GIUSTIZIA INSIEME

Covid-19: misure di contenimento ed effetti collaterali sulla crisi familiare

di Marzia Di Bari

Il contributo costituisce una riflessione sugli effetti derivanti dal Covid-19 sul diritto di famiglia, con la finalità di fornire prime indicazioni sul versante processuale e su quello sostanziale nei settori sensibili, quali la tutela delle vittime di violenza domestica, la frequentazione del figlio minore da parte del genitore non collocatario e degli ascendenti, ed il coinvolgimento di operatori socio-sanitari e delle strutture incaricati della cura del minore.

sommario: 1.Premessa. - 2.Provvedimenti del Giudice civile a tutela della vittima di violenza domestica durante l’emergenza epidemiologica. - 3.Frequentazione del figlio da parte del genitore non collocatario. 4. Cenni alla frequentazione degli ascendenti. - 5.Frequentazione in modalità protetta. - 6.Conclusioni

1.Premessa

L’emergenza epidemiologica da COVID-19 introduce scenari peculiari nella quotidianità della persona, avuto particolare riguardo al concreto atteggiarsi delle relazioni familiari, innescando dinamiche correlate alla necessaria permanenza presso la casa familiare.

Gli elementi di precarietà e di incertezza che caratterizzano il presente, destinati a proiettare i propri effetti nel lungo periodo con una evidente difficoltà di delimitazione, introducono un fattore di criticità nella gestione del tempo, caratterizzato da ritmi inusuali ed assolutamente nuovi.

Ogni nucleo familiare è chiamato a confrontarsi con la necessaria ricerca di diversi equilibri a fronte della brusca e repentina modifica degli assetti consolidati alla stregua dei quali la casa familiare costituiva il punto di riferimento e di arrivo all’esito di un vissuto quotidiano proiettato prevalentemente all’esterno.

Tali criticità fisiologiche in presenza della crisi familiare possono trasformarsi in patologiche e sono suscettibili di determinare rilevanti questioni applicative con le quali l’interprete è chiamato a confrontarsi.

Le aree nelle quali le misure approvate per contrastare l’emergenza epidemiologica possono avere maggiore impatto sulla crisi familiari sono:

-le situazioni di violenza domestica, destinate ad amplificarsi a causa delle limitazioni della circolazione;

-le frequentazioni tra il genitore non coabitante e la prole, con peculiari problematicità nel caso in cui siano in essere incontri in “spazio neutro”, ovvero il minore sia collocato al di fuori della famiglia.

 2. Provvedimenti del Giudice civile a tutela della vittima di violenza domestica durante l’emergenza epidemiologica

In primis, la convivenza forzata può, all’evidenza, costituire fattore scatenante di elementi latenti di tensione già presenti nelle dinamiche familiari[1].

Tale rischio specifico rinviene adeguata misura di tutela nella necessaria trattazione dei procedimenti per l’adozione di ordini di protezione contro gli abusi familiari prevista dapprima dall’art. 2, lett. g, n. 1, del D.L. n. 11 dell’8/03/2020 e, poi, dall’art. 83, comma 3, lett. a, del D.L. n. 18 del 17/03/2020[2].

Come noto la disciplina degli ordini di protezione contro gli abusi familiari che possono essere adottati  in sede civile, disciplinati dagli artt. 342bis e 342ter del codice civile e 736bis, comma 3, del codice di procedura civile prevedono la possibilità di disporre l’allontanamento del coniuge o del convivente che abbia tenuto una “condotta pregiudizievole” dalla casa familiare, oltre all’adozione di altre misure (intervento dei servizi sociali, versamento di somme per il sostentamento del coniuge o dei familiari etc.). Nella normalità dei casi alla presentazione del ricorso per l’adozione dell’ordine di protezione segue l’emissione di un decreto di fissazione dell’udienza per la comparizione delle parti, all’esito della quale il giudice decide sull’istanza.

A causa dei limiti alla circolazione e della convivenza coatta imposta dalle misura di repressione del contagio il momento della notifica del ricorso per l’adozione di ordini di protezione e del decreto di fissazione dell’udienza potrebbe provocare un rischio di esplosione incontrollata di violenza, ovvero creare un clima di tensione potenzialmente idoneo a compromettere l’equilibrio dell’intero nucleo familiare.

A tal fine appare preferibile ricorrere, in questo periodo di emergenza sanitaria, con maggiore frequenza rispetto all’ordinarietà all’adozione di ordini di protezione inaudita altera parte.

Ai sensi dell’art. 736bis c.p.c., infatti, il giudice competente nei casi di urgenza può adottare immediatamente l’ordine di protezione fissando l’udienza di comparizione davanti a sé per la conferma, la revoca o la modifica del provvedimento nel pieno contraddittorio tra le parti, entro un termine non superiore a quindici giorni. Al fine di evitare che l’ordine venga emesso senza opportuna istruttoria, seppure sommaria, e sulla base delle mere allegazioni della parte ricorrente, il giudice potrebbe fare maggiore ricorso al potere, previsto dal comma 3 dell’art. 736bis c.p.c., di assumere sommarie informazioni anche prima dell’adozione dell’ordine di protezione (si pensi all’escussione come informatori di vicini di casa o familiari che possano riferire sui fatti di violenza, ovvero all’acquisizione dei verbali di intervento delle Forze dell’Ordine, ove ostensibili). In questo modo la vittima di violenza domestica verrebbe tutelata dal rischio di dover forzatamente convivere con l’autore della violenza nel periodo intercorrente tra la notifica del ricorso e la data di adozione del provvedimento.

In questo senso si è espressa la “Commissione parlamentare di inchiesta sul femminicidio, nonché su ogni forma di violenza di genere” nella “Relazione sulle possibili soluzioni per prevenire e contrastare la violenza domestica nel periodo di applicazione delle misure di contenimento del Covid-19”[3].

Occorre, infine, rammentare che nell’ambito delle misure a sostegno delle vittime di violenza domestica è attivo il numero di pubblica utilità della Presidenza del Consiglio dei Ministri 1522, quale strumento teso a sostenere l’emersione della domanda di aiuto[4], soprattutto in questa delicata fase in cui le situazioni di convivenza forzata appaiono suscettibili di incidere negativamente sulla presentazione di richieste di intervento alle autorità competenti (centri antiviolenza, sportelli, interventi da parte delle forze dell’ordine)[5].

 3.Frequentazione del figlio da parte del genitore non collocatario

Quanto al profilo riguardante il rapporto genitori-figli, la prima questione da affrontare è la possibilità di ricondurre l’esercizio del diritto di visita ad una ipotesi legittimante l’allontanamento temporaneo dalla abitazione in ragione delle misure restrittive esistenti[6]. 

Tale interrogativo deve avere certamente risposta positiva.

Sul punto si osserva che la liceità dello spostamento finalizzato alla attuazione della frequentazione da parte del figlio minore del genitore non collocatario rinviene fondamento nel riconosciuto essenziale apporto all’equilibrio psico-fisico del minore correlato alla presenza di entrambi i genitori ossia costituisce misura attuativa del suo diritto alla bigenitorialità, diritto che assume rilievo nell’ordinamento costituzionale interno e nell’ordinamento internazionale[7].

In coerenza con tale linea interpretativa, le risposte alle domande frequenti sulle misure adottate dal Governo[8], nel ribadire il divieto di uscire di casa, evidenziano come gli spostamenti per raggiungere i figli minorenni presso l’altro genitore e per condurli presso di sé siano consentiti nel rispetto delle modalità previste dal giudice con i provvedimenti di separazione o divorzio.

Al contempo, il modulo per l’autodichiarazione, come da ultimo aggiornato in data 26/03/2020[9], espressamente annovera «gli obblighi di affidamento di minori» nell’ambito della elencazione esemplificativa delle circostanze da dichiarare legittimanti lo spostamento.

Il problema, dunque, si sposta sul tema delle possibili limitazioni connesse alla situazione eccezionale e straordinaria di pandemia con riferimento al concreto atteggiarsi del diritto del minore ad intrattenere rapporti con entrambi i genitori, questione che si pone in termini più complessi nelle ipotesi in cui venga in rilievo una situazione qualificata di rischio, come nel caso di genitore appartenente ad una categoria maggiormente esposta all’infezione (si pensi ai medici, agli addetti ai negozi di distribuzione alimentare con contatti con il pubblico, ai farmacisti, ai genitori residenti in zone ad alto rischio etc.).

In altri termini, la questione concerne la disciplina in concreto del diritto di visita.

Nell’analizzare la questione occorre distinguere tra gli aspetti processuali, sempre complessi nella materia in esame caratterizzata dalla parcellizzazione delle competenze tra diverse autorità giudiziarie, e gli aspetti sostanziali[10].

Con riferimento alla individuazione della autorità competente per dirimere il conflitto, diverse possono essere le situazioni di concreto contrasto tra i genitori che potrebbero delinearsi sia nell’ambito di famiglie non ancora formalmente “separate” (perché non sia ancora intervenuto provvedimento di  separazione, divorzio ovvero cessazione della convivenza), sia nei casi in cui già sia stato emesso un provvedimento disciplinante l’affidamento dei figli (all’esito di separazione,  divorzio, procedimento di affidamento dei figli nati fuori del matrimonio, ovvero di misura limitativa della responsabilità genitoriale emessa ex art. 330 o 333 c.c.).

Tali differenze di fatto, si riverberano sulla competenza dell’autorità giudiziaria chiamata a dirimere l’eventuale contrasto tra i genitori in merito alla frequentazione dei figli.

Nel caso in cui non sia stato ancora emesso un provvedimento disciplinante l’affidamento (si pensi a genitori conviventi ovvero a genitori “separati” di fatto dove manchi una disciplina giuridica dell’affidamento e la divergenza genitoriale attenga solo l’aspetto delle frequentazioni genitore figlio nel corso della pandemia)  per dirimere l’eventuale contrasto sulla eventuale frequentazione del figlio ciascuno dei genitori potrà ricorrere “senza formalità”, ai sensi dell’art. 316 c.c. al giudice, indicando i provvedimenti che ritiene più idonei.

Il giudice sentiti i genitori e disposto l’ascolto del minore può suggerire le determinazioni che ritiene più utili e in caso di permanenza del contrasto potrà attribuire il potere di decidere al genitore ritenuto più idoneo (art. 316, comma 3, c.c.).

Si discute in dottrina se tale potere sia rimesso al Giudice tutelare (ex art. 344 e segg. c.c.) ovvero al Tribunale in composizione collegiale (ex art. 38 disp. att., comma 2, c.c.).

Al di là dei diversi orientamenti interpretativi, dal punto di vista dell’efficacia del provvedimento in presenza di un contrasto tale da indurre uno dei genitori a rivolgersi al giudice apparrebbe preferibile inoltrare il ricorso al Tribunale, potendo l’organo collegiale emettere un decreto suscettibile di divenire titolo esecutivo, nel caso in cui il giudice non dovesse riuscire a comporre il contrasto. 

Nella diversa ipotesi in cui sia pendente procedimento di separazione, divorzio, affidamento di figli nati fuori dal matrimonio, la domanda potrà essere posta al giudice procedente (di primo o secondo grado) o nelle forme della modifica delle condizioni di affidamento in essere, ovvero nelle forme di ricorso ex art. 709 ter c.p.c., proposto in corso di causa.

Nel caso di procedimento definito sarà possibile proporre al Tribunale in composizione collegiale, ricorso ex art. 709ter c.p.c., ovvero istanza di modifica delle condizioni di separazione e divorzio in ragione della sopravvenienza ex art. 710 c.p.c. ed ex art. 9 L. Div.

Nei casi in cui non si richieda la modifica dei provvedimenti vigenti, ma la domanda sia limitata a richiedere interventi attuativi dei provvedimenti in essere potrà essere proposta istanza al Giudice tutelare ai sensi dell’art. 337 c.c., considerando tuttavia i limitati poteri del giudice tutelare, che non potrà  intervenire per disporre eventuali modifiche del provvedimento vigente qualora non concordate tra i genitori.

Nel caso di provvedimenti che disciplinino le frequentazioni dei figli nell’ambito di misure limitative della responsabilità genitoriale adottate dal Tribunale per i minorenni ex art. 330 e 333 c.c. (si pensi ai minori collocati in strutture ovvero in famiglie affidatarie), competente a dirimere eventuali contrasti in relazione alle frequentazioni genitore prole,  deve ritenersi sia il giudice che ha adottato la misura, pertanto sarà compente il Tribunale specializzato.

Quanto alle modalità procedurali, tali istanze sicuramente devono ritenersi connotate da urgenza e pertanto rientranti tra quelle per le quali il capo dell’ufficio giudiziario, il suo delegato, ovvero il giudice procedente (giudice istruttore o presidente del Collegio) sono chiamati a pronunciare l’urgenza per la trattazione anche nel periodo di sospensione dell’attività giudiziaria a causa della pandemia, ex art. 83, comma 3 lett. a, ultimo capoverso, del D.L. 17/03/2020, n.18.

La sussistenza dell’emergenza sanitaria in essere suggerisce la trattazione del procedimento con udienza da svolgere mediante lo scambio e il deposito telematico di note scritte contenenti istanze e conclusioni secondo quanto previsto dall’art. 83, comma 7, lett. h, del citato D.L.

Deve, infatti, essere segnalato l’orientamento interpretativo, seguito da numerosi Tribunali, che ha previsto il ricorso a tale modalità di svolgimento dell’udienza  anche nel periodo di sospensione delle udienze civili, pure in mancanza di specifiche misure dettate a tal fine dai capi  dell’Ufficio giudiziario.

Quanto all’ascolto del minore la necessità di limitare l’accesso a luoghi pubblici a tutela della sua salute impone che all’adempimento si ricorra solo ove assolutamente necessario, curando che lo stesso si svolga con modalità di collegamento remoto di cui all’art. 83,  comma 7, lett. f, D.L. 18/2020. 

Passando all’esame del profilo riguardante il merito delle decisioni, va osservato che l’intervento del giudice presenta all’evidenza carattere solo eventuale e subordinato all’emergere di una contrapposta posizione dei genitori.

Difatti, come correttamente evidenziato dalla giurisprudenza di merito già pronunciatasi in materia, occorre rimarcare che la responsabilità genitoriale impone, in primo luogo, ai genitori nell’esercizio del munus loro demandato di individuare le misure adeguate a tutelare la salute della prole[11] in un contegno che non può che essere ispirato da reciproca e qualificata collaborazione e da fiducia nell’altro, in assenza di effettivi e concreti elementi indicatori di atteggiamenti inadeguati.

Al contempo e in una prospettiva speculare, è obbligo specifico del genitore che sia stato esposto ad alto rischio di contagio di adottare, in attuazione del principio di autoresponsabilità, ogni misura idonea a preservare il figlio da possibile infezione, nonché di evitare di esporre il minore, nella attuazione del diritto di visita, ad un pericolo per la sua incolumità con riferimento ai luoghi frequentati[12].

Dunque, laddove il contrasto tra i genitori sia sottoposto all’attenzione della autorità giurisdizionale, si impone una attenta valutazione, caso per caso, della fattispecie concreta che dia conto in maniera rigorosa della sussistenza di un pericolo di pregiudizio, tale da determinare una esigenza di tutela rafforzata della prole, al fine di correttamente individuare il concreto interesse del minore, venendo in rilievo una decisione da assumere nei suoi confronti[13].

In particolare, in tali casi il giudice è chiamato ad operare una delicata operazione di bilanciamento degli interessi in gioco, in cui i valori di riferimento potenzialmente confliggenti sono rappresentati, da un lato, dal diritto alla bigenitorialità del minore, e, dall’altro, dal diritto alla salute[14].

L’individuazione del best interest of the child nella fattispecie in esame non appare dall’esito scontato, venendo in rilievo diritti di rilievo costituzionale di primaria importanza ossia diritti fondamentali della persona.

Nelle prime pronunce intervenute nella giurisprudenza di merito, a fronte di una lettura che assegna prevalenza al diritto alla bigenitorialità del minore, sia pure con le necessarie cautele imposte dalla emergenza epidemiologica[15], altro orientamento ha evidenziato la prevalenza del diritto alla salute ex art. 32 Cost., anche nella prospettiva della tutela della collettività, e delle misure limitative del diritto alla libera circolazione legalmente stabilite ai sensi dell’art. 16 Cost[16].

In ogni caso, anche nelle ipotesi in cui l’interprete approdi ad una soluzione favorevole ad assicurare preminente rilievo al diritto alla salute, escludendo la frequentazione con il genitore, appare auspicabile e utilmente percorribile l’introduzione di modalità di relazione con regolamentazione specifica mediante sistemi di comunicazione a distanza (quali skype, whatsapp e simili), al fine di attenuare gli effetti correlati alla temporanea sospensione della frequentazione figlio-genitore[17].

Appare preferibile un orientamento che giustifichi la compressione del diritto del minore a godere della bigenitorialità solo in presenza di oggettive e specifiche ragioni di tutela della salute proprie del caso concreto (per esempio in considerazione della specifica attività lavorativa prestata dal genitore, ovvero della provenienza da zone “rosse” o da contesti abitativi esposti in misura rilevante al pericolo di contagio, ovvero dall’utilizzo di mezzi di trasporto pubblici per raggiungere il minore), con congrua motivazione sul punto.

Il generico riferimento alla emergenza sanitaria non può comprimere il diritto del figlio a godere di congrua frequentazione di entrambi i genitori, dovendo ritenersi che permanere con il genitore non coabitante presso l’abitazione dello stesso, quando sia assicurato il trasporto in sicurezza, sia a livello di rischio individuale e collettivo inferiore rispetto al rischio cui si è esposti per far fronte ad altri adempimenti (quali l’approvvigionamento di generi di prima necessità).

 4. Cenni alla frequentazione degli ascendenti

Con riferimento alla frequentazione degli ascendenti, va considerato che i nonni, sovente di avanzata età, rientrano nelle categorie maggiormente esposte al contagio da Covid-19 e, per tale ragione, la frequentazione dei nipoti introduce un elemento di rischio di contagio.

Va, inoltre, evidenziato che il diritto dei nonni di mantenere rapporti significativi con i nipoti minorenni ex art. 317bis c.c. non è equiparabile al diritto di visita previsto in favore dei genitori e non costituisce un diritto assoluto degli ascendenti, assumendo piuttosto valenza strumentale alla realizzazione dell’interesse esclusivo del minore[18].

Alla stregua dei superiori elementi, sembra, pertanto, possibile sostenere che, nella operazione di bilanciamento degli interessi, la tutela della salute debba ricevere prioritaria ed adeguata considerazione, rendendo preferibile il ricorso a mezzi di comunicazione a distanza ai fini della conservazione di rapporti significativi tra nonni e nipoti.

Proprio per le ragioni esposte, a fronte dell’elevato rischio di contagio in capo agli anziani, le risposte alle domande frequenti sulle misure adottate dal Governo autorizzano quale misura residuale la collocazione temporanea dei minori presso i nonni esclusivamente per ragioni di lavoro o di forza maggiore che interessano i genitori, precisando che detta soluzione è comunque sconsigliata e, al contempo, indicano quale soluzione assolutamente preferibile quella secondo cui i figli minori  rimangono collocati presso i genitori in congedo ovvero in modalità di lavoro agile[19].

 5.Frequentazione in modalità protetta

 La tematica in esame presenta ulteriori profili di complessità nei casi in cui la frequentazione sia sottoposta a particolari cautele mediante un regime di incontri secondo modalità protetta ossia con il coinvolgimento dei Servizi socio-sanitari.

I richiamati profili di complessità sono correlati, in primis, alla problematica relativa alle risorse disponibili in capo ai Servizi territoriali, chiamati a confrontarsi con una situazione emergenziale che impone l’uso attento dei mezzi posseduti[20].

Occorre, altresì, evidenziare che le modalità di frequentazione in modalità protetta rinviano alla presenza del genitore, del minore e dell’operatore socio-sanitario presso una struttura (cd. spazio neutro) ossia al contatto tra i soggetti interessati in un luogo frequentato anche da altre persone, con conseguente configurabilità in concreto di un rischio di contagio.

Non trascurabile, inoltre, nell’attuale emergenza sanitaria la necessità di sanificazione delle strutture con elevata frequentazione di utenti, con costi e impegno di mezzi e personale che sarebbe opportuno non distogliere dalle strutture di cura.

Ne consegue che non appare possibile nella attuale situazione emergenziale e nella vigenza delle misure di contrasto adottate sostenere la prosecuzione degli incontri secondo tali modalità[21].

Tuttavia, anche in tale ipotesi il supporto mediante collegamenti da remoto - ossia con videochiamata (audio-video) - dei soggetti interessati ben potrà garantire l’attenuazione dei negativi effetti derivanti dalla sospensione totale dei contatti nel rispetto del superiore interesse del minore, contatti audio video da organizzare con la necessaria presenza dell’operatore del servizio sociale (senza rischi per lo stesso trattandosi di modalità di lavoro attuabile a distanza).

Difatti, la vigilanza dell’operatore appare necessaria perché in grado di consentire un pronto intervento nel caso in cui il genitore in occasione dei collegamenti dovesse assumere condotte inadeguate o anche solo idonee ad ingenerare tensione nell’atteggiarsi della relazione genitoriale, così da assicurare che le forme di contatto avvengano in concreto nell’esclusivo interesse del minore.

In altri termini, nelle fattispecie in questione la tutela del diritto alla bigenitorialità del minore, di cui è componente la continuità della relazione genitoriale, non potrà che avvenire mediante tali modalità a distanza, assumendo rilievo preminente la tutela della salute in ragione dell’elevato rischio correlato alla frequentazione di ambienti esterni, dovendosi necessariamente procedere alla sospensione degli incontri[22].

Analoghe e ancor più rilevanti problematiche si pongono in relazione alla presenza di minori presso le comunità, parimenti interessate da rischio di contagio elevato.

In queste situazioni appare preminente la tutela dell’interesse collettivo alla minimizzazione del rischio di contagio nelle strutture di accoglienza, che spesso ospitano un certo numero di minori, rispetto alla momentanea compressione del diritto del figlio e del genitore alla frequentazione (da assicurare comunque con videochiamate). 

Per tale ragione alcuni Tribunali per i Minorenni hanno disposto la sospensione delle visite all’interno delle strutture e dei rientri dei minori in famiglia.

Ulteriore difficoltà si rilevano per tutte quelle situazioni nelle quali era previsto l’inserimento dei minori in famiglie affidatarie.

In queste ipotesi il necessario coinvolgimento degli operatori specializzati dei servizi sociali chiamati a verificare la positività dell’inserimento del minore nella nuova famiglia, con contatti frequenti e periodici, sconsigliano la prosecuzione del percorso, da rinviare al termine dell’emergenza per garantire la sicurezza del minore e minimizzare i rischi di diffusione del contagio.

 

6. Conclusioni

Come per ogni decisione relativa a minori non è possibile dettare principi che possano valere nella generalità dei casi, essendo necessaria la valutazione del caso concreto, rilevando che comunque nel bilanciamento tra interessi parimenti fondamentali quali il diritto del minore a godere dell’accudimento, della frequentazione, della presenza di entrambi i genitori e il diritto alla tutela della salute individuale e collettiva, quest’ultimo possa prevalere non in linea astratta ma solo in presenza di concrete ed oggettive situazioni che possano esporre il minore a effettivo rischio di contagio ovvero aumentare considerevolmente il rischio di diffusione dell’epidemia.

Rilevando comunque che il primo sforzo deve essere compiuto da parte dei genitori per esercitare il ruolo genitoriale in maniera condivisa mediante la individuazione di soluzioni di tutela della prole senza l’intervento di terzi.

[1] Cfr. sul punto circolare del Ministero dell’Interno, Dipartimento della Pubblica Sicurezza, del 27 marzo 2020 nella quale si legge «I divieti imposti in materia di circolazione delle persone fisiche potrebbero, infatti, accentuare situazioni conflittuali preesistenti, determinando un sommerso di violenze e maltrattamenti»

[2]L’art. 83, comma 3, lett. a del D.L. 17 marzo 2020, n. 18 inserisce i procedimenti per l’adozione di ordine di protezione contro gli abusi familiari tra i procedimenti la cui trattazione non è stata sospesa;

[3] Nella Relazione sulle possibili soluzioni per prevenire e contrastare la violenza domestica nel periodo di applicazione delle misure di contenimento del Covid-19, consultabile sul sito del Senato,  a fronte del rischio di una maggiore esposizione alla violenza domestica ed assistita correlato alla attuale situazione di emergenza, si raccomanda di valutare l’emanazione dell’ordine di protezione ex artt. 342bis e ss. c.c. inaudita altera parte, riservando l’instaurazione del contraddittorio nel momento in cui l’allontanamento sia stato già eseguito ed, al contempo di onerare le forze dell’ordine dell’esecuzione dell’ordine di allontanamento con la notifica del provvedimento contenente la fissazione dell’udienza

[4] Cfr. sul punto circolare del Ministero dell’Interno, Dipartimento della Pubblica Sicurezza, del 27 marzo 2020, cit. nella quale si legge: «Come misura a sostegno delle vittime in parola è attivo, come noto, il numero di pubblica utilità della Presidenza del Consiglio dei Ministri –Dipartimento per le Pari Opportunità 1522 che, nel sostenere l’emersione della domanda di aiuto, può veicolare, nei casi di emergenza, una richiesta di intervento alle forze di Polizia, direttamente alle sale operative ovvero contattando il NUE 112»

[5] La Relazione sulle possibili soluzioni per prevenire e contrastare la violenza domestica nel periodo di applicazione delle misure di contenimento del Covid-19, cit., sul punto evidenzia che nel periodo di emergenza Covid-19 si è registrato un calo delle denunce significativo, con conseguente riduzione degli interventi da parte delle Forze dell’ordine, calo che può essere posto in relazione non già con una situazione «di regressione» ma quale «segnale di una situazione nella quale le donne vittime di violenza rischiano di trovarsi ancora più esposte alla possibilità di controllo e all’aggressività del partner maltrattante», evidenziando la necessità da parte del Parlamento e del Governo di «predisporre misure e risorse economiche aggiuntive e procedure più snelle per garantire misure di protezione, sostegno e accoglienza alle donne e ai minori coinvolti, assicurando in particolare l’operatività –in piena sicurezza – delle strutture antiviolenza»;

[6] Il divieto di spostamento delle persone fisiche anche all’interno del territorio è stato introdotto dapprima nella cd. zona rossa dall’art. 1 del Decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri dell’8/03/2020, con l’eccezione degli spostamenti «motivati da comprovate esigenze lavorative o situazioni di necessità ovvero spostamenti per motivi di salute»; l’estensione all’intero territorio nazionale delle misure è stata, quindi, prevista dall’art. 1 del Decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri del 9/03/2020, contenente, altresì, espresso divieto di ogni forma di assembramento di persone in luoghi pubblici o aperti al pubblico; il Decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri del 22/03/2020 ha, poi, previsto il divieto nei confronti di tutte le persone fisiche di «trasferirsi o spostarsi, con mezzi di trasporto pubblici o privati in un comune diverso rispetto a quello in cui attualmente si trovano, salvo che per comprovate esigenze lavorative, di assoluta urgenza ovvero per motivi di salute»;

[7]Sul rilievo del diritto del figlio minore a mantenere un rapporto equilibrato e continuativo con ciascuno dei genitori nell’ordinamento costituzionale interno e nell’ordinamento internazionale, v. C. Cost. 25 gennaio 2017, n. 17 e C. Cost. n. 76 del 12 aprile 2017; sull’interpretazione dell’art. 8 della Convenzione Europea dei Diritti dell’Uomo, v. sentenza C. Edu del 9/02/2017, nel caso Solarino c. Italia; sulla necessità da parte delle autorità nazionali di adottare ogni misura idonea a rendere effettivo il rapporto  tra il genitore e la prole, v. C. Edu, 17 novembre 2015, Bondavalli c. Italia;  sull’importanza del rispetto del principio della bigenitorialità, quale presenza nella vita dei figli, e sulla conseguente necessità di sottoporre ad un controllo rigoroso le restrizioni apportate dalla autorità al diritto di visita dei genitori: v. Cass. 8 aprile 2019, n. 9764;

[8] Le FAQ sono consultabili sul sito htpp://www.governo.it/it/faq-iorestoacasa, sotto la voce “spostamenti”;

[9] Il modulo è consultabile sul sito www.interno.gov.it.;

[10] Nella Relazione sulle possibili soluzioni per prevenire e contrastare la violenza domestica nel periodo di applicazione delle misure di contenimento del Covid-19, cit.,  si evidenzia la necessità di modificare sul sito www.governo.it la risposta alla domanda sul diritto di visita della prole mediante l’espressa indicazione che nel caso di difficoltà nell’attuazione dei provvedimenti di affidamento dei figli, o di contrasto tra i genitori, è possibile chiedere l’intervento del giudice competente segnalando l’urgenza ai sensi dell’art. 83, comma 3, lett. a del decreto legge 17 marzo 2020, n. 18".

[11] Il riferimento è al decreto adottato dal T. di Milano, l’11 marzo 2020, edito nel portale telematico IlFamiliarista.it; in senso conforme il decreto emesso in data 20 marzo 2020  dal Giudice Tutelare presso il T. di Benevento: «anche nella situazione emergenziale attuale non possono essere la legge, le ordinanze del Presidente della Regione o i provvedimenti della Autorità giudiziaria a proteggere la salute dei bambini, ma il comportamento dei genitori (così come già chiarito dal Tribunale di Milano l’11/03/2020)»;

[12] Nella Relazione sulle possibili soluzioni per prevenire e contrastare la violenza domestica nel periodo di applicazione delle misure di contenimento del Covid-19, cit.,  si propone la modifica sul sito www.governo.it della risposta alla domanda sul diritto di visita della prole mediante la espressa introduzione della compilazione da parte del genitore di una autocertificazione in cui dichiari di non essere un soggetto esposto ad alto rischio di contagio o che il luogo dove intende condurre i figli non espone gli stessi ad un pericolo per la loro incolumità;

[13] Sulla necessità di «considerare il concreto interesse del minore in tutte le decisioni che lo riguardano», v. C. Cost. 18 dicembre 2017, n. 272, in motivazione, anche per il richiamo a numerosi precedenti; sul fondamentale rilievo da attribuire al best interest of the child, cfr. C. giust. 16 luglio 2015, C-184/2014, che in motivazione espressamente richiama la necessità di adottare letture conformi all’art. 24, par. 2, della Carta dei diritti fondamentali dell’UE; per l’enunciazione dell’interesse morale e materiale del minore quale criterio fondamentale che deve guidare l’interprete: v. Cass. 23 ottobre 2017, n. 25055; Cass. 30 luglio 2018, n. 20151; Cass. 7 ottobre 2019, n. 22219; sulla applicazione dell’interesse superiore del minore quale elemento che giustifica una regolamentazione del diritto di visita tale da privilegiare le esigenze di stabilità nelle abitudini di vita del figlio rispetto al regime di frequentazione più ampio invocato dal padre, v. Cass. 7 ottobre 2019, n. 24937;

[14] Sulla possibilità del bilanciamento diritto del figlio minore a mantenere un rapporto equilibrato e continuativo con ciascuno dei genitori con interessi contrapposti, di rilievo costituzionale, quali ad esempio quelli della di difesa sociale, v. C. Cost. 25 gennaio 2017, n. 17 e C. Cost. 12 aprile 2017, n. 76;

[15] Il T. di Palermo, con ordinanza del 27 marzo 2020, adottata in un ricorso ex art. 709 ter c.p.c., ha ammonito il genitore inadempiente in ordine all’osservanza del provvedimento vigente in punto di diritto di visita del padre, imponendo la adozione di «ogni cautela nel rispetto delle indicazioni, circa gli spostamenti nella città e le misure di igiene previste nei provvedimenti governativi adottati per l’emergenza Covid-19»;

[16] Il T. di Bologna, con decreto del 23 marzo 2020, ha disposto la sospensione delle visite paterne fino al 15 aprile 2020, evidenziando la necessità di contemperare «il diritto di visita con l’esigenza della tutela della collettività e con la correlata limitazione degli spostamenti delle persone, allo stato consentiti solo per comprovate esigenze lavorative, assoluta urgenza ovvero per motivi di salute»; A. Bari, con decreto del 26/03/2020, ha sospeso le frequentazioni tra il genitore non collocatario e il minore fino al 3 aprile 2020, in ragione della residenza del genitore in diverso Comune; il T. di Bari, con provvedimento del 26/03/2020, ha parimenti privilegiato nella operazione di bilanciamento la tutela del diritto alla salute mediante la sospensione del diritto di visita del genitore non collocatario fino alla cessazione della emergenza epidemiologica, invocando il DPCM del 22 marzo 2020 nella parte in cui prevede il divieto di spostamento in un Comune diverso, ad eccezione delle ipotesi in cui vengano in rilievo comprovate esigenze di lavoro, di assoluta urgenza, ovvero motivi di salute e, comunque, le limitazioni vigenti sull’intero territorio nazionale in virtù del DPCM 8/03/2020 e del DPCM 9 marzo 2020, nonché rimarcando l’irrilevanza della risposta alle FAQ –nella parte in cui consente di ricondurre il diritto di visita alle situazioni di necessità di cui al DPCM 8 marzo 2020- poiché mero indirizzo interpretativo non inquadrabile nella fonte normativa;

 

[17] T. di Bologna,  decreto del 23 marzo 2020, cit.; v. anche decreto A. Bari, cit., che ha disposto l’esercizio del diritto di visita paterno fino alla data del 3/04/2020 mediante «lo strumento della videochiamata, o skype, per periodi di tempo uguali a quelli fissati e secondo il medesimo calendario», con previsione che in concreto verosimilmente potrà introdurre difficoltà di integrale attuazione, essendo improbabile che un minore riesca a permanere dinanzi al video per molte ore consecutive.

[18] Cass. 11 agosto 2011, n. 17191: «L'art. 1, comma primo, della legge 8 febbraio 2006, n. 54, che ha novellato l'art. 155 cod. civ., nel prevedere il diritto dei minori, figli di coniugi separati, di conservare rapporti significativi con gli ascendenti (ed i parenti di ciascun ramo genitoriale), non attribuisce ad essi un autonomo diritto di visita, ma affida al giudice un elemento ulteriore di indagine e di valutazione nella scelta e nell'articolazione di provvedimenti da adottare in tema di affidamento, nella prospettiva di una rafforzata tutela del diritto ad una crescita serena ed equilibrata». Principio ribadito anche a seguito della riforma della filiazione intervenuta con la l. n. 219/2012 e con il d.lgs. n. 154/2013, cfr. Cass. 21 giugno 2018, n. 15328: «Il diritto degli ascendenti a mantenere rapporti significativi con i nipoti minorenni, previsto dall'art. 317bis c.c., coerentemente con l'interpretazione dell'articolo 8 Cedu fornita dalla Corte europea dei diritti dell'uomo, non ha un carattere incondizionato, ma il suo esercizio è subordinato ad una valutazione del giudice avente di mira l'esclusivo interesse del minore. La sussistenza di tale interesse - nel caso in cui i genitori dei minori contestino il diritto dei nonni a mantenere tali rapporti - è configurabile quando il coinvolgimento degli ascendenti si sostanzi in una fruttuosa cooperazione con i genitori per l'adempimento dei loro obblighi educativi, in modo tale da contribuire alla realizzazione di un progetto educativo e formativo volto ad assicurare un sano ed equilibrato sviluppo della personalità del minore»;

[19] Le FAQ sono consultabili sul sito htpp://www.governo.it/it/faq-iorestoacasa, sotto la voce spostamenti;

[20] Al riguardo, si evidenzia che in alcune realtà locali i Servizi sanitari hanno comunicato agli Uffici giudiziari la difficoltà di adempiere con puntualità le statuizioni contenute nei provvedimenti giurisdizionali, poiché costretti a limitare gli interventi esclusivamente alle prestazioni mediche e farmacologiche non procrastinabili;

[21] Nella Relazione sulle possibili soluzioni per prevenire e contrastare la violenza domestica nel periodo di applicazione delle misure di contenimento del Covid-19, cit., si raccomanda di disporre la sospensione su tutto il territorio nazionale delle visite protette stabilite in pendenza di procedimento penale per i reati di cui all’art.1 legge 2019, n. 69 ai danni della madre.

[22] v. T. di Terni, ordinanza del 30 marzo 2020, adottata inaudita altera parte, previa dichiarazione d’urgenza ex art. 83, comma 3, D.L. n. 18/2020, secondo il quale, nell’operazione di bilanciamento del diritto di rango costituzionale della bigenitorialità ex art. 30  Cost. e di quello alla salute ex art. 32 Cost., è necessario prevedere nel disposto regime di incontri protetti una modalità di frequentazione che «pur assicurando il costante contatto non metta a rischio la salute psicofisica dei minori», prevedendo a tal fine l’utilizzo di «modalità da remoto, quali ad esempio video chiamate (skype ovvero con chat whatsapp, ovvero con ogni altra modalità compatibile con le dotazioni nella disponibilità degli operatori e dei genitori) previa idonea preparazione dei figli, attuata con le medesime modalità, e assicurando che sia l’operatore a mettere in contatto il padre con ciascuno dei figli» con la precisazione che l’operatore dovrà assicurare la propria presenza per l’intera durata della chiamata.

La violenza nei confronti delle donne durante l’emergenza sanitaria

di Teresa Manente, avvocata penalista, responsabile dell’ufficio legale Associazione Differenza Donna

sommario: 1. I dati - 2. L’emergenza covid-19 - 3. Strumenti normativi specifici esistenti

 1. I dati

Il 25 novembre 2019, giornata internazionale per l’eliminazione della violenza nei confronti delle donne, le indagini diffuse dai media hanno rappresentato un quadro ancora preoccupante: ogni tre giorni in Italia viene uccisa una donna e ogni 15 minuti una donna subisce una qualche forma di violenza, come emerge dal rapporto Femminicidio e violenza di genere in Italia della Banca Dati EURES pubblicato il 20 novembre 2019[1]. Nello stesso documento si riporta che nel 2018 sono state uccise 142 donne (+0,7% rispetto al 2017), di cui 119 in famiglia (+ 6,3%) e solo nei primi mesi del 2019 le donne uccise ammontano a 102. L’EURES sottolinea che mai «sul totale degli omicidi si era registrata una percentuale così alta di vittime femminili (40,3%)», in un contesto sociale nel quale si registra una diminuzione complessiva degli omicidi restituendo la fotografia di un paese nel complesso più sicuro[2].

Sempre il 25 novembre 2019 sono stati diffusi anche i risultati della ricerca condotta dall’Istat su Gli stereotipi sui ruoli di genere e l’immagine sociale della violenza sessuale, da cui emerge in tutto il suo spessore il problema culturale e sociale sotteso alla violenza nei confronti delle donne: una persona su quattro (uomini e donne) si dice convinta che la violenza dipende dai comportamenti delle donne. In particolare, con riferimento alla violenza sessuale è emersa l’opinione diffusa in base alla quale tale reato sia determinato da come le donne si vestono e in generale si ritiene che sia sempre possibile, se si vuole, sottrarsi all’aggressione sessuale (poco meno del 40%). Nel solco del medesimo pregiudizio, il 15% degli intervistati ritiene che se la donna ha bevuto alcolici è responsabile della violenza subita. Il 10% della popolazione, inoltre, sostiene che le denunce di violenza sessuale siano per lo più false e che, anche quando le donne rifiutano un rapporto sessuale, in realtà il loro comportamento sottende un’adesione allo stesso (il 7,2%). Come se non bastasse, il 7,4% delle persone intervistate ritiene accettabile che il fidanzato schiaffeggi la sua ragazza «perché ha flirtato con un altro» e ben il 17,7 % considera normale che un uomo controlli il cellulare o gli account dei social della compagna[3].

Quello che emerge, dunque, è una cultura dominante intrisa di pregiudizi discriminatori, come riconosciuto da tutti gli organismi internazionali, sia a carattere universale, come le Nazioni Unite[4], sia a carattere regionale, come il Consiglio d’Europa[5].

Conseguenza diretta di questo atteggiamento culturale dinanzi alla violenza che le donne subiscono nella società è la sottovalutazione della gravità stessa del fenomeno che incide anche sulla qualità ed effettività della risposta istituzionale.

 2. L’emergenza covid-19

Nell’attuale situazione di emergenza sanitaria in cui la quotidiana condivisione dello spazio abitativo con il partner violento non trova interruzione e la libertà della circolazione è limitata, il rischio per l’incolumità delle donne e dei bambini è molto alto e costante è il pericolo dell’escalation delle condotte violente, che da lesive del patrimonio morale della persona offesa, possono trasmodare in violenza fisica, non di rado alla presenza dei figli e delle figlie minorenni. In particolare, le donne riferiscono di essere oggetto di un controllo pervasivo di tutti i dispositivi di comunicazione di cui dispongono (dal telefono al computer) che impedisce loro di beneficiare di uno spazio riservato per poter riferire i fatti che accadono e inibisce ogni richiesta di aiuto, dal momento che il sospetto di un loro atto di ribellione potrebbe innescare comportamenti ritorsivi ancora più gravi.

Questa situazione è stata rilevata in gran parte dei paesi interessati da misure di contenimento dell’epidemia, tanto che Segretaria generale del Consiglio d’Europa, Marija Pejčinović Burić, ha espresso preoccupazione per l’aumento della violenza domestica durante l’isolamento dovuto al Coronavirus, riferendo di numerose segnalazioni degli Stati membri sul tema nelle ultime settimane relative agli ostacoli all’emersione della violenza tra le mura domestiche. La Segretaria generale sul punto ha sottolineato che i numeri telefonici di assistenza hanno ricevuto una quantità di chiamate quattro volte inferiore rispetto al solito, mentre sarebbero aumentati i messaggi istantanei diretti alle organizzazioni di soccorso pertinenti in tutta Europa[6].

Medesimo allarme è stato lanciato dall’Associazione Differenza Donna che a partire dal 9 marzo ha registrato una diminuzione pari all’85% degli accessi delle donne ai centri antiviolenza e agli sportelli gestiti, rimasti attivi 24 ore su 24, pur adottando tutte le misure di sicurezza coerenti con le disposizioni entrate in vigore[7]. Si rileva, inoltre, anche una riduzione degli invii delle donne presso le strutture protette da parte delle forze dell’ordine.

La Presidente della  Commissione parlamentare di inchiesta sul femminicidio, nonché su ogni forma di violenza di genere, On. Valeria Valente, recependo le segnalazioni delle organizzazioni di donne impegnate nella prevenzione della violenza maschile sul territorio nazionale, ha confermato il dato europeo della diminuzione non solo degli accessi fisici e di telefonate delle donne ai centri antiviolenza, sportelli antiviolenza e al 1522 (numero nazionale antiviolenza), ma anche delle stesse notizie di reato per maltrattamenti contro familiari e conviventi, passate dai 1.157 dei primi 22 giorni del marzo 2019 ai “soli” 652 dello stesso periodo di quest’anno[8].

Tra le misure concordate con i Ministeri competenti, si segnala l’incremento della pubblicizzazione del numero 1522, sono state prese misure volte a rifornire i centri antiviolenza di adeguati strumenti di protezione e misure volte ad assicurare un coordinamento diretto e costante tra le forze dell’ordine e i centri antiviolenza per un pronto intervento.

Con riguardo alla risposta delle autorità, occorre ribadire la necessità della piena attuazione di tutti gli strumenti utili che il nostro ordinamento prevede per garantire immediata protezione alle vittime, obbligo che costituisce un pilastro del sistema di misure che gli ordinamenti sono tenuti ad adottare e che impone, prima di tutto, di allontanare l’autore della violenza dalle vittime, quindi prioritario non è solo rinvenire nuove strutture per l’ospitalità in emergenza, ma assicurare alle donne di poter rimanere nelle loro case in sicurezza, e non solo dal rischio di contagio.

In questa direzione si pone la circolare n. MI-123-U-C-3-2-2020-25 del 27 marzo 2020 del Ministero dell’interno a firma del direttore generale della pubblica sicurezza Franco Gabrielli, che nel suo atto di indirizzo sollecita l’applicazione delle misure personale di prevenzione per una tutela immediata delle vittime.

3. Strumenti normativi specifici esistenti

Sempre, e non solo “in tempi di Coronavirus” sarebbe auspicabile un intervento attuativo delle molteplici misure di prevenzione e protezione, gradate e proporzionato all’entità del pericolo che caso per caso viene rilevato, evitando ogni forma di vittimizzazione secondaria alle vittime di reato, tra le quali rientra anche l’essere costretti a lasciare la propria abitazione per mettersi al riparo dai maltrattanti. A tal riguardo, giova ricordare proprio in questo frangente che il nostro ordinamento normativo dispone di misure in grado di assicurare in maniera tempestiva protezione alle donne (arresto in flagranza, ordine di allontanamento urgente dalla casa familiare, misure cautelari specifiche e ordini di protezione in sede civile), strumenti che, se applicati in maniera rigorosa, eviterebbero la necessità di fuga dalla casa familiare da parte delle donne consentendo un’adeguata tutela  della loro incolumità e quella dei figli minori[9].

Nonostante la loro innegabile efficacia e la complessiva snellezza procedurale che il legislatore ha previsto per gli istituti richiamati, se ne registra una diffusa disapplicazione sul territorio nazionale, non di rado correlata alla scarsa credibilità che si riconosce ancora alle donne[10].

Mi limito in questo contributo a richiamare l’attenzione in sede penale sull’ordine di allontanamento urgente dalla casa familiare previsto dall’articolo 384-bis c.p.p. e in sede civile sugli ordini di protezione dagli abusi familiari di cui agli articoli 342-bis c.c..

Con riferimento all’allontanamento urgente dalla casa familiare introdotto all’articolo 384-bis c.p.p.  si evidenzia che l’istituto disciplinato, di fatto ignorato nella prassi, proprio in questo periodo di emergenza rivela la sua utilità, poiché consente «previa autorizzazione del pubblico ministero anche resa oralmente e confermata in via telematica», di intervenire in maniera tempestiva e adeguata a proteggere la vittima da ulteriori violenze. Giova ricordare, inoltre, che l’articolo 384-bis c.p.p. consente l’allontanamento urgente dall’abitazione familiare per minacce gravi (articolo 612 co. 2 c.p.), lesioni volontarie, anche lievissime, se vi è querela e siano aggravate (per esempio se il fatto è commesso con armi, contro coniuge o convivente o persona legata da relazione affettiva).  Trattasi di norma che si prefigge, infatti, lo scopo di dotare l'autorità giudiziaria, e, in particolare, la polizia giudiziaria, di un efficace e pronto strumento di contrasto alla violenza domestica in presenza di quelle fattispecie “spia” dei maltrattamenti[11]. Qualora l'indagato, raggiunto da un ordine di allontanamento urgente dall'abitazione familiare ai sensi dell'articolo 384-bis, si renda irreperibile, ponendosi pertanto nella condizione di non essere raggiunto dall'avviso di fissazione dell'udienza di convalida e di non rendere l'interrogatorio di garanzia, si realizza una causa impeditiva che non esonera il giudice dal dovere di procedere comunque alla convalida, in presenza dei presupposti di legge[12], valutando inoltre l’opportunità di applicare le misure cautelari previste dagli articoli 282-bis  e 282-ter c.p.p.

Dopo l’entrata in vigore delle disposizioni per l’emergenza sanitaria, i centri antiviolenza hanno ricevuto richiesta di aiuto da donne che a seguito di intervento delle forze dell’ordine sono state costrette loro ad allontanarsi dalla casa familiare e a chiedere ospitalità a parenti o amici proprio su indicazione degli operanti intervenuti, perché le violenze rappresentate alle forze dell’ordine non sono state ritenute “abbastanza gravi” per allontanare l’autore delle condotte illecite in via d’urgenza. A titolo esemplificativo, riporto il caso di una donna per la quale il pubblico ministero non ha autorizzato le forze dell’ordine a procedere all’allontanamento urgente pur in presenza di lesioni che a seguito di accesso al pronto soccorso sono state giudicate guaribili in dieci giorni. La donna è stata costretta, di conseguenza, a lasciare la casa familiare e a rifugiarsi presso i suoi genitori anziani insieme ai figli minorenni, poiché, alla luce del rischio di contagio attuale, non è stato possibile prospettare un immediato ingresso nelle strutture protette sul territorio di riferimento[13].

Al riguardo, si precisa che va sempre valutata prioritariamente l’adozione di misure di allontanamento dall’abitazione familiare dell’autore delle condotte illecite e non delle vittime anche allorché queste ultime siano state costrette a fuggire dalla casa di convivenza, per consentire loro il tempestivo rientro, considerando la possibilità di applicazione della modalità di controllo con il cosiddetto braccialetto elettronico[14].

Anche in sede civile sono previsti ordini di protezione (disciplinati dagli articoli 342-bis, 342-ter codice civile; articolo 736-bis c.p.c), che l’autorità giudiziaria, su ricorso della parte interessata, può adottare anche inaudita altera parte, ossia prima di instaurare il contraddittorio, ordinando l’immediato allontanamento del partner violento dalla casa familiare che sia «causa di grave pregiudizio all'integrità fisica o morale ovvero alla libertà dell'altro coniuge o convivente»[15].

Si consideri che gli ordini di protezione rientrano tra le materie la cui trattazione non è sospesa dal D.L. 17 Marzo 2020, n.18, tuttavia rimangono di scarsa applicazione e ancora più raramente è considerata l’opzione dell’emanazione della misura di protezione posticipando il contraddittorio, che sarebbe salvifica nella situazione attuale per tutelare al massimo l’incolumità di coloro che sono esposte alle condotte pregiudizievoli: una volta depositato il ricorso, i giudici, di regola, fissano un termine per la notificazione alla controparte del ricorso con fissazione dell’udienza. Ciò mette in pericolo l’incolumità della donna, perché il partner violento, venuto a conoscenza del ricorso, può peggiorare la sua condotta. È questo quanto accaduto a una donna che l’11 marzo, in attesa dell’udienza di trattazione a seguito della sua richiesta di ordine di allontanamento, si è vista aggredita dal convivente con un coltello; l’uomo è stato arrestato, solo grazie all’intervento immediato delle forze dell’ordine, allertate dal figlio e dal centro antiviolenza.

Anche nel caso degli ordini di protezione previsti dal codice civile, non è d’ostacolo all’adozione del provvedimento il temporaneo allontanamento dalla casa di convivenza delle donne che chiedono la misura di protezione, dal momento che non occorre che la coabitazione sia in atto al momento della pronuncia «quando vi sia stato un allontanamento dalla casa familiare provocato dal profondo timore di subire violenze fisiche, mantenendo peraltro presso la stessa il centro degli interessi materiali ed affettivi»[16], giungendo a chiarire la giurisprudenza che gli ordini di protezione contro gli abusi familiari «non hanno soltanto la funzione di interrompere situazioni di convivenza turbata, ma soprattutto quella di impedire il protrarsi di comportamenti violenti in ambito familiare, a prescindere dal perdurare o meno della convivenza tra le parti al momento del fatto»[17].

Dalle brevi considerazioni esposte, si comprende come l’emergenza sanitaria in corso non costituisca un concreto e oggettivo impedimento per le autorità di adottare nel contrasto alla violenza nei confronti delle donne le misure adeguate ed effettive necessarie caso per caso, in attuazione degli obblighi interni e internazionali, derivanti tra l’altro, dall’articolo 50 Convenzione di Istanbul, che impone alle autorità incaricate dell’applicazione della legge di affrontare «in modo tempestivo e appropriato tutte le forme di violenza offrendo una protezione adeguata e immediata alle vittime, nonché garantire che le autorità incaricate dell’applicazione della legge operino in modo tempestivo e adeguato in materia di prevenzione e protezione contro ogni forma di violenza, anche utilizzando misure operative di prevenzione e la raccolta delle prove», valutando con attenzione ai sensi dell’articolo 51 Convenzione di Istanbul «il rischio di letalità, la gravità della situazione e il rischio di reiterazione dei comportamenti violenti, al fine di gestire i rischi e garantire, se necessario, un quadro coordinato di sicurezza e di sostegno».

In definitiva, l’epidemia di Convid-19 non offre giustificazione alcuna né alle condotte illecite che si stanno registrando nelle ultime settimane nei confronti delle donne, poiché fenomeno radicato nella struttura delle relazioni nella nostra società ancora governate da un diffuso sessismo, né  all’inadeguatezza delle risposte delle autorità alle richieste di protezione proveniente dalle donne, bensì offre occasione di autocritica a tutti gli operatori del diritto, dal momento che conferma come  gli istituti di cui l’ordinamento italiano si è dotato negli ultimi venti anni per far fronte al fenomeno della violenza di genere non siano effettivi, solo perchè applicati in modo superficiale o interpretati contro la ratio legis loro sottesa.

[1]F. Piacenti, Femminicidio e violenza di genere in Italia, EURES, 2019, https://www.eures.it/sintesi-femminicidio-e-violenza-di-genere-in-italia/.

[2] Ibidem.

[3]Istat, Gli stereotipi sui ruoli di genere e l’immagine sociale della violenza sessuale, 25 novembre 2019, https://www.istat.it/it/files/2019/11/Report-stereotipi-di-genere.pdf.

[4] Ex multis si rinvia a Comitato Cedaw, Raccomandazione generale n.19: Violenza nei confronti delle donne, doc. A/47/38, 1992.

[5] Si veda il preambolo della Convenzione del Consiglio d'Europa sulla prevenzione e la lotta alla violenza contro le donne e la violenza domestica, firmata a Istanbul nel 2009, ratificata dall’Italia con legge 27 giugno 2013, n. 77, ed entrata in vigore il 1° agosto 2014.

[6] Si rinvia all’intervista rilasciata dalla Segretaria Generale del Consiglio d’Europa Marija Pejčinović Burić alla Deutsche Presse Agentur (DPA), https://www.coe.int/it/web/portal/-/covid-19-crisis-secretary-general-concerned-about-increased-risk-of-domestic-violence.

[7] Ass. Differenza Donna, Problematiche dei centri antiviolenza, delle case rifugio e sportelli antiviolenza e antitratta, 18 marzo 2020, https://www.differenzadonna.org/wp-content/uploads/2020/03/Proposte_EmergenzaCovid19.pdf.

[8] V. Valente, Relazione sulle possibili soluzioni per prevenire e contrastare la violenza domestica nel periodo di applicazione delle misure di contenimento del Covid-19, Senato della Repubblica, 26 marzo 2020, http://www.senato.it/Leg18/4730?shadow_organo=1180141.

[9] Si consenta per un approfondimento il rinvio a T. Manente (a cura di), La violenza nei confronti delle donne dalla convenzione di Istanbul al Codice Rosso, Giappichelli, 2019,

[10] Si veda sul punto F. Puglisi, Commissione parlamentare di inchiesta sul femminicidio, nonché su ogni forma di violenza di genere. Relazione al Senato, 6 febbraio 2018; GREVIO, Baseline evaluation report on Italy, 2020, https://www.coe.int/en/web/istanbul-convention/-/grevio-pubishes-its-report-on-italy.

[11] R. Bricchetti, Arriva agli inquirenti l'arma dell'allontanamento, GDir, 2013, n. 36, p. 74.

[12] Cass. 22 maggio 2019, n. 22524.

[13] Tra le richieste avanzate dalle organizzazioni delle donne alle istituzioni vi è, infatti, anche quella di assicurare case rifugio temporanee dove poter accogliere le donne in fuga almeno per la durata del periodo cautelativo di quarantena.

[14] Cass. 27 marzo 2019, n. 23472, CED Cass. pen. 2019.

[15] Giurisprudenza consolidata sin da T. Reggio Emilia, 6 maggio 2002; T. Reggio Emilia 21 maggio 2002; Trib. Napoli 1 febbraio 2002, Famiglia e Diritto, 2002, n. 5, pp. 506-508, nt. Figone, Violenza in famiglia ed intervento del giudice.

[16] T. Padova, 31 Maggio 2006, FI, 2007, fasc. 12, n. 1, p. 3572; T. Bologna, 22 marzo 2005, Fam. Pers. Succ., 2005, n.2, p. 184.

[17] T. Firenze, 15 Luglio 2002; T. Monopoli, 21 ottobre 2010; T. Napoli, 2 luglio 2008; T. Napoli, 19 dicembre 2007; T. Mantova, 4 maggio 2012.

Una nuova applicazione mobile per Giustizia Insieme.

Riflettere su distonie e utopie del rapporto tra tecnologia e società 

di Oreste Pollicino

La Rivista Giustizia Insieme, sempre più snodo indispensabile nel dibattito tra magistratura, avvocatura accademia e società civile, lancia oggi un’applicazione mobile che renderà fruibile tutti i suoi contenuti anche su smartphone. La domanda che si pone la Direzione della Rivista (che ha appena inaugurato anche una collana in cartaceo con il titolo I dialoghi di Giustizia insieme) è cruciale per ogni progetto scientifico, non solo di natura giuridica, che punti anche alla diffusione telematica dei propri contenuti.  Alla luce del processo vorticoso di accelerazione tecnologica a cui tutti stiamo assistendo, ove la pandemia in atto sta valorizzando le funzioni “vitali” della tecnologia digitale, quale il modo per rendere più agevole la lettura e la consultazione di un’offerta scientifica, quando non si è di fronte ad un personal computer o, a maggior ragione, seduti tra i banchi di una biblioteca? Una domanda che sottintende interrogativi più sistemici, legati al rapporto tra tecnologia, diffusione e condivisione delle informazioni nella società della conoscenza. Ci sono almeno due modi per guardare alle sfide che non solo il diritto, ma la società come la conosciamo, sta affrontando in questa stagione della pandemia globale. Il primo è uno sguardo che, per forza di cose, si concentra prevalentemente sul presente dell’emergenza e, quindi, per esempio, oltre ovviamente a sostenere in tutti i modi possibili gli sforzi (ed i sacrifici) eroici di donne e uomini del nostro servizio sanitario, rifletta sulla proporzionalità (e costituzionalità) delle misure di restrizione delle nostre libertà, sul rapporto tra fonti governative e primazia del parlamento nella nostra forma di governo e cosi via.

Il secondo è uno sguardo che prova a ragionare anche sul futuro prossimo, in cui si tenga conto dell’impatto sistemico del momento eccezionale che stiamo vivendo al fine di poter provare a immaginare prospettivamente tanto la pars destruens quanto, per così dire, la pars costruens di questa stagione, non fosse altro perché essa lascerà un vuoto che andrà prima o poi, in qualche modo, riempito. Ed il come lo si farà non è esattamente un dettaglio. Non sono e non possono essere due sguardi alternativi, ma complementari. L’attenzione massima e necessitata al presente non può e non deve impedire di interrogarsi su un futuro che, evidentemente, a dimostrazione che i più banali ritornelli nascondono comunque degli scenari assai più complessi, sarà strutturalmente e irrimediabilmente diverso da ciò che conosciamo.  Impossibile concentrarsi sugli svariati campi, da quello economico a quello sociale e perfino geopolitico, in cui bisognerà provare a combinare, evitando lo strabismo, i due sguardi evocati. In questa sede vuol tentarsi, in modo assai approssimativo, di abbozzare questo esercizio di osservazione del momento di patologia presente per capire come il fattore tecnologico possa essere in grado di incidere ed a tratti rifondare il sistema che verrà fuori da questa crisi. In altre parole, guardando al ruolo sempre più pervasivo che la tecnologia digitale sta giocando in questa fase di emergenza e che non potrà non continuare a giocare quando, si spera il prima possibile, quest’ultima sarà terminata, si cercherà di partire da una ricognizione dell’esistente per tentare di immaginare degli scenari, se non futuri, futuribili.  In questa stagione è quasi inutile ribadire come le tecnologie digitali siano fondamentali sotto almeno quattro aspetti.

Innanzitutto, stanno facendo in modo che il confinamento fisico non diventi isolamento emotivo. Da nord a sud, da una parte all’altra della città o della strada, immagini di amici e familiari accorciano distanze e creano ponti niente affatto virtuali in un’epoca di assenze forzate. Anche la fruibilità a distanza delle offerte di biblioteche, musei, cinema e teatri non sarebbe possibile altrimenti.

In secondo luogo, sotto il profilo socio- economico, la tecnologia digitale è di fatto uno degli strumenti attraverso cui si tenta di garantire continuità ai diritti sociali nel nostro Paese. Dal lavoro agile, alla istruzione scolastica e universitaria a distanza, alla telemedicina. Si trattava per molti versi di un potenziale tecnologico già a disposizione, ma utilizzato in misura ridottissima rispetto al suo pieno regime. L’emergenza ha necessitato lo sviluppo massimo di detto potenziale.

In terzo luogo, la stessa tecnologia digitale sta consentendo lo svolgimento continuativo delle funzioni essenziali di alcuni organi costituzionali. Si pensi non solo alla Corte Suprema degli  Stati Uniti o al Tribunale costituzionale tedesco, ma anche, e soprattutto, alla Corte costituzionale italiana, ed alla bellissima intervista, pubblicata su questa Rivista (La Corte costituzionale non si ferma davanti all'emergenza, questo è il tempo della collaborazione tra istituzioni) della sua Presidente, Marta Cartabia, in cui la Professoressa, da una parte, sottolineava come detta tecnologia stia assicurando la garanzia costituzionale della continuità delle funzioni essenziali della Consulta e, dall’altra, faceva notare, in modo molto significativo, come si sia “deciso di proseguire i lavori di deliberazione in Camera di Consiglio di letture sentenze anche da remoto. Lo stesso vale per le altre attività interne della Corte. Un bel cambiamento per una istituzione che non era avvezza a queste modalità di interazione.

È esattamente questo il punto: non essere abituati ad interazioni che però sono sicuramente possibili dal punto di vista tecnologico ed a dettato della Costituzione e (spesso anche della normativa primaria e secondaria) invariata. Nuove interazioni che stanno gradualmente ma inesorabilmente modificando il nostro modo di esercitare tutta una serie di professioni,  anche quella cruciale dello ius dicere. Non si vuole certamente qui approfondire il dibattito accesissimo su utilità e preservazione dell’udienza telematica. Basteranno due riflessioni. La prima è che l’utilità al momento è indiscussa, perché  lo strumento tecnologico sta consentendo la continuità dell’esercizio della funzione giurisdizionale. La seconda è che, pur essendo necessario, come ha richiamato l’Esecutivo di Magistratura Democratica, una volta tornata la normalità, vegliare sulla ri-espansione di “tutte quelle regole processuali che non sono neutre, essendo state previste dal legislatore in funzione dell’effettività del diritto di difesa e del ruolo di garanzia della giurisdizione”, va fatta anche un’altra considerazione. Non si può non considerare che la “la normalità” post-emergenza sarà una assai diversa da quella che ha caratterizzato la stagione del pre-virus.  Una normalità che non potrà, anche volendo, ignorare l’accelerazione esponenziale del processo di digitalizzazione che la pandemia ha imposto. Resettare non solo sarebbe non particolarmente lungimirante, ma di fatto impossibile. È vero che le regole processuali non sono neutrali, ma neanche l’accelerazione esponenziale prima evocata non lo è.

Se la singola tecnologia è neutra, il processo di digitalizzazione a cui stiamo assistendo, non riguardando solo il rafforzamento di un singolo medium ma, piuttosto, la rifondazione dell’ecosistema digitale nel suo complesso, non può essere neutro, ha un sistema valoriale che va compreso appieno e guidato con padronanza e chiarezza sulla direzione da intraprendere e sul fine da raggiungere.

 Discorso in parte diverso vale per il voto a distanza dei parlamentari. Non si vuole qui aprire il dibattito, infuocato in questo momento tra i costituzionalisti, sul significato da attribuire a quel concetto di “presenza” previsto dal terzo comma dell’ art. 64 della Costituzione. In ogni caso, a quest’ultimo proposito, come ha sottolineato correttamente Nicola Lupo, è essenziale pensare ad una reingegnerizzazione delle procedure vigenti alla luce della portata costitutiva e non semplicemente accessoria della tecnologia digitale.  Reingegnerizzazione che ha un humus culturale prima ancora che tecnologico e che costituisce, lo si ribadisce, un processo evolutivo irreversibile con cui bisognerà fare i conti. Per ulteriori informazioni chiedere a Westminster ed al modello ibrido di Hybrid House of Commons che sembra emergere a Londra, con parlamentari che sono incoraggiati a collegarsi da remoto in quanto, quelli fisicamente presenti in Parlamento, come si legge sul sito www.parlament.uk, “will be treated the same as one appearing virtually and would  only be called to speak if listed”.

D’altronde, anche a volere lasciare da parte quest’ultima questione, non c’è dubbio che la le forme di comunicazione e di espressione del pensiero via internet abbiano un fondamento costituzionale, grazie alla capacità quasi profetica dei Padri Costituenti e alle consequenziali clausole d’apertura previste dagli articoli 15 e 21 della Costituzione. In questo contesto, non è detto che non possa diventare permanente quanto al momento è previsto dal decreto legge n. 18/2020 in via transitoria ed al fine di contrastare e contenere la diffusione del virus COVID-19. Vale a dire la possibilità per consigli di comuni, province e città metropolitane nonché le giunte comunali di riunirsi in teleconferenza, a patto ovviamente di rispettare i criteri in ordine di pubblicità e trasparenza dei lavori, anche qualora non avessero già previsto e regolamentato tale modalità di svolgimento delle sedute nei propri regolamenti di funzionamento.

In quarto luogo, è sotto gli occhi di tutti come la tecnologia digitale può essere cruciale per una reazione efficace all’aumento dei contagi. In particolare si fa riferimento a un’applicazione mobile su smarthphone per il tracciamento degli spostamenti per monitorare e ricostruire la diffusione del virus, il c.d. “contact tracing”. Una tale tecnologia può permette infatti di monitorare e intrecciare tramite sistemi di Big Data analytics diverse informazioni attinenti alla vita quotidiana e personale degli utenti con il supporto di operatori quali telco o istituti finanziari. Il risultato è una mappa precisa del virus e dei suoi vettori sul territorio che prescinde dal numero di infetti in un determinato comune o altri dati di natura non capillare. Ovviamente dall’altra parte ci sono tutte le preoccupazioni che le restrizioni apportate due altri diritto fondamentali privacy e alla protezione dei dati personali, siano proporzionate e non vadano a ledere il nucleo essenziale del diritto, alla luce di quanto prescritto dall’art. 52 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea. Constatiamo con piacere che "Immuni", la nuova app scelta dal governo per il tracciamento dei contagi, segua i principi di adesione volontaria, interoperabilità, trasparenza (codice sorgente aperto) e rispetto della privacy (tramite ID temporanei) che Marcello Ienca ed io avevamo elencato nel nostro Decalogo per l’utilizzo responsabile delle app di tracciamento del virus".

Rimangono, come ha precisato il prof. Ienca, da chiarire la precisa data di scadenza per il trattamento di questi dati, la validità scientifica del tracciamento di prossimità via bluetooth e soprattutto come implementare il tracciamento in quella larga fetta della popolazione italiana che non possiede (o non sa usare propriamente) uno smartphone, composta soprattutto di persone anziane -dunque a più alto rischio.

Se è questo è un tentativo abbozzato di rileggere l’attuale impatto della tecnologia nella stagione dell’emergenza: cosa bisogna aspettarsi da domani? Quali le implicazioni per la società post-virus di un impatto che, e su questo non ci possono essere dubbi, è di natura costitutiva e (ri)fondativa? Si scontrano a riguardo, come si è avuto modo di scrivere di recente con il Prof. Pitruzzella, visioni utopistiche e distopiche, entrambe da maneggiare con cura.

La prima, che vede tra i suoi fautori anche il filosofo François Levin, individua nell’impatto appena descritto del fattore tecnologico la capacità di rappresentare un tentativo di “grande riconciliazione tra le passioni e i desideri individuali da un lato e le esigenze della produzione dall’altro; tra l’anelito alla felicità e lo sviluppo delle proprie capacità da un lato e le necessità dell’inserimento economico dall’altro; quella tra la vita e il lavoro, insomma”.

Dall’altra parte, in termini distopici, Shoshana Zuboff, nel suo Il Capitalismo della sorveglianza, pur ovviamente scrivendo prima dell’emergenza, vede nell’accelerazione tecnologica la concretizzazione di una società, per l’appunto della sorveglianza, in cui le grandi piattaforme, nuovi poteri privati, nutrendosi di una mole di dati sempre più ingente, saranno in grado il compito di strutturare e strumentalizzazione il comportamento degli individui/utenti, al fin di modificarlo, predirlo, monetizzarlo e controllarlo .

Si diceva prima, visioni utopistiche e distopiche da maneggiare con attenzione perché hanno lo stesso punto debole di vedere il cyberspace come uno spazio del tutto disconnesso da quello reale, idealizzandolo sia negativo che in positivo.

Se è vero, per quanto si è fatto emergere in apertura, che  la tecnologia digitale ha effetti costitutivi e radicati sul mondo degli atomi e sulla realtà analogica, è più utile una visione che guardi alle mutazioni che avvengono nell’ecosistema di internet come legate a doppio filo ai cambiamenti che hanno caratterizzato una società analogica sempre più interconnessa.

Sembrano dunque più convincente, proprio in questa logica di continuità tra società analogica e società digitale, le proposte di chi, come l’economista Daniel Coehn, vede nella emergenza sanitaria un vettore di accelerazione verso quello che lui chiama capitalism numérique. Una forma di capitalismo digitale che occuperà lo spazio vuoto lasciato dal declino, sempre a detta dell’economista francese, del processo di globalizzazione cosi come trainato dal capitalismo neo-liberista. O meglio, quella sua particolare espressione che, da quarant’anni a questa parte, è alla ricerca dei costi più bassi di manodopera localizzando in luoghi sempre più distanti, in genere in Cina o in India, le sedi di produzione.

Visto che al declino di una forma di capitalismo non potrà che seguire l’ascesa di una sua nuova espressione, quella che sembra avere i titoli nel dominare la scena nella stagione post emergenza è proprio la forma del capitalismo digitale. Un capitalismo che ha come combustibile la dimensione tecnologica digitale e, in particolare l’enorme numero di dati che caratterizzano il serbatoio della società dell’informazione. Lo stesso Cohen, infatti, sottolinea, come riportato dal Il Foglio, che “se l’essere che sono può essere trasformato in un insieme di informazioni, di dati che possono essere gestiti a distanza piuttosto che faccia a faccia, allora posso essere curato, istruito e posso spassarmela senza aver bisogno di uscire di casa. Vedo film su Netflix piuttosto di andare al cinema, vengo curato senza andare all’ospedale. La digitalizzazione di tutto ciò che può essere digitalizzato è il mezzo per il capitalismo del Ventunesimo secolo di ottenere nuove riduzioni dei costi”.

Attenzione però, il capitalismo digitale, certamente attraente per la sua capacità di rimodulare il rapporto tra tecnologia, kilometro zero, riduzione dei costi e condivisione delle informazioni, ha un  triplice rischio.

Il primo è quello di non garantire alcuna certezza sulla trasparenza ed affidabilità delle piattaforme che costituiscono la base portante, come stiamo sperimentando in questi giorni, di questo cambio di marcia. Si tratta di società private, veri colossi del digitale, a tutti gli effetti nuovi poteri privati che competono con quelli statali. Piattaforme che di fatto in questo periodo stanno fornendo servizi essenziali di pubblica utilità, senza alcun contratto, onere o particolare responsabilizzazione in questo senso. L’algoritmo rimane non trasparente e le modalità di utilizzo dei dati costituiscono una variabile spesso ignota.

Uno dei grandi fallimenti del capitalismo neo-liberista è stato il suo digital laisser faire, convinto che il minimalismo dell’intervento pubblico comportasse una delega in bianco alle piattaforme private, con una colonna sonora di perdurante self-regulation, riguardo conformazione dell’assetto digitale della società globale dell’informazione negli ultimi vent’anni. Il che ha comportato, non solo, come si diceva, l’emersione di nuovi poteri privati sempre più ingordi di dati, ma anche un passaggio dal paradigma della sovranità territoriale degli Stati (o dell’Unione europea) a quello della sovranità funzionale esercitata da dette piattaforme. D’altronde, a guardar bene, quest’ultime sono in una trappola. Se diventano digital utilities adesso,  come a tutti gli effetti stanno diventando, nel post-emergenza dovranno essere di conseguenza pesantemente regolate, come lo è chi fornisce servizi pubblici essenziali. Unico modo per sfuggire a questa trappola è offrire all’individuo/utente un digital new deal, di cui gli ingredienti non possono che essere quella della trasparenza nelle procedure di moderazione di contenuti, riconoscimento dei diritti di accesso, di traduzione e di spiegazione connessi al funzionamento dell’algoritmo. Il capitalismo digitale non può essere un capitalismo opaco. Inoltre c’è anche una questione di fiducia da parte del consumatore/utente nei confronti di tali piattaforme che va alimentata. Si pensi alla proposta di Google e Apple di lanciare una serie di strumenti integrati che permetteranno di tracciare la prossimità fra le persone e quindi facilitare la ricostruzione della catena epidemiologica. Bene, quando i due giganti ci garantiscono che l’accesso ai dati sarà consentito soltanto alle autorità sanitarie, potrebbe non bastarci tale rassicurazione, visti gli scandali degli ultimi tempi ed i vari problemi, non solo di concorrenza, che si stanno riscontrando, non solo a Bruxelles, per le piattaforme digitali. È  probabile che serva qualcosa di più. Per esempio, un sistema open source, che consenta, da parte di chi conosce il linguaggio del codice tecnologico, di guardarci dentro e accertarsi che sia effettivamente come si dice che sia. Non è un caso che, proprio, da una parte, la poca trasparenza delle piattaforme digitali e, dall’altra, la poca fiducia sul modo in cui esse “maneggiano” i dati ha comportato, per l’appunto con riferimento al tema trattato prima dell’udienza telematica e in particolare dello svolgimento del processo penale,  un intervento del il Garante per la protezione dei dati personali.

Più specificatamente, proprio ieri, 16 aprile, il Garante ha scritto al Ministro della Giustizia facendo notare come l’Unione Camere Penali abbia sollevato una serie di legittimi dubbi sulle caratteristiche delle piattaforme indicate dal Ministero per la celebrazione da remoto del processo penale, nonché “sull’opportunità della scelta di un fornitore del servizio in questione (Microsoft) stabilito negli Usa e, come tale, soggetto tra l’altro all’applicazione delle norme del Cloud Act (che come noto attribuisce alle autorità statunitensi di contrasto un ampio potere acquisitivo di dati e informazioni)”.

Di nuovo, manca quel digital trust, ed è ragionevole che sia cosi. Un affidamento del genere ha bisogno, come si diceva, di un cambio di marcia da parte delle piattaforme in tema di trasparenza, accesso e disponibilità alla traduzione del codice tecnico in  un linguaggio accessibile anche ai non addetti ai lavori.

Attenzione, però,  un obbligo di trasparenza non va richiesto soltanto ai “nuovi” poteri privati, ma anche ai “vecchi” poteri pubblici, a cominciare da quelli governativi. Il secondo rischio è che la stagione di emergenza tenti alcuni governi a tramutarsi in big government ed a immagazzinare big data utilizzando il mezzo tecnologico per fini anche differenti da quelli strettamente legati alla lotta al virus. Come ha scritto Byung-Chul Han: “la digitalizzazione smonta la realtà. La realtà la si esperisce tramite la resistenza, che può anche far male. La digitalizzazione, tutta la cultura del mi piace elimina la negatività della resistenza”. Ed e proprio in questo vuoto di resistenza che il digital populism può attecchire e diventare una minaccia molto pericolosa, come dimostra il passaggio da una democrazia illiberale ad un regime quasi autoritario sancito in Ungheria proprio approfittando dell’emergenza e incidendo anche sulla dimensione digitale. Si pensi alla reazione assolutamente non proporzionale, restrizione fino a cinque anni della libertà personale, nei confronti della diffusione di disinformazione in merito al Covid 19. Ed il contagio, anche quello del digital populism, è sempre dietro l’angolo.

D’altronde, come lo stesso filosofo coreano prima richiamato ha sostenuto, “la digitalizzazione è una sorta di ebbrezza collettiva. C’è anche un motivo culturale. In Asia domina il collettivismo. Manca uno spiccato individualismo. E l’individualismo si differenzia dall’egoismo, che ovviamente abbonda anche in Asia. I Big Data sono in tutta evidenza più efficaci nella lotta al virus rispetto alla chiusura delle frontiere, ma in Europa, per via della protezione dei dati personali, un’analoga lotta al virus non è praticabile”. Ma il bello del costituzionalismo europeo è proprio questo,  il fatto che si fondi sui concetti di dignità e tutela di libertà dell’individuo, ovviamente anche all’interno delle formazioni sociali. Non si vuole barattare una mappa chirurgica del virus con uno slittamento verso una dimensione collettivistica ed impersonale della (non) protezione dei diritti fondamentali, a cominciare dalla libertà personale e dal diritto alla privacy.

L’ultimo rischio, il terzo, è quello di trovarsi di fronte ad un processo di disumanizzazione e di automazione della società digitale. La tecnologia può accorciare distanze, ma può anche amplificarle, e con esse accrescere l’impoverimento dettato dalla riduzione drastica del momento empatico che si nutre dello scambio e del confronto interpersonale. Se capitalismo digitale deve essere, la persona umana e la sua dignità non possono essere un elemento accessorio di questo processo, che necessita dell’affiancamento di un secondo processo, uguale e contrario legato dell’emersione di una nuova forma di umanesimo digitale.

 

COVID 19 e la questione fiscale (italiana): note minime per un cambiamento necessario

di Enrico Manzon

 Sfuggire alle tasse è l’unica impresa intellettuale che offra ancora un premio

John Maynard Keynes

SOMMARIO: 1. Considerazioni generali; 2. Equità e dialogo procedimentale; 3. Un imperativo: aggredire con –vera- determinazione l’evasione tributaria; 4. Misure di giustizia; 5. Osservazioni finali

 1. Considerazioni generali

L’enorme calamità umana e sociale che si è abbattuta prima sulla Cina, poi sull’Italia e quindi sul Mondo intero, è ancora nel suo pieno, drammatico, svolgimento.

Una forte esigenza di benessere psicologico individuale e collettivo, spinge tuttavia a guardare oltre l’attuale emergenza ed a pensare al nostro futuro, di persone, di collettività umane.

In questo orizzonte si stagliano problemi complessi, ma si pone anche la necessità del coraggio nell’innovazione, auspicabilmente senza dimenticare le “lezioni” del passato, prima di tutto quelle dello scorso secolo, le cui tragedie sono ancora vive nella nostra memoria, tanto quanto le grandi rivincite che la civiltà -l’humanitas- si sono prese su di esse.

E’ infatti dalle epidemie, dalle guerre, dai fallimenti dei sistemi economici del secolo breve che possiamo ricavare gli insegnamenti che servono per affrontare e vincere le sfide che abbiamo davanti, anche se è chiaro che gli stessi rimedi -politici, economici e sociali- che per quegli eventi sono stati impiegati devono inevitabilmente essere ri-pensati ed adattati alla modernità della società digitale.

Ma tornando all’emergenza sanitaria ed alle sue conseguenze umane ed economiche, in Italia e nel Mondo appare evidente la grande diversità dei sistemi di sanità dei singoli Paesi ed al termine di questa drammatica emergenza, contabilizzandone i danni umani ed economici, sarà inevitabile che di questi sistemi venga attualizzato il ranking ed, allo stesso tempo, sarà interesse e, speriamo, pretesa di tutti gli abitanti del Pianeta che nei vari livelli decisionali politici vengano tratte coerenti conclusioni e fatte le scelte necessarie per la più ampia tutela del fondamentale diritto umano alla vita ed alla salute.

Bisognerà quindi riflettere in profondità sui “modelli sanitari”, sulla loro configurazione ed implementazione: in termini ancor più chiari si porrà -a livello planetario- la questione del finanziamento delle attività di tutela della salute individuale e collettiva.

E’ ragionevole prevedere che questo diverrà il nuovo focus della discussione, il terreno di scontro privilegiato, tra chi sostiene le ragioni del “privato” e chi quelle del “pubblico”.

Al fondo, si porrà in ogni caso una “questione fiscale” ossia si dovrà decidere sui livelli di tassazione delle ricchezze nazionali per sostenerne -in via ordinaria e di medio-lungo periodo- gli oneri finanziari.

Ovvio che questo policy making, che è prima di tutto un policy thinking, avrà sicuramente profili tutt’affatto diversi nei vari angoli del pianeta, variandone radicalmente le basi teoriche, dai capitalismi di stato (Cina, Russia) alle economie “liberali”, ma anche tra queste.

Nei Paesi anglosassoni (USA, GB) il problema sarà quello del livello della “tassazione formale”, posto che da Reagan e Thatcher in poi la scelta è stata quella di “tassare poco e spendere poco”, peraltro non avendo mai avuto gli Stati Uniti un sistema di sanità pubblica inteso nel senso europeo moderno ed avendo fortemente ridimensionato il Regno Unito il proprio.

In molti Paesi dell’UE, sicuramente in quelli principali, l’eventuale decisione di potenziamento, anche in senso finanziario, del sistema sanitario potrà essere assecondato da un debito pubblico compatibile e da un finanziamento fiscale reso possibile dalle dimensioni del prelievo globale e dalla sua relativa efficienza.

In Italia questa situazione è esattamente rovesciata: il nostro debito pubblico è enorme sia in termini assoluti che di rapporto con il PIL ed il tasso di efficienza della leva fiscale è tradizionalmente insoddisfacente e complessivamente iniquo.

Appare quindi chiaro che, per poter adeguare il nostro sistema di sanità pubblica “universale” alle nuove sfide che la globalizzazione ci impone e più in generale per far ripartire l’economia nazionale dopo i danni ingenti della pandemia in atto, servono risorse che possiamo attingere dal mercato dei capitali in misura affatto limitata, pena un rischio concreto di dèfault, salve misure straordinarie a livello UE (eurobonds), allo stato solo preconizzate, ma ancora lontane e per nulla scontate.

Pertanto la “via italiana” dovrà necessariamente contare, oltre l’emergenza, sul prelievo tributario, alla cui inefficienza dovremo per forza porre rimedio. Bisognerà dunque agire con determinazione sul “livello sostanziale” della tassazione o meglio sullo scarto, impressionante, tra questo livello e quello “formale”.

In altri, ancor più chiari termini, essenzialmente, non potremo più permetterci un’evasione fiscale che, secondo le stime maggiormente prudenziali, ad almeno 100 miliardi di euro ogni anno. Significativamente questo valore economico è appena inferiore a quello della spesa sanitaria nazionale (nel 2019, 115 miliardi di euro).

Occorre perciò pensare “cosa e come fare” per almeno ridurre questo enorme deficit di cultura sociale e di finanza pubblica, così da ottenere, anche per questa via, le risorse per fare quello che serve alla comunità, nella sanità e nell’ economia.

Ovviamente si tratta di una questione complessa causata da radici profonde, anche ed ampiamente “extrafiscali”, che perciò ha molte angolature e risposte, nessuna semplice né semplificatrice ed è con questa, peraltro banale, consapevolezza che cercherò di illustrare qualche idea per ragionarci sopra, mi auguro non, troppo, banalmente.

Preciso peraltro che le mie riflessioni, oltre che necessariamente sommarie, sono in ogni caso limitate ai profili di diritto tributario, escluse pertanto analisi che guardino ai –pur fondamentali- aspetti etici, politici ed economici della questione medesima, rimanendo fuori dal limitato “campo visivo” di questo piccolo contributo in particolare ogni considerazione sul versante del debito e della spesa pubblici, dei loro limiti e della necessità dell’ efficientamento della seconda.

Ciò non solo per ragioni di spazio, ma essenzialmente a causa dell’assenza di una adeguata “competenza”, che mi impedisce di scrivere su ciò che non conosco ad un livello superiore a quello di una persona di media cultura.

 2. Equità e dialogo procedimentale

Da sempre riuscire a far pagare le tasse non è né può essere solo “affare di bastone”, ma è comunque -allo stesso tempo e forse prima ancora- “affare di carota”.

In ogni caso, il punto di partenza, anche giuridico costituzionale, di ogni ragionamento sul dovere contributivo è l’equità fiscale.

Concetto che vuol dire più cose: prima di tutto, sicuramente, eguaglianza, principio supremo della Costituzione, che si declina –comunemente- nell’eguale trattamento normativo di situazioni uguali, nel diverso trattamento normativo di situazioni diverse.

Partiamo da qui.

Gli esempi che si potrebbero fare sono molti, ne prendo uno, a mio giudizio, particolarmente significativo: la tassazione dei redditi da lavoro, che è una delle forme più socialmente diffuse e finanziariamente più importanti di imposizione tributaria.

Domanda: è conforme al principio di uguaglianza tassare nella stessa misura il reddito di lavoro dipendente e quello di lavoro autonomo, quello di lavoro dipendente pubblico e quello di lavoro dipendente privato?

Apparentemente sì, posto che, parafrasando il mercante di Venezia, “un euro è un euro”, ma, se si vuole approfondire senza preconcetti “ideologici”, no, perchè si tratta proprio di situazioni tutt’affatto diverse.

Pensiamo alla stabilità delle relative “fonti reddituali”. Alta quella del dipendente pubblico assai inferiore quella del dipendente privato, ancora più bassa quella del lavoratore autonomo. Va subito soggiunto che a ciò è inversamente proporzionale la chance di inadempimento fiscale volontario, essendo limitata quella del dipendente pubblico (solo se fa un altro lavoro), più elevata quella del dipendente privato (c.d. “fuori busta”), ancor più elevata quella del lavoratore autonomo (omessa registrazione di compensi).

Se queste proposizioni sono vere, allora la corretta applicazione del principio di uguaglianza richiede una diversa misura di tassazione di queste fonti reddituali così radicalmente differenziate sul piano “genetico-qualitativo”.

In questo senso le tecniche normative sono più d’una.

Differenziare le aliquote d’imposta porrebbe qualche problema di costituzionalità. Senz’altro meno problematico e più efficace è invece utilizzare la tecnica della detrazione di imposta, peraltro già da tempo risalente impiegata dal legislatore tributario italiano (art. 13, dPR 917/1986-TUIR).

A mio giudizio tuttavia va esattamente ribaltata la logica delle vigenti disposizioni, che è di netto (e costituzionalmente inspiegabile) favore per il lavoro dipendente rispetto a quello autonomo, senza alcuna discriminazione tra pubblico e privato.

La mia idea è che si potrebbe introdurre una detrazione per lavoro autonomo ed una per lavoro dipendente privato, modulate in senso inversamente progressivo ossia decrescenti all’aumentare della base imponibile netta, parametrate secondo modelli attuariali sul rischio di impresa quindi di licenziamento/ammortizzatore sociale per il lavoratore dipendente privato e di cause esogene (malattie) di contrazione reddituale per il lavoratore autonomo.

Questo sarebbe appunto un modo per attuare il principio di “equità fiscale”, disinnescando uno dei temi classici di contrapposizione tra i contribuenti persone fisiche: in particolare, dipendenti pubblici che hanno il reddito sicuro e garantito vs lavoratori autonomi che eguali garanzie non hanno e quindi si “difendono” evadendo le imposte e vs dipendenti privati che non hanno alcuna effettiva garanzia di tutela del posto di lavoro, tanto più con il precariato diffuso del XXI secolo.

Ovviamente la minor tassazione, per applicazione della detrazione, a parità di reddito, andrebbe accordata ai lavoratori autonomi solo qualora abbiano pienamente rispettato gli “indici di affidabilità fiscale”.

Comunque sia, alla base di questo e di analoghi ragionamenti di politica fiscale, sta l’assioma, non credo affatto “illuministico”, che un fisco più equo possa, ragionevolmente, diventare un fisco “più accettato” e che perciò possa ambire ad essere più rispettato.

Altra questione è poi quella di “come si paga” ossia dei rapporti formali/procedimentali tra gli enti impositori ed i contribuenti.

E’ indubitabile che su questo piano negli ultimi anni, a partire dalla legge 212/2000 (statuto dei diritti dei contribuenti), si è fatta molta strada, dall’accertamento con adesione agli interpelli, generale e speciali.

Certamente si può fare di più, soprattutto ed essenzialmente sul piano del contraddittorio procedimentale, trattandosi di uno strumento essenziale di compliance fiscale, che notoriamente ancora non è un principio generale dell’azione amministrativa tributaria italiana. Quindi tale principio deve essere generalizzato anche ai “tributi non armonizzati”, essendolo allo stato solo per quelli “armonizzati” (IVA, tributi doganali, accise).

Peraltro è anche sul terreno dei rapporti fisco/contribuente che si è fatto apprezzare il “modello agenziale” di gestione dei tributi introdotto con la riforma di inizio secolo, rivelandone le potenzialità derivanti da una notevolmente maggiore flessibilità organizzativa rispetto al tradizionale “modello ministeriale”.

Quindi, in conclusione sul punto, chiedere il “giusto” e parlare molto prima di agire: questi dovrebbero essere i principi di base dell’azione amministrativa di attuazione dei tributi.

 3. Un imperativo: aggredire con –vera- determinazione l’evasione tributaria

Tuttavia, il problema del “contribuente infedele” non si risolve solo con l’equità e la compliance. E’ perciò inevitabile che lo Stato e gli altri enti impositori debbano mostrare anche il “volto delle armi” ossia far valere la forza della legge, costituzionale e tributaria.

In questa direzione, la prima via è senz’altro quella dell’istruttoria amministrativa ossia dell’azione accertatrice degli enti impositori.

Va detto che per quanto riguarda le c.d. “grandi imposte” statali (IRPEF, IRES, IVA) i margini di miglioramento sono molto ampi. C’è ancora troppo approccio burocratico nell’attività di verifica delle agenzie fiscali e della GdF, troppa dipendenza da statistiche “viziate” dalla prevalenza del credito ’”accertato” sul credito che poi si consolida effettivamente ed ancor più sul credito “riscosso”.

Così si mira a raggiungere risultati sostanzialmente fasulli, che servono ai giornali e non alle casse dello Stato. Ed infatti negli anni le percentuali di effettivo recupero dei tributi evasi si sono mantenute su livelli del tutto insoddisfacenti, molto lontani dai ricorrenti reboanti comunicati sul recupero dell’evasione fiscale.

Si tratta dunque di cambiare radicalmente il sistema dei controlli e degli accertamenti, soprattutto dei loro targets, certamente con l’aiuto dell’informatica, sempre più rilevante, senza però dimenticare che gli applicativi non funzionano da soli e vanno indirizzati con l’intelligenza umana.

Una seconda via è sicuramente quella normativa, i cui steps di partenza generali sono piuttosto chiari: semplificazione e codificazione.

Vi è infatti una pressante necessità di chiarezza dei quadri normativi, dal generale al particolare, dai procedimenti attuativi delle imposte alla strutturazione delle medesime.

Poi però bisogna anche riconfigurare almeno in parte il repertorio dei tributi, ovviamente all’interno dei vincoli di diritto unionale, primario e derivato, quindi, sostanzialmente, quello dei tributi “non armonizzati” ossia essenzialmente quelli diretti.

In questa grande sottocategoria, che poi costituisce, assieme all’IVA, la fonte principale del gettito erariale proprio, appare necessario spostare –sensibilmente- il peso dell’imposizione dal reddito al patrimonio.

Si tratta indubbiamente di un’operazione alquanto delicata, ma altrettanto necessaria, per ragioni allo stesso tempo di equità e di efficienza del prelievo fiscale.

E’ infatti indubbio che il patrimonio è “reddito risparmiato” (da qualcuno) e tendenzialmente già tassato, che perciò rischia di essere tassato due volte.

Non è tuttavia sempre così, poiché è evidente che l’ammontare storico dell’evasione fiscale, piccola o grande che sia stata, da qualche parte sarà pur finito, nelle banche e nelle finanziarie dei paradisi fiscali, nelle campagne o nei palazzi italiani o nel capitale finanziario/di rischio delle imprese, piccole e grandi, italiane.

In ogni caso il (possesso del) patrimonio è un indice sicuro di “capacità contributiva”, molto più attendibile ad esempio, di quello evanescente dell’IRAP, che pure è imposta che il suo gettito, per nulla irrilevante, ormai da quasi 25 anni lo dà.

Dunque è mia opinione che, pensare ad una patrimoniale diffusa, a “bassa intensità”, ma a gettito rilevante per il bilancio dello Stato, come forma di prelievo ordinario, non può essere affatto considerato quasi un’ ”eresia comunista”, quanto piuttosto come un’idea di politica fiscale utile e ben fondata sulla Costituzione.

Del resto, per tornare per un attimo alle premesse sulle prospettive ingenerate dalla pandemia, nell’immediato futuro questo tipo di imposta dovrà essere messa nell’agenda del Governo italiano che dovrà portarci fuori dalla difficile situazione economico finanziaria dei prossimi mesi ed anni (speriamo non troppi).

Sempre sul piano della produzione normativa necessaria per un vero “cambio di passo” del Fisco italiano appare infine indispensabile –anche- una politica più severa nel campo del diritto penale tributario.

Trattandosi di misure della massima offensività per libertà e diritti fondamentali, è del tutto ovvio che bisogna discuterne con molta cautela.

Tuttavia bisogna partire da un assioma chiaro: non adempiere fedelmente ai propri doveri tributari è un fatto comunque grave e che può essere anche molto grave (entità del danno erariale; frodi).

Pensiamo solo all’emergenza sanitaria che viviamo: in questo particolarissimo momento storico risulta ancora più evidente che l’evasore fiscale che si avvale del sistema pubblico sanitario ottiene un servizio che, in misura più o meno rilevante, non ha pagato e che per lui pagano altri.

Allora non si tratta certo di emanare le classiche grida manzoniane, quanto piuttosto di equiparare, una volta per tutte, quoad poenam e relativi effetti penali, le condotte fiscalmente più gravi, in particolare le frodi, ai più gravi delitti contro il patrimonio, come la bancarotta fraudolenta o meglio ancora la rapina e l’estorsione.

Si sa che il deterrente penale ha i suoi limiti, ma fin qui in Italia ne siamo stati fin troppo distanti e bisogna perciò provare davvero a testarli, in un’ottica sanzionatoria che punti davvero all’effettività della pena.

 4. Misure di giustizia

In questo quadro, è evidente che la giustizia debba avere un ruolo di maggior presenza e quindi di maggior peso.

Intendo, univocamente, la giustizia ordinaria, sotto due profili complementari.

Il primo, quello della giustizia penale.

Infatti, non basta rimodulare in senso più fermo le sanzioni. Bisogna potenziare l’azione di contrasto delle Procure e migliorare la competenza specialistica dei giudici.

In ordine all’azione di indagine preliminare appare necessario che si adottino le determinazioni organizzative idonee ad avere presso ogni ufficio del pubblico ministero un nucleo di magistrati specializzato nei reati tributari, sì che l’azione di polizia tributaria abbia il necessario impulso e coordinamento direttivo, in modo specificamente adattato alle peculiarità delle modalità di evasione fiscale che si concretizzano nei singoli territori.

Tale forma organizzativa deve essere interfacciata “a specchio” in quella dei tribunali, ma anche delle Procure generali e delle Corti di appello.

Il consolidamento dell’organizzazione degli uffici deve essere accompagnato dall’intensificazione dell’attività formativa della Scuola superiore della magistratura, sia in sede territoriale sia in sede centrale.

Ma il penale non basta affatto. Appare infatti ormai improcastinabile una radicale riforma dell’ordinamento della giustizia tributaria “civile”.

Come non ci possiamo più permettere 100 miliardi euro all’anno di evasione fiscale, correlativamente nemmeno ci possiamo più permettere una giurisdizione sulle conseguenti liti affidata a giudici non specificamente attrezzati ed addirittura nemmeno impiegati in via esclusiva a “tempo pieno”.

In altri termini, l’indispensabile potenziamento dell’azione amministrativa (e finanche penale) di affermazione concreta dell’obbligo di contribuzione fiscale non può più rimanere nelle mani di un apparato giudiziario privo di un’accettabile solidità ordinamentale e professionale.

Insomma, ad un’azione amministrativa più forte e decisa deve corrispondere un giudice ugualmente forte, quale imprescindibile garanzia e presidio sia dei diritti dei contribuenti sia dell’interesse dello Stato-comunità all’acquisizione delle risorse che gli occorrono.

Dunque, la magistratura ordinaria non può più sottrarsi dal dovere di fare la sua parte anche in questo negletto settore di giustizia, per la semplice ragione che la collettività nazionale ne ha la necessità, da tempo peraltro evidente, ora impellente.

 5. Osservazioni finali

“Il contribuente è uno che lavora per lo Stato senza essere un impiegato statale” (Ronald Reagan); “Più grande è la fetta presa dallo Stato, più piccola sarà la torta a disposizione di tutti” (Margaret Thatcher).

Mi auguro che il COVID 19 se ne vada via presto dalle nostre vite, ma che non si dimentichi di portare con sé la “filosofia” espressa in queste due frasi e la realtà storica che ne è stata la sciagurata conseguenza, efficacemente espressa in quest’altra: “I ricchi non sono come noi: loro pagano meno tasse” (Peter De Vries).

Se in particolare in Italia si invoca e si sente la necessità di “ripartire tutti assieme” da questo brusco e drammatico stop della nostra vita comunitaria, a mio avviso “assieme” vuol dire solidaristicamente, come è scritto nel principio supremo dell’art. 2 della Costituzione.

“Ripartire” non è peraltro una parola vuota, ma un insieme di comportamenti, privati e pubblici, molti dei quali implicano l’impiego di risorse economiche: per la sanità e per lo sviluppo.

Queste risorse devono venire –in Italia principalmente- dall’assolvimento del dovere di tutti coloro che appartengono alla comunità nazionale di darle in base alla loro capacità contributiva ed in modo uguale, secondo gli altri fondamentali principi dettati dagli artt. 53 e 3 della Costituzione medesima.

Il contribuente non è infatti un “impiegato statale”, bensì di sé stesso, perché è lui che nasce, di norma, in un ospedale pubblico, che poi lo cura durante la sua vita; è lui che, di norma, si istruisce in una scuola pubblica; è lui che viaggia sulle strade pubbliche e che riceve protezione dalle forze di polizia; è lui che ha diritto di chiedere ed ottenere giustizia, anche fiscale, dalle istituzioni giudiziarie.

E non è poi affatto vero che la “torta” diverrà più piccola per tutti con la diminuzione del peso fiscale. Come le esperienze del liberismo dimostrano, diverrà più piccola solo per i meno ricchi, perché avranno meno servizi pubblici, in una parola sola meno welfare, mentre più grande sarà quella a disposizione di chi ha di più.

Ed infatti negli ultimi trent’anni di liberismo imperante le disuguaglianze sono aumentate a dismisura, ben oltre un accettabile limite etico.

Se dunque è all’ordine del giorno delle democrazie liberali una ripresa forte del ruolo dello Stato nell’economia e nella società, se lo deve essere anche in Italia, allora l’Italia deve prendere finalmente sul serio la questione fiscale.

E lo deve fare con equità, ma con giustizia.

La disciplina della formazione del contratto nell’esperienza giuridica italiana e in quella inglese. Brevi spunti di riflessione di  Carlo Bruni

sommario: 1. Introduzione. - 2. Principali classificazione dei contratti nel diritto inglese. - 3. Conclusione del contratto. - 4. Termine temporale dell’accettazione. - 5. Controproposta. - 6. Esecuzione prima della risposta dell’accettante. - 7. Proposta irrevocabile.  - 8. Morte del proponente o del destinatario. -9. Conoscenza dell’offerta e dell’accettazione. - 10.Offerta al pubblico. -11. Il ruolo della buona fede

 1. Introduzione

Il corpus del diritto contrattuale inglese ha fondamento non già in un codice o in un articolato normativo complesso, bensì nelle regole poste dalle decisioni giurisprudenziali[1]. E’, altresì, vero che vi sono leggi che tratteggiano speciali figure di contratto (mi riferisco ai contratti di lavoro, a quelli arbitrali, di trasporto aereo, di trasporto merci per terra e per mare, di prestito al consumo, etc…)[2].

L’ingresso della Gran Bretagna e dell’Irlanda nella Comunità Europea (1973) ha introdotto nel sistema delle fonti del diritto tipico dei paesi di common law una legislazione di produzione comunitaria che ha determinato l’obbligo di adeguamento (che non può essere realizzato per via giurisprudenziale) alle politiche dell’Unione per via legislativa. Tale scelta di politica legislativa ha alterato la tradizionale prospettiva all’interno della quale si ponevano i sistemi di common law imponendo importanti rivisitazioni di modelli concettuali consolidati.

Questa deriva ha interessato ampi settori, dal diritto commerciale a quello del lavoro, dall’amministrativo al processuale, ed ha influenzato sia il rapporto fra formanti giurisprudenziali e legislativi, sia il piano dell’interpretazione; tuttavia, l’esito del voto del referendum favorevole all’uscita dalla UE, c.d. Brexit, potrebbe nuovamente modificare questo scenario[3].

Lart. 1321 del nostro codice definisce il contratto come “l'accordo di due o più parti per costituire, regolare o estinguere tra loro un rapporto giuridico patrimoniale”. Secondo questa definizione il contratto stesso si identifica con l’accordo di volontà. La differenza tra questa impostazione concettuale di contratto e quella romana di contractus è netta: contractus per i romani era il vincolo che si costituiva in conseguenza di un accordo e non l’accoro medesimo che andava sotto il nome di conventio, consensus, pactum, pactio, pactum convenctum. Ebbene il concetto di contract inglese è molto più vicino al concetto romano che a quello italiano di contratto.[4]

Il contratto inglese[5] tradizionalmente è definito dalla dottrina anglosassone come un impegno dal quale sorgono diritti e doveri tra le parti; diritti che – se azionati – possono ottenere tutela e protezione in sede giudiziale: “a contract consists of an actionable promise or promises….The parties to a contract make the law for themselves which the law will uphold[6]”.

Il contratto è un accordo (agreement) con il quale si costituisce (o si intende costituire) una obbligazione legale (legal obligation) tra le parti[7].

Il contract è, quindi, essenzialmente una promessa che vale sul piano giuridico.

La legge che regola il contratto è, in sintesi, quella branca del diritto che stabilisce le circostanze nelle quali una promessa è legalmente vincolante.

Riportando le parole di un noto giurista inglese potremmo affermare che “a promise may be defined as a declaration or assurance made to another person stating that a certain state of affairs exist, or that the maker will do, or refrain from, some specified act, and conferring on that other a right to claim the fulfilment of such declaration or assurance. It involves, therefore, two parties at least, one making and the other receiving the declaration with respect to the future, whom we call respectively the promisor and promisee” (ANSON’S Law of Contract 25^th Edition, 1973, p. 2)[8].

Il fatto che la maggior parte dei contratti sorgano da un accordo tra le parti ha condotto molti giuristi inglesi a sottolineare la natura soggettiva dell’obbligazione contrattuale rilevando che l’essenza del contratto è l’incontro delle volontà delle parti (teoria soggettiva del contratto; “the essence of a contract was said to be the meeting of the wills of the parties: an agreement was the outcome of free and consenting minds”, cfr ANSON op. cit).

Il fondamento di tale teoria risiede nella filosofia politica del diciottesimo secolo avente ad oggetto il concetto della libertà umana ed espressa negli scritti di Adam Smith la cui influente opera “The Wealth of Nations” pubblicata nel 1776 ha fornito la prima approfondita analisi dell’impresa capitalistica.

In estrema sintesi, secondo Adam Smith nel libero mercato gli individui, pur proponendosi di perseguire soltanto il proprio tornaconto, collaborano inconsapevolmente all'innalzamento del benessere collettivo. È il principio della "mano invisibile", che nel corso della sua opera Smith precisa collegandolo appunto all'operare del mercato.

La libertà contrattuale, nei termini che meglio avvantaggiano l’individuo/contraente, divenne la base teorica su cui si fondò la dottrina del laissez faire.

La teoria soggettiva del contratto – sostiene Anson - costituisce un ideale sociale razionale solo nella misura in cui possa esser garantita l’uguaglianza sostanziale tra le parti contraenti; e sempre che l’interesse della comunità, nella sua interezza, non venga pregiudicato.

Secondo Anson, a fronte della sostanziale disparità di potere contrattuale tra le parti, sono state emanate – tra le altre - le leggi inglesi contro i licenziamenti illegittimi (sia individuali che collettivi), le leggi sulla locazione dei beni immobili, le leggi a tutela del consumatore. Tali previsioni di legge prevalgono su ogni contrario termine contrattuale predisposto dalle parti.

Inoltre, la legge è intervenuta con il Restrictive Trade Practices Act 1976 ed il Fair Trading Act 1973 al fine di promuovere la concorrenza nel mercato e di salvaguardare l’interesse dei consumatori.

L’intervento legislativo è quanto mai necessario, sostiene Anson, allorquando la maggior parte dei contratti posti ordinariamente in essere non sono il frutto di negoziazione individuale. Invero, i “contratti conclusi mediante moduli e formulari” per usare la formula adottata dall’art. 1342 c.c. (standard form contract, in inglese) sono la regola nel diritto inglese e non l’eccezione. Di tal che la libertà contrattuale (nei confronti, ad esempio, delle società di forniture elettriche o di trasporto) appare una illusione in molte transazioni effettuate dai consumatori.

Alla teoria soggettiva del contratto si contrappone, quindi, la teoria oggettiva del contratto che pone la sua enfasi sulla legittima aspettativa che sorge dalla condotta delle parti (when the law enforces a promise, it does so in order that the promisee’s reasonable expectations of performance should not be disappointed. It is therefore immaterial whether or not the promise truly represents the intentions of the promisor”)[9].

In G Percy Trentham Ltd v Archital Luxfer Ltd & Others [1993] è stato affermato che “la legge inglese generalmente adotta la teoria oggettiva della formazione del contratto rilevando che essa generalmente ignora le aspettative soggettive e le riserve mentali inespresse delle parti, allorquando invece il criterio che governa la formazione del contratto è la ragionevole aspettativa dell’uomo onesto”. 

Pertanto, il diritto inglese, nell’elaborare la teoria oggettiva del contratto, pone l’accento sul requisito oggettivo della promessa che sta alla base della tutela dell’affidamento ragionevole. In alte parole il contract inglese non si riporta ad un incontro di consensi, a una norma che trovi la sua fonte in un incontro di volontà paritetiche; si riporta invece all’idea di responsabilità.

Anche in Italia, ricorda autorevole dottrina[10], “il tragitto storico fra ottocento e novecento ha segnato il passaggio da una concezione prevalentemente soggettiva a una concezione prevalentemente oggettiva del contratto”.

Il dogma della volontà – che sta alla base della concezione soggettiva – “porta notevoli conseguenze pratiche relative al trattamento dei contratti: perché qualunque fatto problematico, che tocchi la volontà del contraente, mette in discussione il contratto ed i suoi effetti. Se la volontà scaturisce da una sfera fisiopsichica menomata o non matura (ad esempio perchè è volontà di un soggetto incapace di intendere o di volere) il contratto va sempre cancellato. Se la volontà si forma sotto l’influenza di fattori psichici che la disorientano (es. errore del soggetto) il contratto va sempre cancellato…la divergenza fra volontà dichiarata e volontà reale porta sempre alla cancellazione del contratto. E così via. A questi criteri si informa il diritto ottocentesco dei contratti…Ma il dogma della volontà è nemico della certezza delle relazioni: se il contratto può essere cancellato per fattori che appartengono alla sfera psichica delle parti, in ogni contratto la parte soggiace al rischio che i suoi diritti contrattuali vengano azzerati da fattori impalpabili, incontrollabili, inconoscibili; ciascuna parte vive il proprio contratto nella sgradevole e scoraggiante dimensione dell’incertezza. Questo deprime la voglia di intraprendere. Ma una depressione dell’intrapresa è intollerabile per gli sviluppi del capitalismo. Si spiega così la transizione dalle concezioni soggettive – fondate sul dogma della volontà e per questo portatrici di incertezza – a concezioni oggettive del contratto idonee a collocare l’attività e le posizioni dei contraenti in una dimensione di maggiore certezza dei rapporti” [11].

 2.Principali classificazione dei contratti nel diritto inglese.

Il diritto inglese distingue i contratti in unilaterali (unilateral) e bilaterali (bilateral). Questa distinzione non riguarda la struttura soggettiva del contract che come rapporto deve necessariamente ed in ogni caso coinvolgere due parti. Nel contratto unilaterale il proponente invece di richiedere che l’oblato con la sua accettazione si impegni ad assumere una obbligazione può benissimo richiedere che tale accettazione si abbia in una con l’esecuzione (o con l’avvio dell’esecuzione) diretta di una determinata prestazione (di dare, fare o non fare).

I contratti unilaterali sono caratterizzati dal loro costituirsi tra un “promettere” e un “adempiere”. L’accettazione dell’offerta da parte dell’oblato è immanente nell’esecuzione (o nell’inizio dell’esecuzione) dell’atto richiesto dallo stesso proponente all’oblato.

Il proponente può sempre revocare la sua offerta e, comunque, non è mai vincolato alla sua promessa finché il destinatario non compia (o quanto meno inizi ad eseguire) la sua prestazione (Carlill v Carbolic Smoke Ball Co [1893]; Errington v Errington [1952]).

La regola di formazione dell'unilateral contract emerge in modo molto netto nel famosissimo caso citato: Carlill v. Carbolic Smoke Ball. La Carbolic Smoke Ball progetta e brevetta un macchinario che, se usato correttamente, impedisce l'insorgere dell'influenza. La Carbolic è talmente sicura dell'efficacia del congegno da promettere una somma consistente di denaro a chi, pur utilizzandolo correttamente, contraesse l'influenza. La signora Carlill compra il congegno, lo usa correttamente e si ammala. Fa dunque causa alla Carbolic per ottenere la somma di denaro promessa.

Il giudice ha stabilito che il fatto di aver acquistato, maneggiato il macchinario e contratto comunque l'influenza integrava un'accettazione nel quadro di una fattispecie riconducibile allo schema dell'unilateral contract, dove alla proposta poteva seguire una condotta che comportava la formazione del rapporto contrattuale e, di conseguenza, produceva effetti obbligatori in capo al proponente.

Pertanto, la Carbolic dovette corrispondere la somma di 1000 sterline alla signora Carlill. Il principio sancito dalla Corte inglese è che l'inizio dell'esecuzione della prestazione fa si che la proposta diventi irrevocabile. Quando il proponente propone, ed il destinatario della proposta inizia ad eseguire la prestazione richiesta, ecco che il proponente non può più recedere.

Nell'unilateral contract – ha statuito il Giudice nella causa Errington v Errington - non è necessario, perché il rapporto contrattuale sorga, che l'oblato esegua interamente la prestazione richiesta: è sufficiente che inizi tale esecuzione.

Ed infatti nel suddetto caso si ritenne irrevocabile l’offerta di un soggetto di donare la propria casa al figlio ed alla nuora, a condizione che costoro contribuissero a pagare le rate del mutuo una volta che era stata iniziata, anche se non conclusa, la loro prestazione.

In un recente giudizio, (Schweppe v Harper [2008] EWCA Civ 442) è stato dichiarato quanto segue “An offer of a unilateral contract is made when one party promises to pay the other a sum of money (or to do some other act, or to forbear from doing something) if the other will do (or forbear from doing) something without making any promise to that effect: for example where A promises to pay B £100 if B will walk from London to York or find and return A's lost dog or give up smoking for a year. The contract in these cases is called "unilateral" because it arises without B's having made any counter-promise to perform the stipulated act or forbearance; it is contrasted with a bilateral contract under which each party undertakes an obligation. The distinction between the two types of contract is not always clear-cut.; but once a promise is classified as an offer of a unilateral contract, a number of rules apply to the acceptance of such an offer. First, the offer can be accepted by fully performing the required act or forbearance. Secondly, there is no need to give advance notice of such acceptance to the offeror. Thirdly, it is probable that the offer can be accepted only by some performance and not by a counter-promise, since such a counter-promise would not be what the promisor had bargained for. And fourthly, the offer can, like all offers, be withdrawn before it is accepted. It is the application of this fourth rule which gives rise to the greatest difficulty, for it raises the question of exactly when acceptance of such an offer can be said to have occurred.” 

In altre parole, l’unilateral contract è geneticamente tipizzato dalla circostanza che l’assunzione dell’impegno obbligatorio da parte del preponente è subordinato alla condizione dell’adempimento della prestazione da lui richiesta all’oblato. Ne consegue che l’accettazione da parte di questo non può essere fatta che in una sola maniera, e cioè eseguendo di fatto la prestazione voluta dal proponente (Dahlia v. Four Millbank Nominees [1978]).

Nella suddetta sentenza è stata chiaramente fornita la definizione di contratto unilaterale: “Whilst I think the true view of a unilateral contract must in general be that the offeror is entitled to require full performance of the condition which he has imposed and short of that he is not bound, that must be subject to one important qualification, which stems from the fact that there must be an implied obligation on the part of the offeror not to prevent the condition becoming satisfied, which obligation it seems to me must arise as soon as the offeree starts to perform. Until then the offeror can revoke the whole thing, but once the offeree has embarked on performance it is too late for the offeror to revoke his offer”.

Si ha bilateral contract quando a ciascuna parte fanno capo correlative posizioni di debito e di credito (“each party undertakes an obligation” per usare le parole adottate nella citata sentenza della Corte inglese) per cui, con l’accordo raggiunto, ogni contraente è debitore (promisor) per la prestazione che deve fare e creditore (promisee) per quella che deve ricevere[12].

Gli impegni obbligatori reciprocamente assunti integrano le rispettive considerations[13] (letteralmente, il corrispettivo, la controprestazione rispetto alla promessa formulata; il quid convenuto come oggetto di scambio con la promessa, accanto alla semplice volontà di obbligarsi) essenziali per dare fondamento giuridico alla vincolatività dell’accordo. In sintesi essi contraenti sono entrambi promittenti.

Nel diritto inglese, con riguardo alla comunicazione dell’accettazione, per i contracts bilaterali è regola generale che l’accettazione dell’oblato deve sempre essere comunicata al proponente (Felthouse v. Bindley [1862]).

Gli unilateral contracts si sottraggono a questa regola, in quanto, essendo la loro accettazione incorporata nell’adempimento dell’atto voluto dall’offerente, tale adempimento può essere fatto all’insaputa di quest’ultimo come appunto ricorre nella fattispecie del caso Carlill v. Carbolic Smoke Ball Co in cui l’accettazione dell’oblato è stata individuata nell’avere egli contratto l’influenza nonostante il corretto uso del rimedio così come suggerito dall’offerente.

In Melhuish v. Redbridge Citizens Advice Bureau [2004] la Corte di Appello di Londra ha recentemente accertato quanto segue “a unilateral contract is not one in which there is no mutuality in the end, it is simply one in which, as in Carlill v Carbolic Smoke Ball Co 1893 1 QB 256, one party offers something if, in due course, the other party does something in return and then, by doing that act, the second party is accepting the offer and providing the consideration.

Anche l'ordinamento italiano conosce la figura del contratto unilaterale, ad esempio il contratto con obbligazioni del solo proponente di cui all'art. 1333 cod. civ. Il termine "unilaterale" in Italia è finalizzato a individuare quello schema contrattuale in cui una sola delle parti si assume delle obbligazioni. L'unilateralità dal punto di vista dell'impegno comporta una particolare regola dal punto di vista della formazione.

In Inghilterra, invece, l'unilateral contract non è un contratto in cui uno solo dei soggetti fa una proposta, bensì quel particolare schema contrattuale in cui l'accettazione anziché prendere la forma di un impegno volto a promettere l'esecuzione di una certa prestazione, prende la forma dell'esecuzione della prestazione richiesta dal proponente.

Il contratto “under seal” letteralmente contratto con sigillo (o deed) è un atto subordinato a precisi indici formativi e serve a dare valore giuridico impegnativo a numerosi atti convenzionali quali le donazioni (deeds of gift) o promesse unilaterali (deeds of covenant), le cessoni o le rinuncie di un diritto o le remissioni di un debito (deeds of relaease), i trasferimenti o le costituzioni, modificazioni o estinzioni di diritti reali (deeds of grant), le convenzioni transattive (deeds of composition) etc…

Sono contratti che necessitano di una forma scritta e solenne, quella del deed, che richiede la presenza di testimoni. In questo caso può mancare la consideration, perciò tali atti sono spesso utilizzati per contratti unilaterali e a titolo gratuito, per liberalità o per rinunce di un diritto. Il deed non costituisce semplicemente l’evidenza del contratto, ma “è” il contratto.

Un contratto under seal (specialty contract) è valido anche se privo di consideration, ma in caso di inadempimento il promissario può solo ottenere il risarcimento del danno e non l’adempimento di quanto convenuto (Jefferys v. Jefferys [1841]; Walrond Walrond [1858]; In re Lucan [1890]).

Nel diritto privato italiano non è dato riscontrare una forma analoga nelle sue funzioni a quelle del deed. Tali non lo sono le forme prescritte a pena di nullità.

Ivi, infatti, l’obbligazione o l’attribuzione patrimoniale in genere non deriva dalla forma per sé e quelle forme non servono per sé a rendere giuridicamente sanzionabile qualunque contratto. La causa o il tipo di contratto vi ha sempre influenza.

Una qualche analogia col deed si potrebbe vedere invece nel nostro atto notarile, in quanto parte dello schema formale-causale della donazione[14].

Il simple contract o parol contract, è il contratto ordinario non sottoposto ad alcuna forma specifica, e può essere oral contract (verbale) o written contract, se redatto per iscritto.  La classica definizione lessicale di simple contract è, in sintesi, la seguente: “a contract which is not under seal, but is made orally or in writing”.

In estrema sintesi, quanto alla forma dei contratti nel diritto inglese, si può affermare quanto segue: “All contracts are either  in writing under seal (“ specialty ” contracts) or otherwise expressed (“ parol ” or “ simple ” contracts) (Rann v. Hughes [1778])[15].

Nel diritto italiano la patrimonialità del rapporto esclude dall’ambito contrattuale il matrimonio ed in genere i rapporti parentali. Analogamente, il matrimonio in Inghilterra non è meramente un contratto[16], ma è l’esecuzione di un contratto “soddisfatto” (satisfied) dalla celebrazione, il quale crea tramite la legge una relazione tra le parti, uno status; relazione e status non sono definiti ed imposti dal contratto, ma dalla legge[17]. Nel caso Simonin v. Mallac [1860] si affermò che “il matrimonio è spesso chiamato contratto per convenienza, poiché si basa su un mutuo consenso, ma deve essere più appropriatamente definito come uno status che dà esecuzione ad un contratto”[18]. Si legge, altresì, testualmente nella sentenza che “marriage is an affair, not of contract, but of status”.

In altre parole, il matrimonio inglese trae - si - origine da un accordo di natura contrattuale, ma sfocia in una serie di relazioni, di diritti e di obblighi reciproci i quali, piuttosto che dalla volontà dei contraenti, derivano la propria esistenza dalla novella posizione giuridica assunta nell’ordinamento dagli sposi: in una parola dal loro status coniugale; inteso, quest’ultimo,  quale valore qualificativo del soggetto che ne è titolare, rispetto al gruppo sociale di appartenenza[19].

Nella sentenza Niboyet vs Niboyet [1878] è stato accertato che il matrimonio è un contratto in quanto l’accordo delle parti è essenziale per la valida costituzione del vincolo; ma una volta celebrato il matrimonio crea una relazione personale ed uno status: “Marriage is the fulfilment of a contract satisfied by the solemnization of the marriage, but marriage directly it exists creates by law a relation between the parties and what is called a status of each. The status of an individual, used as a legal term, means the legal position of the individual in or with regard to the rest of a community. That relation between the parties, and that status of each of them with regard to the community, which are constituted upon marriage are not imposed or defined by contract or agreement but by law”.

3.Conclusione del contratto

Nel diritto italiano la proposta e l'accettazione sono delle dichiarazioni di volontà unilaterali recettizie che portano alla formazione del contratto, contribuendo alla realizzazione dell'accordo con il quale le parti costituiscono, modificano o estinguono dei rapporti giuridici patrimoniali.

Secondo alcuni interpreti si tratta di atti negoziali, secondo altri di atti prenegoziali (Corte di Cassazione sentenza n. 75/1993, FI 75, I, 1762).

Ai sensi di quanto disposto dal primo comma dell'articolo 1326 del codice civile, il contratto deve ritenersi concluso quando la parte che ha fatto la proposta ha conoscenza dell'accettazione dell'altra.

La proposta può essere definita come la dichiarazione che contiene tutti gli elementi del contratto, emessa manifestando l'intenzione di obbligarsi.

L'accettazione, invece, è la dichiarazione diretta al proponente (ovvero il comportamento concludente, nel caso di accettazione c.d. "tacita"), che contiene l'accoglimento della proposta ed avente carattere recettizio, nel senso che essa deve essere rivolta al proponente o a un suo valido rappresentante, in condizione di riceverla.

Dall'esame sistematico delle norme codicistiche, si ricavano una serie di requisiti indispensabili affinché l'accettazione possa ritenersi valida; tra questi meritano particolare importanza la piena conformità rispetto alla proposta (altrimenti vale solo come controproposta ex art- 1326, 5° comma; C. 94/4274; 81/5261), la tempestività (poiché deve pervenire entro un congruo termine che è fissato dallo stesso proponente ovvero reso necessario dalla natura dell'affari o dagli usi), nonché il rispetto della forma eventualmente richiesta dal proponente per l'accettazione[20].

Il contratto si conclude ove la proposta sia difforme ma l’accettazione conforme a clausole previste da norme imperative (ad esempio sul prezzo o sulla durata) perché comunque opererebbero gli articoli 1339 e 1419 2° comma c.c.

L'accettazione deve giungere al proponente nel termine da lui stabilito o in quello ordinariamente necessario secondo la natura dell'affare o secondo gli usi (1326 2° comma) perchè non è lecito vincolarsi (anche ad una proposta revocabile) a tempo indeterminato (cfr Cass. N. 13776/2014 secondo cui “…nel nostro ordinamento non sono ammessi impegni irrevocabili a vendere che abbiano durata indeterminata, poichè essi si risolvono in una limitazione del potere di alienazione e in definitiva in una restrizione del principio di libera circolazione dei beni”).

Il proponente può ritenere efficace l'accettazione tardiva, purché ne dia immediatamente avviso all'altra parte (1326, 3° comma).

Nel diritto inglese offer è l’atto di iniziativa con cui un soggetto propone all’oblato che egli assumerà nei suoi confronti una determinata obbligazione se, in contraccambio, lo stesso oblato accetterà di assumerne un’altra (bilateral contracts) ovvero aderendo alla proposta, compirà quella determinata prestazione (unilateral contracts) indicata nella stessa proposta.

La proposta pone le condizioni del regolamento contrattuale; ha la funzione di determinazione del contenuto del costituendo rapporto sia per quanto riguarda la prestazione per la quale l’offerente intende obbligarsi sia per quanto riguarda la prestazione che l’oblato è invitato ad assumere o ad eseguire.

L’offerta deve esprimere la precisa intenzione del proponente di voler dare luogo ad un rapporto giuridico con l’oblato. Per questa ragione non vanno ricollegati effetti giuridici agli inviti, alle proposte, per intese di collaborazione o assistenza familiare (Balfour v. Balfour [1919]).

Nella citata sentenza Balfour si fa l’esempio di due parti che si accordano per fare una passeggiata insieme o della offerta ed accettazione di ospitalità. Entrambi le fattispecie non realizzano ipotesi di contratto, così come la maggior parte degli accordi tra marito e moglie non costituiscono contratti. Tali accordi, pur contenendo promesse reciproche e pur non essendo privi di consideration, non sono contratti in quanto le parti non hanno inteso attribuirgli conseguenze giuridiche: “agreements such as these are outside the realm of contracts altogether”.

Il caso Balfour è spesso citato insieme a Merritt v Merritt [1970] nel quale marito e moglie quando si vincolarono contrattualmente non erano sposati e quindi l’accordo fu sottoscritto con la espressa intenzione di creare una obbligazione giuridicamente vincolante.

In modo sintetico è stato affermato che “there is no contract if it is to be gathered from the language or acts of the parties, or form the circumstances of the case, that the parties did not intend to create a legal obligationi between them.”[21] Come è stato affermato da Pollok (in “Principles of Contract”, 7th ed. p. 3) un accordo foriero di conseguenze giuridiche è un atto nella legge (act in the law).

Con riguardo alla circostanza che l’offerta deve essere espressione della intenzione dell’offerente di vincolarsi con il destinatario di essa, va anche precisato che la stessa offerta deve essere distinta da un invito a fare offerte o, in generale, da un invito a trattare (invitation to treat) che postula semplicemente la volontà del proponente di venire in contatto col relativo destinatario per l’eventuale conclusione di un contratto (es. l’invio di un catalogo di merci in vendita, con o senza prezzo segnato, ha lo stesso valore dell’esposizione di merci in vetrina o della loro reclamizzazione con qualsiasi mezzo pubblicitario: questi comportamenti costituiscono di regola un invito a fare una offerta (Patrtridge v. Crittenden [1968]; Fisher v. Bell [1961]).

Nell’offerta devono essere indicati tutti i termini e tutte le condizioni destinate a formare il contenuto del rapporto contrattuale secondo quella che è la prospettiva del proponente. Termini vaghi non valgono a costituire una valida offerta (Guthing v. Lynn [1831])[22].

Non può ricorrere nessun accordo se l’oblato non conosce esattamente i termini e le condizioni del rapporto che lo deve vincolare. Ma è essenziale rilevare come, data la particolare natura e funzione dell’offerta, sia preciso onere dell’offerente rendere noto il suo contenuto all’oblato il quale, dopo l’accettazione, potrà ritenersi vincolato alla proposta solo nei termini in cui questa gli è stata presentata.

In ordine a questo principio, relativamente, ad esempio, alla conclusione dei contratti di trasporto con l’amministrazione ferroviaria o con altre amministrazioni di trasporti pubblici - conclusione che importa l’uso di uno speciale documento scritto, il biglietto, in cui le condizioni di trasporto non possono materialmente essere indicate per esteso – il vettore ha il dovere di richiamarle, indicando il modo con cui possa prendersene completa visione e conoscenza. In questo particolare caso le condizioni di cui è parola, in quanto specificamente richiamate, si intendono come notificate all’interessato qualora il modo indicato per venirne a conoscenza sia alla portata di ogni persona di normale diligenza[23] (Thompson v. London, Midland and Scottish Rail C. [1930]).

Tale principio di diritto inglese richiama l’art. 1341, primo comma c.c.  secondo cui “Le condizioni generali di contratto predisposte da uno dei contraenti sono efficaci nei confronti dell'altro, se al momento della conclusione del contratto questi le ha conosciute o avrebbe dovuto conoscerle usando l'ordinaria diligenza.”

La suddetta norma prevede una situazione nella quale le clausole disposte unilateralmente restano “interne” e non vengono a far parte di un contesto contrattuale da accettare espressamente; pertanto essa appare una palese eccezione alla regola dettata dall’art. 1322, primo comma in materia di libertà di fissare il contenuto del contratto[24]. La norma è, evidentemente, opportuna per le esigenze di traffico.

Le condizioni generali costituiscono un vero regolamento contrattuale che una parte può predisporre e che per legge diviene efficace solo perché esiste, anche senza un richiamo, richiesto invece dal diritto inglese (Thompson v. London, Midland and Scottish Rail C. [1930]).

Nel diritto italiano, lo sforzo di diligenza - per espresso dettato legislativo - non è a carico del predisponente il quale non è tenuto a rendere conoscibili le clausole alla controparte.

L’accettazione nel diritto inglese deve essere comunicata; l’accettazione “mentale” o la mera acquiescenza, senza nulla più, non costituiscono accettazione. Una tacita formazione dell’intenzione, ci dice Anson, non è sufficiente. Ma anche a fronte di un atto manifesto o di una espressione verbale che forniscono la evidenza di tale intenzione il diritto inglese stabilisce che, in aggiunta, l’accettazione non sia completa a meno che - e fino a che - non sia comunicata all’offerente. Usando le parole di Lindley L.J. si può affermare quanto segue: “Unquestionably, as a general proposition, when an offer is made, it is necessary in order to make a binding contract, not only that it should be accepted, but that the acceptance should be notified”[25].

In sintesi, l'accettazione deve essere comunicata al proponente: il mero silenzio non vale a presumere alcuna accettazione. La regola trova, altresì, applicazione nel caso Felthouse v. Bindley (1862).

Anche in Italia si discute se il mero silenzio sia sufficiente a configurare dichiarazione tacita: la tesi maggioritaria ritiene necessario che si tratti di silenzio circostanziato, cioè accompagnato da precise circostanze quali, ad esempio, l'onere per la parte di fare una dichiarazione all'assenza della quale la legge o le parti ricollegano la produzione di un preciso un effetto.

La Corte di cassazione (sez. civile III) con la nota sentenza del 14/05/2014 n° 10533, in tema di formazione del contratto, ha accertato che l'accettazione non può essere desunta dal mero silenzio serbato su una proposta, pur quando questa faccia seguito a precedenti trattative intercorse tra le parti, delle quali mostri di aver tenuto conto, assumendo il silenzio valore negoziale soltanto se, in date circostanze, il comune modo di agire o la buona fede, nei rapporti instauratisi tra le parti, impongano l'onere o il dovere di parlare, ovvero se, in un dato momento storico e sociale, avuto riguardo alla qualità dei contraenti e alle loro relazioni di affari, il tacere di uno possa intendersi come adesione alla volontà dell'altro. (Nella specie, in applicazione dell'enunciato principio, si è ritenuto che il silenzio di un istituto di credito, seguito ad una proposta transattiva formulata da un correntista mediante una missiva, non avesse i caratteri di accettazione della proposta, di cui agli artt. 1326, co. 1 e 1335 c.c.).

 4. Termine temporale dell’accettazione

 L’offerta, se non è revocata o rifiutata, perde la sua efficacia per il decorso del tempo.  Può darsi tuttavia che nell’offerta non sia fissato il tempo entro il quale essa possa ritenersi operante.

Per questa ipotesi nel sistema giuridico inglese vige il principio (analogo a quello contenuto nelle norme del codice civile ex art. 1326, 2° comma c.c.) che l’offerta perde la sua efficacia decorso un periodo di tempo ragionevole relativamente alla natura della stessa offerta ed alle circostanze inerenti alla costituzione del rapporto: così, ad esempio, poche ore possono essere un periodo di tempo sufficiente nel caso di una offerta di vendita di azioni (Ramsgate Victoria Hotel Co v. Montefiore [1886]), mentre parecchie settimane o alcuni mesi possono non bastare nel caso di una offerta (di vendita o di acquisto) di un grande complesso immobiliare (Manchester Diocesan Council for Education v. Commercial and General Investments Ltd [1969].

“An offer lapses when a) the person to whom it is made fails to accept it within the time or in the manner prescribed by the offeror, or, if no time or manner is prescribed, within a time or in a manner reasonable under the circumstances[26], b) the offeree communicates his refusal of the offer, or makes a counter-offer[27], c) either party dies[28]”.[29]

 5.Controproposta

L’accettazione deve essere conforme alla proposta vigendo anche nel diritto inglese il principio accolto dall’art. 1326, 5° comma c.c. per cui “una accettazione non conforme alla proposta equivale ad una nuova proposta”. L’accettazione deve essere, pertanto, definitiva.

Secondo un orientamento giurisprudenziale dei Giudici italiani un’accettazione non conforme (la c.d. controproposta) non impedirebbe però all’oblato di accettare, in un successivo momento, la proposta originaria (nel senso che questo sarebbe possibile solo qualora si dimostri la perdurante volontà di tenere ferma l’originaria proposta anche dopo il rifiuto dell’accettazione (v. Cass. 19.11.1983 n. 6891).

 In particolare, la Corte di Cassazione nella citata sentenza ha statuito che l’accettazione non integralmente conforme alla proposta, equivalendo a rifiuto di accettazione della proposta originaria, oltre a dare luogo a nuova proposta deve ritenersi idonea a rendere inefficace e non più vincolante per il proponente la proposta originaria caducandola, senza necessità o possibilità che la stessa debba o passo essere più revocata; “salvo, ovviamente, che non risulti dimostrata la perdurante volontà del proponente di tenere ferma la sua proposta originaria anche dopo che la sua accettazione è stata rifiutata dal rispettivo destinatario”

Nel diritto inglese trova applicazione solo la regola generale prevista dal codice civile italiano ex art. 1325, 5° comma c.c.; senza che sia possibile – a fronte di una controproposta – ricercare una “perdurante volontà del proponente di tenere ferma la sua proposta originaria”.

In un caso molto famoso (Hyde v. Wrench [1840]), Wrench offre ad Hyde un immobile al prezzo di 1000 sterline. Hyde risponde che accetta, ma al prezzo di 950 sterline. Wrench chiede un po' di tempo per riflettere, poi rifiuta. Ecco allora che Hyde dice di accettare per 1000 sterline. Wrench rifiuta. Nasce una controversia, in cui Hyde sostiene di aver concluso con la sua accettazione per 1000 sterline un contract e di aver diritto di vedersi consegnare l'immobile. Il giudice decide che la controproposta per 950 sterline inizialmente manifestata da Hyde aveva posto nel nulla la proposta iniziale, quindi la successiva accettazione per 1000 sterline non aveva nessun valore, e Wrench non aveva nessun obbligo di consegna dell’immobile.

La Corte inglese ha così deciso: “Under the circumstances in this bill, I think there exists no valid binding contract between the parties for the purchase of the property. The Defendant offered to sell it for £1000, and if that had been at once unconditionally accepted, there would undoubtedly have been a perfect binding contract; instead of that, the Plaintiff made an offer of his own, to purchase the property for £950, and he thereby rejected the offer previously made by the Defendant. I think that it was not afterwards competent for him to revive the proposal of the Defendant, by tendering an acceptance of it; and that, therefore, there exists no obligation of any sort between the parties….”

In buona sostanza, l’accettazione nel diritto inglese è la manifestazione di volontà di colui che riceve la proposta, la quale fondendosi con la proposta dà luogo all'accordo base del rapporto di contract.

Dal punto di vista descrittivo è l'atto di adesione dell'oblato all'offerta. Per essere valida accettazione, e determinare così la conclusione del contract, deve essere una manifestazione di volontà speculare rispetto alla proposta, cioè ad essa esattamente conforme, al di là delle parole o della forma utilizzata. Quindi non vi è accettazione quando la manifestazione di volontà dell'oblato inserisce degli elementi ulteriori rispetto a quelli indicati dalla proposta. Vale in altre parole la mirror image rule, cioè la regola dell'immagine speculare.

Quando la manifestazione di volontà aggiunge elementi ulteriori è una controproposta, che comporta il rifiuto della proposta originaria.

In applicazione dell’art. 1326, 5° comma la giurisprudenza italiana (tra le altre, Cass. civ. sezioni unite n. 1283/1989) ha accertato che un accordo telefonico od uno scambio di lettere non può segnare il perfezionamento del contratto qualora fra le parti sia intervenuta successiva corrispondenza, con una nuova proposta ed una nuova accettazione, sì da evidenziare il loro intento di assegnare ai precedenti contatti il valore di mere trattative preliminari.

In particolare è stato accertato che "qualora le trattative procedano attraverso uno scambio di corrispondenza, per stabilire quando il contratto è concluso deve aversi riguardo all’ultima proposta ed all’ultima accettazione (cfr SU 25.5.1976 n. 1877)…”.

Infine, analogamente a quanto previsto nel diritto italiano,  nel sistema giuridico inglese la controproposta non è da confondere con la semplice richiesta di informazioni o chiarimenti, la quale, a differenza della prima, non importa di per sé un rifiuto dell’offerta, che anzi si mantiene ferma nella completezza dei suoi termini (Stevenson v. McLean [1880]).

 

6.Esecuzione prima della risposta dell’accettante.

 

Ai sensi dell’art. 1327 c.c. “1. Qualora, su richiesta del proponente o per la natura dell'affare o secondo gli usi, la prestazione debba eseguirsi senza una preventiva risposta, il contratto è concluso nel tempo e nel luogo in cui ha avuto inizio l'esecuzione. 2. L'accettante deve dare prontamente avviso all'altra parte della iniziata esecuzione e, in mancanza, è tenuto al risarcimento del danno.”

Ciò accade, ad esempio, perché il proponente ha urgenza nell'ottenere la prestazione e preferisce non attendere la risposta dell'accettante. L'avviso deve essere dato poiché altrimenti il preponente potrebbe ritenersi non vincolato e, ad esempio, cercare altrove la prestazione.

Si pensi all'appaltatore che, di fatto, inizia a compiere le opere commissionate, assecondando tutte le richieste del committente/proponente.

La norma si discosta dalla regola secondo la quale il contratto è concluso nel momento in cui chi ha fatto la proposta giunge a conoscenza dell’accettazione dell’altra parte (v. art. 1326 c.c.). Infatti, nel caso in cui vi sia l’esigenza di prontezza della prestazione, il destinatario della proposta contrattuale può eseguire la prestazione prima di comunicare la sua accettazione al proponente[30].

Secondo Cass. civ. n. 13103/1995, la clausola “pronta consegna” in una proposta contrattuale contiene la richiesta, da parte del proponente, che il destinatario esegua la prestazione immediatamente, senza preventiva risposta. Si pensi al caso in cui Tizio ha interesse a ricevere molto presto un libro per cui ordina al libraio di spedirglielo senza attendere la risposta. In tal caso, il contratto è concluso nel tempo e nel luogo in cui ha avuto inizio l’esecuzione.

É frequente nella giurisprudenza italiana l'affermazione secondo la quale l'inizio di esecuzione equivale ad un'accettazione tacita, o per comportamento concludente, ovvero ad una manifestazione tacita di consenso o di adesione alla proposta; in altri casi si è inoltre argomentato in termini di conclusione o stipulazione per facta concludentia.

Parimenti, nel diritto anglosassone, con riguardo ai bilateral contracts, il cui ordinario schema di scambio prevede la assunzione reciproca di prestazioni da parte dei contraenti, la accettazione può essere fatta, a scelta dell’oblato, con una dichiarazione espressa o con un comportamento concludente (acceptance by conduct).

A tal proposito  in Brodgen v. Metropolitan Ry Co[31] è stato accertato quanto segue: “I have always believed the law to be this, that when an offer is made to another party, and in that offer there is a request express or implied that he must signify his acceptance by doing some particular thing, then as soon as he does that thing, he is bound. If a man sent an offer abroad saying: I wish to know whether you will supply me with goods at such and such a price, and, if you agree to that, you must ship the first cargo as soon as you get this letter, there can be no doubt that as soon as the cargo was shipped the contract would be complete, and if the cargo went to the bottom of the sea, it would go to the bottom of the sea at the risk of the orderer…”.

Pertanto, la corrispondenza all’originaria offerta dell’accettazione può desumersi dal contegno dell’oblato che risulti oggettivamente ed inequivocabilmente incompatibile con una diversa volontà (acceptance by conduct).

“The communication of an offer takes place when it is brought to the knowledge of the person to whom it is made (Taylor v. Laird [1856]) ). An offer may be communicated either by words spoken or written or it may be inferred from the conduct of the parties, or partly by words and partly by conduct (Hart v. Mills [1846])[32]”.

Un'altra modalità per verificare l'effettiva, concorrente volontà delle parti di concludere un contract consiste nell'esame congiunto che la Corte può compiere del documento scritto leggendolo in una prospettiva tendenzialmente conservativa del contract. Il caso Hillas v. Arcos (1932) costituisce un precedente molto seguito (cfr altresì, Trollope & Colls Ltd v. Atomic Power Construction Ltd [1962][33]).

Ne caso Hillas la Corte ha ritenuto di dare applicazione all’antica massima di diritto inglese, che trova sponda nel principio di conservazione del contratto ex art. 1367, 1424 c.c., secondo cui "verba ita sunt intelligenda ut res magis valeat quam pereat"; salvo però precisare che la massima (così tradotta: Where a clause is ambiguous a construction which will make it valid is to be preferred to one which will make it void) non significa che il Giudice si debba sostituire alla volontà delle parti e “costituire” un contratto a beneficio delle stesse, o debba andare oltre le parole usate dai contraenti.

La Corte ha, così, voluto dare applicazione al principio essenziale per cui i negozi giuridici (dealing of men) debbano essere preservati (treated as effective) e la legge non debba considerarsi causa, essa stessa, di inefficacia di contratti (destroyer of bargains).

Secondo altra regola (anch’essa presente nel codice civile italiano, art. 1326 c.c., 4° comma), tuttavia, se il proponente ha specificamente richiesto che la accettazione venga fatta in una forma determinata, il rispetto di questa forma è essenziale per la rilevanza della stessa accettazione (Eliason v. Henshaw [1819]; Holwell Securities Ltd v. Hughes [1974]).

La giurisprudenza inglese ha accertato quanto segue: “If the parties to a contract have agreed that their contract is to be put into a particular form, it  is a question of fact in each case whether they intend that no obligation shall arise until the contract is put into such form. The mere fact that the parties have so agreed does not prevent them from being bound, if they intended to be so, and if they are at one as regards the terms of the proposed contract (Chinnock v. The Marchioness of Ely (1865); Rossiter v. Miller (1878); Lloyd V. Nowell [1895])[34]”.

Nel diritto inglese l’offerta, che di solito viene fatta per iscritto o con una dichiarazione orale, può risultare anche da un diverso comportamento concludente, come è il caso di chi organizza la vendita di determinati prodotti con macchine automatiche nelle quali l’inserimento della moneta richiesta costituisce accettazione dell’offerta; o anche quello del gestore di un autoparcheggio che consente l’ingresso di macchine a chi, col pagare un compenso, ritiri un ticket da un distributore automatico[35] (Thornton v. Shoe Lane Parking Ltd [1971]; Mendelssohn v. Normand Ltd [1969][36]).

7.Proposta irrevocabile.

Nel sistema giuridico italiano ai sensi dell’art. 1328 c.c. la proposta può essere revocata finché il contratto non sia concluso. Tuttavia, se l'accettante ne ha intrapreso in buona fede l'esecuzione prima di avere notizia della revoca, il proponente è tenuto a indennizzarlo delle spese e delle perdite subìte per l'iniziata esecuzione del contratto[37]. L'accettazione può essere revocata, purché la revoca giunga a conoscenza del proponente prima dell'accettazione.

Nel diritto inglese la proposta può essere revocata dal suo autore in qualsiasi momento prima che essa sia accettata dal destinatario, come già previsto nel lontano precedente Payne v Cave (1879), giacché si ritiene che fino ad allora non vi sia alcuna obbligazione vincolante, la quale sorgerebbe solo nel caso in cui l’offerente si impegnasse, con un accordo separato munito di consideration, a tenere ferma la propria proposta per un tempo determinato secondo la logica del patto di opzione di cui all’art. 1331 c.c. (Routledge v. Grant [1828])[38].

Perché la proposta possa essere resa irrevocabile occorre ricorrere, quindi, alla cosiddetta option, cioè ad un vero e proprio contract con il quale da un lato il proponente si impegna a mantenere ferma la proposta per un certo periodo di tempo e in cambio riceve una consideration, che normalmente è una somma di denaro.

Se abbiamo l'option, abbiamo la standing offer, ovvero il caso in cui l'offerta è irrevocabile per un certo periodo di tempo.

La possibilità alternativa, in assenza di option, è quella di fare una proposta ed impegnarsi a mantenerla nella veste di deed[39].

“A valid option to purchase” – si legge nella sentenza Mountford v Scott [1975] – constitutes an offer to sell irrevocable during the period stated, and a purported withdrawal of the offer is ineffective. When therefore the offer is accepted by the exercise of the option, a contract for sale and purchase is thereupon constituted, just as if there were then constituted a perfectly ordinary contract for sale and purchase without a prior option agreement”.

Nel diritto italiano la revocabilità della proposta fino alla conclusione del contratto talora nella pratica si dimostra dannosa nell’interesse della chiarezza dei rapporti, intralciando lo sviluppo degli affari. Perciò la legge italiana riconosce la proposta irrevocabile, impegnativa, che avrà maggior valore e sarà presa in maggiore considerazione della proposta libera.

Essa può risultare da un impegno unilaterale o da un contratto. L’impegno unilaterale è la proposta ferma (art. 1329 c.c.). E’ previsto anche un contratto – il patto di opzione – in cui le parti convengono che l’una di esse rimane vincolata alla propria dichiarazione e l’altra ha la facoltà di accettarla o meno (art. 1331 c.c.).

Irrevocabile è per legge la proposta di ogni contratto che importi obbligazioni a carico del solo proponente; essa è irrevocabile appena giunge a conoscenza della parte alla quale è destinata ai sensi dell’art. 1333, 1° comma c.c.

Chiara è la differenza circa la perfezione del contratto con obblighi di una sola parte e l’inizio di efficacia dell’atto unilaterale[40]: quest’ultimo (che naturalmente non richiede accettazione) diventa efficace nel momento in cui la dichiarazione perviene a conoscenza del destinatario (art. 1334 c.c.).

Nel diritto inglese, perché la revoca sia efficace, occorre che essa sia conosciuta dal destinatario, anche se non sia stata effettivamente comunicata. Questa regola emerge nel caso Dickinson v. Dodds del 1876. Dodds aveva offerto a Dickinson un suo appartamento, dandogli tempo per accettare la proposta di vendita fino ad una certa data. Il giorno prima della scadenza del termine per l'accettazione un tizio di nome Berry informa Dickinson che Dodds aveva venduto l'immobile ad un terzo di nome Allan. Dickinson si precipita ad accettare l'offerta, poi pretende da Dodds la consegna dell'appartamento. Dodds ovviamente non può consegnare. Nasce una causa, il giudice rigetta la domanda risarcitoria di Dickinson argomentando che Dodds era libero di revocare in quanto non aveva assunto alcuna option. Il fatto che Dodds avesse venduto ad Allan comportava una revoca implicita (non era necessaria comunicazione al destinatario della proposta). Il fatto che Dickinson fosse venuto a conoscenza tramite un terzo della revoca implicitamente operata dal proponente era sufficiente per far perdere alla proposta ogni efficacia.

 

8.Morte del proponente o del destinatario

 

Nel caso di morte del proponente o del destinatario dell’offerta, due sicure regole di diritto inglese stabiliscono che sia la morte dell’offerente[41] conosciuta dall’oblato prima della sua accettazione, sia la morte del destinatario[42] dell’offerta intervenuta sempre prima della sua accettazione tolgono ogni efficacia alla proposta (Coulthart v. Clementson [1879]); Reynolds v. Atherton [1921][43]).

Manca, invece, una precisa regola per il caso che l’oblato accetti l’offerta a lui fatta dopo la morte del proponente, ma prima che egli abbia notizia di essa[44].

La dottrina è orientata verso una duplice soluzione, ritenendo decisiva la particolare natura dell’offerta: se questa riguarda la costituzione di un rapporto in cui è essenziale la personalità dell’offerente non vi è dubbio che la sua morte, conosciuta o sconosciuta dall’oblato, fa cadere completamente la proposta; se invece l’offerta riguarda la costituzione di un contratto non strettamente vincolato alle qualità personali dell’offerente, essa mantiene la sua efficacia ed il contratto può ritenersi formato con l’accettazione dell’oblato all’oscuro della morte del proponente[45].

 

9.Conoscenza dell’offerta e dell’accettazione

 

Nel caso di contratto concluso inter absentes, il momento di formazione del consenso costituisce un esempio delle divergenze storiche tra l’ordinamento inglese di common law e quelli italiano di civil law: nel primo la regola che ancora oggi risulta attuale è che il contratto è concluso nel momento della spedizione dell’accettazione – mail-box rule: “acceptance of an offer is effective upon dispatch by the offeree”.

Il nostro ordinamento adotta il principio della “cognizione” (effettiva o presunta), ovvero il principio della “ricezione”, in virtù del quale il contratto si conclude quando l’accettazione perviene all’indirizzo del proponente.

Più nello specifico si osserva che di regola nel diritto inglese l’efficacia dell’offerta ha inizio dal momento in cui il destinatario ha di essa effettiva conoscenza. “The general rule is that an acceptance has no legal effect until it is communicated to the offeror” (Chitty on Contracts, 29th edn, para 2-034). Tuttavia se l’offerta è inviata per posta, essa acquista efficacia per il proponente al momento della spedizione (Taylor v. Jones [1875]) e per il destinatario al momento della ricezione. Fa norma a questo proposito il precedente Adams v. Lindsell [1818].

L'offerta è efficace a partire dal momento in cui il proponente consegna al vettore postale il plico, anche se la busta impiega un po’ di tempo o non arriva al destinatario.

The postal rule established in Adams v Lindsell (1818) 1 B & Ald 681, as confirmed in Entores v Miles [1955] 2 QB 327 (CA), “that an acceptance by post is complete as soon as the letter is put into the post-box”[46]

Lindsell invia ad Adams una proposta di vendita di lana, con richiesta di inviare l'accettazione a stretto giro di posta. L'offerta viene inviata ad un indirizzo errato, quindi arriva con un certo ritardo. L'oblato appena ricevuta la missiva si precipita a rispondere positivamente.

Il proponente aveva aspettato un po’ di tempo, poi visto che dalla controparte non arrivava alcuna notizia aveva deciso di rivolgersi ad un altro compratore, quindi aveva venduto la lana ad un'altra persona.

L'accettazione di Adams arriva il giorno dopo la vendita. Nasce una causa. La corte chiamata a decidere ritiene che il venditore sia responsabile di inadempimento contrattuale, in quanto la proposta era divenuta efficace non al momento del raggiungimento, bensì nel momento in cui il mittente aveva consegnato la busta al vettore postale. Pertanto il contract si era concluso, il venditore doveva consegnare la lana e pertanto era inadempiente.

La Corte inglese ha così motivato “if the defendants were not bound by their offer when accepted by the plaintiffs till the answer was received, then the plaintiffs ought not to be bound till after they had received the notification that the defendants had received their answer and assented to it. And so it might go on ad infinitum. The defendants must be considered in law as making, during every instant of the time their letter was travelling, the same identical offer to the plaintiffs; and then the contract is completed by the acceptance of it by the latter. Then as to the delay in notifying the acceptance, that arises entirely from the mistake of the defendants, and it therefore must be taken as against them, that the plaintiffs' answer was received in course of post.”

Nel nostro ordinamento vige una regola diversa per cui il contratto si considera concluso quando l’accettazione perviene a conoscenza del preponente (art. 1326, 1° comma c.c.), salva la presunzione di conoscenza collegata alla recezione (art. 1335 c.c.).

Ai sensi dell’art. 1335 c.c. “La proposta, l'accettazione, la loro revoca e ogni altra dichiarazione diretta a una determinata persona si reputano conosciute nel momento in cui giungono all'indirizzo del destinatario, se questi non prova di essere stato, senza sua colpa, nell'impossibilità di averne notizia.” Trattasi di presunzione relativa.

     Questa regola si pone in contrasto con quella dettata dagli articoli 1326, 1° comma e 1334. La conoscenza si presume iuris tantum e la prova contraria deve essere data dal destinatario e deve prescindere dalla sua colpa (cfr Cassazione civile, Sez. II, sentenza n. 4310 del 26 marzo 2002, secondo cui “la presunzione di conoscenza, ai sensi dell'art. 1335 c.c., di un atto recettizio in forma scritta opera per il solo fatto oggettivo dell'arrivo di questo all'indirizzo del destinatario, in quanto non è necessario che il mittente ne provi la ricezione da parte del medesimo o di persona autorizzata a riceverlo ai sensi dell'art. 37 del regolamento di esecuzione del codice postale. Peraltro, la trasmissione e la consegna di un atto unilaterale recettizio al destinatario può essere dimostrata anche mediante elementi presuntivi, mentre è a carico del destinatario la prova di non averne avuto tempestiva notizia senza sua colpa (fattispecie concernente la diffida ad adempiere un contratto preliminare di vendita).

     La norma pone una presunzione di conoscibilità dell'atto, necessaria per porre un punto fermo nella problematica dell'effettivo momento di conoscenza di un atto da parte del suo destinatario. In tal modo essa favorisce l'autore dell'atto che è esonerato dalla prova, potenzialmente molto difficile, che il destinatario abbia effettivamente conosciuto l'atto.

 

10.Offerta al pubblico.

 L’offerta nel diritto inglese può essere fatta ad una specifica persona, ad una classe di persone o alla generalità; es. soci di un club o abitanti di un quartiere: l’accettazione può provenire da ciascuna di queste persone.

Nell’offerta al pubblico non vi sono limiti nella individuazione del destinatario: chiunque venga a trovarsi o a porsi nelle condizioni stabilite nell’offerta può accettarla.

Quest’ultimo tipo di offerta è di solito usato per la conclusione di contratti unilaterali: quando cioè l’offerente intende vincolare sé stesso (assumendo una obbligazione di dare, fare o non fare) solo se ed in quanto taluno del pubblico compia un determinato atto, come il fornire una informazione o il ritrovare una cosa, oppure venga a trovarsi in una determinata situazione (Carlill v. Carbolic Smoke Ball Co [1893]).

Nel diritto inglese, con riguardo al fatto che l’offerta deve essere espressione della intenzione dell’offerente di vincolarsi con il destinatario di essa, va anche precisato che la stessa offerta deve essere ben distinta da un invito a fare offerte o, in generale, da un invito a trattare (invitation to treat), che postula semplicemente la volontà del proponente di venire in contatto col relativo destinatario per l’eventuale conclusione di un contratto.

Gli inglesi considerano invito ad offrire l'invio di un catalogo (anche qualora le merci abbiano indicato il prezzo), l'esposizione di un prodotto in vetrina, l'annuncio pubblicitario, l'annuncio di un'asta (Partridge v. Crittenden [1968]; Fisher v. Bell [1961]; Harris v. Nickerson [1873]). L’eventuale indicazione del prezzo dell’articolo serve a dare all’interessato l’esatta idea circa la somma che egli deve offrire in pagamento per la conclusione dell’affare.

La soluzione vale anche per le merci esposte in self-service: è il consumatore che, prendendo la merce dai banchi di esposizione e presentandola alla cassa, fa offerta di comprarla al prezzo segnato; il negoziante accetta l’offerta ricevendo il prezzo dell’acquisto (Pharmaceutycal Society of Great Britain v. Boots Cash Chemist, Ltd [1953])[47].

Inoltre, la stessa presentazione della merce da parte del banditore, nel corso della vendita, non è una offerta, ma un invito ad offrire (Payne v. Cave [1789]).

Diverso è invece il caso delle macchinette per la distribuzione automatica: trattasi di una vera e propria offerta che si realizza quando il proprietario della macchina distributrice la rende idonea a ricevere i soldi; l’accettazione ha luogo quando l’acquirente inserisce i soldi nella macchina. I termini dell’offerta sono contenuti nell’informativa che indica cosa si fornice in cambio dei soldi (Re Charge Card Services [1989] 417, 512; Thornton v. Shoe Lane Parking Ltd [1971]; Chapelton v. Barry UDC [1940]).

Nel diritto italiano, ai sensi dell’art. 1336 c.c. “1. l'offerta al pubblico, quando contiene gli estremi essenziali del contratto alla cui conclusione è diretta, vale come proposta, salvo che risulti diversamente dalle circostanze o dagli usi. 2. La revoca dell'offerta, se è fatta nella stessa forma dell'offerta o in forma equipollente, è efficace anche in confronto di chi non ne ha avuto notizia.”

E’ proposta l’offerta al pubblico che si configura, ad esempio, nel caso di merce in vendita esposta nella vetrina di un negozio con l’indicazione del prezzo (artt. 13 ss D.Leg. 05/206).

Se mancano questi elementi, non si ha proposta, ma invito a fare delle proposte (invitatio ad offerendum) che non costituisce un elemento concreto dell’accordo contrattuale. Esempio di offerta al pubblico: “vendo il fondo Corneliano per un milione”; esempio di invitatio ad offerendum: “vendo il fondo Corneliano al migliore offerente".

L’offerta al pubblico non va confusa con la promessa al pubblico (ex art. 1989 c.c.) con la quale ha in comune solo l’indeterminatezza del destinatario.

Il criterio discretivo riguarda il contenuto ed il momento della nascita del vincolo.

Nel caso di offerta, a differenza della promessa, si ha riguardo a comportamenti negoziabili, cioè a dire a prestazioni in senso tecnico; inoltre il vincolo consegue solo ad un successivo atto di accettazione, mentre nel caso di promessa si è in presenza di un negozio unilaterale cosicché l’obbligazione nasce a prescindere dalla comunicazione di avveramento della situazione (1989, 2° comma).

Promessa al pubblico è promessa di una prestazione unilaterale che si farà in una determinata circostanza, senza che sia necessaria la formazione di un contratto; offerta al pubblico è invece la proposta in incertam personam a concludere un contratto[48].

L’offerta ha valore indefinito nel tempo ed è sempre revocabile (1336) la promessa conserva efficacia vincolante per un anno e prima della scadenza non può essere revocata senza una giusta causa (si veda anche l’art. 1991 c.c. sulla cooperazione di più persone).

 

11. Il ruolo della buona fede.

 

Nel sistema giuridico italiano, il principio di buona fede riveste un’importanza significativa nella regolamentazione degli accordi negoziali, di talché i soggetti contraenti devono valutare attentamente le condotte da mantenere prima, durante e dopo la formazione del sinallagma nonché nella fase interpretativa della volontà negoziale.

La buona fede oggettiva, intesa quale regola di comportamento, viene difatti invocata in numerose disposizioni del codice civile tra le quali si ricordano a titolo esemplificativo gli articoli 1175, 1337, 1338, 1366 e 1375 c.c.

Nel diritto inglese non si rinviene un generale principio di buona fede oggettivo.

In particolare, sebbene nell’ordinamento inglese la legge imponga espressamente il rispetto della buona fede in particolari contesti contrattuali (quali ad esempio i contratti di lavoro subordinato, di agenzia e quelli conclusi con i consumatori), certamente non si può sostenere che la good faith rappresenti un principio generalmente riconosciuto nel sistema giuridico del Regno Unito.

Nel diritto inglese dei contratti, a differenza di quanto accade in Italia con l’art. 1337 c.c., non sussiste un principio generale di buona fede nello svolgimento delle trattative e nella formazione del contratto.

The general view among commentators appears to be that in English contract law there is no legal principle of good faith of general application (Chitty on Contract Law (31st Ed), Vol 1, para 1-039).

I princìpi di “fairness and reasonableness” vengono applicati in particolari contesti non sussistendo un obbligo generale di “correttezza” o di “ragionevolezza” nella formazione e nella esecuzione del contratto.

In Interfoto Picture Library Ltd v Stiletto Visual Programmes Ltd (1989), Lord Justice Bingham ha dichiarato quanto segue: “In many civil law systems, and perhaps in most legal systems outside the common law world, the law of obligations recognises and enforces an overriding principle that in making and carrying out contracts parties should act in good faith. This does not simply mean that they should not deceive each other, a principle which any legal system must recognise; its effect is perhaps most aptly conveyed by such metaphorical colloquialisms as "playing fair", "coming clean" or "putting one's cards face upwards on the table". It is in essence a principle of fair and open dealing….English law has, characteristically, committed itself to no such overriding principle but has developed piecemeal solutions in response to demonstrated problems of unfairness. Many examples could be given. Thus equity has intervened to strike down unconscionable bargains. Parliament has stepped in to regulate the imposition of exemption clauses and the form of certain hire purchase agreements. The common law also has made its contribution, by holding that certain classes of contract require the utmost good faith, by treating as irrecoverable what purport to be agreed estimates of damage but are in truth a disguised penalty for breach, and in many other ways.”

In buona sostanza nella citata sentenza è stato accertato che la legge inglese fa uso di diversi principi (particular doctrines) al fine di dare riposte a problemi che, in altri ordinamenti, verrebbero risolti facendo applicazione del principio di buona fede.

La sentenza Interfoto è importante perché sottolinea l’assenza di un principio generale di buona fede nel diritto inglese, nonché l’esistenza di specifiche doctrines e specifici obblighi che suppliscono all’assenza di un principio onnicomprensivo.

I Giudici inglesi hanno statuito non solo che non sussiste un obbligo implicito (implied duty) di negoziare in buona fede, ma che un formale accordo (express agreement) contenente l’impegno di osservare l’obbligo di buona fede manca dei requisiti della specificità e della certezza (Walford v. Miles [1992][49], 138; Courtney & Fairbairn Ltd v. Tolaini Brothers (Hotels) Ltd [1975]).

Come segnalato da Bingham LJ nel caso Interfoto, il principio generale di buona fede di derivazione romanistica è entrato, però, a far parte della legislazione inglese attraverso la normativa europea.

Per esempio, nel Consumer Rights Act 2015 (con cui è stata data applicazione ad una direttiva europea) il legislatore inglese usa il concetto di buona fede allorquando viene definito il significato di clausola contrattuale abusiva.

Inoltre, nella nota sentenza Yam Seng PTE Ltd v International Trade Corporation Ltd [2013], è stato affermato che il dovere di buona fede è implicito nella legge inglese che disciplina alcuni contratti quali quelli di lavoro o i contratti che si fondano su vincoli fiduciari (i cosiddetti relational contracts tra cui si annoverano gli accordi di joint-venture, distribuzione, franchising, etc) ma non in quelli commerciali[50].

Nella sentenza è stata poi rigettata l’argomentazione secondo cui il dovere di esecuzione del contratto in buona fede apparirebbe troppo incerto.

Dall’altro lato, alcuni principi enucleati nella pronuncia sopra menzionata sono stati disattesi da successivi orientamenti giurisprudenziali.

Si consideri, a tal proposito, la sentenza “Mid Essex Hospital Services NHS Trust v Compass Group UK and Ireland Ltd” avente ad oggetto l’interpretazione di un complesso meccanismo di valutazione nell’ambito di un contratto di catering.

  

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[1] Giovanni Criscuoli “Il contratto nel Diritto inglese” CEDAM 2001, p. 5

[2] Es. Companies Act 2006, Consumer Credit Act 1974, Consumer Protection Act 2015, Employment Rights Act 1996, Insurance Act 2015, Law of Property Act 1925, Law Reform (Enforcement of Contracts) Act 1954, Sale of Goods Act 1893, Human Rights Act 2005, Constitutional Reform Act 2005, Constitutional Reform And Governance Act 2010 etc...

[3] Diritto Comparato Lezioni e Materiali AJANI Gianmaria; FRANCAVILLA Domenico; PASA Barbar, Editore: Giappichelli, 2018 p. 87

[4] In tal senso letteralmente Giovanni Criscuoli in “Il contratto nel Diritto inglese” CEDAM 2001, p. 51

[5] Nella presente breve trattazione non verranno analizzati i provvedimenti che raccolgono la normativa a tutela del consumatore nei confronti del professionista, né i contratti del commercio on line.

[6] ANSON’S Law of Contract 25^th Edition, p. 1, 2,22. Secondo Frederick Pollock “every agreement and promise enforceable at law is a contract”; secondo John Salmond “a contract is an agreement creating and defining obligation between two or more persons by which rights are acquired by one or more to acts or forbearance on the part of others”.

[7] “A contract is an agreement which creates, or is intended to create, a legal obligation betweeen the parties to it” Digest of English civil law, Editor: Edward  Jenks, 1921.

[8] In the case of a specialty contract, the promise is termed a covenant,” and the promisor and promisee are termed “ covenantor” and covenantee ” respectively. In the case of a bond, the corresponding terms are “obligor” and “ obligee.” (Jenks, Edward et al., A Digest of English Civil Law, London, Sydney, Calcutta, Winnipeg, Wellington 1921, paragraph 202).

 

[9] Anson’s Law of Contract, 25^th Edition p. 5

[10] Vincenzo Roppo, “Il Contratto”, Seconda Edizione Giuffrè Editore p. 38-41

[11] Vincenzo Roppo, “Il Contratto”, Seconda Edizione Giuffrè Editore p. 38-41

[12] Ad esempio, nel contratto di compravendita di una casa da costruire il primo contraente è insieme debitore (per la costruzione della casa) e creditore (per il prezzo) così come il secondo è contemporaneamente in relazione allo stesso contract debitore per la somma e creditore per la casa.

[13] La consideration consiste in un diritto, interesse vantaggio o beneficio ricevuto da una parte ovvero in una tolleranza, in un sacrificio o in una perdita concessa, subita o sopportata dall’altra. Nel caso Currie v. Misa [1875] consideration è stata definita come “some right, interest, profit, or benefit accruing to one party, or some forbearance, detriment, loss, or responsibility given, suffered or undertaken by the other" which includes mutual promises (Chitty on Contracts at 4-008).

[14] Il contratto : problemi fondamentali trattati con il metodo comparativo e casistico. Gino Gorla. Milano : A. Giuffrè, 1954, v. 1 p. 447.

[15] Jenks, Edward et al., A Digest of English Civil Law, London, Sydney, Calcutta, Winnipeg, Wellington 1921.

[16] The existence of a blood or marriage relationship between the parties is often described as ‘‘good consideration.” But this kind of consideration, though of importance in other branches of the law, is not recognized by the Law of Contract, which demands “ valuable consideration” (Jenks, Edward et al., A Digest of English Civil Law, London, Sydney, Calcutta, Winnipeg, Wellington 1921, paragraph 204.

[17] J. Jackson in “The Law relating the formation and annulment of marriage” 1951 p. 114, che raccoglie la definizione di Brett L.J.

[18] Concezione Dalia “L’invalidità del matrimonio in Italia e in Inghilterra” 1999. Università degli Studi di Salerno. Quaderni del Dipartimento diretti da Pasquale Stanzione. P. 20

[19] “Il matrimonio nel diritto inglese”. Giuseppe Giaimo, CEDAM 2007, p. 1.

 [20] Francesco Gazzoni, Obbligazioni e contratti, Edizioni Scientifiche Italiane 2018.

 [21] Digest of English civil law, Editor: Edward  Jenks, 1921. cap. 186

[22] Giovanni Criscuoli “Il contratto nel Diritto inglese” CEDAM 2001, p. 77

[23] Giovanni Criscuoli “Il contratto nel Diritto inglese” CEDAM 2001, p. 78

[24] Compendio di Diritto civile (Istituzioni di diritto privato). Anna Costagliola, Lucia Nacciarone, 2014 Maggioli Editore, p. 473

[25] Carlill v. Carbolic Smoke Ball Co [1893]

[26] Baily’s case 1868

[27] Hyde v. Wrench 1840

[28] Dickinson v. Dodds (1876) at p. 475 (death of offeror); Duff’s Exors’ case (1886) (death of offeree)

[29] Jenks, Edward et al., A Digest of English Civil Law, London, Sydney, Calcutta, Winnipeg, Wellington 1921, paragraph 193.

[30] Francesco Gazzoni, Obbligazioni e contratti, Edizioni Scientifiche Italiane 2018.

[31] I fatti sono i seguenti: tra due imprenditori, in rapporti contrattuali da tempo, uno invia all'altro una proposta contrattuale atta a disciplinare una fornitura di carbone. Questa proposta conteneva, fra le altre clausole, una serie di regole in ordine alle modalità di pagamento delle varie forniture. Il proponente non riceve alcuna accettazione, ma il destinatario accetta i pagamenti secondo le scadenze previste dalla proposta contrattuale. Il giudice - nel risolvere una controversia in ordine alla qualità del carbone -  applica le regole previste dalla proposta contrattuale, dicendo che anche in assenza di accettazione espressa l'oblato, ricevuta la proposta ed accettati i pagamenti come la proposta prevedeva, aveva posto in essere una condotta che manifestava una volontà di accettazione.

[32] Digest of English civil law, Editor: Edward  Jenks, 1921, par. 191.

[33] La Corte ha stabilito in Trollope che le clausole contrattuali, in virtù del principio di conservazione del contratto definito come “business efficacy of the contract”, debbano esere applicate restrospettivamente (“there is no principle of English law which provides that a contract cannot in any circumstances  have retrspective effect”).

[34] Digest of English civil law, Editor: Edward  Jenks, 1921, par. 200.

[35] Giovanni Criscuoli “Il contratto nel Diritto inglese” CEDAM 2001

[36] The customer pays his money and gets a ticket. He cannot refuse it. He cannot get his money back. He may protest to the machine, even swear at it. But it will remain unmoved. He is committed beyond recall. He was committed at the very moment when he put his money into the machine. The contract was concluded at that time. It can be translated into offer and acceptance in this way: the offer is made when the proprietor of the machine holds it out as being ready to receive the money. The acceptance takes place when the customer puts his money into the slot. The terms of the offer are contained in the notice placed on or near the machine stating what is offered for the money. The customer is bound by those terms as long as they are sufficiently brought to his notice before-hand, but not otherwise. He is not bound by the terms printed on the ticket if they differ from the notice, because the ticket comes too late. The contract has already been made: see Olley v. Maryborough Court (1949 1 K.B. 532). The ticket is no more than a voucher or receipt for the money that has been paid (as in the deckchair case, Chapelton v. Barry U.D.C. ...1940 1 K.B. 532), on terms which have been offered and accepted before the ticket is issued.

[37] I danni si sono limitati ai c.d. interessi negativi (spese e perdite subite per l'iniziata esecuzione). Si tratta, come noto, di responsabilità da atto lecito.

[38] La revoca acquista efficacia quando giunge a conoscenza del destinatario (cfr Byrne & Co v. Leon Van Tienhoven &Co [1880]): non verificandosi l’effettiva conoscenza della revoca dell’offerta da parte dell’oblato che abbia nel frattempo accettato la proposta, il contract deve ritenersi validamente concluso.

[39] Beesly v. Hallwood Estates Ltd 1961

[40] L’atto è unilaterale quando si tratta di dichiarazioni di volontà provenienti da una parte sola, cioè da un unico centro di interessi, come avviene per l’accettazione di eredità, la rinuncia, la ratifica, la disdetta, la procura. Si ritiene che la norma contenuta nell’art. 1334 c.c. debba essere riferita, quanto meno in via analogica, anche ad atti non negoziali (notificazioni, offerte, opposizioni, intimazioni, denunzie, avvisi, diffide).

[41] “The death of the offeror determines an offer only if the offer on its true construction so provides” (Beale, H. G.; Chitty, Joseph et al., Chitty on Contracts, Vol. 1, London 2004; 2-098)

[42] “Two cases have some bearing on the effect of the death of the offeree. In Reynolds v Atherton  an offer to sell shares was made in 1911 to "the directors" of a company”…. "The offer having been made to a living person who ceases to be a living person before the offer is accepted, there is no longer an offer at all. The offer is not intended to be made to a dead person or to his executors, and the offer ceases to be an offer capable of acceptance. … In Kennedy v Thomassen  acceptance by solicitors of the offeree in ignorance of her death was held ineffective on the grounds that their authority to act on her behalf had been revoked by her death and that they had acted under a mistake. Neither case supports the view that an offer can never be accepted after the death of the offeree. It is submitted that, where an offer related to a contract which was not "personal," it might, on its true construction, be held to have been made to the offeree or to his executors, and that such an offer could be accepted after the death of the original offeree”. (Beale, H. G.; Chitty, Joseph et al., Chitty on Contracts, Vol. 1, London 2004; 2-099)

[43] “The offer having been made to a living person who ceases to be a living person before the offer is accepted, there is no longer an offer at all. The offer is not intended to be made to a dead person or to his executors, and the offer ceases to be an offer capable of acceptance’.

[44] Giovanni Criscuoli “Il contratto nel Diritto inglese” CEDAM 2001 p.89.

[45] Cheshire and Fiffots' Law of Contract Paperback 1992, by Burrows, Finn, Todd citato in Giovanni Criscuoli “Il contratto nel Diritto inglese” CEDAM 2001. P. 89.

[46] Korbetis v Transgrain Shipping BV, English High Court (Queen’s Bench Division): Toulson J: [2005] EWHC 1345 (QB): 17 June 2005.

 [47] Giovanni Criscuoli “Il contratto nel Diritto inglese” CEDAM 2001

[48] Si ritiene che il bando di concorso per l’assunzione di lavoratori sia offerta e non già promessa (Cass. n. 13922/2001 e 15336/2001), ma se chi bandisce si riserva insindacabilmente l’assunzione c’è invito (Cass. n. 9899/1992).

[49] “The concept of a duty to carry on negotiations in good faith is inherently repugnant to the adversarial position of the parties when involved in negotiations….A duty to negotiate in good faith is as unworkable in practice as it is inherently inconsistent with the position of a negotiating party. It is here that the uncertainty lies”

 [50] “Under English law a duty of good faith is implied by law as an incident of certain categories of contract, for example contracts of employment and contracts between partners or others whose relationship is characterised as a fiduciary one. I doubt that English law has reached the stage, however, where it is ready to recognise a requirement of good faith as a duty implied by law, even as a default rule, into all commercial contracts. Nevertheless, there seems to me to be no difficulty, following the established methodology of English law for the implication of terms in fact, in implying such a duty in any ordinary commercial contract based on the presumed intention of the parties”