine di consentire la revisione dei prezzi a vantaggio degli operatori impegnati nell'esecuzione di contratti d'appalto con la pubblica amministrazione2.

In tale ambito, l'istituto della revisione dei prezzi è stato considerato rivestire, da un lato, “la finalità di salvaguardare l'interesse pubblico a che le prestazioni di beni e servizi alle pubbliche amministrazioni non siano esposte col tempo al rischio di una diminuzione qualitativa, a causa dell'eccessiva onerosità sopravvenuta delle prestazioni stesse...e della conseguente incapacità del fornitore di farvi compiutamente fronte; dall'altro di evitare che il corrispettivo del contratto di durata subisca aumenti incontrollati nel corso del tempo tali da sconvolgere il quadro finanziario sulla cui base è avvenuta la stipulazione del contratto”3.

Così individuata la ratio dell'istituto oggetto del presente commento, occorre anche rilevare, sempre in  via generale, come la giurisprudenza amministrativa abbia comunque “modellato” il meccanismo della revisione prezzi di un contratto pubblico d'appalto al fine di preservare un certo equilibrio tra interessi della stazione appaltante e quelli degli operatori, evitando uno sbilanciamento a favore di questi ultimi; ciò in coerenza con il modello legale del contratto d'appalto che, come poc'anzi evidenziato, presuppone comunque l'allocazione di un fisiologico margine di rischio in capo all'appaltatore (e non certo l'azzeramento sostanziale dello stesso).

Così, si è statuito che l'inserzione di una clausola di revisione periodica del prezzo negli atti di gara non comporta anche il diritto all'automatico aggiornamento del corrispettivo contrattuale, ma soltanto l'interesse legittimo a che l'Amministrazione svolga un'adeguata istruttoria a seguito della richiesta di revisione al fine di accertare la sussistenza dei presupposti per il riconoscimento del compenso revisionale, nella prospettiva “di pervenire ad un corretto bilanciamento tra l'interesse dell'appaltatore alla revisione e l'interesse pubblico connesso al risparmio di spesa, ed alla regolare esecuzione del contratto aggiudicato”4. In tema, si registra la presa di posizione anche della giurisdizione ordinaria, la quale ha avuto modo di ribadire che “il diritto dell'appaltatore alla revisione dei prezzi sorge solo quando, a lavori compiuti, la pubblica amministrazione adotti un espresso provvedimento attributivo della revisione e determini il compenso revisionale spettante all'appaltatore il quale, fino a tale momento, è portatore di un interesse legittimo pretensivo, sicché...non vi è un diritto dell'appaltatore di pretendere la revisione,... poiché l'ammontare della revisione potrà essere determinato solo quando la pubblica amministrazione avrà deciso se ed in che misura corrisponderla”5.

L'individuazione della posizione giuridica fatta valere dall'operatore richiedente la revisione dei prezzi ha, evidentemente, una diretta conseguenza sulla determinazione della giurisdizione rispetto all'eventuale contenzioso che ne può derivare. Sul punto, come è noto, il  disposto di cui all'art. 133, comma 1, lett. e), n. 2 del Codice del processo amministrativo, di cui al d.lgs. 2 luglio 2010, n. 104, ha ricondotto le controversie in tema di revisione del prezzo alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.

In tema, la giurisprudenza ha specificato che nel caso in cui sia in contestazione esclusivamente l'espletamento di una prestazione già puntualmente prevista nel contratto e disciplinata in ordine all'an e al quantum del corrispettivo, così che la controversia incardinata dall'appaltatore ai fini della percezione del compenso revisionale ha ad oggetto una mera pretesa di adempimento contrattuale comportando l'accertamento dell'esistenza di un diritto soggettivo, si ricade nell'ambito della giurisdizione ordinaria. Diversamente, qualora la posizione fatta valere dall'appaltatore tragga origine dall'attivazione della clausola di revisione del prezzo, essa dovrà essere riconosciuta sulla base dell'istruttoria condotta dei competenti organi tecnici dell'Amministrazione, rendendo pertanto configurabile l'esercizio di un potere di supremazia in capo all'ente appaltante che costituisce estrinsecazione di un apprezzamento discrezionale. Quest'ultimo viene svolto attraverso l'attività istruttoria, così che l'esercitata pretesa nella fase procedimentale degrada al mero rango di interesse legittimo, con conseguente giurisdizione dei giudici amministrativi6

Inoltre, tornando all'impostazione giurisprudenziale circa l'istituto revisionale nei contratti d'appalto pubblici, si è sottolineato come gli istituti volti al riequilibrio del sinallagma contrattuale non assumano affatto, come già accennato in precedenza, “come obiettivo l’azzeramento del rischio di impresa connesso alla sopportazione in capo all’appaltatore dell’alea contrattuale normale riconducibile a sopravvenienze, quali l’oscillazione generale e diffusa dei prezzi”, dovendosi fare riferimento, ai fini in esame, “non già ad aumenti di costi di fattori della produzione prevedibili – anche dal punto di vista della loro consistenza valoriale – nell’ambito del normale andamento dei mercati relativi”, bensì al fatto di aver fornito la prova “rigorosa”, non circa il “maggior costo sostenuto rispetto a quello ipotizzato in sede di offerta”, ma in merito alla “sussistenza di eventuali circostanze imprevedibili che abbiano determinato aumenti o diminuzioni nei costi”7. In tale ottica, si è aggiunto che “risulterebbe singolare un’interpretazione che esentasse del tutto, in via eccezionale, l’appaltatore dall’alea contrattuale, sottomettendo in via automatica ad ogni variazione di prezzo solo le stazioni appaltanti pubbliche, pur destinate a far fronte ai propri impegni contrattuali con le risorse finanziarie provenienti dalla collettività”8.

2. L'istituto della revisione dei prezzi nella normativa più recente sui contratti pubblici.

Il previgente Codice dei contratti pubblici, di cui al d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163, se, da un lato, escludeva la revisione prezzi nonchè l'applicazione dell'art. 1664 c.c. in tema di eccessiva onerosità sopravvenuta per i lavori pubblici affidati dalle stazioni appaltanti, stabilendo il criterio del “prezzo chiuso” (ovvero quello risultante dall'offerta aggiornato al tasso di inflazione se superiore ad una certa soglia), dall'altro lato, contemplava anche una fattispecie in deroga per cui  qualora il prezzo di singoli materiali da costruzione, per effetto di circostanze eccezionali, subissse variazioni in aumento o in diminuzione, superiori al dieci per cento rispetto al prezzo rilevato dal Ministero delle infrastrutture nell'anno di presentazione dell'offerta, si poteva dare luogo a compensazioni, in aumento o in diminuzione, per la metà della percentuale eccedente il dieci per cento. Inoltre, sempre il previgente Codice, stabiliva, all'art. 115, l'obbligo da parte delle stazioni appaltanti di inserire nei contratti ad esecuzione periodica o continuativa relativi a servizi o forniture una clausola di revisione periodica del prezzo.

Diversamente, l'art. 106, comma 1, lett. a) del Codice vigente, di cui al d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50, dispone in maniera uniforme per lavori, servizi e forniture, che “I contratti di appalto nei settori ordinari e nei settori speciali possono essere modificati senza una nuova procedura di affidamento nei casi seguenti: a) se le modifiche, a prescindere dal loro valore monetario, sono state previste nei documenti di gara iniziali in clausole chiare, precise e inequivocabili, che possono comprendere clausole di revisione dei prezzi. Tali clausole fissano la portata e la natura di eventuali modifiche nonché le condizioni alle quali esse possono essere impiegate, facendo riferimento alle variazioni dei prezzi e dei costi standard, ove definiti9. Esse non apportano modifiche che avrebbero l'effetto di alterare la natura generale del contratto”. Viene poi stabilita una regola specifica per gli appalti di lavori, la quale prevede la possibilità di revisione solo in caso di variazioni in misura eccedente il  dieci per cento dei prezzi originari e comunque nei limiti della metà del relativo importo, così riferendosi più alle modifiche dei costi dei singoli materiali che assumendo quale parametro di riferimento l'intero importo contrattuale10.

Ne deriva che nel quadro normativo vigente, viene rimessa alla discrezionalità della stazione appaltante la decisione di inserire, o meno, negli atti di gara, la possibilità di revisione dei prezzi, così come di stabilire la relativa disciplina.

Sul punto, si è chiarito che, con particolare riferimento ai servizi e forniture, “la revisione non è obbligatoria per legge come nella previgente disciplina, ma opera solo se prevista dai documenti di gara, con la conseguente inapplicabilità del principio di inserimento automatico delle clausole relative alla revisione prezzi e di sostituzione delle eventuali clausole contrattuali difformi11. 

Ciò sta a significare che la stazione appaltante ben potrebbe non prevedere alcuna clausola di revisione dei prezzi o sottoporre tale possibilità a limiti o condizioni.

Nello stesso senso si è espressa anche la dottrina, la quale ha sottolineato come relativamente alla revisione dei prezzi, il nuovo Codice abbia operato un’autentica rivoluzione, “precludendo qualsiasi automatismo”, con l’effetto di attuare un “ripristino in via generale del rischio a carico dell’appaltatore” proprio in quanto “in difetto di indicazione sin dagli atti di gara di una precisa disposizione in materia di revisione periodica del prezzo, l’appaltatore non può formulare alcuna pretesa in corso di esecuzione”12.

Tale impostazione è stata ritenuta compatibile anche con il diritto euro-unitario: infatti, si è ritenuto che “il diritto dell'Unione consente a norme di diritto nazionale di non prevedere la revisione periodica dei prezzi dopo l'aggiudicazione di appalti”13.  

Ciò posto, si tratta di verificare se la facoltatività della clausola di revisione prezzi nell'ambito dei contratti pubblici sia in qualche modo “temperata” dalla possibilità da parte dell'operatore di ricorrere comunque ai rimedi civilistici, la cui applicazione era espressamente esclusa, con particolare riferimento all'art. 1664, comma 1, c.c., dal previgente Codice.

Sul punto, partendo proprio dal presupposto per cui il vigente Codice dei contratti pubblici non ha riprodotto l'espressa esclusione circa l'applicazione della norma predetta, si è giunti a ritenere che, ove gli atti di gara non prevedano alcuna clausola di revisione dei prezzi (o addirittura contemplino una previsione di esclusione della revisione dei prezzi), torni a potersi applicare la norma di cui all'art. 1664 c.c.14

La stessa sentenza oggetto precipuo del presente commento ha escluso che, pur in presenza di una espressa esclusione negli atti di gara di ogni ipotesi di revisione del prezzo, l’impresa appaltatrice rimanga sprovvista di mezzi di tutela nel caso in cui si verifichi un aumento esorbitante dei costi del servizio in grado di azzerarne o comunque di comprometterne in modo rilevante la redditività: nel corso del rapporto, infatti, anche in presenza di una previsione escludente della legge di gara, qualora si verifichi un aumento imprevedibile del costo del servizio in grado di alterare il sinallagma contrattuale rendendo il contratto eccessivamente oneroso per l’appaltatore, questi può sempre esperire il rimedio civilistico di cui all’art. 1467 c.c., chiedendo la risoluzione del contratto di appalto per eccessiva onerosità sopravvenuta, alle condizioni previste dalla norma in questione, tra cui, lo squilibrio complessivo del rapporto contrattuale (e non già riferito ad aumenti di singole voci dello stesso)15

3. L'attuale disciplina “eccezionale” in tema di revisione dei prezzi nei contratti pubblici.

Da ultimo, prendendo atto  degli “aumenti eccezionali dei prezzi di alcuni materiali da costruzione”, come conseguenza del contesto di grave crisi internazionale sul piano politico ed economico, oltre che a seguito della pandemia da Covid-19, l'art. 1-septies del d.l. 25 maggio 2021, n. 73, convertito nella legge 23 luglio 2021, n. 106 (relativamente all'anno 2021) ha introdotto temporaneamente una disciplina derogatoria di quanto previsto nel vigente Codice dei contratti pubblici, in base alla quale la revisione dei prezzi relativi ai contratti pubblici in corso è ammessa, indipendentemente dalle previsioni degli atti di gara, tramite compensazioni determinate dall'incremento dei costi dei materiali superiori ad una certa soglia, come rilevati in appositi decreti del Ministero delle infrastrutture e della mobilità sostenibile (MIMS),per ciascun periodo di riferimento16.

In sostanza, secondo il meccanismo ora in commento, la compensazione è determinata applicando alle quantità dei singoli materiali impiegati nelle lavorazioni eseguite e contabilizzate dal direttore dei lavori, ovvero annotate sotto la sua responsabilità nel libretto delle misure, le variazioni dei relativi prezzi, con riferimento alla data dell'offerta, eccedenti l'otto per cento, come rilevate dall'apposito decreto. 

Inoltre, è stato previsto che le stazioni appaltanti provvedono alle compensazioni dovute secondo quanto appena illustrato nei limiti del cinquanta per cento delle risorse appositamente accantonate per imprevisti nel quadro economico di ogni intervento, fatte salve le somme relative agli impegni contrattuali già assunti, nonché utilizzando le eventuali ulteriori somme a disposizione della stazione appaltante per lo stesso intervento e stanziate annualmente. Possono, altresì, essere utilizzate le somme derivanti da ribassi d'asta, qualora non ne sia prevista una diversa destinazione sulla base delle norme vigenti, nonché le somme disponibili relative ad altri interventi ultimati di competenza della medesima stazione appaltante e per i quali siano stati eseguiti i relativi collaudi ed emanati i certificati di regolare esecuzione nel rispetto delle procedure contabili della spesa e nei limiti della residua spesa autorizzata.

A fronte dell'incremento, talvolta gravoso, delle necessità finanziarie rispetto a quanto originariamente previsto ed impegnato, la normativa in questione ha previsto la possibilità per le stazioni appaltanti, in caso di insufficienza delle risorse individuate come sopra, di accedere ad un fondo per l'adeguamento prezzi costituito presso il Ministero delle infrastrutture e della mobilità sostenibili. 

Per quanto riguarda, invece, l'anno 2022, è intervenuto di recente il d.l. 17 maggio 2022, n. 50 (c.d. Decreto “aiuti”) il quale, abrogando la normativa di poco precedente di cui all'art. 25 del d.l. 1° marzo 2022, n. 17 conv. nella l. 27 aprile 2022, n. 34, ha posto una ulteriore disciplina in tema di revisione prezzi con riguardo alle lavorazioni eseguite e contabilizzate dal direttore lavori ovvero dal medesimo annotate nel libretto delle misure, dal 1° gennaio al 31 dicembre 2022.

Ebbene, in base a quest'ultima normativa, la revisione dei prezzi, sempre muovendo dal presupposto degli “aumenti eccezionali dei prezzi dei materiali da costruzione” e relativamente ad appalti pubblici di lavori le cui offerte siano state presentate entro il 31 dicembre 2021, è accordata dalle stazioni appaltanti, “anche in deroga alle specifiche clausole contrattuali”, sulla base dei prezzari regionali (da aggiornarsi entro il 31 luglio 2022) e, nelle more, incrementando fino al venti per cento le risultanze dei prezzari regionali aggiornati al 31 dicembre 2021. Ebbene, sempre in base alla disciplina ora in commento, i maggiori importi derivanti dall'applicazione dei prezzari aggiornati sono riconosciuti dalle stazioni appaltanti, al netto dei ribassi formulati in sede di offerta, nella misura del novanta per cento e nei limiti delle risorse disponibili. Per quanto riguarda le somme eventualmente riconosciute dalle stazioni appaltanti nelle more dell'aggiornamento dei prezzari, è previsto che le medesime, anche in deroga a quanto previsto negli atti di gara, procedano ai relativi conguagli rispetto ai valori aggiornati in occasione del pagamento degli stati di avanzamento dei lavori afferenti alle lavorazioni eseguite e contabilizzate dal direttore lavori, ovvero dallo stesso annotate nel libretto delle misure, successivamente all'adozione del prezzario aggiornato.

Inoltre, sempre in tema di normativa “eccezionale”, occoore ricordare come l'art. 29 del d.l. 27 gennaio 2022, n. 4 (conv. dalla legge 28 marzo 2022, n. 25), al fine di incentivare gli investimenti pubblici, nonché al fine di far fronte alle ricadute economiche negative a seguito delle misure di contenimento dell'emergenza sanitaria globale derivante dalla diffusione del virus SARS-CoV-2, abbia disposto l'obbligo, fino al 31 dicembre 2023, di inserire negli atti delle procedure ad evidenza pubblica, clausole di revisione del prezzo. 

La stessa norma prevede, in particolare, per i lavori, che, in deroga al Codice dei contratti pubblici, le variazioni di prezzo dei singoli materiali da costruzione, in aumento o in diminuzione, sono valutate dalla stazione appaltante soltanto se esse risultino superiori al cinque per cento rispetto al prezzo rilevato nell'anno di presentazione dell'offerta, anche tenendo conto di quanto previsto dal decreto del Ministero delle infrastrutture e della mobilità sostenibili. In tal caso si procede a compensazione, in aumento o in diminuzione, per la percentuale eccedente il cinque per cento e comunque in misura pari all'ottanta per cento di detta eccedenza, nel limite delle risorse disponibili. E' stato inoltre precisato, nella medesima sede, che sono esclusi dalla compensazione i lavori contabilizzati nell’anno solare di presentazione dell’offerta. 

Quest'ultimo punto delle norme ora in commento riproduce l'impostazione giurisprudenziale, cui aderisce anche la sentenza che ha dato spunto al presente commento, per la quale “la revisione dei prezzi in tanto è concepibile in quanto si riferisca alle annualità di contratto successive alla prima”17 ovvero, in altri termini, si riprende il concetto per cui “l'aggiornamento del corrispettivo contrattuale...non riguarda, per sua stessa natura, il primo anno di riferimento della prestazione, ma comprende necessariamente il corrispettivo riferibile a tutte le annualità contrattuali successive al primo anno”18.

4. Conclusioni: riconoscimento legale della revisione prezzi e residua discrezionalità della stazione appaltante.

In definitiva, per i noti motivi legati al contesto globale post-pandemico e alla situazione di tensione geopolitica internazionale in atto, l'istituto della revisione prezzi è tornato a rivestire un aspetto di grande attualità nel panorama della disciplina in tema di contratti pubblici, in concomitanza con l'acuirsi della tendenza inflattiva relativa soprattutto, ma non solo, al cospicuo aumento del costo delle materie prime19.

Entro tale cornice, si inseriscono i recenti interventi legislativi che hanno riguardato, in primo luogo, i contratti (aventi ad oggetto lavori pubblici) in corso, rispetto ai quali si è operata una sorta di riconoscimento legale della spettanza in capo all'operatore della revisione prezzi, sia pure entro certi limiti, attraverso una procedura predeterminata e con riferimento a rilevazioni effettuate dal Ministero competente o dalle regioni. In questi casi, pertanto, sembre essere stato introdotto un vero e proprio diritto, più che un mero intersse legittimo, dell'appaltatore alla revisione del prezzo riferito ai materiali oggetto della ricognizione ministeriale.

In altri termini, nelle situazioni rientranti nelle casistiche individuate dalla normativa vigente, la compensazione in aumento a favore degli appaltatori (così come, in astratto, anche quella in dimunizione) viene effettuata, secondo la procedura prevista, in deroga al Codice dei contratti pubblici che, come visto, ammette la possibilità di revisione solo se espressamente contemplata negli atti di gara, nonchè indipendentemente dalla formulazione di questi ultimi, ovvero anche se essi, per ipotesi, dovessero contenere, al contrario, clausole di esclusione della revisione prezzi (pienamente legittime in base alla disciplina ordinaria” del Codice vigente). Inoltre, il riconoscimento della compensazione, nelle ipotesi ora in considerazione, sembra prescindere dall'onere in capo all'appaltatore interessato di fornire prova del carattere eccezionale dell'aumento e della sua consistenza: ciò proprio in quanto è lo stesso Ministero, o la regione, ad avere accertato d'ufficio la sussistenza di tali circostanze.

Sempre per quanto riguarda gli appalti di lavori in corso alla data di entrata in vigore della l. 23 luglio 2021, n. 106, paiono rimanere nell'alveo della discrezionalità della stazione appaltante le eventuali richieste di compensazione formulate dagli operatori che riguardino materiali non ricompresi nella ricognizione istituzionale. In tali ipotesi, la posizione giuridica soggettiva dell'appaltatore sembra tornare ad essere riconducibile all'interesse legittimo a che la stazione appaltante svolga un'adeguata  istruttoria in relazione alla prova, di cui è onerato l'operatore stesso, circa l'entità della variazione di costo rispetto a quanto esposto nella propria offerta e la sua eccezionalità nel senso della imprevedibilità.

Per ciò che attiene, invece, alle procedure pubblicate dopo l'entrata in vigore del d.l. 27 gennaio 2022, n. 4, il legislatore ha, più semplicemente, ripristinato, in via temporanea fino al 31 dicembre 2023, l'obbligo di inserimento negli atti di gara di clausole di revisione del prezzo, lasciando così alla stazione appaltante la discrezionalità di modellare l'effettivo contenuto di siffatte previsioni, almeno nel caso di servizi e forniture, pur delineando in maniera più precisa la fisionomia del meccanismo di revisione per quanto riguarda i lavori, i quali, come illustrato, sono oggetto anche dell'ulteriore e più recente disciplina di cui al d.l. 17 maggio 2022, n. 50.

In ogni caso, laddove resti demandato alla stazione appaltante definire il contenuto delle clausole di revisione dei prezzi, appare comunque doveroso, in ossequio alla illustrata giurisprudenza che si è espressa in tema, esigere dall'operatore che richiede la revisione la prova “rigorosa” circa la sussistenza di circostanze “imprevedibili” che abbiano determinato aumenti nei costi.

Il tutto fermo restando, secondo quanto di recente puntualizzato dalla sentenza oggetto precipuo del presente commento, il ricorso ai rimedi civilistici, perlomeno a quello di cui all'art. 1467 c.c., il quale, come già rilevato, si riferisce ai casi, straordinari e imprevedibili, di squilibrio complessivo del sinallagma contrattuale, e non all'aumento di singole voci di costo. 

Maggiormente problematica, invero, appare la possibilità di invocare, nell'ambito di un contratto pubblico, il disposto di cui all'art. 1664 c.c., e ciò in quanto tale eventualità sembrerebbe in grado di vanificare l'eventuale intento di una stazione appaltante, riconosciuto come legittimo secondo il disposto del vigente Codice dei contratti pubblici e fatta salva la disciplina eccezionale poc'anzi illustrata, di escludere la revisione prezzi, in modo da tenere fermo il quadro economico-finanziario originariamente previsto20. In altre parole, nel momento in cui gli atti di gara contengano una clausola di esclusione della revisione del prezzo, risulterebbe singolare, al di fuori del periodo eccezionale ora in corso, ritenere che essa possa essere comunque essere invocabile nell'ambito di un contratto pubblico per effetto della disciplina civilistica.

 

1   In tema, tra i tanti, si v. D. Rubino, G. Iudica, Dell'appalto, in Commentario del Codice civile Scialoja-Branca, a cura di F. Galgano, Libro quarto, Bologna-Roma, 1992, 229 ss.

2   In tema, per ulteriori approfondimenti, cfr.  M. Zoppolato, A. Comparoni, Revisione dei prezzi, in Aa.Vv., Trattato sui contratti pubblici, diretto da M.A. Sandulli, R. De Nictolis, t. IV, Milano, 2019, 67 ss., ivi ulteriori riferimenti.

3   Cons. St., sez. V, 16 giugno 2020, n. 3874, in www.giustizia-amministrativa.it. Nello stesso senso, tra le altre, Cons. St., sez. III, 20 agosto 2018, n. 4985, ivi; Cons. St., sez. III, 5 marzo 2018, n. 1337, ivi;  Cons. St., sez. VI, 7 maggio 2015, n. 2295, ivi; Cons. St., sez. III, 4 marzo 2015, n. 1074, in Foro amm., 2015, 701;  Cons. St., sez. V, 20 agosto 2008, n. 3994, in Foro amm.CdS, 2008, 2097; Cons. St., sez. III, 19 luglio 2011, n. 4362, ivi, 2011, 2366; Cons. St., sez. V, 14 maggio 2010, n. 3019, ivi, 2010, 1045. Di recente, nei termini illustrati, si v. T.A.R. Lazio Roma, sez. II, 4 novembre 2021, n. 11309, in Foro amm., 2021, 1777; T.A.R. Friuli Venezia Giulia, sez. I, 7 luglio 2021, n. 211, ivi, 1178.

4   Così, Cons. St., sez. III, 6 agosto 2018, n. 4827, in www.giustizia-amministrativa.it. Nel medesimo senso anche Cons. St., sez. III, 19 giugno 2018, n. 3768, in Foro amm., 2018, 965; Cons. St.,  sez. III, 9 gennaio 2017, n. 25, ivi, 2017, 20. Di recente, sul punto, cfr. T.A.R. Lazio Roma, sez. III-quater, 15 febbraio 2022, n. 1818, in www.giustizia-amministrativa.it; T.A.R. Puglia Bari, sez. II, 14 gennaio 2022, n. 63, ivi; T.A.R. Campania Napoli, sez. I, 15 luglio 2021, n. 4902, in Foro amm., 2021, 1206.

5   Cass. civ., sez. I, 3 ottobre 2018, n. 24096, in Foro amm., 2019, 778.

6   Così, di recente, Cass. civ., Sez. un., 8 febbraio 2022, n. 3935, in Guida al diritto, 2022, 8. In tema, sempre di recente, si v. anche Cass. civ., Sez. un., 22 novembre 2021, n. 35952, in Giust. Civ. Mass.

7   T.A.R. Lombardia Milano, sez. I, 18 febbraio 2021, n. 435, in www.giustizia-amministrativa.it. In senso conforme anche Id., sez. IV, 26 gennaio 2022, n. 178, ivi; sul punto si v. anche T.A.R. Lombardia Brescia, sez. I, 3 luglio 2020, n. 504, in Foro amm., 2020, 1482, in cui si è puntualizzato ulteriormente che se il meccanismo in questione “deve prevedere la correzione dell'importo previsto ab origine in esito al confronto comparativo — per prevenire il pericolo di un'indebita compromissione del sinallagma contrattale — il riequilibrio non si risolve in un automatismo perfettamente ancorato ad ogni variazione dei valori delle materie prime (o dei quantitativi), che ne snaturerebbe la ratiotrasformandolo in una clausola di indicizzazione. In sostanza, è onere dell'appaltatore fornire la prova che nel corso del rapporto contrattuale i prezzi delle materie prime sia aumentato, a causa di circostanze eccezionali e imprevedibili, in misura tale da erodere in modo significativo l'utile di impresa derivante dalla commessa, compromettendo la capacità dell'imprenditore di far fronte compiutamente alle prestazioni oggetto dell'appalto”. Sul punto si v. anche Cass. civ., sez. I, 18 maggio 2016, n. 10165, in Guida al diritto, 2016, 40, 59, la quale ha sottolineato che Anche in tema di appalti pubblici il contratto di appalto comporta che l'appaltatore assume il compimento di un'opera con organizzazione dei mezzi necessari e con gestione proprie e a proprio rischio.

8   Così, Cons. St., sez. III, 25 marzo 2019, n. 1980, in www.giustizia-amministrativa.it.

9   Il riferimento è da intendersi all'art. 213, comma 3, lett. h-bis), dei vigente Codice dei contratti pubblici, il quale affida ad ANAC, al fine di favorire l’economicità dei contratti pubblici e la trasparenza delle condizioni di acquisto, il compito di elaborare apposite linee guida, fatte salve le normative di settore, inerenti l'elaborazione dei costi standard dei lavori e dei prezzi di riferimento di beni e servizi, avvalendosi a tal fine, sulla base di apposite convenzioni, del supporto dell'ISTAT e degli altri enti del Sistema statistico nazionale, alle condizioni di maggiore efficienza, tra quelli di maggiore impatto in termini di costo a carico della pubblica amministrazione, avvalendosi eventualmente anche delle informazioni contenute nelle banche dati esistenti presso altre Amministrazioni pubbliche e altri soggetti operanti nel settore dei contratti pubblici.

10 L'art. 106 in commento del Codice fa, poi, salva l'applicazione della norma di cui all'art. 1, comma 511, della l. 28 dicembre 2015, n. 208, la quale si riferisce ai contratti pubblici relativi a servizi e forniture ad esecuzione continuata o periodica stipulati da un soggetto aggregatore nei quali sia stata inserita una clausola di revisione e adeguamento dei prezzi collegata o indicizzata al valore di beni indifferenziati. In tale fattispecie, è previsto che nel caso in cui si sia verificata una variazione nel valore dei predetti beni che abbia determinato un aumento o una diminuzione del prezzo complessivo in misura non inferiore al dieci per cento e tale da alterare significativamente l'originario equilibrio contrattuale, come accertato dall'autorità indipendente preposta alla regolazione del settore relativo allo specifico contratto ovvero, in mancanza, dall'Autorità garante della concorrenza e del mercato, l'appaltatore o il soggetto aggregatore hanno facoltà di richiedere una riconduzione ad equità o una revisione del prezzo medesimo. In caso di raggiungimento dell'accordo, i soggetti contraenti possono, nei trenta giorni successivi a tale accordo, esercitare il diritto di recesso ai sensi dell'art. 1373 c.c. Nel caso, invece, di mancato raggiungimento dell'accordo le parti possono consensualmente risolvere il contratto senza che sia dovuto alcun indennizzo come conseguenza della risoluzione del contratto, fermo restando quanto previsto dall'art. 1467 c.c. Le parti, inoltre, sempre secondo la specifica normativa ora in commento, possono chiedere all'autorità che provvede all'accertamento di cui al presente comma di fornire, entro trenta giorni dalla richiesta, le indicazioni utili per il ripristino dell'equilibrio contrattuale ovvero, in caso di mancato accordo, per la definizione di modalità attuative della risoluzione contrattuale finalizzate a evitare disservizi. 

11   In tal senso, Cons. St., sez. III, 19 giugno 2018, n. 3768, in www.giustizia-amministrativa.it.

12   M. Zoppolato, A. Comparoni, op. cit., 97.

13 Corte di giustizia Ue, sez. IX, 19 aprile 2018, in C-152/17, in Foro amm., 2018, 544, resa con riferimento ai settori speciali ma il cui enunciato di principio appare valido anche nei settori ordinari. In senso conforme, di recente, si v. anche Cons. St., sez. IV, 4 aprile 2022, n. 2446, in Guida al diritto, 2022, 15.

14    M. Zoppolato, A. Comparoni, op. cit., 94. Sulla applicabilità dell'art. 1664 c.c. ai contratti di appalto pubblici si v. Cass. civ., sez. I, 6 marzo 2018, n. 5267, in Giust. Civ. Mass., 2018; Corte d'Appello L'Aquila, 3 novembre 2020, n. 1480, in www.dejure.it.

15 Secondo la giurisprudenza l'eccessiva onerosità sopravvenuta del contratto può essere invocata, ai sensi dell'art. 1467 c.c., quando l'originario assetto di interessi sotteso al contratto abbia subito un'alterazione tale da rendere eccessivamente gravosi gli obblighi gravanti su uno dei due contraenti per effetto di fattori eccezionali e imprevedibili di natura oggettiva che le parti non hanno avuto la possibilità di ponderare al momento dell'instaurazione del rapporto: così, di recente, Trib. Firenze, sez. II, 13 agosto 2021, n. 1737, in Guida al diritto, 2022, 2; sempre nella medesima prospettiva, ribadendo la riconducibilità della eccessiva onerosità sopravvenuta ad eventi straordinari ed imprevedibili che non rientrano nell'ambito della normale alea contrattuale, si è precisato che il carattere della straordinarietà è di natura oggettiva, qualificando un evento in base all'apprezzamento di elementi, quali la frequenza, le dimensioni, l'intensità, suscettibili di misurazioni (e quindi, tali da consentire, attraverso analisi quantitative, classificazioni quanto meno di carattere statistico), mentre il carattere della imprevedibilità ha fondamento soggettivo, facendo riferimento alla fenomenologia della conoscenza: così Corte d'Appello Roma, sez. II, 29 maggio 2020, n. 2565, in www.dejure.it.

16 La rilevazione dei prezzi riguardante il primo semestre del 2021 è avvenuta con decreto MIMS del 11 novembre 2021, mentre quella relativa al secondo semestre 2021 è intervenuta con decreto MIMS del 5 aprile 2022.

17  Cons. St., sez. II, 17 marzo 2021, n. 2298, in Foro amm., 2021, 474.

18   Così, T.A.R. Campania Napoli, sez. III, 19 agosto 2019, n. 4362, in Foro amm., 2019, 1349; nello stesso senso, si v. anche T.A.R. Puglia Lecce, sez. II, 25 settembre 2017, n. 1518, ivi, 2017, 1932, nonché Cass. civ., sez. I, 6 giugno 2016, n. 11577, in Giust. Civ. Mass., 2016.

19 Il Presidente di Anac così si è espresso nel comunicato del 22 febbraio 2022: In questo momento...bisogna avere clausole di adeguamento dei prezzi che tengano conto dei costi reali, indicizzando i valori inseriti nel bando di gara. Altrimenti rischiamo di vanificare lo sforzo del Pnrr, perché le gare di appalto andranno deserte, o favoriranno i “furbetti” che punteranno subito dopo l’aggiudicazione a varianti per l’aumento dei prezzi. Molto meglio stabilire dei meccanismi trasparenti e sicuri di indicizzazione, così da favorire un’autentica libera concorrenza e apertura al mercato plurale, e serietà in chi si aggiudica l’appalto.

20  In senso favorevole all'applicabilità dell'art. 1664 c.c. ai contratti di appalto pubblici si v. la giurisprudenza citata alla nota n. 14 mentre nel senso della specialità della disciplina sui contratti pubblici rispetto a quella civilistica, con conseguente prevalenza della prima, cfr. Cons. St., sez. V, 21 luglio 2015, n. 3594, in www.giustizia-amministrativa.it.

 

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