Effetti diretti delle norme dell’Unione europea ed invocabilità di esclusione: i problemi aperti dalla seconda sentenza Popławski*
di Lucia Rossi
Sommario: 1. Dalla prima alla seconda Popławski - 2. La teoria degli effetti diretti: un percorso giurisprudenziale accidentato - 3. L’enunciazione progressiva del sistema di rimedi: disapplicazione, interpretazione conforme, risarcimento del danno - 4. La disapplicazione coincide con la diretta efficacia? Effetti di esclusione ed effetti di sostituzione - 5. Una formula generale? 6. Invocabilità di esclusione ed effetti orizzontali - 7. I compiti dei giudici nazionali dopo Popławski.
1. Dalla prima alla seconda sentenza Popławski
La sentenza resa dalla Corte di Giustizia dell’Unione europea nella seconda causa Popławski, C-573/17[1], ha suscitato un’attenzione generale, con reazioni che vanno dall’accettazione della sentenza[2], a commenti critici, soprattutto da parte della dottrina francese[3], sino a far parlare un autore di “une interprétation du principe de primauté très réductrice et apparemment assez rétrograde” e di una “fragilisation du principe de primauté”[4]. In realtà la sentenza, di per sé, non contraddice la giurisprudenza precedente, ma solleva nuovi interrogativi sulla complessiva teoria degli effetti diretti in relazione al principio del primato.
In effetti, pur trattando principalmente del rimedio dell’interpretazione conforme nell’ambito di applicazione delle decisioni quadro, la sentenza contiene affermazioni molto più generali, che inducono ad interrogarsi sui confini del diverso rimedio della disapplicazione, con riferimento a tutte quelle norme dell’Unione che non hanno, per varie ragioni, diretta efficacia, in particolare per quel che riguarda il c.d. “effetto di esclusione”[5].
Si ricorderà che nella prima sentenza Popławski (nella causa C-579/15)[6] la Corte aveva dichiarato che la decisione quadro 2002/584 sul mandato d’arresto europeo, pur essendo per definizione, al pari di tutte le decisioni quadro, priva di effetti diretti[7], imponeva comunque ai giudici degli Stati membri di interpretare la legge nazionale in conformità a detta decisione. La Corte riconosceva però che il principio di interpretazione conforme del diritto nazionale è soggetto ad alcuni limiti. Innanzitutto, i principi generali del diritto e in quelli di certezza del diritto e di irretroattività ostano a che l’obbligo di interpretazione conforme “possa condurre a determinare o ad aggravare, sul fondamento di una decisione quadro e indipendentemente da una legge adottata per l’attuazione di quest’ultima, la responsabilità penale di coloro che agiscono in violazione delle sue disposizioni”[8]. Inoltre, il principio di interpretazione conforme non può porsi a fondamento di un’interpretazione contra legem del diritto nazionale[9]. Infine, la sentenza ricordava[10] che “l’obbligo di interpretazione conforme impone ai giudici nazionali di modificare, se del caso, una giurisprudenza consolidata se questa si basa su un’interpretazione del diritto nazionale incompatibile con gli scopi di una decisione quadro”, disapplicando ove necessario, di propria iniziativa, l’interpretazione accolta dal giudice nazionale di ultima istanza, allorché tale interpretazione non è compatibile con il diritto dell’Unione.
La seconda sentenza Popławski (è questa a cui, in mancanza di altre precisazioni, il presente contributo si riferirà) è stata resa su un secondo rinvio della stessa giurisdizione remittente del primo caso (il Tribunale di Amsterdam). Il giudice a quo specificava che, in effetti, l’interpretazione conforme non era, in quel caso, possibile, essendovi un’espressa dichiarazione in senso contrario del ministro per la sicurezza e giustizia olandese che la escludeva espressamente[11]. Il giudice pertanto, cercando una strada alternativa, chiedeva alla Corte se, qualora l’interpretazione conforme non sia possibile, l’autorità giudiziaria di esecuzione, sia tenuta, in forza del principio del primato, a disapplicare le norme nazionali incompatibili con le disposizioni di detta decisione quadro. Sottolineava poi che, se, invece, avesse potuto ignorare quella dichiarazione, in base alle altre norme della legislazione olandese, il mandato d’arresto avrebbe potuto essere eseguito.
A questa domanda l’Avvocato generale Campos Sánchez-Bordona, anche ispirandosi alle Conclusioni rese dall’Avvocato generale Bot nella prima causa Popławski[12], aveva risposto affermativamente, ritenendo che, sebbene sia innegabile che le decisioni quadro sono prive di efficacia diretta, il loro effetto sui diritti nazionali non è tuttavia “riducibile al mero obbligo di interpretazione conforme del diritto nazionale gravante sulle autorità nazionali”[13]. Infatti, “se una disposizione nazionale destinata ad attuare una decisione quadro non può, malgrado gli sforzi compiuti dal giudice nazionale competente, essere interpretata in modo da renderla conforme a tale decisione quadro, ciò significa che perdura l’incompatibilità tra quest’ultima e il diritto nazionale, malgrado il carattere vincolante delle decisioni quadro. Ciò è fondamentalmente contrario al principio del primato del diritto dell’Unione. In quest’ottica, la sola maniera di trovare una soluzione a tale contraddizione consiste nell’imporre che la norma nazionale in contrasto con una decisione quadro sia disapplicata dal giudice nazionale competente”[14].
Discostandosi da quanto suggerito dall’Avvocato generale, la Corte ha invece negato la possibilità di disapplicare le norme nazionali incompatibili con la decisione quadro, in quanto queste non hanno effetti diretti.
La sentenza innanzitutto ricorda che “il principio del primato impone, in particolare, ai giudici nazionali di interpretare, per quanto possibile, il loro diritto interno in modo conforme al diritto dell’Unione e di riconoscere ai singoli la possibilità di ottenere un risarcimento qualora i loro diritti siano lesi da una violazione del diritto dell’Unione imputabile a uno Stato membro”[15] e che, sempre in base al principio del primato, ove non possa procedere a detta interpretazione, il giudice “ha l’obbligo di garantire la piena efficacia delle medesime, disapplicando all’occorrenza, di propria iniziativa, qualsiasi disposizione contrastante della legislazione nazionale, anche posteriore, senza doverne chiedere o attendere la previa rimozione in via legislativa o mediante qualsiasi altro procedimento costituzionale”[16].
Tuttavia, ricorda ancora la Corte, occorre tenere conto “delle altre caratteristiche essenziali del diritto dell’Unione e, più specificamente, del riconoscimento di un effetto diretto ad una parte soltanto delle disposizioni di tale diritto”[17], perché il principio del primato non può rimettere in discussione la distinzione essenziale tra le disposizioni dotate di effetto diretto e quelle che ne sono prive.
Di conseguenza, quando non sia possibile l’interpretazione conforme, se da un lato il giudice nazionale ha l’obbligo di disapplicare qualsiasi disposizione nazionale contraria a una norma del diritto dell’Unione che abbia effetto diretto nella controversia di cui è investito, dall’altro, tuttavia, “una disposizione del diritto dell’Unione che sia priva di effetto diretto non può essere fatta valere, in quanto tale, nell’ambito di una controversia rientrante nel diritto dell’Unione, al fine di escludere l’applicazione di una disposizione di diritto nazionale ad essa contraria”[18].
La sentenza avrebbe potuto limitarsi ad enunciare questa precisazione con riferimento alle decisioni quadro, il solo atto che veniva in rilievo nella causa. Essa enuncia invece in maniera generale la necessità di effetti diretti della disposizione dell’Unione come condizione anche per la disapplicazione di norme nazionali contrastanti, menzionando specificamente gli effetti delle direttive.
Occorre rilevare che, mentre per le decisioni quadro, sin dalla loro introduzione con il Trattato di Maastricht, gli effetti diretti sono espressamente esclusi a livello di diritto primario, esclusione oggi confermata al protocollo n. 36 allegato al Trattato di Lisbona[19], i confini degli effetti diretti, per le altre fonti del diritto dell’Unione, soprattutto per le direttive, sono assai più difficili da definire[20].
Se è vero che la nuova sentenza Popławski fa abbondante riferimento a precedenti pronunce della Corte, e dunque pare effettuare un mero riepilogo della precedente giurisprudenza, tuttavia il ragionamento complessivo che essa sviluppa costringe a riflettere, mettendone in luce alcune possibili incongruenze, sulla teoria degli effetti diretti, che è stata sviluppata in maniera graduale sulla giurisprudenza della Corte di Giustizia e che si regge su delicati (e forse anche fragili) equilibri.
Il presente articolo si propone di chiarire se e in che misura le perplessità sollevate dalla dottrina sopra ricordata siano fondate e, più in generale, come la sentenza Popwlaski si collochi nel contesto della teoria degli effetti diretti. A tal fine si riassumeranno brevemente la genesi e lo sviluppo, nella giurisprudenza della Corte di Giustizia, dei principali concetti che sono alla base della sentenza in esame (paragrafi 2 e 3); in seguito si esamineranno i singoli aspetti problematici sollevati dalla sentenza (paragrafi 4, 5 e 6); ed infine si cercherà di sintetizzare quale siano le possibili conseguenze della sentenza sull’operato dei giudici degli Stati membri (paragrafo 7).
2. La teoria degli effetti diretti: un percorso giurisprudenziale accidentato
Per capire se la sentenza Popławski rivesta o meno carattere innovativo, rispetto ai molti precedenti che essa stessa cita nei suoi vari punti, occorre innanzitutto brevemente ricordare la genesi teorica e l’evoluzione dei concetti fondamentali che vengono in gioco in questa sentenza. Si tratta di concetti fondamentali del diritto dell’Unione, che sono stati messi a punto dalla giurisprudenza della Corte di giustizia, nel silenzio (a tutt’oggi) dei Trattati. La precisazione di tali concetti è stata graduale ed anche faticosa, in un percorso basato sulle risposte ai quesiti dei giudici nazionali, le cui tappe sono state spesso criticate dalla dottrina. Anche per rispondere a tali critiche, la Corte ha via via aggiunto precisazioni alle precedenti sentenze, sino a delineare quella che oggi possiamo globalmente definire la teoria degli effetti diretti[21].
Tale teoria, introdotta nel 1963 dalla sentenza Van Gend & Loos[22], è stata inizialmente concepita come capacità di talune norme del trattato di produrre effetti per i singoli, nei rapporti con uno Stato membro[23], conferendo loro diritti che essi possono direttamente invocare davanti ai giudici. Come è ben noto, si trattava, all’epoca, di un’affermazione non solo inattesa, ma anche iconoclasta, in quanto i trattati, secondo il diritto internazionale, creano, in assenza di previsioni specifiche in senso opposto, diritti ed obblighi solo per gli Stati. Proprio per questo in quella sentenza si enunciò la formula, ormai classica, che la Comunità economica (oggi l’Unione) europea costituisce un “ordinamento di nuovo genere nel panorama del diritto internazionale”. Basandosi sulla stessa premessa, la Corte di Giustizia ha potuto poi enunciare, l’anno successivo, il principio del primato del diritto comunitario su quello degli Stati membri, creando un rapporto di gerarchia a favore del primo[24]. La combinazione di primato ed effetti diretti, nell’ordinamento giuridico di nuovo genere, creava dunque un insieme di obblighi per gli stati membri e di diritti per gli individui nei confronti degli Stati, che le norme di questi ultimi, ancorché successive a quelle dell’Unione, non potevano derogare.
La sentenza Ratti ha poi specificato che per avere effetti diretti, la disposizione invocata deve essere incondizionata e sufficientemente precisa[25]. In realtà la successiva giurisprudenza induce a ritenere che, al di là delle diverse formule che la Corte utilizza, i criteri rilevanti sono di fatto la precisione e l’incondizionalità (anche se a volte può essere proprio il carattere incondizionato…ad essere poco chiaro e dunque a richiedere l’interpretazione della Corte[26]). Nella più recente sentenza, Gassmayr[27], la Corte ha sintetizzato i due requisiti in maniera efficace: “una disposizione del diritto dell’Unione è incondizionata se sancisce un obbligo non soggetto ad alcuna condizione né subordinato, per quanto riguarda la sua osservanza o i suoi effetti, all’emanazione di alcun atto da parte delle istituzioni dell’Unione o degli Stati membri. Essa è sufficientemente precisa per poter essere invocata da un singolo ed applicata dal giudice se sancisce un obbligo in termini non equivoci”.
Il passo più audace, dal punto di vista teorico, fu però l’estensione, con le sentenze SACE[28] e Van Duyn[29], degli effetti diretti alle direttive non attuate (o non attuate correttamente) a partire dalla data di scadenza dell’attuazione. Per quello che riguarda le direttive, uno dei problemi della teoria degli effetti diretti era l’ambivalenza del fondamento teorico che avrebbe dovuto giustificare una rilettura così “creativa” della definizione di tali atti contenuta nei trattati[30].
Da un lato, la ratio ispiratrice era, dichiaratamente, quella di non privare i cittadini degli Stati membri dei benefici che il diritto dell’Unione creava a loro favore in caso di mancata, tardiva o incorretta attuazione da parte di detti Stati. Dall’altro però era evidente, sebbene non dichiarata, anche una finalità sanzionatoria contro gli Stati che non attuavano le direttive entro la scadenza, o le attuavano in maniera incompleta o scorretta. Le défaillances nell’attuazione erano infatti divenute un problema molto serio, in un’epoca in cui la costruzione del grande mercato era basata appunto sulle direttive e in cui il rimedio del ricorso per infrazione era ancora sprovvisto della possibilità di applicare sanzioni pecuniarie. L’enunciazione dell’effetto diretto delle direttive, creava uno strumento indirettamente sanzionatorio contro gli Stati membri, che, avvalendosi della “vigilanza” dei cittadini, con la collaborazione dei giudici nazionali, si affiancava in maniera più capillare ed efficace al ricorso per infrazione. L’effetto diretto infatti, presentandosi come un beneficio che gli individui traevano direttamente dal diritto dell’Unione e che potevano invocare contro gli Stati membri, incentivava i primi a far valere in giudizio contro i secondi la mancata, tardiva o incorretta attuazione di tale diritto.
Questa ambivalenza ha poi determinato i passi successivi del percorso giurisprudenziale, da un lato con la negazione dell’effetto verticale rovesciato e dall’altro con l’enunciazione del principio del risarcimento del danno, alla ricerca di un non facile equilibrio fra le diverse esigenze e di un’altrettanta ardua coerenza teorica.
Nonostante l’estensione degli effetti diretti alle direttive abbia inizialmente sollevato diffuse perplessità, tanto fra i giudici nazionali (il Conseil d’Etat francese riconobbe gli effetti diretti di tali atti solo diversi anni dopo[31]), quanto in dottrina[32], la teoria degli effetti diretti, inclusi quelli delle direttive, è oggi accettata universalmente. Sebbene la definizione di direttiva contenuta nei Trattati non sia mai stata modificata nelle successive revisioni, si potrebbe configurare un riconoscimento implicito della teoria, quando con il Trattato di Maastricht fu creata la decisione quadro, la cui definizione coincideva con quella della direttiva, ma con espressa esclusione degli effetti diretti, mentre per le direttive non fu introdotta una precisazione analoga.
Nel corso degli anni, la stessa Corte ha cercato di rendere più solida la teoria, precisandone la portata e le eccezioni. Tuttavia, ad ogni nuovo passo si sono aperti problemi teorici che poi hanno richiesto ulteriori chiarimenti da parte della Corte.
Come si è detto, la teoria dell’effetto diretto era stata enunciata sul presupposto che le direttive, ancorché non trasposte, possono, a certe condizioni, conferire diritti agli individui: dunque non si poteva sostenere che le stesse potessero conferire obblighi in capo a questi ultimi. La Corte ha così chiarito che le direttive possono essere invocate dagli individui contro gli Stati membri, ma non viceversa (c.d. effetto verticale rovesciato)[33]. La Corte ha via via ampliato il concetto di Stato come destinatario dell’obbligo di osservare la direttiva, includendo non solo la pubblica amministrazione[34] e gli enti locali[35], ma anche società nel cui capitale lo Stato ha o ha avuto una quota significativa in grado di influenzarne le decisioni[36] o, addirittura, imprese private incaricate di servizi pubblici con poteri derogatori rispetto al regime generale[37].
A seguito di questa giurisprudenza si presentò però un’altra lacuna teorica: già dopo la sentenza Marshall[38] la dottrina[39] sottolineava il rischio che l’applicazione della teoria degli effetti diretti delle direttive poteva, paradossalmente, creare una discriminazione, in situazioni comparabili: ad esempio nel caso di lavoratori il cui datore fosse in un caso un ente pubblico e in un altro un’impresa privata, gli effetti diretti delle direttive potevano essere invocati solo dal primo lavoratore e non dal secondo. D’altra parte, riconoscere gli effetti orizzontali delle direttive avrebbe contraddetto il presupposto dichiarato che esse potevano creare direttamente solo dei vantaggi per gli individui. In una controversia orizzontale, solo uno dei due soggetti avrebbe tratto beneficio dalla diretta efficacia della direttiva, mentre l’altro avrebbe dovuto sopportare le conseguenze negative di un atto che, per definizione, crea obblighi soltanto per gli Stati membri. Solo dopo aver enunciato il rimedio del risarcimento del danno (v. paragrafo seguente), la Corte ha definitivamente chiarito che le direttive non possono avere effetti orizzontali, vale a dire non possono essere invocare nelle relazioni fra privati[40].
La Corte ha via via precisato la teoria degli effetti diretti anche con riferimento ad altre fonti del diritto dell’Unione. Per quel che riguarda il diritto primario, da un lato non tutte le disposizioni dei Trattati hanno effetti diretti[41] ma, dall’altro, talune di esse possono avere anche effetti orizzontali[42] e lo stesso vale per la Carta dei diritti fondamentali. Con riferimento agli effetti diretti di quest’ultima la soluzione va cercata con riferimento alle singole disposizioni della stessa[43], oltre che nel rispetto dei limiti generali alla sua applicazione, fissati dagli articoli 51, 52 e 53. La Corte ha affermato nel tempo la possibilità di avere effetti diretti anche per le decisioni[44], per i principi generali di diritto[45], per gli accordi internazionali conclusi dall’Unione[46]. Gli effetti diretti sono invece, come si è detto, espressamente esclusi dai trattati per quel che riguarda le decisioni quadro.
Non può invece a mio avviso parlarsi correttamente di effetti diretti per i regolamenti, in quanto, per la stessa definizione che di essi dà l’art 288 TFUE, essi godono di diretta applicabilità. Anche se i due concetti vengono spesso equiparati[47], quello di diretta applicabilità è più ampio di quello di effetto diretto sotto due profili: da un lato il primo è in via di principio perfettamente idoneo a creare non solo diritti, ma anche obblighi, per tutti i soggetti, dunque anche per gli individui, potendo di conseguenza avere anche efficacia orizzontale nelle relazioni fra questi ultimi, e, dall’altro, esso implica che gli Stati non devono adottare alcuna misura di attuazione[48]. La diretta applicabilità dei regolamenti pone questi ultimi al riparo della maggior parte dei problemi teorici che circondano, soprattutto per quel che concerne le direttive, la teoria degli effetti diretti.
3. L’enunciazione progressiva del sistema di rimedi: disapplicazione, interpretazione conforme, risarcimento del danno
Per supportare l’efficacia del diritto dell’Unione e l’effettività dei diritti che questo attribuisce agli individui, la Corte ha poi enunciato, nel tempo, tre rimedi, che i giudici nazionali possono (e devono) utilizzare nel caso si trovino a giudicare del conflitto fra una norma del proprio Stato ed il diritto dell’Unione europea. Essi, se si segue l’ordine in cui sono stati affermati, sono: a) la disapplicazione, b) l’interpretazione conforme e c) il risarcimento del danno.
A) Il primo rimedio, in base al quale i giudici degli Stati membri devono applicare il diritto dell’Unione, disapplicando la norma nazionale contrastante con quest’ultimo, è stato enunciato dalla sentenza Simmenthal[49]. In realtà l’obbiettivo primario di tale sentenza era quello di reagire alla sentenza ICIC della Corte Costituzionale italiana[50], che aveva rivendicato a sé il potere esclusivo di conferire applicazione al diritto dell’Unione dichiarando incostituzionali caso per caso le disposizioni italiane con esso incompatibili. Infatti in quella sentenza la Corte collegava la disapplicazione alla diretta applicabilità di una serie di regolamenti, oltre agli effetti diretti delle disposizioni del Trattato CEE sulla libera circolazione delle merci[51] ed al primato. Ci si ricollegava dunque ai principi espressi in Van Gend en Loos ed in Costa Enel, oltre che alla diretta applicabilità dei regolamenti, mentre le direttive non erano in quel caso rilevanti.
La sentenza innanzitutto precisa che “l’applicabilità diretta va intesa nel senso che le norme di diritto comunitario devono esplicare la pienezza dei loro effetti, in maniera uniforme in tutti gli Stati membri, a partire dalla loro entrata in vigore e per tutta la durata della loro validità; dette norme sono quindi fonte immediata di diritti e di obblighi per tutti coloro che esse riguardano, siano questi gli Stati membri ovvero i singoli, soggetti di rapporti giuridici disciplinati dal diritto comunitario”[52]. La Corte inoltre afferma che “in forza del principio della preminenza del diritto comunitario, le disposizioni del Trattato e gli atti delle istituzioni, qualora siano direttamente applicabili, hanno l’effetto, nei loro rapporti col diritto interno degli Stati membri, non solo di rendere «ipso jure» inapplicabile, per il fatto stesso della loro entrata in vigore, qualsiasi disposizione contrastante della legislazione nazionale preesistente, ma anche — in quanto dette disposizioni e detti atti fanno parte integrante, con rango superiore rispetto alle norme interne, dell’ordinamento giuridico vigente nel territorio dei singoli Stati membri — di impedire la valida formazione di nuovi atti legislativi nazionali, nella misura in cui questi fossero incompatibili con norme comunitarie”[53].
Il ragionamento sottostante, volto appunto a rispondere alla Corte costituzionale italiana, era pertanto che, in virtù del primato, il giudice non deve tenere conto della legge nazionale incompatibile con il diritto della Comunità (oggi Unione), quand’anche posteriore a quest’ultimo. Il primato risulta chiaramente una regola di gerarchia, che preclude il criterio cronologico della lex posterior.
La sentenza enuncia inoltre il “dedoublement fonctionnel” dei giudici nazionali. La Corte precisa che la disapplicazione deve essere effettuata da tutti i giudici, in quanto organi di uno Stato membro e non solo quelli costituzionali: “qualsiasi giudice nazionale, adito nell’ambito della sua competenza, ha l’obbligo di applicare integralmente il diritto comunitario e di tutelare i diritti che questo attribuisce ai singoli, disapplicando le disposizioni eventualmente contrastanti della legge interna, sia anteriore che successiva, alla norma comunitaria”[54].
Da un punto di vista teorico, la disapplicazione può essere scomposta in due passaggi logici: il divieto di applicare la norma nazionale contrastante con quella europea e la sostituzione della seconda alla prima. La dottrina francese, in proposito, ha da tempo sviluppato una distinzione fra “invocabilità di esclusione ed invocabilità di sostituzione”[55], poi declinata dalla dottrina anglosassone nella distinzione tra “effetti di esclusione” ed “effetti di sostituzione”[56]. L’invocabilità di esclusione sarebbe, secondo questa visione, una conseguenza del primato, mentre l’invocabilità di sostituzione concretizzerebbe l’efficacia diretta. Tale teoria è utilizzata anche dal Conseil d’État francese[57], che da alcuni anni disapplica norme interne incompatibili con una direttiva, senza interrogarsi sugli effetti diretti delle disposizioni della stessa e dunque senza subordinare l’effetto di esclusione all’esistenza di effetti diretti[58].
B) Il secondo rimedio è quello dell’interpretazione conforme[59], enunciato dalle sentenze Von Colson e Marleasing[60]. La Corte afferma che i giudici degli Stati membri, devono scegliere, fra le possibili interpretazioni della norma nazionale, quella più conforme al diritto dell’Unione. Qualificato dalla Corte come “inerente al sistema dei trattati”, tale rimedio non nasce con intento sanzionatorio e appare logicamente collegato al primato ed al principio di leale cooperazione[61].
Esso è stato ampiamente utilizzato dalla Corte con riferimento alle direttive[62], ai regolamenti[63], alle raccomandazioni[64], alle decisioni quadro[65], ai principi generali di diritto[66], ed alle raccomandazioni[67]. La Corte ha anche precisato che l’interpretazione conforme include l’obbligo di non seguire il principio di diritto proveniente dalla giurisdizione nazionale superiore nonostante le regole processuali nazionali lo ritengano obbligatorio[68].
Tuttavia l’interpretazione conforme non è una panacea: la sua applicazione infatti incontra dei limiti piuttosto rilevanti. La Corte ha precisato che l’interpretazione conforme non può spingersi sino al punto di violare i principi di certezza del diritto[69] e di irretroattività, inoltre non consente di aggravare la responsabilità di un individuo[70], in particolare quella penale[71]. Ma, soprattutto, la Corte esclude che essa possa servire a fondare un’interpretazione contra legem del diritto nazionale[72]̀.
Va anche rilevato che, a differenza della disapplicazione, l’interpretazione conforme, che varia in funzione della diversità delle leggi degli Stati membri, non garantisce l’uniforme applicazione delle disposizioni del diritto dell’Unione. In ultima analisi, è al solo giudice nazionale, che spetta, sulla base della comparazione fra la norma europea e la disposizione nazionale, di valutare se sia o meno possibile procedere ad una tale interpretazione, rimanendo entro i confini indicati dalla CGUE.
C) Il terzo rimedio in caso di contrasto del diritto nazionale con quello dell’Unione è la possibilità, per l’individuo, di chiedere allo Stato il risarcimento del danno causato dalla violazione del secondo da parte del primo.
Tale rimedio fu enunciato dalla sentenza Francovich[73], come “inerente al sistema del Trattato”[74]: secondo tale sentenza “sarebbe messa a repentaglio la piena efficacia delle norme comunitarie e sarebbe infirmata la tutela dei diritti da esse riconosciuti se i singoli non avessero la possibilità di ottenere un risarcimento ove i loro diritti siano lesi da una violazione del diritto comunitario”. La sentenza subordinava la possibilità di invocare tale rimedio a tre condizioni: (i) la direttiva ha il fine di attribuire dei diritti agli individui; (ii) il contenuto del diritto è sufficientemente preciso e (iii) vi è un nesso di causalità fra la non attuazione della direttiva e il danno causato[75].
Questo rimedio, avendo una connotazione fortemente sanzionatoria, in quanto espone gli Stati inadempienti a diffuse rivendicazioni pecuniarie, risultò subito particolarmente inviso a questi ultimi. Forse per questo, con la sentenza Brasserie du Pecheur e Factortame[76], modificando la lista delle tre condizioni affermata da Francovich, la Corte introduce, dichiarando di ispirarsi anche al regime della responsabilità delle istituzioni comunitarie, il concetto di “violazione sufficientemente caratterizzata”, rivedendo la lista delle tre condizioni enunciate da Francovich. Per poter invocare il risarcimento del danno occorre infatti, secondo questa sentenza, che: (i) la norma giuridica violata sia preordinata a conferire diritti ai singoli, (ii) si tratti di violazione sufficientemente caratterizzata e (iii) esista un nesso causale diretto tra la violazione dell’obbligo incombente allo Stato e il danno subito dai soggetti lesi[77].
La sentenza precisa in proposito che, per valutare se la violazione è, appunto, sufficientemente caratterizzata, “fra gli elementi che il giudice competente può eventualmente prendere in considerazione, vanno sottolineati il grado di chiarezza e di precisione della norma violata, l’ampiezza del potere discrezionale che tale norma riserva alle autorità nazionali o comunitarie, il carattere intenzionale o involontario della trasgressione commessa o del danno causato, la scusabilità o l’inescusabilità di un eventuale errore di diritto, la circostanza che i comportamenti adottati da un’istituzione comunitaria abbiano potuto concorrere all’omissione, all'adozione o al mantenimento in vigore di provvedimenti o di prassi nazionali contrari al diritto comunitario”[78]. In ogni caso, aggiunge la Corte, una violazione è manifesta e grave quando continua nonostante la Corte stessa si sia già pronunciata sull’illegittimità del comportamento in questione[79].
In realtà questa giurisprudenza solleva molti interrogativi. Cosa significa scusabilità dell’errore di diritto? La responsabilità dello Stato è soggettiva od oggettiva? Essa sembra variare, in modo inversamente proporzionale, rispetto al margine di discrezionalità di cui gode lo Stato: se quest’ultimo non esiste, la violazione è di per sé sufficientemente caratterizzata[80] e la responsabilità tende ad essere oggettiva, mentre in caso contrario, anche se la Corte precisa che non si tratta di cercare la “colpa” dello Stato membro[81], occorrere valutare, al fine di accertare la sufficiente caratterizzazione della violazione e, di conseguenza, la responsabilità, anche elementi soggettivi, appunto in funzione di detto margine. Ad esempio, nella sentenza British Telecom[82], la Corte ha valutato la sussistenza della “buona fede” dello Stato, in quanto era stato indotto in errore da un comportamento della Commissione.
È evidente, e questo è il limite del terzo rimedio, che far dipendere il risarcimento del danno da una violazione caratterizzata da elementi soggettivi crea incertezza in capo agli individui titolari della pretesa, i quali non sono nella posizione di poter valutare simili elementi.
La Corte ha più recentemente cercato di ricondurre il rimedio del risarcimento del danno ad una logica più oggettiva, sottolineando che il principio della responsabilità extracontrattuale dello Stato per i danni causati ai singoli da violazioni del diritto dell’Unione ad esso imputabili inerisce al sistema dei Trattati, mira a garantire la piena efficacia del diritto dell’Unione e l’effettiva tutela dei diritti che i singoli ne derivano ed è valido per qualsiasi caso di violazione di tale diritto da parte di uno Stato membro, indipendentemente dall’autorità pubblica responsabile di tale violazione[83]. In ogni caso, nella sentenza Dillenkofer[84], la Corte ha chiarito che l’assenza di trasposizione equivale automaticamente ad una violazione caratterizzata. Il risarcimento del danno copre sia i casi in cui i le disposizioni dell’Unione non possono essere invocate in situazioni verticali perché non sono sufficientemente chiare, precise o incondizionate (era appunto il caso Francovich), sia, come poi confermato dalla sentenza Faccini Dori[85], i casi in cui una direttiva, pur dotata di tutti i citati requisiti, venga invocata a livello orizzontale.
Anche a causa della loro progressiva stratificazione, le relazioni fra i tre rimedi sin qui illustrati non erano inizialmente molto chiare. Si tendeva però a ritenere che il risarcimento del danno fosse il rimedio ultimo, da utilizzare solo ove non fosse possibile invocare né l’interpretazione conforme, né l’effetto diretto. La successione logica con cui applicare i tre rimedi sembrava dunque inizialmente coincidere con l’ordine cronologico secondo il quale essi erano stati enunciati dalla Corte. Nelle sue conclusioni sul caso Brasserie du Pecheur, l’Avvocato generale Tesauro qualificava “l’azione risarcitoria come l’ultima spiaggia lasciata al singolo, cioè la via da utilizzare quando non gli sia possibile pervenire altrimenti ad un risultato utile, neppure mediante l’interpretazione delle norme nazionali in materia, da parte del giudice nazionale, in modo conforme alle norme comunitarie di cui si tratta”[86].
Con la sentenza Dominguez[87], una vera e propria summa di tutta la teoria dell’effetto diretto, venne formalizzata invece una diversa una gerarchia fra i tre rimedi: il giudice deve innanzitutto verificare la possibilità di eliminare le disarmonie fra ordinamento nazionale e norme dell’Unione procedendo ad un’interpretazione conforme; in caso ciò non sia possibile deve disapplicare la norma nazionale, garantendo l’effetto diretto di quella europea; e solo ove nemmeno questo sia possibile, verificare la possibilità di procedere al risarcimento del danno.
La sentenza Dominguez sembrava aver concluso il tormentato percorso giurisprudenziale e la complessa costruzione teorica che questo aveva prodotto pareva aver trovato un equilibrio stabile e coerente. Un equilibrio sul quale la nuova sentenza Popławski, pur non mettendo formalmente in discussione nessuna delle precedenti sentenze della Corte, suscita nuovi interrogativi.
4. La disapplicazione coincide con la diretta efficacia? Effetti di esclusione ed effetti di sostituzione
Come emerge dall’analisi sin qui effettuata, ogni volta che la Corte di Giustizia ha aggiunto un nuovo tassello alla propria teoria degli effetti diretti, si sono aperti nuovi problemi teorici, che hanno a loro volta richiesto l’adozione di ulteriori sentenze per risolverli. Per le ragioni che cercherò di esporre, sembra probabile che questo si verificherà anche dopo l’emissione della seconda sentenza Popławski.
In effetti questa sentenza, anche se non appare di per sé contraddire i precedenti della Corte, che anzi cita abbondantemente, solleva questioni molto rilevanti: vi è coincidenza fra effetti diretti e disapplicazione? O, meglio, esiste un rapporto di corrispondenza biunivoca fra gli stessi? E ancora: il primato esiste anche senza effetti diretti?
Il problema è che la sentenza sembra desumere, in via generale, dall’obbligo, che incombe al giudice nazionale in caso non sia possibile l’interpretazione conforme, di disapplicare qualsiasi disposizione nazionale contraria a una disposizione del diritto dell’Unione che abbia effetto diretto nella controversia di cui è investito, la conseguenza che “una disposizione del diritto dell’Unione che sia priva di effetto diretto non può essere fatta valere, in quanto tale, nell’ambito di una controversia rientrante nel diritto dell’Unione, al fine di escludere l’applicazione di una disposizione di diritto nazionale ad essa contraria”[88].
Ora, se è indubbiamente incontestabile che l’obbligo sopra ricordato sussiste, occorre chiedersi se da questo possa desumersi, a contrario, un generale divieto per il giudice di prendere in considerazione “in quanto tale”, ovvero in assenza del supporto di norme nazionali, gli effetti, in particolare gli effetti ostativi, della norma dell’Unione.
La sentenza Popławski, non limitandosi a trattare degli effetti delle decisioni quadro, si spinge ad affrontare anche quelli delle direttive, specificando che “l’invocazione di una disposizione di una direttiva che non sia sufficientemente chiara, precisa e incondizionata da vedersi riconoscere un effetto diretto non può condurre, sulla sola base del diritto dell’Unione, alla disapplicazione di una disposizione nazionale ad opera di un giudice di uno Stato membro”[89]. A dire il vero, i precedenti[90] che la sentenza riporta a sostegno di questa affermazione sono assai meno categorici, limitandosi la maggior parte di essi a sottolineare l’obbligo per il giudice di procedere alla disapplicazione in determinate situazioni.
In tal modo, la sentenza sembra equiparare disapplicazione e diretta efficacia. Anche se, i due concetti, vengono non di rado assimilati o utilizzati fungibilmente dalla dottrina, si deve rilevare che l’efficacia diretta è concettualmente distinta dalla disapplicazione. I due concetti sono stati enunciati dalla Corte in periodi diversi e, almeno inizialmente, in un contesto concettuale assai diverso, in quanto la sentenza Simmenthal era riferita al primato. Come si è visto, mentre l’efficacia diretta è una possibile caratteristica delle norme dell’Unione, la disapplicazione è uno fra i vari rimedi a disposizione dei giudici nazionali.
Inoltre, occorre ricordare la distinzione, sopra richiamata, fra invocabilità di esclusione ed invocabilità di sostituzione[91], a cui peraltro fa riferimento anche l’Avvocato generale Campos Sánchez-Bordona, nelle sue conclusioni nella sentenza in esame[92]. Egli afferma infatti che la sentenza Link Logistik (su cui si tornerà fra breve) “conforta la tesi secondo la quale l’efficacia diretta dev’essere distinta dall’effetto di esclusione delle direttive”[93].
Come si è già accennato, la disapplicazione comporta normalmente due passaggi logici: l’esclusione della norma nazionale incompatibile e la sostituzione di quest’ultima con la norma europea. Il secondo passaggio, che concretizza l’efficacia diretta, presuppone il primo, che esprime il primato, ma non viceversa.
Una simile ricostruzione forse può sembrare bizzarra, in quanto implica che i due passaggi logici della stessa operazione (la disapplicazione) siano fondati su due principi diversi: il primato e gli effetti diretti. Tuttavia si potrebbe rispondere che mentre tutte le norme dell’Unione godono del primato e dunque possono dare luogo all’effetto di esclusione, solo alcune godono di effetti diretti e possono dare luogo anche all’effetto di sostituzione.
Una norma dotata di effetti diretti è in grado di produrre direttamente i propri effetti giuridici, anche in mancanza di attuazione, se supera i due passaggi sopracitati. In altre parole, a seconda della “forza” della norma europea (ovvero un grado di chiarezza precisione e autosufficienza), della sua natura e del contesto in cui viene invocata, la disapplicazione può comportare solo un effetto di esclusione della norma nazionale, o anche la sostituzione della stessa. Mentre il primo passaggio avviene in forza del primato, in questa seconda ipotesi la disapplicazione deriva dalla somma dei principi del primato e degli effetti diretti[94].
Se dunque nel caso di una disposizione priva di effetti diretti è certamente corretto escludere l’effetto di sostituzione, ci si può chiedere se questo valga necessariamente anche per l’effetto di esclusione. La logica sembrerebbe suggerire una risposta negativa: l’effetto diretto presuppone il primato, ma non viceversa e la forza del secondo può esercitarsi anche ove non vi siano le condizioni per invocare il primo.
Mentre l’effetto di sostituzione necessita sicuramente di norme chiare, precise ed incondizionate, in quello di esclusione la norma dell’Unione, pur non avendo le caratteristiche sufficienti per produrre direttamente i propri effetti giuridici nell’ordinamento nazionale, potrebbe comunque, in virtù del primato, avere in certi casi forza sufficiente per opporsi all’applicazione di norme nazionali incompatibili. L’effetto di esclusione, per chiarire meglio, si potrebbe anche definire “ostativo”, o “di opponibilità”.
Per tornare al rapporto concettuale fra diretta efficacia e disapplicazione, si dovrebbe dunque distinguere fra una disapplicazione per sostituzione, che in effetti, pur concettualmente distinta può essere sovrapposta alla diretta efficacia, in quanto il loro perimetro applicativo coincide, ed una disapplicazione “ostativa”, basata sull’effetto di esclusione. Anche se ovviamente si possono usare per i due concetti “etichette” diverse[95], possiamo dire, per maggiore chiarezza che, a seconda che ci si ponga nell’ottica dell’individuo o in quella del giudice, all’invocabilità di sostituzione e all’invocabilità di esclusione corrispondono una “disapplicazione per sostituzione” ed una “disapplicazione per esclusione”.
Se la Corte constata che il diritto dell’Unione “osta” ad una certa legislazione nazionale, si può creare, in virtù del primato, un effetto preclusivo all’applicazione di quella legislazione, di cui il giudice deve tenere conto e di cui l’individuo può indirettamente beneficiare. Poiché una norma dell’Unione può creare un’obbligazione chiara e precisa per gli Stati, senza per ciò attribuire dei diritti o degli obblighi agli individui, questi ultimi potrebbero, in certe situazioni, avere interesse ad invocare contro lo Stato una disposizione dell’Unione, al fine di opporsi all’applicazione del diritto nazionale incompatibile con detta disposizione, giovandosi della modifica della situazione normativa causata appunto dalla disapplicazione.
In questo senso, dunque, anche una norma priva di effetti diretti potrebbe, in taluni casi, essere utilmente fatta valere in giudizio. Al riguardo la stessa giurisprudenza della Corte di Giustizia offre alcuni esempi.
Innanzitutto, nella sentenza Link Logistic[96] nonostante il fatto che nel caso di specie la norma di una direttiva non poteva né avere efficacia diretta, e nemmeno era possibile l’interpretazione conforme (in quanto essa si sarebbe posta contra legem), la Corte ha affermato che, “il giudice nazionale ha l’obbligo di applicare integralmente il diritto dell’Unione e di tutelare i diritti che questo attribuisce ai singoli, eventualmente disapplicando ogni disposizione nazionale la cui applicazione, date le circostanze di specie, conduca ad un risultato contrario al diritto dell’Unione”[97].
Inoltre, un individuo potrebbe invocare una direttiva, anche se questa non è abbastanza precisa o incondizionata per produrre un effetto di sostituzione, al fine di opporsi ad una norma di uno Stato membro che ecceda il margine di discrezionalità lasciatogli dalla direttiva stessa[98]. La Corte di Giustizia si era pronunciata in tal senso già a partire dalla sentenza Kraaijeveld e a.[99] e, da ultimo, nella sentenza WWF[100] ha sottolineato che “sarebbe incompatibile con l’effetto vincolante che l’art. 189 del Trattato CE (divenuto art. 249 CE) riconosce alla direttiva l’escludere, in linea di principio, che l’obbligo da essa imposto possa esser fatto valere dalle persone interessate” e che “l’effetto utile dell’atto sarebbe attenuato se ai cittadini comunitari fosse precluso di valersene in giudizio ed ai giudici nazionali di prenderlo in considerazione in