GIUSTIZIA INSIEME

Lezioni silenziose

di Antonella Marrone*

Era sabato 13 marzo 2004.

Mi trovavo in aeroporto a Bari, in attesa del mio volo per Roma, ferma al gate giusto.

Studiavo con la forza disperata di chi deve scegliere aghi tra la paglia, con il Manuale di Procedura Penale aperto sotto gli occhi: i riti alternativi, che non avevo mai inquadrato perfettamente poiché avevo frequentato i tribunali solo come praticante di un Avvocato civilista.

Ed i riti alternativi, si sa, sono qualcosa di molto semplice, ma solo nel concreto della applicazione quotidiana; astrattamente, possono risultare complessi.

Quando fu annunciato l’inizio dell’imbarco, tentai di infilarmi la giacca facendo dei movimenti ampi con le braccia, all’indietro, come per nuotare; con un po’ di fortuna avrei fatto la mossa giusta, senza perdermi un passaggio e rompere il filo del discorso.

Una voce maschile, bassa, ferma ma gentile, mi chiese: “posso aiutarla?”.

Avevo 27 anni, tutto ancora davanti, e non mi preoccupai di voltarmi indietro; risposi di sì, distrattamente, facendomi aiutare ad infilare le braccia nella giacca dallo sconosciuto gentile e continuando a leggere con la pervicacia tipica di chi si pone forse ancora poche domande.

Lui guardò il mio manuale, visto che era quello ad aver impedito addirittura un “grazie”, e mi chiese: “studia procedura penale?”.

Anche in quel caso risposi di sì, infastidita, continuando a non guardarlo.

Poi alzai gli occhi e chiesi “ma perché, lei chi è?”, giusto in tempo per guardarlo e sentirmi rispondere “io sono Francesco Saverio Borrelli”.

Pensai immediatamente che doveva essere un caso assai strano se quel manuale di Procedura Penale, quasi umanizzato, comunque posto al centro del mio infinito del tempo, mi aveva addirittura posta nelle condizioni di chiedere chi fosse a Francesco Saverio Borrelli.

E sempre lo stesso manuale di Procedura Penale, dimostrando assai scarsa eleganza, mi aveva indotta a farmi aiutare ad infilare la giacca da lui.

Gli chiesi scusa, dicendomi molto presa dallo studio per l’orale del concorso in magistratura che avrei sostenuto il lunedì successivo, dopo appena due giorni.

Mi disse che mi capiva, e che al posto mio avrebbe fatto la stessa cosa; era stato impegnato fino al mattino dalle mie parti per partecipare ad un convegno, ed in ogni caso non avrebbe voluto disturbare il mio studio, e quindi si sarebbe seduto più lontano.

In realtà a quel punto era accaduto che il Signor Manuale di Procedura Penale venisse superato in valore e prestigio, ed io pregai con tutte le mie forze quell’Uomo gentile, se fosse stato possibile, di non sedersi lontano per lasciarmi studiare.

Gli dissi che meno di un’ora chiacchierando con lui mi avrebbe portato tanta più fortuna il lunedì successivo rispetto a qualunque ripetizione di concetti mandati un po’ a memoria che potessi ormai fare a quel punto.

Si convinse.

Viaggiava nello stesso nostro aereo un famoso partecipante alla edizione appena conclusa del “Grande Fratello”; glielo indicai, ma lui (comprensibilmente) non lo conosceva; gli parlai di quella trasmissione televisiva, e ridemmo.

Parlammo delle sue dimissioni dalla Presidenza della Commissione di Concorso, senza peraltro mai fare riferimenti diretti a persone o fatti.

Parlammo dei suoi impegni di quel periodo, ed anche un po’ di quello che era stato prima, e di quanto difficile fosse stato dal suo punto di vista fare ciò che era stato chiamato a fare.

Il tempo del volo fu rapidissimo, e quando arrivammo a Roma il Procuratore Borrelli di nuovo fece ciò che aveva fatto quando mi aveva aiutata con la giacca: mi chiese se potesse per caso darmi un suo bigliettino da visita, così che - se mi fosse capitato di ricordarmi - potessi notiziarlo circa l’esito del mio esame.

Poi volle che uscissimo insieme dalla zona arrivi, dove mi attendeva il fidanzato e collega di concorso, per dirgli personalmente di prendersi cura di me, perché in me aveva visto del buono.

Studiai le due notti ed il giorno che mancavano con il suo bigliettino da visita davanti a me ed ai libri, ben esposto.

Il lunedì mi sentivo serena come non mai, forte di quella forza delle cose che sappiamo già appartenerci da sempre, per motivi non noti ma profondamente conosciuti.

Questo è uno dei più cari ricordi che possiedo, nulla per la vita di un Uomo grande ma moltissimo per me.

Il Procuratore Borrelli, la mia giacca, il suo tempo donato con generosità ad una persona qualunque come me, la sua tristezza di quei tempi.

La compostezza, l’eleganza, ancora qualche strascico di dolore raccontato ad una giovane persona che non poteva capire, ma lui vide che poteva sentire.

Avremmo avuto tanto da imparare dal Procuratore Francesco Saverio Borrelli noi magistrati, noi tutti; ma la vita risponde a leggi strane, e capita che chi può insegnare l’umiltà che fa grande l’Uomo e la compostezza che concorre a costruire l’equilibrio del Magistrato vada via quando ne abbiamo più bisogno.

Quando avremmo tutti così tanto bisogno di prendere lezioni silenziose e dirompenti da una persona come lui.

Grazie Procuratore, non ti dimenticherò mai.

*Giudice penale presso il Tribunale di Pesaro  

La revisione delle piante organiche della magistratura: ancora un’occasione mancata

di Marco Modena

Sommario: 1. Premessa - 2. I parametri scelti per dimensionare le piante organiche - 3. Il parametro più rilevante: le statistiche sulle iscrizioni - 4. Lo scostamento dalle statistiche nel dimensionamento delle piante organiche - 5. Conclusioni.

1. Premessa

Sosteneva Bismarck che meno le persone sanno come vengono fatte le salsicce e le leggi, e meglio dormono la notte. Lo stesso discorso si potrebbe fare per le piante organiche della magistratura. L’attuale presidente di una Corte d’Appello del Nord, che in passato ha ricoperto importanti incarichi al Ministero della Giustizia e al CSM, parlava qualche anno fa di “totale assurdità delle configurazioni degli organici che sembra rispondere più a sedimentazioni storiche e a ragioni casuali che a qualsiasi parametro razionale”[1]. L’opinione è perfettamente condivisibile, come si dimostrerà in questo articolo.

Negli ultimi anni, sono stati attuati due interventi di revisione in aumento delle piante organiche: limitando l’orizzonte agli uffici giudicanti di primo grado, il primo è avvenuto tramite il D.M. 1° dicembre 2016, che ha distribuito 136 nuovi posti[2], ed il secondo  col D.M. 14 settembre 2020, che ha ripartito altre 175 unità, tra quelle previste in aumento dalla legge.  Tali interventi potevano essere un’occasione per correggere quelle “assurdità” dovute alle sedimentazioni storiche o ad altre casuali ragioni. Il motivo, infatti,  per cui è difficile correggere tali storture, consiste nella difficoltà nel far accettare delle riduzioni agli uffici sovra-dimensionati, onde reperire le risorse da destinare a quelli più in sofferenza. Sia perché in qualche caso ciò potrebbe comportare dei trasferimenti d’ufficio, sia perché, comunque, nessun dirigente accetta volentieri una riduzione del proprio organico. “Quando (…) per aumentare l’organico da una parte si decide di diminuirlo dall’altra, subito si manifestano innumerevoli opposizioni”, diceva sempre l’alto magistrato ricordato sopra[3]. L’aumento dell’organico complessivo consentirebbe invece, destinando le nuove risorse ai soli uffici che ne hanno davvero bisogno, di ripianare gradualmente le disparità evitando il fastidio di dover fare troppi tagli. Ma, anche questa volta come in passato, l’occasione sembra essere stata sprecata.

Si sono già esposti in altra sede[4] i motivi di critica alla revisione del 2016, basati soprattutto su un confronto tra gli aumenti “a pioggia” disposti dal Ministero, e le esigenze del settore civile individuate attraverso una puntuale analisi della situazione dei singoli uffici evinta dai dati statistici. Sinteticamente, riprendendo i risultati di quel precedente lavoro, si è visto come, mettendo in ordine crescente di durata media effettiva delle cause civili i 140 tribunali italiani, almeno in linea tendenziale (raggruppando i tribunali stessi in 4 quartili) la durata cresce in proporzione al numero di procedimenti iscritti per ciascun giudice effettivamente addetto al settore civile; solo nel passaggio dal secondo al terzo quartile sembra che la tendenza sia contraddetta, ma in apparenza, perché, se si guarda ad un altro fattore che determina il carico di lavoro (individuale e complessivo), e cioè la percentuale di cause che vengono definite con sentenza rispetto al totale delle cause definite, si vede che, anche in questo caso, la durata cresce al crescere del carico lavorativo (effettivo) pro-capite. Ne consegue un apparente paradosso: che la durata delle cause è mediamente più lunga (quindi la performance del tribunale è peggiore) proprio dove i giudici lavorano di più, e viceversa: il numero delle sentenze pro-capite emesse dai giudici di ciascun tribunale in un anno è infatti (almeno in linea di tendenza) inversamente proporzionale alla velocità delle cause. Questi primi risultati sembrano clamorosamente smentire le tesi (culturalmente egemoni negli ultimi 10-15 anni) secondo cui la crisi della giustizia civile non dipenderebbe da una mancanza di risorse, bensì solo da un difetto di organizzazione. Si erano anche formulate due proposte alternative di revisione delle piante organiche: una a “a saldi invariati”, ossia redistribuendo l’organico esistente in proporzione ai carichi di lavoro effettivi, come sopra individuati; ed una attribuendo a tutti i tribunali una forza lavoro tale da garantire il medesimo rapporto tra carico di lavoro e personale, che si ha nel tribunale più “veloce” (Aosta); nella prima ipotesi, a costo zero, si era  visto che i tagli sarebbero avvenuti soprattutto nei tribunali con migliori performances, prevalentemente collocati al Nord, a vantaggio di quelli più “lenti” (ma non per questo meno efficienti, tenuto conto delle sentenze pro-capite), prevalentemente del Sud. Nel secondo caso, vi sarebbero stati egualmente dei tagli in alcuni tribunali sovra-dimensionati, ma in misura minore rispetto alla prima ipotesi, e sarebbe occorso un aumento di organico, limitatamente al settore civile, di 492 posti (che diventavano 890 rispetto ai posti effettivamente coperti)[5]. 

Il più recente intervento del 2020 consente di riprendere l’argomento, approfondendo l’analisi critica della metodologia impiegata e dei suoi esiti.

2. I parametri scelti per dimensionare le piante organiche

Rispetto alla revisione del 2016[6], rimangono numerosi aspetti criticabili, che vengono emendati solo in parte. Anzitutto resta, non condivisibile, la scelta di indicare numerosi parametri (quantitativi e qualitativi) potenzialmente confliggenti tra loro, senza attribuire a ciascuno di essi un determinato peso specifico quantitativo-numerico sulla determinazione del risultato finale, al fine di rendere trasparente e non discrezionale la scelta operata. I lavori preparatori del decreto sono stati condotti da un comitato paritetico Ministero-CSM, come si legge nella relazione tecnica[7] all’ultimo decreto, e come peraltro era avvenuto anche nel 2016; e sia il CSM che la dirigenza ministeriale fanno parte di quel “sistema” di porte girevoli e vasi comunicanti che è governato dal correntismo associativo e consociativo della magistratura, recentemente balzato all’attenzione della cronaca. In un campo nel quale ognuno degli interessati (soprattutto i capi degli uffici giudiziari) fa pesare la propria influenza, condizionata dai legami correntizi dell’uno o dell’altro dirigente,  rinunciare a fissare criteri predeterminati e verificabili ex post (cioè a quelli che la relazione tecnica, pag. 22, definisce spregiativamente, per prenderne le distanze, “sterili calcoli matematici valoriali e di rapporti”) significa ridurre  fortemente la credibilità di tutta l’operazione. Come emerso tragicamente e di recente anche nella gestione della pandemia (specie nell’individuare i “colori” delle Regioni), il potere politico-amministrativo[8] in Italia è restio ad affidarsi a dati semplici e verificabili, anche laddove le scelte debbano essere tecniche, preferendo confondere le acque con una serie di parametri sovrapponibili e ingarbugliati tra loro, per poter avere le mani libere nell’operare discrezionalmente secondo la propria innata vocazione clientelare.

I parametri presi in considerazione, che sono “quantitativi mitigati da fattori qualitativi”, come avverte la relazione tecnica, sono rappresentati, per quanti concerne i primi, dai dati di flusso delle iscrizioni e delle pendenze, “accordando prevalenza al dato delle iscrizioni”; per quanto concerne i secondi , si possono suddividere in due ulteriori sotto-gruppi: A) fattori qualitativi di ordine sociologico, ossia 1) i city users, 2) lo IOC, ossia l’indice di criminalità organizzata[9], 3) la concentrazione di imprese sul territorio; B) fattori di statistica giudiziaria diversi da quelli considerati come “dati quantitativi”, ossia 1) la clearance rate (o, come si potrebbe dire, evitando il solito inglesorum[10],tasso di ricambio), cioè il rapporto tra procedimenti definiti e procedimenti sopravvenuti in un anno; 2) la durata media dei procedimenti, misurata col metodo del disposition time (ossia col rapporto tra pendenti a fine anno, e definiti nello stesso); 3) il trend di riferimento delle iscrizioni (utile a verificare se il dato statico – media del triennio 2016-2018 - rilevato si inserisce in un andamento “calante” o “crescente”). Quindi, la relazione tecnica afferma che è stato dato un particolare rilievo alle sedi distrettuali, in quanto dotate di competenze aggiuntive. Infine, enuncia una serie di criteri “analizzati (più che altro ai fini dell’analisi del trend) ma non utilizzati ai fini distributivi”, ritenendoli più utili nel futuro intervento sulle piante organiche flessibili distrettuali, e che sono rappresentati dall’arretrato (inteso come pendenze di più antica data, indice di una durata superiore a quella “ragionevole” ai sensi della c.d. Legge Pinto), dal turnover dei magistrati, e dalla scarsa appetibilità della sede.

Si vuole subito dire come sia da condividere la scelta di abbandonare, rispetto al precedente D.M. del 2016, l’utilizzo dei due fattori della popolazione residente, e della classe  dimensionale degli uffici, su cui sia consentito rinviare alla critiche già mosse in una precedente occasione[11], e che pertanto non si staranno qui a ripetere.

Su tutto il resto, invece, numerosi sono gli aspetti critici che devono essere evidenziati. A parere di chi scrive, uno solo doveva essere il fattore quantitativo da considerare, ossia quello delle iscrizioni, e uno solo poteva essere quella qualitativo da tenere in conto (ma attribuendogli una specifica valenza numerica) come correttivo, ossia la presenza di criminalità organizzata. Tutti gli altri, come meglio si vedrà, sono fonte di distorsione perché implicano una duplicazione di analisi, cioè rappresentano degli “esaltatori di sapidità” che nulla aggiungono, nella sostanza, alla situazione di un determinato ufficio, rappresentando soltanto fattori che del rapporto procedimenti/magistrati sono o la causa, o l’effetto, e che quindi dovrebbero ritenersi assorbiti dai dati sui flussi.

Cominciando dalle iscrizioni, che rappresentano il numero dei nuovi procedimenti introdotti in un anno in ciascun ufficio,si può ritenere che esse soltanto siano il dato rappresentativo della “domanda di giustizia” (ma meglio sarebbe dire del “bisogno di giustizia”), mentre il numero dei procedimenti pendenti, cioè quelli rimasti da definire a fine anno, se sproporzionato alle sopravvenienze, non può che essere il frutto o di situazioni contingenti  (assenze per malattie o altro impedimento, turnover, etc.), o, al limite, di una scarsa laboriosità dei magistrati. Nel primo caso, rappresentano una situazione destinata a essere riassorbita col tempo, e che pertanto richiede non una modifica dell’organizzazione stabile dell’ufficio (le piante fisse), ma provvedimenti di carattere temporaneo, come le supplenze e le applicazioni, anche avvalendosi di strumenti quali le nuove piante organiche flessibili a livello distrettuale, oggetto di altro provvedimento. Nel secondo caso, pur potendosi accompagnare anche a misure come quelle appena descritte per far fronte all’emergenza, i rimedi dovrebbero essere principalmente di tipo sanzionatorio (in senso lato, comprendendo anche la mancata conferma dei dirigenti).

Si vedrà in seguito come anche il criterio delle iscrizioni (o sopravvenienze), che deve ritenersi l’unico accettabile, in realtà, per come adottato dal Ministero, presti il fianco a pesanti critiche. Per comodità di esposizione, è opportuno passare ora brevemente in rassegna gli altri criteri, cominciando da quelli qualitativi. Anche stavolta, il Ministero insiste nel voler prendere in considerazione, come criterio correttivo, quello dei city users, che possono essere definiti come le persone che utilizzano una città a vario titolo, senza esservi residenti: le categorie che vengono subito in mente sono quelle dei pendolari, dei turisti, degli studenti fuori sede[12]. Orbene, il criterio dei city users sembra plausibile soltanto come correttivo del criterio della popolazione residente: se, per ipotesi, si dovesse organizzare un nuovo servizio pubblico di cui non si sappia ancora quanti saranno gli utenti e come saranno distribuiti sul territorio, un criterio approssimativo ma pur sempre razionale, in mancanza d’altro, potrebbe essere quello di distribuire le risorse sul territorio in proporzione alla popolazione che astrattamente avrebbe diritto di beneficiarne; ma, se l’uso del servizio non fosse condizionato alla residenza anagrafica, allora sarebbe altrettanto razionale correggere il dato dei residenti considerando anche la presenza di chi, a vario titolo, trovandosi sul territorio, potrebbe alimentare la domanda (che ancora non si conosce)di quel servizio. Nel caso che interessa, invece, è la stessa relazione tecnica 17.12.2019 a dirci (pag. 24) che questa volta si è scelto di utilizzare le iscrizioni dei nuovi procedimenti, civili e penali, come fattore principale di dimensionamento degli organici “senza considerare il criterio tradizionalmente usato della popolazione che, come già evidenziato dall’analisi dei risultati dei precedenti interventi, si è rivelato fallace e comunque recessivo rispetto al criterio delle iscrizioni”. In altre parole, il Ministero constata finalmente che gli uffici giudiziari non possono essere dimensionati sulla base del numero dei potenziali fruitori (la popolazione interessata), essendo evidente che sia la litigiosità che la criminalità non sono rigidamente proporzionali al numero degli abitanti, ma sono influenzate da fattori sociali, economici e culturali di vario genere, e che pertanto per distribuire i magistrati sul territorio occorre avere riguardo al numero dei procedimenti, più che alla popolazione. Ma, se così è, quale correttivo può comportare al numero delle iscrizioni quello dei “city users”? Se questi ultimi alimentano il contenzioso o la criminalità, si è già tenuto conto del loro effetto contando i procedimenti di nuova iscrizione; e se non lo alimentano, è perfettamente inutile contarli (ammesso che si riesca a farlo in modo preciso).

Un discorso perfettamente identico va fatto in relazione al numero delle imprese sul territorio. Anche questo potrebbe essere un dato utile a prevedere il potenziale ricorso alla giustizia qualora il servizio giudiziario fosse (per assurdo) di nuova istituzione, e non si conoscesse il dato di esperienza dei procedimenti iscritti; oppure qualora di questi ultimi (sempre per assurdo) non si tenesse il conto, e mancassero le statistiche giudiziarie. Ma poiché nessuna delle due ipotesi è reale, allora non si vede cosa possa aggiungere la densità delle imprese sul territorio (che è solo un potenziale fattore di alimentazione del contenzioso, dei fallimenti, dell’esecuzione forzata, della criminalità economica, e così via) al numero dei procedimenti che già sconta il fatto di essere alimentato dalla presenza delle stesse imprese. Insomma, è un contare lo stesso fattore due volte, con un palese effetto distorsivo.

Del correttivo rappresentato dalla presenza di criminalità organizzata invece si è detto bene, e lo si ribadisce, perché (e qui si comincia ad introdurre un concetto che andrà ripreso in seguito, come si vedrà), tra i procedimenti giudiziari non si può dire che “uno vale uno”: la criminalità organizzata non solo comporta un maggior numero di procedimenti (e neanche sempre, poiché talvolta il suo controllo sul territorio può contribuire persino a tenere a freno la micro-criminalità), ma soprattutto comporta procedimenti più complessi. Un maxi-processo per mafia non richiede lo stesso impiego di tempo e di energie di un processo per guida senza patente. E’ corretto, pertanto, attribuire alla presenza di criminalità organizzata una funzione correttiva dei puri dati quantitativi. Anche qui, però, se l’operazione non vuole essere arbitraria, si dovrebbero adottare dei criteri di quantificazione oggettivi, anzitutto per dimensionare il fenomeno, e poi per attribuire allo stesso un preciso valore incrementale rispetto alle altre grandezze considerate. Si è visto sopra, alla nota  9, quanto siano divergenti i dati che il Ministero ha utilizzato in due occasioni ravvicinate (2016 e 2019) attingendoli da diversi istituti di ricerca privati. Forse sarebbe più razionale utilizzare dati già a disposizione dell’amministrazione, come le iscrizioni di procedimenti provenienti dalla DDA, attribuendo loro un valore percentualmente più alto (ad esempio del 10, del 20, o del 30%, anche qui tenendo conto di dati oggettivi, come il numero di udienze per ogni processo, o il numero dei capi di imputazione o degli imputati) del normale.

Passando ora all’esame dei correttivi di natura statistica, si può dire che clearance rate (rapporto tra definizioni e iscrizioni) e disposition time (rapporto tra pendenze e definizioni) altro non sono che la risultante di altri indicatori statistici già presi in considerazione, quali le iscrizioni e le pendenze, con l’aggiunta del dato di risultato, rappresentato dalle definizioni. Orbene, del motivo per cui non si dovrebbe tener conto delle pendenze nell’elaborare le piante organiche si è già detto. Quanto alle definizioni, si tratta di un dato che non dovrebbe essere utile a dimensionare gli organici, poiché dipende principalmente dall’impegno individuale nell’espletare il carico di lavoro assegnato, salvo considerare (nel settore civile) il  dato offerto dalla distinzione tra definizioni con o senza sentenza, e che può servire come correttivo delle iscrizioni, secondo quanto si spiegherà meglio in seguito. Il disposition time (che indica, con molta approssimazione, la durata prevedibile; la Direzione di Statistica, da qualche anno, elabora anche i dati relativi alla durata effettiva dei procedimenti, ma i decisori hanno preferito non avvalersene) dovrebbe servire da correttivo, nel senso di far assegnare maggiori risorse laddove i tempi siano più lunghi: ma se la lunghezza dei tempi trovasse ragione nella minor produttività, la considerazione di tale fattore rischierebbe di premiare l’inefficienza (mentre, come detto in generale per il dato delle pendenze, se trovasse la propria ragione in situazioni contingenti, assenze e simili, il rimedio dovrebbe essere di tipo temporaneo). Il tasso di ricambio (o clearance rate) poi, sta ad indicare un buon funzionamento dell’ufficio: un tasso di ricambio superiore a 1,  che si ha quando le definizioni superano le iscrizioni, quindi, potrebbe far considerare in modo riduttivo le esigenze dell’ufficio, e viceversa. Ma se tale dato dovesse dipendere da un impegno superiore (o, nel caso opposto, inferiore) alla media, rischierebbe anche in questo caso di premiare l’inefficienza e penalizzare la laboriosità. 

Quanto poi al trend, ossia all’andamento tendenziale, fermo restando che, come avverte la stessa relazione tecnica, i flussi possono comportare mutamenti nel tempo, cosicché si afferma il  “principio innovativo rappresentato dalla ‘revisione permanente’ delle piante organiche del personale di magistratura, inteso come esigenza di maggiore dinamicità delle medesime e di costante revisione temporale”, l’aver preso in considerazione i dati statistici di un arco di tempo abbastanza ampio (il triennio 2016-2018) sembra già soddisfare l’esigenza di tener conto dei dati in una prospettiva dinamica. Semmai, si potrebbe attribuire all’anno più recente del periodo preso in considerazione un maggior rilievo, moltiplicandolo per un dato fattore numerico (ad esempio, 1,10, o 1,05), e correlativamente all’anno più risalente un analogo fattore di demoltiplicazione. O, in un’ottica più riduttiva, tener conto del trend solo in funzione degli arrotondamenti dei decimali che risultassero dalla proporzione tra iscrizioni e piante organiche, nel senso di arrotondare il risultato per eccesso nel caso di trend in aumento, e per difetto nell’ipotesi opposta.

Venendo infine alla “particolare rilevanza” riconosciuta alle sedi distrettuali, per le maggiori competenze che le riguardano, e limitando lo sguardo ai tribunali, la valutazione deve essere articolata. Per quanto concerne il settore civile, le maggiori competenze previste da leggi speciali, come il cosiddetto “foro erariale”[13], o la sezione specializzata delle imprese[14], le considerazioni da fare sono simili a quelle svolte circa i city users o la concentrazione delle imprese: anche in questo caso ci si trova di fronte (stavolta grazie a un dato normativo, anziché sociologico) ad una fonte di maggior carico di lavoro, che viene già conteggiata nel numero delle iscrizioni. Attribuire un valore aggiuntivo a queste situazioni significherebbe contare due volte  un medesimo fattore. Diversa è invece la considerazione da fare per quanto concerne le competenze del cosiddetto “tribunale del riesame”, che decide in secondo grado sulle misure cautelari emesse da tutti i giudici del distretto di corte d’appello. Qui, infatti, di tali maggiori (e gravose) competenze, le statistiche penali non tengono conto, perché, come si apprende dalla “Guida alle statistiche – area penale” della Direzione di Statistica del Ministero[15], nessun rilievo statistico è attribuito alla richiesta di misure cautelari penali, né tantomeno alle relative impugnazioni, in quanto i procedimenti del GIP-GUP vengono calcolati solo quando giungono con richieste “definitorie” (di archiviazione, di decreto penale, di rinvio a giudizio). Di conseguenza, per rimediare a tale lacuna, è condivisibile attribuire una maggior rilevanza a queste sedi, anche se: 1) la relazione tecnica, anche in questo caso, non spiega in che misura (quantitativa) si traduca tale maggior rilevanza che si afferma di riconoscere; 2) sarebbe più semplice, anziché enunciare formule di riguardo che sembrano ispirate anche al “prestigio” della sede,  aggiungere un paragrafo alle statistiche penali per tener conto anche di questo tipo di lavoro (spesso duro e scomodo, anche per le polemiche mediatiche che spesso attira, oltre che per il fatto di affrontare casi delicati, e dover essere svolto entro termini giugulatori). E questo anche per un parallelismo con le statistiche dei procedimenti civili, che, come si vedrà,  salvo le richieste di copie alla cancelleria, conteggiano di tutto.

3. Il parametro più rilevante: le statistiche sulle iscrizioni

Anche se l’unico criterio adottato per dimensionare le piante organiche fosse quello delle iscrizioni, tuttavia, non tutti i problemi sarebbero risolti. Perché, esaminando  le statistiche allegate alla relazione tecnica del dicembre 2019[16], e comparandole con le statistiche che compaiono sul sito della Direzione di Statistica  www.webstat.giustizia.it , sorgono numerose perplessità. Anzitutto, pur essendo evidenziati separatamente, nelle schede distrettuali, i procedimenti civili e penali (sia per quanto concerne le iscrizioni che le pendenze), poi i due insiemi vengono sommati tra loro, ottenendo una cifra complessiva che, par di capire, è quella utilizzata come base per determinare le piante organiche. Così facendo, si attribuisce un’importanza sproporzionata al settore civile, dato che, a livello nazionale, si contano, come media del triennio 2016-2018, 2.315.032 iscrizioni civili e 1.161.367 iscrizioni penali (anche a causa delle diverse impostazioni delle due statistiche, come sopra si accennava). Poiché, tradizionalmente, in base alle disposizioni “tabellari” adottate per ciascun ufficio, la quota dei magistrati assegnati ai due  settori si aggira intorno al 50%[17], e tale distribuzione, essendo frutto di scelte che avvengono “sul campo” e da lungo tempo, può ritenersi in linea di massima aderente alle esigenze reali, prima di sommare mele e pere  (non solo un procedimento civile e uno penale sono due cose diverse, ma l’incommensurabilità delle due grandezze si accentua se nel civile si conteggiano i procedimenti sommari e nel penale, invece, non si computano le misure cautelari) si sarebbe dovuto predeterminare una quota per ciascuno dei due settori, e determinare le piante di ciascun ufficio per una parte (che si può ipotizzare prossima al 50%) in base al volume degli affari civili, e per l’altra parte in base al volume degli affari penali. Il diverso peso attribuito al civile rispetto al penale comincia già a configurare uno squilibrio territoriale a danno del Sud, dove gli affari penali pesano più che al Nord. Ma su ciò si tornerà ampiamente.

Una seconda e grave criticità è data dalle modalità con cui sono state utilizzate le statistiche civili, che sommano non mele e pere, ma “mirtilli e meloni”[18]. I dati genericamente riferiti nelle schede distrettuali ai “procedimenti civili”, sia come iscrizioni che come pendenze, rappresentano infatti la sommatoria di ben sette diversi  tipi di procedimento, ciascuno considerato secondo la regola “uno vale uno”: a) cause civili ordinarie; b) cause di lavoro e previdenza; c) procedimenti fallimentari e concorsuali; d) esecuzioni; e) procedimenti speciali e sommari (tra cui i monitori); f) volontaria giurisdizione; g) altri. La relazione tecnica del dicembre 2019 (pag. 24), che giustifica questo “minestrone” statistico-giudiziario con “la considerazione che la stima dei fabbisogni di personale vada parametrata al complesso delle attività svolte da ciascun ufficio viste in una prospettiva d’insieme”, precisa che sono stati computati anche i procedimenti del giudice tutelare, oltre agli accertamenti tecnici preventivi in materia previdenziale (ex art. 445-bis c.p.c., par di capire), “attività che per le loro specificità non sono normalmente incluse nelle statistiche sui flussi”; e che (nota 20) è stata esclusa soltanto “l’attività di ‘ricevimento e verbalizzazione di dichiarazione giurata’ trattandosi di attività di natura prevalentemente amministrativa” (infatti la svolge il cancelliere, non il giudice!). Ora, se i vari tipi di procedimento si distribuissero in maniera uniforme tra i diversi uffici, il danno potrebbe non essere grave. Ma così non è, perché, per una serie di motivazioni socio-economiche, l’incidenza di procedimenti-“fuffa” è molto maggiore al Nord, dove in questo modo gonfia le statistiche a dismisura, rispetto al Sud, dove è assai maggiore l’incidenza delle cause “vere”.

Come afferma Mario Barbuto, il celebrato ex Presidente del Tribunale prima, e della Corte d’Appello di Torino poi, nonché successivamente capo del Dipartimento Organizzazione Giudiziaria del Ministero, “altro è l’impegno di un giudice per gli affari non contenziosi di volontaria giurisdizione o per i procedimenti di separazione consensuale (impegno minimo), altro è l’impegno per le cause in materia testamentaria, societaria e industriale, in materia di opere pubbliche (impegno massimo che si protrae per anni)”[19]. Nel descrivere la propria esperienza organizzativa di Presidente di Corte, lo stesso Barbuto afferma che dalle tavole statistiche redatte per una relazione inaugurale dell’anno giudiziario aveva eliminato, sia pur conteggiandola a parte, “la cd ‘zavorra’ ovvero quella materia volatile che ha un tempo breve o brevissimo di giacenza negli uffici. Si pensi ai ricorsi per decreto ingiuntivo o ai procedimenti di volontaria giurisdizione, che spesso vengono esauriti ad horas” [20]; aggiungendo che “occorreva maggiore coraggio nella riclassificazione delle pendenze (e dell’arretrato), distinguendo tra ‘cause contenziose’, che rappresentano il nucleo centrale dell’attività di un ufficio giudiziario (core business o nocciolo duro, si direbbe in altri contesti)…e ‘altri procedimenti’, tra i quali gli affari di volontaria giurisdizione. Si noti che in sede europea questi ultimi vengono conteggiati come non-litigious cases, distinti dai litigious cases”[21]. L’opinione di Barbuto[22], in questo caso, merita di essere incondizionatamente condivisa. Ed infatti “ce lo dice l’Europa” che “in linea generale, gli affari non contenziosi, se possono appesantire il carico di lavoro dei tribunali, sono raramente la causa di una mancanza di efficacia delle giurisdizioni”[23]. E, se non ce lo dicesse l’Europa, basterebbe leggere le statistiche sulla durata dei procedimenti per comprenderlo: dal sito www.webstat.giustizia.it emerge, con riferimento al triennio considerato per la formazione delle piante organiche, il seguente quadro circa la durata media dei procedimenti espressa in giorni:  

È chiaro che procedimenti la cui durata si misura mediamente in due o tre mesi non possono essere sommati a procedimenti la cui durata si misura in anni. Altrimenti, per usare un’altra metafora di Barbuto, ne verrebbe fuori “l’immagine di un silos in cui entravano chicchi di riso in grande quantità, insieme con pannocchie di granturco, zucche e angurie di volume più consistente, con rapida fuoriuscita del riso ed estrazione più complessa per gli altri prodotti. In realtà, nessun agricoltore di buon senso userebbe un silos simile”[24]. E comunque, essendo disomogenea nel territorio la distribuzione delle diverse tipologie di procedimenti, un tal tipo di misurazione ha effetti distorsivi sulla distribuzione delle risorse (a danno principalmente del Sud).

Del resto, la summa divisio tra procedimenti contenziosi e non contenziosi è adottata dall’Istat, che da molto tempo, nell’Annuario Statistico Italiano, edito annualmente, distingue le due categorie, descrivendo dettagliatamente le classi di procedimento appartenenti alluna e all’altra (salvo conteggiare poi separatamente le esecuzioni, che per l’Istituto rappresentano un tertium genus). Tra i contenziosi l’Istat comprende: i procedimenti civili di cognizione; le separazioni giudiziali tra coniugi; i divorzi con rito giudiziale; i procedimenti di lavoro e previdenza (compresi gli ATP ex art. 445-bis c.p.c.); le istanze di fallimento. Nel “non contenzioso” annovera: le separazioni consensuali (così scorporando, giustamente, tale materia dal “civile ordinario” in cui è compresa nelle statistiche ministeriali); i divorzi congiunti; le procedure fallimentari, e le altre procedure concorsuali; i procedimenti speciali e la volontaria giurisdizione[25]. E la distinzione rappresenta la base per i dati da comunicare alla Cepej, che distingue nettamente le due classi di procedimenti nei noti rapporti biennali sulla giustizia nei paesi membri del Consiglio d’Europa.

Certamente, oltre al contenzioso ordinario e a quello del lavoro, settori particolari come il fallimentare (ed in certa misura le esecuzioni) potrebbero meritare una valutazione nel dimensionamento delle piante organiche. E ciò potrebbe valere anche per l’attività del giudice tutelare (ricompresa nella volontaria giurisdizione), nonché per alcuni procedimenti speciali. Ma quel che non è accettabile è ll’identico peso attribuito indistintamente a tutti i tipi di procedimento. Occorrerebbe pertanto, se proprio l’analisi dei carichi di lavoro deve perseguire un obiettivo di assoluta completezza, attribuire previamente un punteggio ad ogni tipo di procedimento, sulla base di un’attenta analisi dell’impiego di tempo e di energia occorrenti per definire ciascuna tipologia in rapporto ai tempi ed energie medi occorrenti per definire una causa (si potrebbe pensare, ad esempio, per i fallimenti, a censire, nei tribunali dove esistono sezioni specializzate in tale materia, il numero dei giudici che ne fanno parte, comparandoli col numero dei giudici assegnati alle altre sezioni civili, e, raffrontando poi il numero dei procedimenti definiti nell’anno dall’uno e dall’altro settore, divisi per ciascun addetto, valutare il peso specifico della tipologia speciale rispetto all’ordinaria, attribuendo un “punteggio”: ad esempio, se risultasse che i fallimenti definiti in un anno da un giudice fallimentare fossero il doppio delle cause definite in un anno da un suo collega della sezione civile ordinaria, il coefficiente da attribuire ai fallimenti sarebbe pari a 0,50). Ma, se dovessero prevalere esigenze di semplificazione, meglio allora tagliare il nodo gordiano, e prendere in considerazione soltanto il “core business” (cause civili ordinarie e di lavoro), seguendo le indicazioni di Barbuto, piuttosto che perseguire in apparenza un perfezionismo che vuol prendere in considerazione tutto, per giungere poi ad un risultato paradossale dove il mirtillo pesa quanto il melone.

Ma non è finita qui, perché anche le cause (civili e di lavoro) non sono tutte uguali. Non solo perché tra le stesse sono conteggiati procedimenti come quelli di separazione consensuale o di divorzio congiunto che meriterebbero di essere computate (come fa l’Istat) nel non contenzioso. Non solo perché ce ne sono di più e di meno complesse, e qui soccorre la legge dei grandi numeri (si può presumere che la difficoltà media sia eguale in relazione a insiemi di grandezze omogenee sufficientemente ampi, come lo sono i gruppi di cause trattati in un anno da un tribunale; e comunque un’analisi più approfondita sarebbe praticamente impossibile da farsi). Ma perché, a seconda delle condizioni ambientali, diversa è la percentuale di cause che viene definita con sentenza, rispetto al totale delle cause che nelle statistiche vengono indicate come “definite”. Una notevole quota delle cause civili e di lavoro introdotte (pari, a livello nazionale, al 45% circa) viene definita senza sentenza, cioè, nella stragrande maggioranza di questi casi, con una cancellazione della causa dal ruolo per mancata comparizione delle parti, che nasconde una conciliazione stragiudiziale (preferita dalle parti a quella giudiziale perché evita loro il pagamento dell’imposta di registro). In questa categoria vanno poi ricomprese le cause di separazione consensuale, che, come è noto, non vengono definite con sentenza ma con decreti di omologazione. Le cause definite in questo modo non comportano, in genere, molto lavoro per il giudice (salvo che ciò non avvenga dopo l’assunzione delle prove), e possono considerarsi anch’esse “zavorra” statistica: da sempre è risaputo che il lavoro più impegnativo, per il giudice, è la stesura della sentenza. Al fine di valutare adeguatamente le esigenze dimensionali di ciascun ufficio, occorrerebbe pertanto considerare il numero delle iscrizioni nella sola percentuale in cui, in ogni ufficio, mediamente le cause vengono definite con sentenza. Tale percentuale si mantiene infatti abbastanza costante nel tempo per ogni ufficio, e dipende in gran parte da condizionamenti esterni di carattere economico, sociale e culturale, ivi comprese le attitudini del foro a questo riguardo (le conciliazioni sono infatti influenzate, almeno in parte, dal condizionamento che l’avvocato può esercitare a tale proposito sul cliente). Non è un caso che la percentuale di cause definite con sentenza salga man mano che si scende verso Sud (da un 40% circa al Nord ad un 50% circa al Sud)[26].

Per avere un quadro, parziale ma significativo, di quanto il criterio “uno vale uno” penalizzi i tribunali del Sud e favorisca invece quelli del Nord, è sufficiente esaminare i dati aggregati, relativi al 2020, dei tribunali degli otto distretti principali (per numero di affari), circa la percentuale in cui le cause (civili ordinarie, e di lavoro e previdenza) vengano definite con sentenza, e il rapporto esistente tra decreti ingiuntivi emessi e sentenze relative alle due “macromaterie” (civile ordinario e lavoro e previdenza), evincibili dal sito della Direzione di Statistica del Ministero[27]. Per quanto riguarda il primo aspetto, nel 2020 la percentuale in questione oscilla tra un 38 % circa dei tribunali dei maggiori distretti del Nord, ed un 56% dei tribunali del distretto di  Napoli:

  Per quanto concerne il secondo, si va da un rapporto pari a 1,66 (ossia 1,66 decreti ingiuntivi ogni sentenza civile o di lavoro) dei tribunali del distretto di Milano, ad uno pari a 0,54 nel distretto di Napoli:

 
I dati qui sopra riportati riguardano le definizioni, ma ovviamente sono una  riprova tangibile di quanto possa distorcere la rappresentazione dei carichi di lavoro il prendere a base le “iscrizioni totali”, senza distinguere se riguardino cause o ricorsi per ingiunzione, e senza tener conto di quale sia il tasso di definizione con sentenza anche delle prime (tra le quali ,peraltro, come si è visto, vengono conteggiate anche le separazioni consensuali). Il tutto, ovviamente, aggravato dal conteggio indistinto, nel medesimo calderone, di esecuzioni, mobiliari e immobiliari, affari di volontaria giurisdizione, e quant’altro.

Le statistiche del settore penale presentano un’impostazione peculiare, ignorando tutti i provvedimenti diversi dalla definizione del processo, e quindi trascurando  tutti i momenti di interlocuzione tra PM e GIP durante le indagini (richieste di intercettazione, di proroga delle indagini, di convalide di arresti e fermi etc.), tutte  le misure cautelari, sia personali che reali, e le relative impugnazioni, oltre agl’incidenti di esecuzione, e alle misure di prevenzione (le statistiche dei tribunali di sorveglianza, e quelle relative alle intercettazioni, sono riportate a parte, al di fuori dei flussi dei procedimenti). Inoltre, dalle statistiche dei flussi penali sono totalmente esclusi i procedimenti nei confronti di ignoti, evidentemente ritenuti (non a torto) semplice “zavorra”. Tali statistiche si attestano insomma su una nozione riduttiva di procedimento, che è forse preferibile a quella eccessivamente estensiva adottata nelle statistiche civili[28], ma che comunque andrebbe da un lato almeno moderatamente integrata (in relazione alle misure cautelari e ai riesami) e dall’altro coordinata con le statistiche dell’altro settore, onde evitare che le i numeri dell’uno soverchino per importanza quelli dell’altro.  Non sembra invece censurabile (anche se rappresenta un’anomalia, rispetto al civile) il fatto che un procedimento che giunga a dibattimento passando per l’udienza preliminare venga, in sostanza, contato due volte, una prima volta come iscrizione (e poi come definizione, con rinvio a giudizio) del GUP, e una seconda volta come iscrizione (e poi come definizione) del giudice dibattimentale (e lo stesso avviene, anche se con impatto numerico inferiore, per i decreti penali opposti), perché si tratta effettivamente di due fasi diverse che comportano ciascuna l’impegno di un giudice.  Anche nel settore penale, però, emerge qualche aspetto critico. Il principale riguarda, anche in questo caso, un fenomeno di “zavorra” (o comunque, di provvedimenti meno impegnativi che sono però – come nel civile i decreti ingiuntivi – estremamente numerosi) che riguarda non tanto i decreti penali di condanna (discutibilmente equiparati alle sentenze, ma relativamente poco numerosi), quanto i decreti di archiviazione, che  rappresentano grosso modo la metà di tutti i procedimenti definiti nei tribunali italiani (nel 2020, 392.304 archiviazioni su un totale di 838.157 definiti complessivamente nei tribunali, di cui 600.685 dai GIP-GUP; il peso dei decreti penali è invece trascurabile, essendo pari a 17.808). Anche in questo caso, per voler dare una più adeguata rappresentazione della realtà, si dovrebbe assegnare un coefficiente riduttivo ai decreti di archiviazione, calcolando quanto impegno richiedano mediamente rispetto ad un processo definito con sentenza. Oppure, per semplicità, si potrebbero anche espungere tali provvedimenti (come già lo sono quelli contro ignoti) dal calcolo ai fini delle piante organiche. Come già si è visto a proposito del civile, è meglio approssimare per difetto, limitandosi al “nocciolo duro” degli affari, che gonfiare le statistiche con procedimenti-zavorra, specie qualora ciò possa alterare la proporzione tra i carichi di lavoro degli uffici, e quindi tra gli organici. Per tornare agli otto principali distretti presi in esame, si osserva che il confronto Nord-Sud rappresenta disparità meno evidenti che nel settore civile, poiché ad avere più decreti di archiviazione, in misura superiore al 50% del totale delle iscrizioni, nel 2020, sono i distretti di Torino (51,18%) e Venezia (50,97%), mentre Milano, col 43,96%, riporta la stessa percentuale di Bari (43,48%), e gli altri si situano in un livello intermedio (Firenze, 48,87%; Napoli, 47,90%; Roma, 45,64%; Bologna, 47,39%). Un effetto distorsivo sussiste però anche in questo caso, anche se più causale (ossia meno dipendente da fattori socio-economico-culturali)  e meno vistoso che nel caso delle statistiche civili.

4. Lo scostamento dalle statistiche nel dimensionamento delle piante organiche

A questo punto, premesse tutte le critiche che si sono rivolte ai criteri utilizzati dal Ministero per conteggiare le sopravvenienze, si deve esaminare se, di tali dati così grossolani e approssimativi, nel definitivo disegno della pianta organica il Ministero abbia tenuto conto, oppure da tali risultanze si sia discostato, e perché. Esaminando le piante organiche dei tribunali, quali risultano dal D.M. 14.9.2020, e comparandole con quello che dovrebbe essere il risultato teorico, se si fosse tenuto fede alla premessa di dover dimensionare gli uffici almeno tendenzialmente in proporzione alle iscrizioni medie del triennio 2016-2018 (risultato ottenibile moltiplicando il dato delle iscrizioni totali, ossia civili più penali – media 2016-2018 – di ciascun ufficio[29] per 5.422, numero dei posti complessivamente assegnati ai tribunali ordinari, e dividendo il risultato per 3.476.399, dato delle iscrizioni totali della media del triennio in tutta Italia) si scopre che su 140 tribunali italiani appena 10, alla fin dei conti, hanno esattamente il numero che loro “spetterebbe” in base a quella proporzione, ossia appena il 7%  del totale (si tratta dei tribunali di Rovereto, Sciacca, Cremona, Vercelli, Alessandria,La Spezia, Gorizia, Spoleto, Tempio Pausania e Avellino, tutti, come si vede, di dimensioni medio-piccole). Il restante 93% si vede assegnato un numero di giudici diverso, maggiore o minore che sia. In 16 casi (l’11% del totale) lo scostamento è a due cifre, cioè superiore a 9. In un caso, quello del Tribunale di Napoli, lo scostamento è addirittura di 99, mancando solo di un’unità le tre cifre.

A differenza che nel 2016, stavolta il Ministero non ha operato alcuna riduzione di organico, come chiarisce la stessa relazione tecnica, affermando (pag. 18) che “per scelta condivisa con il Consiglio superiore della magistratura[30], il presente intervento si caratterizza per l’assenza di riduzioni di pianta organica, in quanto, nell’ipotesi meno favorevole, non verranno assegnate risorse agli uffici che risultano adeguatamente ‘dimensionati’ sulla base dei parametri presi in considerazione”. Più marcatamente che nella precedente occasione, quindi, traspare la preoccupazione dell’apparato amministrativo, sottoposto ai condizionamenti ambientali di tipo correntizio, di non suscitare reazioni nei possibili destinatari di “tagli”, sempre sgraditi ai dirigenti degli uffici, a qualsiasi corrente essi appartengano. Anzi, in quei rari casi in cui nel 2016 erano stati operati timidissimi tagli, il D.M. del 2020 fa marcia indietro, “restituendo” alcuni dei posti ridotti allora: guarda caso, a beneficiare delle parziali “restituzioni” sono essenzialmente i tribunali di Torino (4 posti in meno nel 2016, 1 in più nel 2020), Milano (5 posti in meno nel 2016, 3 in più nel 2020), Roma  (12 posti in meno nel 2016, 3 in più nel 2020) e Napoli (9 posti in meno nel 2016, 2 in più nel 2020), tribunali che risultano, a seguito dell’ultima revisione, e in base alla proporzione tra iscrizioni considerate nei lavori del Ministero, eccedentari rispettivamente di 13 posti Torino, 36 Milano, e , come si è detto, 99 Napoli (Roma, invece, resterebbe tuttora deficitaria di 9 posti). I grossi tribunali, come già si è commentato in altra sede[31], sono importanti bacini elettorali, e conviene sempre, al “sistema” correntizio e ai suoi addentellati, tenerseli buoni. Per il resto, le eccedenze più vistose, oltre ai casi già visti, riguardano i tribunali di Genova (13 posti), Caltanissetta (19), Palermo (11), Locri (13), Reggio Calabria (31), Catania (14). Le “carenze”  (rispetto al risultato della sopra descritta proporzione) a due cifre riguardano invece i tribunali di Bologna (-12), Brescia (-20), Verona (-10), Velletri (-11), Tivoli (-11), Nocera I. (-11), Lecce (-15), tre dei quali capoluoghi di distretto, per i quali la relazione tecnica afferma anche di aver avuto un occhio di riguardo. Naturalmente, posto che il dato statistico preso a base (sommatoria delle iscrizioni di procedimenti civili e penali, piccoli e grandi, oves et boves, secondo la regola “uno vale uno”) è, come si è visto, estremamente grossolano, non deve troppo sorprendere che nel distribuire i posti non sia stato seguito rigidamente. Ma la sostanziale inattendibilità dei dati statistici utilizzati (non perché manchi un buon servizio statistico, ma perché i dati non vengono opportunamente filtrati e utilizzati in modo razionale) rende possibile tenerne conto in modo soltanto approssimativo, correggendone i risultati secondo le pressioni più o meno clientelari che vengono da una parte o dall’altra, con motivazioni che invocano ora l’uno ora l’altro dei parametri correttivi, ai quali non viene attribuito alcun valore predeterminato, in modo da torcerli all’occorrenza per assecondare la decisione che di volta in volta appare più “politicamente” opportuna.

Da ultimo, si accenna brevemente al fatto che la revisione ha previsto l’aumento di 25 posti nella magistratura minorile (18 giudicanti e 7 requirenti) e di 20 posti nella magistratura di sorveglianza, nonostante che dal 1971 (anno in cui gli uffici minorili si configurarono come uffici autonomi rispetto ai tribunali ordinari e alle relative procure) al 2017 la magistratura minorile avesse già visto aumentare i propri organici del 140%, nello stresso tempo in cui l’organico della magistratura nel suo complesso era aumentato del 78%, e quello degli uffici giudicanti di primo grado del 39%; la magistratura di sorveglianza, invece, dal 1976 (anno in cui anch’essa si articolò in uffici autonomi) al 2017, era passata da 70 unità a 233, con un aumento del 232%. Per gli uffici minorili, la relazione tecnica riporta soltanto i dati statistici del quinquennio 2014-2018, che mostrano una situazione sostanzialmente stabile, con una contrazione del 6,7% degli affari penali, e un temporaneo aumento di quelli civili nel 2017, seguiti da un calo nell’anno successivo. Ancora più netto il calo delle iscrizioni nelle procure minorili (-14%). Per quanto concerne la sorveglianza, i dati mostrano un calo fino al 2017, seguito da una ripresa nel 2018. Più significativo sarebbe però un confronto con epoche più risalenti, cioè quando gli organici erano, come si è visti, molto più ridotti: nel 1971 i “provvedimenti circa la patria potestà” furono 68.854, e le dichiarazioni di adottabilità 3.261; nel 2010 gli interventi sulla potestà dei genitori, sommati ai provvedimenti di urgenza a protezione del minore sono stati in totale 20.346, e le dichiarazioni di adottabilità 1.177. Nel 1971 i procedimenti nei confronti di minorenni iscritti nelle procure furono 36.872, nel 2014 sono stati 37.402. I detenuti in Italia erano 31.081 alla fine del 1976, 53.364 alla fine del 2020[32]. Senza nulla togliere all’importanza e delicatezza delle funzioni in questione, occorrerebbe che gli interventi in tali settori non fossero considerati delle variabili indipendenti, e facessero i conti con le compatibilità del sistema (di cui anche gli uffici minorili e di sorveglianza fanno parte), nella consapevolezza che ogni posto aumentato dove non risulta strettamente necessario rappresenta un posto sottratto laddove necessario lo è, e senza prescindere da una pur difficile (per la diversa tipologia degli affari trattati) comparazione coi carichi di lavoro degli uffici ordinari.

5. Conclusioni

La conclusione è amara. La logica che prevale nella distribuzione dei posti in aumento negli organici della magistratura è simile a quella che presiede alla ripartizione di risorse tra diversi ambiti territoriali in relazione a molti servizi pubblici, cioè quella della “spesa storica”. Vale a dire che chi ha sempre avuto di più, continua ad avere (in proporzione) di più, e viceversa chi ha sempre avuto di meno continua ad avere di meno. L’occasione per ripianare le disparità anche attraverso riduzioni, laddove sia il caso, viene ripetutamente sprecata, un intervento dopo l’altro, tramite continui interventi “a pioggia”, mossi soprattutto dalla preoccupazione di non scontentare nessun ufficio, specie se grande e quindi importante come bacino elettorale, ma senza risolvere davvero i problemi degli uffici più gravemente sottodimensionati, e ciò potrebbe dar ragione a chi paventa che l’aumento di risorse “rischia di essere l’alimentazione di un buco nero che tutto assorbe senza alcuna resa”[33]. Nel frattempo la vulgata corrente, influenzata dai pregiudizi degli economisti neo-liberisti che nulla sanno di giustizia, propone l’immagine di una giustizia inefficiente perché insufficientemente organizzata secondo criteri aziendalistici e manageriali, per introdurre i quali sarebbe necessario divulgare le best practices, diffuse negli uffici del Nord, soprattutto tra i pigri magistrati del Sud, refrattari all’organizzazione, come sembra presupporre il recente decreto interministeriale, del Ministro della Giustizia e di quello per il Sud, in data 14 maggio 2021, che ha istituito una Commissione per la giustizia nel Sud.  L’opinione è stata nel tempo confortata dalla nota esperienza del “progetto Strasburgo” del Tribunale di Torino, la cui immagine non tiene conto della favorevole situazione in cui si è sempre trovato e si trova tuttora tale Tribunale, che, come molti altri tribunali del Nord, gode di dotazioni organiche sovrabbondanti, il che permette a quegli uffici di fare bella figura con poco sforzo. La base tecnica di tutto ciò sta, come si è visto, nell’adozione di criteri statistici questi sì davvero incompatibili con una visione organizzativa razionale, che lasciano spazio alla discrezionalità più assoluta di Ministero e CSM. Se è vero che l’organizzazione è importante, essa lo è anche a livello di amministrazione centrale, e non può esserlo solo nel microcosmo degli uffici periferici. La più importante riforma di cui necessita l’amministrazione della giustizia è l’introduzione di criteri razionali e rigorosi per la distribuzione delle risorse, non la divulgazione di pur utili accorgimenti, come ad esempio quello di mettere ai fascicoli copertine di diverso colore per notare meglio qual è più risalente. Ma tutto ciò ha anche a che vedere con quel “sistema” associativo-correntizio che influenza non solo il CSM ma anche il Ministero, e che difficilmente potrebbe tollerare una redistribuzione che elimini privilegi e rendite di posizione sui cui molti elettori, e grandi elettori, campano. Se tale situazione dovesse perdurare, allora, nonostante la diffusa sfiducia nella politica, sarebbe paradossalmente preferibile che il Parlamento si riappropriasse del potere di legiferare nel dettaglio sulle piante organiche degli uffici giudiziari, in tal modo adottando decisioni trasparenti e alla luce del sole, anziché delegarle alle chiuse e ovattate stanze dei palazzi governativi.                                                                                         

[1] Claudio Castelli, Standard, carichi esigibili, carichi sostenibili, in Questione Giustizia, 24 giugno 2015.

[2] L’originaria proposta riguardava 118 posti, che sono poi saliti a 136 per accogliere alcune richieste avanzate nel parere del CSM.

[3] In un’audizione presso la Commissione Parlamentare Antimafia l’11 marzo 1997 (resoconto stenografico, pag. 53), da cui era stato convocato in qualità di presidente della commissione per l’organizzazione degli uffici giudiziari del CSM.

[4] Modena, Giustizia civile – le ragioni di una crisi, Aracne, 2019, in particolare pagg. 208-210, e 236-237.

[5] Giustizia civile, cit., pagg. 222-236, e 299-300.

[6] Illustrata nella relazione tecnica che accompagna la proposta: https://www.giustizia.it/cmsresources/cms/documents/organico_magistrati_dm1dic2016_relazione.pdf

[7] https://www.giustizia.it/cmsresources/cms/documents/rideterminazione_pianteorganiche_relazione_tecnica_17dic2019.pdf

[8] Sull’intreccio perverso tra politica e alta amministrazione, e su come “manine” e “manone” intervengano a manipolare anche gli atti normativi più importanti, si veda Io sono il potere – confessioni di un capo di gabinetto, raccolte da Giuseppe Salvaggiulo, Feltrinelli, 2020

[9] Evinto da un rapporto dell’Eurispes, alle cui pagg. 135 ss. la relazione (pag. 26, nota 23) rinvia per illustrarne la metodologia: https://eurispes.eu/themencode-pdf-viewer-sc/?tnc_pvfw=ZmlsZT1odHRwczovL2V1cmlzcGVzLmV1L3dwLWNvbnRlbnQ-vdXBsb2Fkcy8yMDE5LzAyL-zIwMTZfYWdyb21hZmllXzRfcmFwcG9ydG9fY3JpbWluaV9hZ3JvYWxpbWVudGFyaS5wZGYmc2V0dGluZ3M9MDAxMTEwMTExMTAxMDAmbGFuZz1pdA==#page=&zoom=auto&pagemode. Al D.M. 1.12.2016 era invece allegata una tabella O, che riportava un indice di presenza mafiosa elaborata dal centro universitario “Transcrime” dell’Università cattolica di Milano, https://www.giustizia.it/cmsresources/cms/documents/organico_magistrati_dm1dic2016_allegato1.pdf, pag. 54, riferita agli anni 2000-2011 che contiene dati profondamente discordanti con quelli elaborati dall’Eurispes. Nella tabella Eurispes, riferita agli anni 2008-2013, figura in testa la provincia di Ragusa, con indice 100,0, alla quale nella tabella Transcrime viene dato il punteggio di appena 7,12. Napoli è in testa alla classifica Transcrime, con punti 101,57, mentre nella tabella Eurispes ha solo 78,9 punti (pur essendo al terzo posto). A Nuoro vengono assegnati 46,3 punti nella classifica Eurispes, che la vede al 21° posto, mentre nella tabella Transcrime riporta appena 0,10, trovandosi tra le ultime province in classifica (11.a dal basso).

[10] L’abuso di anglicismi nel linguaggio corrente svolge oggi analoga funzione a quella che svolgeva l’uso del latino ai tempi di Don Abbondio: fare sfoggio di cultura, e porre uno schermo tra il linguaggio elitario e quello comune, al fine di rendere meno trasparente la comunicazione.

[11] Giustizia civile, cit., pag. 209.

[12] Una stima Istat dei “city users” è contenuta nella tabella M allegata al D.M. 1.12.2016, https://www.giustizia.it/cmsresources/cms/documents/organico_magistrati_dm1dic2016_allegato1.pdf, pagg. 48 ss., che però non sembra tener conto dei pendolari, ma solo dei residenti di fatto (occupati e studenti) oltre che dei turisti.

[13] Si tratta della competenza territoriale sulle cause dell’amministrazione statale, attribuita al giudice del luogo dove ha sede il più vicino ufficio dell’Avvocatura dello Stato (ossia il capoluogo del distretto di corte d’appello), ai sensi dell’art. 25 c.p.c.

[14] Istituite dal D.L.vo n. 168/2003, e riformate dall’art. 2 del D.L. 14 gennaio 2012 n. 1, con competenza in materia di proprietà industriale ed intellettuale, nonché, a seguito della riforma, in materia societaria e di appalti pubblici di rilevanza comunitaria, presso alcuni capoluoghi di distretto (tutti quelli che coincidono coi capoluoghi di regione, tranne Aosta, e oltre a Brescia, Catania, e Bolzano)

[15] https://webstat.giustizia.it/SiteAssets/SitePages/StatisticheGiudiziarie/penale/Area%20penale/Guida%20alle%20Statistiche%20PENALE.pdf

[16] https://www.giustizia.it/cmsresources/cms/documents/all3_rideterminazione_pianteorganiche_requirenti_giudicanti_17dic2019.pdf

[17] Lo conferma un “censimento” del CSM riferito all’ottobre 2015, http://www.csm.it/documents/21768/137951/Numero+di+giudici/967db0db-c2b7-4392-aff0-1e5a1180b511 che indica nel 54,6% la quota dei magistrati di tribunale assegnati al civile; la percentuale sale al Nord (fino a raggiungere, nel distretto della Sezione Distaccata di Corte d’Appello di Bolzano il 76,9%), e scende al Sud (52,1%; mentre nel resto del Paese sale al 56,4%), dove in alcuni distretti è maggioritaria la quota di addetti al penale (Reggio Calabria 55,1%, Caltanissetta 54,5, Palermo 54,2%)

[18] L’espressione, quanto mai efficace, è di Mario Barbuto, L’efficienza della giustizia passa da Strasburgo – Storia di un progetto organizzativo di livello europeo, Aracne, 2017, pag. 177

[19] Barbuto, op. cit., pag. 177

[20] Ibidem, pag. 183

[21] Ibidem, pag. 184

[22] dalla cui “narrazione” (oltre che dalla cui opera come capo-dipartimento ministeriale) si è in altra sede dissentito, trovando eccessiva l’enfasi posta sugli aspetti micro-organizzativi, cioè di organizzazione dei singoli uffici, piuttosto che sulle risorse ad essi assegnate, e reputando il successo del “programma Strasburgo” dovuta in gran parte alla favorevole situazione delle piante organiche del Tribunale di Torino; ma a cui comunque va riconosciuta una grande acutezza nell’analisi dei problemi gestionali degli uffici giudiziari.

[23] Rapporto Cepej 2014, pag. 273.

[24] Barbuto, op.cit., pag. 183

[25] Annuario statistico Italiano 2020, pag. 223, tavola 6.4 e relative note

[26] Cfr. la tabella 4.3 a pag. 224 in Giustizia civile, cit.

[27] https://webstat.giustizia.it/SitePages/StatisticheGiudiziarie/civile/Procedimenti%20Civili%20-%20flussi.aspx

[28] A rigore, anche nel computo dei procedimenti civili sono esclusi i provvedimenti interlocutori (cautelari in corso di causa, reclami, ordinanze istruttorie); tuttavia la vasta congerie dei “procedimenti civili” annovera, di fatto, molta più “zavorra” di quanto non avvenga nel penale.

[29] rinvenibile nelle già menzionate schede distrettuali: https://www.giustizia.it/cmsresources/cms/documents/all3_rideterminazione_pianteorganiche_requirenti_giudicanti_17dic2019.pdf  

[30] E non c’era da dubitarne: in occasione della precedente revisione il CSM nel suo parere interlocutorio del 23 novembre 2016 non aveva chiesto alcuna riduzione di organico rispetto al progetto ministeriale – salvo che per gli uffici di Salerno – chiedendo sempre, laddove avanzava osservazioni, soltanto aumenti (o minori riduzioni): si veda sul punto Giustizia Civile, cit., pag. 210

[31] Giustizia civile, cit., pag. 211

[32] Cfr. Giustizia civile, cit., tab. 2.31, pag. 104, e pagg. 106-107

[33] C. Castelli, Un piano straordinario per la giustizia nel Sud, in Questione Giustizia, 1.10.2015; il che, però, può essere vero solo se si rinuncia preventivamente a contrastare con efficacia l’andazzo descritto.                          

Un colpo d’ala per una moderna affidabile giustizia tributaria.

di Claudio Consolo

Sommario: 1. Uno sguardo d’assieme sui lavori della Commissione della Cananea - 2. Le ragioni della divisione - 3. Una proposta alternativa - 3.1  Salvaguardare e rivitalizzare il giudizio di legittimità - 3.2 Fondere innovazione e continuità per la giurisdizione di merito: l’impiego delle sezioni specializzate imprese quali giudici di appello.

1. Uno sguardo d’assieme sui lavori della Commissione della Cananea

Con la pubblicazione della relazione finale si conclude il primo momento di studio e di riflessione pro futuro della commissione interministeriale per la riforma della giustizia tributaria.

In un forte clima di pulsioni ed esigenze riformatrici, che interessa tutti i principali plessi giurisdizionali, incardinare e sviluppare un discorso orientato alla crescita nella razionalizzazione anche della giustizia tributaria, volto a superarne i principali elementi di stallo spesso forieri, peraltro, di un grave vulnus qualitativo nella tutela ivi apprestata, risulta quanto mai necessario e ineludibile. Ciò è pacifico, pur fra vivaci dissensi programmatici, tanto più vero se osservato all’interno dell’attuale contesto di interventi straordinari, nazionali e sovranazionali, apprestati per risvegliare il tessuto economico e produttivo, ancora tramortito dal forte shock subito. Ripresa e resilienza non possono che passare attraverso la definizione di un ordinamento giuridico idoneo a supportarle, in modo quasi funzionale e che non le sia più d’ostacolo, come negli ultimi lustri accaduto per vari gravosi versi. La concreta efficacia di una giustizia tributaria - che sia intimamente tale – assume rilievo primario per la realizzazione dei targets di rilancio prefissati in questa fase di rinascita.

Senza ulteriori indugi, pertanto, è necessario salutare con pubblica riconoscenza il lavoro svolto della commissione Della Cananea, meticoloso e positivo soprattutto se commisurato agli esiti cui esso ha condotto.

Questo pregevole lavoro, tuttavia, si è caratterizzato per una forte polarizzazione delle soluzioni proposte al suo interno, con l’emersione ormai notoria di due filoni già prima facie inconciliabili, proprio in merito alla concezione prodromica che si ha della giustizia tributaria e, in special modo, dei giudici che sono chiamati ad amministrarla.

Da una parte, infatti, la prima proposta “tiene fermo il tratto saliente della normativa vigente, cioè la configurazione della magistratura tributaria come onoraria, pur introducendo il requisito della laurea magistrale in giurisprudenza o in economia o al titolo di dottore di ricerca in materie giuridico-aziendali per quanti non appartengono alla magistratura ordinaria, amministrativa o contabile”^[1]. Questa scelta è la mediata conseguenza di una lettura assai rigida delle disposizioni costituzionali rilevanti in materia, che era emersa inizialmente nei lavori della Commissione, in forza della quale non sarebbe stato possibile nemmeno modificare in meglio gli attuali meccanismi di reclutamento dei giudici tributari. La Costituzione non prevede espressamente una compiuta ed autosufficiente giurisdizione tributaria, dunque non consente la creazione di un nuovo giudice speciale in aggiunta a quelli esistenti (amministrativo, contabile, militare). Specularmente, sulla base di tali considerazioni, non sarebbe possibile immettere nella Corte di Cassazione esperti esterni alla magistratura ordinaria al di fuori dei limitati casi previsti. “Da tutto ciò deriva che va tenuta ferma la natura onoraria della magistratura tributaria” a monte della consueta fase di cassazione. Di conseguenza, l’azione di riforma dovrà orientarsi - e limitarsi – ad introdurre alcuni correttivi, senza stravolgere, di fatto, l’attuale configurazione sistematica.

Dall’altra parte, la seconda soluzione prospettata è assai più radicale ed ambiziosa, con alcuni tratti tuttavia non realistici ed in prospettiva asfittici.

Essa si basa su una lettura più elastica dei portati della Costituzione, suffragata in parte dalle più importanti pronunce della Corte Costituzionale in materia, secondo cui non sarebbe preclusa a prescindere qualsiasi tipo di modificazione nella configurazione e nel funzionamento delle commissioni tributarie. “Discende da ciò la possibilità d’istituire una magistratura tributaria assunta per concorso”. Con lampanti, benefiche, conseguenze ne discenderebbero: “il consolidamento della vocazione specialistica della giurisdizione tributaria, estesa all’intero corpo di magistrati, non al solo secondo grado; il venir meno della disparità tra i giudici tributari provenienti – rispettivamente – dalle varie magistrature e dalle professioni; l’apporto che un personale di magistratura più specializzato può fornire alla sezione tributaria della Corte di Cassazione”. In questo quadro, solo la competenza per le liti minori, di valore fino a 3.000 euro, sarebbe ricondotta ad un giudice onorario monocratico, non togato, una sorta di giudice di pace tributario.

Riassumendo le proposte sul campo: a) da una parte, si suggerisce un leggero lifting delle commissioni tributarie le quali, tuttavia, rimarrebbero di fatto come sono, specialmente nel primo grado, da mantenere quasi totalmente invariato. Il processo resterebbe articolato in due gradi di giudizio, a livello provinciale e regionale, il secondo dei quali subirebbe una piccola modifica, consistente nell’istituzione di una sezione specializzata competente per le liti di un determinato e consistente valore, ma pur sempre presso le attuali CTR; b) la seconda valorizza il principio di specializzazione e si spinge fino all’istituzione di un giudice speciale – i tribunali tributari e le corti d’appello tributarie - e al rafforzamento - in realtà non facile e dal tenore un poco illuminista - sia del meccanismo di reclutamento, sia della scelta da parte di quanti intendano ricoprire gli uffici della giurisdizione tributaria. L’accesso è fondato su un pubblico concorso, riservato ai laureati in giurisprudenza e – entro certi limiti quantitativi e a determinate condizioni – ai giudici tributari in servizio. “In sostanza, i giudici tributari non sarebbero più giudici onorari, ma professionali e a tempo pieno”. Quelli che sono già magistrati potrebbero optare per il travaso, e quindi realisticamente, per la parte preponderante, rimanerne del tutto esclusi, salva solo la ricongiunzione.

2. Le ragioni della divisione

Le ragioni giustificatrici di queste due antipodiche soluzioni sono ampiamente intuibili e note ai più, ma forse non è ancora emerso quanto la seconda finirebbe con il forgiarsi in termini non meramente specialistici quanto indesiderabilmente appartati e poco dialogici con il complessivo judicial process nazionale (e, per vederne solo un minimo aspetto rivelatore, con la disciplina costituzionale della Consulta). Si darebbe vita ad un repentino e forse non poi qualificatissimo corpo di neofiti giudiziali, fatalmente financo in appello.

Per quanto riguarda la prima – meno radicale - soluzione, i suoi sostenitori osservano con una certa qual saviezza che “il perimetro della discrezionalità del legislatore nel riordino della giurisdizione tributaria, che rientra tra quelle preesistenti all’entrata in vigore della Carta Costituzionale e conservate ai sensi della VI disposizione transitoria, è ben definito dall’ordinanza 23 aprile 1998, n. 144 della Consulta, in base alla quale i due limiti invalicabili per non infrangere il principio di tendenziale unità della giurisdizione sul quale si fonda il nostro ordinamento (e non far ritenere nuovo il giudice tributario in modo tale da ravvisarsi un diverso giudice speciale) sono rispettati ove non vengano snaturati “né il sistema di estrazione dei giudici, né la giurisdizione nell’ambito delle controversie tributarie”. In relazione al primo profilo, quello cioè del sistema di estrazione dei giudici, la Consulta ha ritenuto legittimi gli interventi legislativi migliorativi “dal punto di vista dei requisiti di idoneità e di qualificazione professionale e delle incompatibilità”. Al contrario, questa parte della Commissione ritiene che la tesi sostenuta dalla restante parte della stessa, ossia la costituzione d’abord di un giudice professionale specializzato, correrebbe di certo il rischio di snaturare il sistema di estrazione dei giudici, il loro statuto sistematico stesso, e, pertanto, richiederebbe un intervento legislativo di rango costituzionale, oggi impensabile. Per quanto riguarda gli obiettivi, invece, che si vorrebbero conseguire, soprattutto ad esempio con l’istituzione della sezione specializzata presso la CTR, elemento di maggiore innovazione – su cui prestare attenzione per i motivi che meglio si comprenderanno infra nel prosieguo -, vi è certamente e lodevolmente quello di “migliorare la qualità del prodotto giurisdizionale che eventualmente dovrà essere esaminato dalla Corte di legittimità, che come noto si trova in uno stato di profonda sofferenza per l’enorme mole della pendenza tributaria certamente in larga misura determinata da decisioni di merito spesso scarsamente motivate e di scadente livello sul piano dell’elaborazione giuridica”.

Quanto invece alla seconda proposta, essa muove dal presupposto secondo cui “la prima e principale riforma dell’ordinamento della giustizia tributaria debba riguardare l’inquadramento dei giudici. Dal 2013 ad oggi sono stati presentati 9 disegni di legge al Senato e 8 alla Camera aventi ad oggetto tale riforma e in tutti si prevede che il giudice tributario debba essere un giudice professionale a tempo pieno (dei 17 disegni di legge 14 accolgono la medesima soluzione qui proposta, mentre i restanti 3 prevedono la devoluzione della materia tributaria ad altre giurisdizioni esistenti). In effetti, che la giustizia tributaria sia tuttora affidata ad un giudice onorario appare anacronistico retaggio della primigenia natura di contenzioso amministrativo del processo, pienamente e definitivamente superata quasi 50 anni fa con il pieno riconoscimento del carattere giurisdizionale della funzione svolta dai giudici tributari (cfr. Corte cost. n. 287/1974)”. In quest’ottica, la giustizia tributaria e il sottostante ramo del diritto risulta invero mortificata da un metodo di reclutamento non mediante apposito concorso, dalla natura onoraria dell’incarico e dalla struttura e dal ridotto ammontare dei compensi erogati ai giudici delle attuali commissioni. La soluzione di riforma in ipotesi, con la realizzazione del Tribunale Tributario e della Corte d’Appello Tributaria, non violerebbe in alcun modo il ben noto limite dell’art. 102, primo comma Cost. del divieto di istituzione di nuovi giudici speciali. “Anche in ragione del fatto che la proposta accentua il carattere giurisdizionale degli organi giudicanti, influendo positivamente sull’indipendenza, terzietà e preparazione professionale del giudice”.

L’inconciliabilità delle due soluzioni emerse dai lavori della Commissione, peraltro, non riguarda solo la scelta attinente ai primi due gradi di merito e in generale al ruolo e alle modalità di selezione del giudice tributario, ma riecheggia fino all’ultimo grado del giudizio, involgendo anche le soluzioni da fornire per riformare il giudizio di legittimità della Suprema Corte in materia tributaria.

Per i primi è sufficiente, dopotutto, lasciare la Corte di Cassazione così com’è, magari assegnando alla sezione tributaria un maggior numero di magistrati del Massimario, previa valutazione del CSM, ma al solo fine di fronteggiare l’immane arretrato in cui è impantanata detta Sezione. Magari anche con utilizzo dei pensionati (futuri o forse anche passati) fino ai 75 anni di età, sinonimo ormai di piena funzionalità mentale e accresciuta preziosa esperienza. Qui emerge la proposta di inserire anche in materia tributaria, condividendo la soluzione prospettata dalla Commissione Luiso per la riforma del processo civile, del rinvio pregiudiziale interpretativo (ruling), ossia un meccanismo che assicuri un tempestivo intervento della Corte di Cassazione, coerente con il ruolo di jus dicere proprio del giudice di legittimità orientato all’armonico sviluppo del diritto nell’ordinamento, in materie o su normative nuove sulle quali non si è ancora pronunciata la giurisprudenza di legittimità, al fine di prevenire la proliferazione del contenzioso^[2]. Si legge nella relazione illustrativa: “un'interpretazione autorevole e sistematica della Corte resa con tempestività, in poco tempo ed in concomitanza alle prime pronunzie della giurisprudenza di merito, può svolgere un ruolo deflattivo significativo, prevenendo la moltiplicazione dei conflitti e con essa la formazione di contrastanti orientamenti territoriali. Nella materia del diritto tributario, peraltro, l’esigenza di assicurare una tempestiva interpretazione uniforme è particolarmente avvertita per due ordini di ragioni: il continuo succedersi di norme di nuova introduzione, rispetto alle quali il giudice del merito non ha un indirizzo interpretativo di legittimità cui fare riferimento e la serialità dell’applicazione delle norme che si riflette sulla serialità del contenzioso”.

Anche in riferimento al giudizio di legittimità, i fautori della riforma più radicale, auspicano un totale superamento delle forme e delle strutture come fino ad ora concepite, proponendo per legge, con una disciplina autonoma, l’istituzione di una sezione ordinaria specializzata tributaria. Accordo che manca, tra le varie anime della Commissione, finanche sul rinvio pregiudiziale per saltum, fortemente osteggiato da Cesare Glendi – sostenitore dall’esterno di una riforma maggiormente incisiva - il quale, senza troppi giri di parole, la definisce una proposta stravagante, basata su un macroscopico errore direzionale che si “appalesa tecnicamente “infelice ed eversiva” a livello di sistema ordinamentale”^[3]: con questo salto “(mortale?)” dai giudici tributari di merito direttamente al vertice della Suprema Corte, infatti, piuttosto che ridurre l’eccessivo carico di lavoro in ultimo grado si rischia di aggravarlo.

3. Una proposta alternativa

Abbiamo fin qui ricapitolato, con chiose, evocato indirettamente i già tanti e pregevoli saggi, ma ora per essere concisi e chiari ecco la nostra differente propensione, espressa nella apposita audizione (e da implementare, se mai le arridesse qualche fortuna  di consenso di fondo, in altra sede): le due  proposte sul campo, per quanto lucide e a tratti anche meritevoli di condivisione su più punti, risultano eccessivamente, diametralmente, opposte tra loro e non immaginano una via non già di mediazione ma di composizione. Si fronteggiano a cori duofonici battenti con esposizione ad un grave rischio da sventare ad ogni costo: la radicale diversità delle soluzioni prospettare e la loro inconciliabilità potrebbe rischiare, in ipotesi, di scoraggiare il legislatore da un intervento quanto mai necessario, come evidenziato in apertura.

Con la consapevolezza di non poter far cadere nel vuoto questo necessario tentativo di riforma, magari a causa dell’impossibilità di trovare sintesi tra le due diverse contrapposte formulazioni viste supra, è necessario compiere un colpo d’ala di superamento in avanti con fantasia ricostruttiva. Si badi bene, non si tratta di proporre un artificioso compromesso al ribasso di mediazione tra le prospettate soluzioni della Commissione; ma del tentativo - pensando alle potenzialità per l’appello delle sezioni imprese collegiali presenti nei più importanti tribunali, portatrici di modernità interdisciplinare e grande competenza sul diritto dell’economia - di cogliere questo spirito innovatore del momento e cristallizzarlo in concreto, intimo, non “appartante” miglioramento di cui la giustizia tributaria possa godere e giovarsi tenendo fermo che radici e tronco del diritto tributario e dei suoi rami e fonde mutevoli si ancorano al diritto amministrativo e a quello privato, con una forte coloratura di diritto giustiziale materiale da cui muovevano i suoi indiscussi Patres.

Inoltre e correlatamente Natura non facit saltum e per questo motivo, di diffidenza per mutazioni artificiali, sarà preliminarmente doveroso tener conto che qualsiasi tipo di soluzione prospettata per la riforma in oggetto deve valutare attentamente le tempistiche necessarie ad attuarla, i periodi transitori e la loro durata, dunque, in buona sostanza, fare i conti con la realtà.

La previsione di stravolgimenti radicali oltre a non essere del tutto proporzionata, e sul punto si tornerà fra breve, non risulta allo stato opportuna per diverse ragioni. La più importante è senza dubbio la massima di esperienza che deve guidare ogni processo innovatore secondo cui non v’è riforma migliore di quella realmente possibile: auspicare la nascita di nuovi plessi giurisdizionali senza tradizione ed integralmente con neofiti, come sopra evidenziato, costituirebbe un salto nel buio che rischierebbe, per l’appunto, di far naufragare ogni nobile proclama rifondativo di rinnovamento qualitativo. Altra ragione attiene alle tempistiche di durata delle cd. soluzioni transitorie che, tanto più impegnative quanto più è grande lo stravolgimento operato, rischiano di protrarsi a tal punto nella loro provvisorietà da diventare soluzioni ordinarie e sopperire, di fatto, una riforma che nel frattempo è diventata irrealizzabile. Ma vi è di più. Istituire il Tribunale tributario, ma più ancora la omonima Corte di appello, è inopportuno soprattutto perché non proporzionale, come sopra accennato, all’obiettivo prefissato, comunque raggiungibile con un progetto alternativo di riforma, meno dispendioso e sicuramente più facilmente realizzabile con i talenti sperimentati e collaudati già in parte all’opera, che si disperderebbero in massima parte.

3.1  Salvaguardare e rivitalizzare il giudizio di legittimità

Innanzitutto, il punto fermo da cui muovere è quello di non rimettere minimamente in discussione il giudizio di legittimità di terzo grado come attualmente strutturato. Si deve evitare, di converso, di agire per legge sulla sezione tributaria della Corte di Cassazione^[4], istituendone una speciale, magari annebbiati da un fuorviante parallelismo con l’esperienza della Sezione Lavoro della Corte di Cassazione la quale, è bene sempre ricordare, rientrava nel più ampio disegno riformista dell’introduzione ex novo della giustizia del lavoro del 1973, e che ad ogni modo toccava pochissimo la relativa sezione della Suprema Corte.

Un tale disegno rischierebbe di specializzare eccessivamente la sezione tributaria della Cassazione, allontanandola dalle altre sezioni della Corte, mentre a ben vedere essa si avvantaggia non poco del fatto di essere in collegamento con altre sezioni, in quanto erede legittima della Sezione Prima, che si è occupata a lungo e bene di diritto tributario e di processo tributario, dalla cui esperienza, specialmente di diritto civile e di diritto processuale civile, proveniva peraltro, per tacere di altri e fare un solo nome, il primo presidente della Sezione Tributaria, nonché vero ispiratore e organizzatore della stessa, Michele Cantillo (assai solido processualista, dalla cui penna originò la durevole soluzione del grande dibattito fra art. 18 St. Lav. e art. 336 c.p.c.).

Recidere il legame con le altre sezioni della Cassazione produrrebbe la nefasta conseguenza di rendere il diritto tributario non tanto una materia con proiezione specialistica, come si vorrebbe, piuttosto un compartimento stagno insensibile a quelle necessarie e positive connessioni osmotiche di cui si nutre tutta la scienza pratica del diritto.

Il diritto tributario, infatti, non può essere considerato in alcun modo campo di elettiva esclusività di pochi iperfocalizzati, né tanto meno, bisognerà pur riconoscerlo, autosufficiente rispetto invece alla necessità di un background giuridico più vasto e soprattutto da ciascuno già sperimentato (Glendi pure, a tacer di molti altri, non ne è riprova?). In modo quasi banale, la corretta applicazione di una norma tributaria ad un determinato negozio giuridico di cui si compone un’operazione complessa e multi-strutturata passa inevitabilmente dalla sussunzione e qualificazione da operare a monte, per la quale è inevitabile essere muniti di adeguati strumenti privatistici; il controllo sulla P.A., pur in assenza per solito di discrezionalità e del classicamente inteso interesse legittimo, invoca una cornice anche amministrativistica. Il discorso solo esemplificativo acquisisce ulteriore vigore se si pensa, ad esempio, all’abuso del diritto in materia tributaria: per evitare incoerenti digressioni, è sufficiente mettere in luce che la sostanza economica di un’operazione, la cui prova è richiesta dal dettato normativo, non può essere definizione solo economicistica e specialistica ma deve essere costantemente raffrontata all’esperienza giuridica  di tutte le altre branche del diritto con il suo motore nella autonomia contrattuale dei privati, imprese o cittadini.

Tornando al caso che ci occupa, il giudizio di legittimità come strutturato attualmente non è la causa dei problemi quanto piuttosto, a valle di tutto, la vittima^[5].

Il proliferare di decisioni qualitativamente inaccettabili nei primi due gradi del giudizio di merito - per tacere delle brame condonizie di varia fattura e mascheratura - alimenta la necessità del costante esperimento del riscorso per cassazione e rende la giustizia tributaria uno dei settori con il più elevato numero di sentenze cassate. Dunque, la Cassazione tutt’al più va difesa dall’assedio cui è sottoposta, non introitata in nuovo sistema isolante. 

3.2 Fondere innovazione e continuità per la giurisdizione di merito: l’impiego delle sezioni specializzate imprese quali giudici di appello

Per evitare quindi che sia la Corte di Cassazione a dover troppo spesso (come richiama il Pres. Pietro Curzio) “mettere giustizia” dove altri invece hanno fallito, bisogna intervenire sulle fasi ad essa precedenti e dunque soprattutto e prioritariamente ed in profondità sul fondamentale giudizio di secondo grado. Questo è il Kernpunkt da mettere a fuoco ben di più.

Il secondo grado del giudizio tributario è infatti secondo me, e spero di non rimanere a lungo in ciò isolato, il cardine su cui farà congruamente leva l’intero disegno riformatore.

Per farlo è necessario, semplicemente, riconoscere la competenza a decidere in materia tributaria ad una - e per fortuna in gran parte esiste già, con una storia breve ma di successo e quindi con un sentimento innervante - sezione collegiale specializzata presso l’Autorità giudiziaria ordinaria, coerente ed omogenea in relazione all’epilogo disegnato dall’art. 111 Cost. Dunque, non una sezione speciale, di nuova costituzione e in quanto tale difficile da realizzare in tempi brevi. Basterebbe invece investire di tale funzione di giudice d’appello tributario la Sezione specializzata Imprese, già dotata del giusto know how in materia societaria e commerciale in genere, al cui interno c’è senza dubbio forte capacità di approfondimento specialistico e che potrebbe essa stessa trarre giovamento da tale nuova attribuzione di una materia comunque affine, per molti versi, al mondo giuridico dell’impresa, per diventare una realtà competitiva sul piano europeo e il retroterra ideale, ed addirittura rinvigorente e talora compensativo, rispetto alla stessa Cassazione. La premessa per una nomofilachia tributaria maggiormente partecipativa, vicina inoltre sempre al mondo del fare impresa e più latamente della produzione di ricchezza in senso ampio.

Peraltro, già oggi la competenza delle sezioni specializzate si estende alle cause ed ai procedimenti che presentano ragioni di connessione con le materie assegnate alla cognizione del Tribunale delle Imprese, così come specificate all'art. 3, comma 1 e 2, del D.lgs. 27 giugno 2003, n. 168. La soluzione qui avanzata, pertanto, non rischia di snaturare, anche se certo farà progredire ed allargare, il ruolo dell’attuale Tribunale delle Imprese il quale, come visto, ha già una forte vocazione di approfondimento specialistico basato anche sulle eventuali interconnessioni con la materia trattata. E non v’è dubbio che quello tributario sia un fenomeno che si lega fortemente, e spesso si pone perfino a valle, rispetto alle questioni giuridiche precedentemente trattate e risolte.

Com’è noto, l'art. 2 del D. Lgs. 27 giugno 2003, n. 168, così come sostituito dall'art. 2, comma 1, lett. b), del D.L. 24 gennaio 2012, n. 1, stabilisce che i Giudici che compongono le sezioni specializzate imprese debbano essere scelti tra i magistrati dotati di specifiche competenze, con conseguente affermazione di un alto livello di specializzazione, qualità quanto mai necessaria anche in materia tributaria. Con la competenza delle sezioni imprese, ovviamente potenziate nella loro struttura – pur sempre già esistente e non da organizzare da zero, al pari di quello che un tempo dicevasi spirito di corpo – sarà possibile conseguire quell’incremento qualitativo, deciso ed omogeneo rispetto al terzo grado, necessario alle decisioni in materia tributaria per evitare che confluiscano quasi tutte, indistintamente, direttamente in Cassazione ove dei loro indirizzi si terrà ben poco conto, con largo e peculiarissimo utilizzo, ad evitare troppi rinvii in un contesto disomogeneo, della cassazione sostitutiva di merito ex art. 384 c.p.c.. Insomma, o cambia il senso del secondo grado (mia proposta) o cambia quello del giudizio di cassazione (proposta cara a molti cari e sapienti amici, che mi rimproverano invero non da oggi la massima di vita culturale: Amicus Plato - nulla di meno, con il viso michelangiolesco - sed…).

In altri termini, la magis Amica percepita come odierna Verità applicativa e di indirizzo ci induce a fare riflettere ognuno sul come soluzioni di tal guisa renderebbero il secondo grado di giudizio tributario  ben di più di quell’agognato filtro necessario a ridurre un indiscriminato abbruttente confluire di tutte le controversie dal primo grado fino alla Cassazione, iter che a quel punto acquisirebbe di fatto la conformazione di un imbuto con incedere qualitativo che via via si restringe nel percorso che conduce le liti dalle conciliazioni al primo giudizio e poi se del caso ad un appello anticipatorio e funzionale rispetto all’ultimo grado di giudizio, ma debitamente attento al fatto, ed in special modo al fatto economico, complesso.

In aggiunta, attribuire la competenza di giudice d’appello tributario ad una sezione dell’autorità giudiziaria ordinaria rappresenta, anche figuratamente, quel percorso che incanala la lite tributaria da un processo inizialmente celebrato nelle riformande e decentrate Commissioni Tributarie tout court, a poco a poco, verso una vera specializzazione non settoriale.

La soluzione qui prospettata avrebbe considerevoli conseguenze positive.

Innanzitutto, una volta raggiunto l’adeguato standard qualitativo necessario nel giudizio e avendo già proceduto ad un radicale, ma pur sempre possibile, restyling della giustizia tributaria in secondo grado, non sarebbe più nemmeno così tanto necessario rivoluzionare il primo grado di giudizio. Lo si potrebbe lasciare, in sostanza al part time, salvo ovviamente dei correttivi sulla selezione dei giudici di maggior valore ed esperienza ritraibili dal vecchio secondo grado, i quali, a questo punto, potrebbero ben rimanere ad impiego “a scavalco” ma ben collaudati.

Peraltro, questa conformazione ben si coniuga con un ruolo che deve essere finanche rafforzato per altri versi in capo al giudice di primo grado che è quello di conciliazione e di poter formulare una proposta transattiva. Con il dichiarato intento deflattivo di ridurre ulteriormente le cause che proseguono fino al secondo grado, dopo aver già posto l’argine suddetto al loro indistinto approdo in Cassazione.

Dall’attribuzione della competenza di giudice d’appello alla sezione imprese, poi, deriverebbe la possibilità di riorganizzare e rinvigorire le Commissioni Tributarie Provinciali, sfruttando le migliori energie e risorse liberate delle vecchie Commissioni Tributarie Regionali. E ancora, anche l’organo di autogoverno dei magistrati tributari, il Consiglio di presidenza della giustizia tributaria, avendo ridotto l’area della sua competenza, potrebbe rivolgere il proprio lavoro e tutta l’attenzione necessaria alle sole CTP.

Un’ultima necessaria considerazione, ex multis but not least.

Il nuovo ruolo della Sezione imprese come giudice d’appello tributario non risponde solo ad esigenze di mera riorganizzazione materiale e logistica della macchina della giustizia.

In realtà, la principale motivazione di questa opzione è determinata da una forte concezione teorica e giuridica che riguarda il processo tributario.

A differenza di com’è magari nato nella sua fase speciale semigiurisdizionale, e anche di come s’è sviluppato nel tempo pur dopo il fatidico 1972, il giudizio tributario non può più da gran tempo essere inteso come un mero giudizio caducatorio puro e semplice in cui il giudice tributario è chiamato solo a decidere se annullare o se non annullare un atto impugnato^[6].

La consapevolezza – e aggiungerei, il recente interesse che tale questione continua a destare^[7] – che trattasi piuttosto di un giudizio di tipo particolare poiché in sintesi costitutivo-sostitutivo discende soprattutto dalla giurisprudenza, saggia e quanto mai condivisibile, della Suprema Corte che ormai non ha più dubbi al riguardo^[8].

La scelta di avvicinare sempre più la giustizia tributaria all’archetipo non tanto della giustizia civile ma di quella Ordinaria, alle sue regole e, come si auspica in queste pagine, anche alle sue strutture sia oggettuali sia organiche, varrà ad emancipare il processo tributario dalla concezione che se ne aveva di semplice giudizio d’annullamento, la quale è ormai superata anche in relazione al giudizio amministrativo, ormai disancorato dalla figura degli interessi solo oppositivi. E di riconoscergli quella di giudizio volto alla fissazione del dovuto nell’ambito di un complesso rapporto giuridico tributario che in esso è riflesso attraverso lo spettro selettivo delle causae petendi del ricorso del contribuente^[9].

Anche in questa prospettiva, la funzione di giudice d’appello alla sezione specializzata presso l’A.g.o. garantirà un’uniformità di giudizio tra quelli di primo grado, magari ancora fermi ad una visione obsoleta e superata di mero annullamento, e la risposta che il ricorrente vedrà darsi in Cassazione, dove si è ben consci, a ragione, della natura anche sostitutiva del processo tributario, pur nella insostenibilità anche in sede giudiziale degli stilemi antichi della obbligazione tributaria^[10].

^[1] Relazione Finale – Commissione interministeriale per la riforma della giustizia tributaria – Ministero dell’economia e delle finanze e Ministero della Giustizia, 30 giugno 2021, p. 16.

^[2] Si veda sul punto l’interessante contributo di L. SALVATO, Verso la riforma del processo tributario: il “rinvio pregiudiziale” ed il ricorso del P.G. nell’interesse della legge, in Giustizia insieme, 2021, (https://www.giustiziainsieme.it/it/diritto-tributario/1867-verso-la-riforma-del-processo-tributario-il-rinvio-pregiudiziale-ed-il-ricorso-del-p-g-nell-interesse-della-legge), dove l’A. osserva i presupposti di tale intervento, ossia che “la durata dei giudizi e la loro stessa proliferazione, anche con riguardo al numero delle impugnazioni, è prodotta anche dalle incertezze causate da una normativa alluvionale, spesso non razionalmente inserita in un ordinamento oramai privo di organicità, di non facile ricostruzione (in particolare, nella materia tributaria), alla base di interpretazioni divergenti e di orientamenti contrastanti, soprattutto in mancanza di pronunce della Corte di cassazione. Garantire il tempestivo intervento nomofilattico della Corte di legittimità potrebbe contribuire ad ovviare a detto inconveniente”.

^[3] Per questa ed altre serrate critiche al rinvio pregiudiziale proposto dalla Commissione si vd. C. GLENDI, Riforma della giustizia tributaria: così non va!, IPSOA, 2021 (https://www.ipsoa.it/documents/fisco/contenzioso-tributario/quotidiano/2021/07/17/riforma-giustizia-tributaria-non-va). Per l’A. tale rinvio pregiudiziale alla Corte di Cassazione produrrebbe soltanto un traumatico allontanamento per le parti dal proprio giudice naturale di merito.

^[4] Si veda quanto proposto da C. GLENDI, La “speciale” specialità della giurisdizione tributaria, 2021, 423 dove si auspica un forte intervento, assai innovatore, sulla sezione tributaria della S.C. “onde meglio rimarcarne la relativa maggiore autonomia intersezionale, disegnandone, quindi, la ristrutturazione compositiva con la predeterminazione normativa di un numero fisso e stabile di membri, dislocati in cinque o sei sezioni, ognuna delle quali dotata di proprio presidente, con scelte di carica tutte rigorosamente improntate a criteri di capacità organizzativa e di conoscenza della materia, ratione competentiae, insomma, con la previsione altresì, sempre legislativamente regolata, di un’adunanza plenaria supersezionale, formata da tutti i presidenti delle sottosezioni o da un loro componente all’uopo formalmente delegato (per i soli casi di oggettiva impossibilità di presenza da parte del presidente titolare), quale focus istituzionale stabilmente incardinato, con al vertice lo stesso presidente della Sezione tributaria, per la responsabile formazione di una costantemente monitorata, comunque aggiornata e accurata nomofilachia tributaria di alto livello, riservata, invece, pur sempre alle Sezioni Unite, così come ora esistenti, magari meglio funzionalmente disciplinate, ogni decisione sui conflitti intergiurisdizionali. Con l’aggiunta, infine, di una pur contenuta semplificazione unificata del rito per la trattazione e la decisione delle controversie tributarie, tenuto conto della loro serialità e specificità pure sul piano formale”.

^[5] Per una condivisibile panoramica delle ragioni di tale stallo e, più in generale, dei più rilevanti problemi che affliggono la giustizia tributaria si vd. A. MARCHESELLI, Aspettando Godot. Note minime e minoritarie a margine della proposta di riforma della Giustizia tributaria, in Giustizia insieme (https://www.giustiziainsieme.it).

^[6] Il riferimento è alla teoria cd. costitutiva, per lungo tempo seguita e condivisa ma invero da qualche anno, pare, passata in secondo piano a fronte della sempre crescente complessità del fenomeno fiscale, Cfr. C. GLENDI, L’oggetto del processo tributario, Padova, 1984; F. TESAURO, Manuale del processo tributario, Torino, 2009; M. BASILAVECCHIA, Funzione impositiva e forme di tutela. Lezioni sul processo tributario, Torino, 2018; ID., Giudice tributario e atto impositivo in Rivista trimestrale di diritto tributario, 2012, fascicolo 4, 1067 ss.

^[7] Cfr. il più recente contributo in materia di oggetto e natura del processo tributario di M. AGOSTINELLI, La duplice natura costitutiva del processo tributario, in Giurisprudenza Italiana, 2021, 5, 1091 e ss., dove il giovane Autore riaffaccia una soluzione di evoluzione tra le contrapposte tesi dottrinali nella quale risalta la funzione non solo costitutiva d’annullamento della sentenza tributaria, ma soprattutto quella costitutivo-sostitutiva del singolo capo decisorio specie estimativo del dovuto, oggetto della cognizione giudiziale come delineato dalle stringenti causae petendi del ricorso del contribuente.

^[8] Si vd. a commento di Cass. Civ., Sez. Un., 16 giugno 2006, n. 13916, E. MANZON, I limiti oggettivi del giudicato tributario nell’ottica del «giusto processo»: lo swing-over della Cassazione, in Corriere Giuridico, 12, 2016, 1701 e ss., il quale A., peraltro giudice estensore della stessa pronuncia, afferma nella nota 32 a p. 1706: “la sentenza è ampiamente “debitrice” delle tesi di Russo e di Fransoni sul giudicato tributario sostanziale. Appare peraltro a tal fine preferibile la costruzione teorica della fattispecie tributaria ricavabile dalla “fusione” tra gli approdi teorici della c.d. “scuola romana” e le recenti riflessioni di C. Consolo (Cfr. Fantozzi, Diritto tributario, cit., 198-199; Consolo, Processo ed accertamento, cit., 1045; Consolo-D’Ascola, Giudicato tributario, cit., 473, 483-483). È infatti più chiaramente percepibile e contornata l’idea che, strutturalmente e funzionalmente, il tributo consista in un “rapporto giuridico pubblicistico di contribuzione”, anche “complesso” e “di durata”, c.d. “rapporto di cornice”, che deriva direttamente dal presupposto (fatto-indice della capacità contributiva), quale normativamente configurato; che poi si concretizza secondo i relativi moduli attuativi pure normativamente predeterminati, secondo uno schema “a gradini” (eventuali, nel modulo ormai generalizzato della c.d. “autotassazione”: dichiarazione «accertamento «sentenza). Talché ogni “gradino” (sentenza compresa) è, nel procedimento attuativo standard (per intendersi, quello delle imposte reddituali e dell’IVA), pur eventualmente, collegato a quello successivo, ma tutti sono “pregiudizialmente dipendenti” dal “rapporto di cornice”. I cui elementi di base dunque, ove non mutino, se rientrano nell’area oggettiva di un giudicato, non possono essere ridiscussi”.

^[9] Per un’ampia analisi non solo del profilo processuale tributario ma anche delle vicende sostanziali si rinvia a C. CONSOLO, Appendice giuridico-sistematica su natura e oggetto del processo tributario (in generale e nella nuova disciplina dell'abuso del diritto), in Abuso del diritto e novità sul processo tributario, a cura di GLENDI – CONSOLO - CONTRINO, 2016, Milano, 323 ss.; CONSOLO, Della inammissibilità di una integrazione o rettifica della motivazione dell’accertamento in sede giudiziale e dei correlati limiti ai poteri istruttori del giudice tributario, in Rassegna tributaria, 1986, vol. I, 135 e successivamente pubblicato in CONSOLO, Dal contenzioso al processo tributario, Studi e casi, 1992, Milano; CONSOLO, Limiti alla rinnovazione della imposizione dopo e alla stregua del giudicato di annullamento del primo avviso di accertamento. (Un soffio di aria nuova nella giurisprudenza sull' oggetto del processo tributario), in Dal contenzioso al processo tributario, cit., 223 e ss..

^[10] Come ormai emerso da anni in dottrina, sull’inadeguatezza della figura di una monolitica obbligazione tributaria, per una ricostruzione delle diverse posizioni si v. F. PAPARELLA, Le situazioni giuridiche soggettive e le loro vicende in A. FANTOZZI (a cura di), Diritto Tributario, Torino, 2012, 478 e ss.: “la questione principale e più discussa attiene alla possibilità di riferirsi ad un’unica situazione soggettiva passiva di fondo, relativa al presupposto, quale modello di riferimento a cui correlare la pluralità di fattispecie della riscossione e del rimborso”.

Pandemia e processo civile: l’insostenibile leggerezza della proroga (d.l. 23 luglio 2021, n. 105). 

di Franco Caroleo  

La trattazione scritta e il collegamento da remoto saranno le modalità di celebrazione dell’udienza civile che ci accompagneranno per tutto il 2021.

Così è deciso nel d.l. n. 105/2021 con cui si procrastina l’efficacia delle disposizioni processuali emergenziali fino al 31 dicembre 2021.

Analizziamo qui di seguito le norme del nuovo d.l. che riguardano il processo civile.    

Titolo

DECRETO-LEGGE 23 luglio 2021, n. 105 

“Misure urgenti per fronteggiare l'emergenza epidemiologica da COVID-19 e per l'esercizio in sicurezza di attivita' sociali ed economiche” (21G00117) (GU Serie Generale n.175 del 23-07-2021)   

La norma riguardante il processo civile

- art. 7, co.1  

La proroga delle disposizioni processuali di cui agli artt. 23 d.l. 137/2020 e 221 d.l. n. 34/2020

L’art. 7, co.1, del d.l. n. 105/2021 recita:

“Le disposizioni di cui all'articolo 221, commi 3, 4, 5, 6, 7, 8, e 10 del decreto-legge 19 maggio 2020, n.  34, convertito, con modificazioni, dalla legge 17 luglio 2020, n.  77, nonche’ le disposizioni di cui all'articolo 23, commi 2, 4, 6, 7, 8, primo, secondo, terzo, quarto e quinto periodo, 8-bis, primo, secondo, terzo e quarto periodo, 9, 9-bis, 10, e agli articoli 23-bis, commi 1,  2, 3, 4 e 7, e 24 del decreto-legge 28 ottobre 2020 n. 137,  convertito, con modificazioni, dalla legge 18 dicembre 2020, n.  176, continuano ad applicarsi fino alla data del 31 dicembre 2021”.  

La vigenza delle norme processuali stabilite per il periodo pandemico viene così posticipata al 31 dicembre 2021.  

Come nel d.l. n. 44/2021, il legislatore individua un termine fisso, scegliendo di non ancorare la proroga al termine dello stato di emergenza.

Tuttavia, a differenza del precedente d.l. di proroga, non viene direttamente novellato l’art. 23, co. 1, d.l. n. 137/2020 (contenente il termine ultimo per l’applicazione dei commi da 2 a 9 ter del medesimo art. 23 nonché delle disposizioni di cui all’art. 221 d.l. n. 34/2020), ma è lo stesso d.l. a indicare il termine di protrazione delle previsioni emergenziali.  

Effetti

In ogni caso, gli effetti sono analoghi a quelli degli scorsi decreti e devono quindi ritenersi prorogati al 31 dicembre 2021:    

- l’obbligo del deposito telematico di tutti gli atti (anche quelli introduttivi) e documenti, per come previsto dall’art. 221, co. 3, d.l. n. 34/2020;    

- la celebrazione a porte chiuse che il giudice può disporre per le udienze pubbliche, per come previsto dall’art. 23, co. 3, d.l. n. 137/2020;    

- la trattazione scritta che il giudice può disporre per le udienze civili che non richiedono la presenza di soggetti diversi dai difensori delle parti, per come previsto dall’art. 221, co. 4, d.l. n. 34/2020; tale modalità di trattazione può essere adottata anche per le udienze in materia di separazione consensuale e di divorzio congiunto, nel caso in cui tutte le parti che avrebbero diritto a partecipare all’udienza vi rinuncino espressamente, come ammesso dall’art. 23, co. 6, d.l. n. 137/2020;   
- la celebrazione con collegamento da remoto che il giudice può disporre per le udienze civili che non richiedono la presenza di soggetti diversi dai difensori, dalle parti e dagli ausiliari del giudice, per come previsto dall’art. 221, co. 7, d.l. n. 34/2020; in questi casi, il giudice può essere collegato anche da un luogo diverso dall’ufficio giudiziario (art. 23, co. 7, d.l. n. 137/2020);    

- il giuramento telematico del c.t.u., con dichiarazione sottoscritta con firma digitale da   depositare nel fascicolo telematico (in luogo dell’udienza all’uopo fissata), per come previsto dall’art. 221, co. 8, d.l. n. 34/2020;    

- la possibilità per gli organi collegiali di assumere le deliberazioni in camera di consiglio mediante collegamenti da remoto, per come previsto dall’art. 23, co. 9, d.l. n. 137/2020;    

-la decisione in camera di consiglio sui ricorsi proposti davanti alla Corte di Cassazione per la trattazione in udienza pubblica a norma degli articoli 374, 375, ultimo comma, e 379 del codice di procedura civile, senza l'intervento del procuratore generale e dei difensori delle parti, salvo che una delle  parti o il procuratore generale faccia richiesta di discussione orale (art. 23, co. 8 bis, d.l. n. 137/2020); ció a meno che si tratti di procedimenti per i quali l'udienza di trattazione sia fissata tra il 1° agosto 2021 e il 30 settembre 2021 (deroga espressamente stabilita dal comma 2 dell’art. 7 d.l. n. 105/2021[1]);  

- la possibilità di deposito telematico degli atti e dei documenti da parte degli avvocati nei procedimenti civili innanzi alla Corte di Cassazione, per come previsto dall’art. 221, co. 5, d.l. n. 34/2020;    

- la possibilità del cancelliere di rilasciare in forma di documento informatico la copia esecutiva delle sentenze e degli altri provvedimenti dell’autorità giudiziaria di cui all’art. 475 c.p.c., previa istanza telematica dell’interessato, per come previsto dall’art. 23, co. 9 bis, d.l. n. 137/2020.  

Conclusioni

Quella sancita con il d.l. in commento è l’ennesima proroga nell’arco di due anni.

Il piano vaccinale è a regime, l’evoluzione cromatica delle regioni segue una linea definita, mentre il processo civile dell’emergenza non ha ancora trovato un ordine. 

I segni della titubanza istituzionale sono piuttosto evidenti: quattro distinte discipline processuali (in origine fu l’art. 2 d.l. n. 11/2020, poi venne l’art. 83 d.l. n. 18/2020, ancora il d.l. n. 34/2020 con l’art. 221 e da ultimo il d.l. n. 137/2020 con l’art. 23) finalizzate a regolare i medesimi istituti; variegate tecniche prorogative, scandite da plurimi e intricati rimandi normativi (si pensi al balletto intermittente dell’appiglio al termine dello stato di emergenza); appuntamenti di proroga trimestrali (dal d.l. n. 2 di gennaio al d.l. n. 44 di aprile, all’ultimo d.l. di luglio) e sempre quasi allo scadere (con buona pace degli operatori di giustizia che subiscono inerti l’improgrammabilità delle udienze). 

 Perraltro, a più di un anno dal varo delle modalità alternative di trattazione processuale, siamo qui a discutere del loro nuovo prolungamento di vita, senza sapere se avranno dignità di una pur minima stabilità.

Forse potrebbe avere senso rimetterne la possibilità di ricorso al giudice se vi è consenso delle parti (anche da manifestare in forma silenziosa, non depositando un atto di dissenso entro un dato termine).

Non si tratta certo di una grande ipotesi riformativa; ma sarebbe un tentativo per preservare quanto di buono può trarsi da strumenti processuali che tanto inutili non sono stati in questo periodo eccezionale.

Come sosteneva Carnelutti, le “nuove norme si affermano quasi sempre modestamente sotto forma di eccezioni”, e in esse possono addirittura nascondersi i germi della “evoluzione degli istituti giuridici”[2].

Per il momento, non ci resta che prorogare.

[1] Per un’analisi più specifica di questa previsione si veda Frasca R., “Brevi considerazioni sull’art. 7 del d.l. n. 105 del 2021 e la Cassazione Civile”, su Giustizia Insieme, 26.7.2021: https://www.giustiziainsieme.it/it/processo-civile/1884-brevi-considerazioni-sull-art-7-del-d-l-n-105-del-2021-e-la-cassazione-civile

[2] Carnelutti F., Infortuni sul lavoro, Studi, I, Athenaeum, Roma, 1913.

Proposta di riforma del processo in area famiglia, relazioni familiari e minorenni: un passo avanti condivisibile in the long, long way to il giusto processo minorile

di Maria Giovanna Ruo  

Sommario: 1. Premessa - 2. La situazione di partenza: polverizzazione dei riti - 3. The long long way to il giusto processo minorile: l’insostenibile irragionevolezza del sistema attuale - 4. La filosofia di sistema della proposta di riforma.  

1. Premessa

La Proposta di Riforma della Commissione Luiso e il maxiemendamento governativo al d.d.l. n. 1662/S/XVIII che dalla stessa trae le norme non senza qualche incomprensibile modifica) intervengono opportunamente nel processo di famiglia per emendarlo da alcune più macroscopiche criticità, aporie, lacune e contraddizioni.

Si delinea così una profonda riforma del sistema della tutela dei diritti in area persone, relazioni familiari e minorenni, la cui filosofia ispiratrice è condivisibile così come, a parte alcune perplessità, gli strumenti normativi individuati per attuarla.

La problematica situazione di partenza si trascina da decenni, nonostante le richieste di intervento dell’avvocatura specializzata e nonostante i richiami della Corte Europea dei Diritti dell’Uomo che, in più di una sentenza di condanna dell’Italia per violazione dell’art. 8 CEDU (Diritto alla vita privata e familiare), da solo o in combinato disposto con gli artt. 6 (Diritto all’equo processo) e talvolta 13 (Diritto al ricorso effettivo) e 14 (Divieto di discriminazione), ha rilevato come il nostro Paese debba dotarsi di un arsenale giuridico adeguato[1]

L’attuale sistema processuale soffre infatti di una serie di gravi criticità -non emendabili se non con un profondo intervento strutturale- che si possono così sintetizzare: polverizzazione dei riti; inattuazione nei processi minorili del principio costituzionale del giusto processo per assenza delle piene garanzie costituzionali del contraddittorio e dei diritti di difesa delle parti che alimenta prassi distorsive; frantumazione delle competenze.  

2. La situazione di partenza: polverizzazione dei riti  

Non esiste infatti ad oggi un solo processo di famiglia: esistono più procedimenti che riguardano la materia familiare, sparsi tra codice civile, codice di rito, legislazione speciale, nel necessario quadro anche della normativa convenzionale (mi riferisco in particolare alla Convenzione ONU sui diritti del fanciullo, 20.11.1989, rat. con l. 176/1991 e alla Convenzione di Strasburgo sull’esercizio dei diritti dei minori, 25.01.1996, rat. con l. 77/2003, di cui la Corte Costituzionale ha sancito la precettività generale con sent. 83/2011) e della giurisprudenza della Corte di Strasburgo che, in forza dell’art. 117 Cost., costituiscono fonte interposta dell’ordinamento e parametro di costituzionalità e che, benché  richiamate costantemente ormai da lustri dalle Corti Superiori, non ricevono sempre adeguata attenzione nelle decisioni di merito.

In concreto la pluralità di processi  che possono interessare anche simultaneamente  la crisi delle relazioni familiari di un nucleo familiare per i quali non può essere disposta la riunione in ragione delle differenze di rito, comporta dispersione di risorse, dilatazione dei tempi, possibile (o meglio probabile) accavallarsi di decisioni incoerenti, difformi o, peggio, divergenti e contraddittorie, costi inutili per l’erario, il che si risolve in spese e tempi insostenibili per le persone coinvolte che sono per lo più in condizioni di vulnerabilità: in parole povere diventa “giustizia negata”.

Emblematico quanto attualmente può succedere in casi di violenza domestica e di genere che coinvolgano anche figli di età minore: la vittima presenta denuncia-querela. Se vi sono minori coinvolti, grazie ai benemeriti protocolli che sono stati stipulati tra procure ordinarie e procure minorili, la situazione viene comunicata al Pubblico Ministero Minorile che potrà iniziare un procedimento ex artt. 330-336 c.c. dinanzi al Tribunale per i minorenni; la vittima di violenza può richiedere ordine di protezione in sede civile (artt. 342 bis e ter c.c: rito speciale ex art. 736 bis  c.p.c.). Se la vittima è coniugata, può richiedere la separazione giudiziale dall’autore di violenza (rito disciplinato dall’art. 706 e sgg.  c.p.c.): in tale contesto verranno anche tutelati i diritti dei figli minorenni alla genitorialità, alla stabile residenza, al mantenimento -anche dei figli maggiorenni non indipendenti economicamente senza loro colpa- oltre ai diritti patrimoniali del coniuge vittima di violenza. Ma se invece la vittima non è coniugata dovrà chiedere che siano disciplinati gli identici diritti dei suoi figli minorenni in un procedimento disciplinato dal mero rito camerale (artt. 737 e sgg. c.p.c.) privo di garanzie perché disegnato per la volontaria giurisdizione. Sempre se la vittima non è coniugata e si trova nelle condizioni ai sensi della cd. Legge Cirinnà, dovrà richiedere gli alimenti per sé in ulteriore autonomo procedimento disciplinato invece dal rito ordinario. Il quadro si complica ulteriormente se vi sono figli maggiorenni non ancora autonomi senza loro colpa. La vittima di violenza -coniugata o no, in questo in identica posizione- potrà poi richiedere il risarcimento del danno in autonomo procedimento ordinario.

Quanti processi per un'unica situazione che coinvolge persone in condizioni di vulnerabilità? Quanti provvedimenti di quanti giudici con quale dispersione di tempi e costi? E così spesso, troppo spesso, si arriva ad accordi che tali non sono, ma una resa incondizionata della vittima che, dopo esserlo stato all’interno delle mura domestiche, lo è anche della irragionevolezza del sistema: e, sia detto per inciso ma non troppo, giunge persino il plauso del giudice di merito per aver superato “la conflittualità”. E sul misunterstanding tra conflittualità e violenza si rimanda alla spietata ma veritiera ma Relazione della Commissione parlamentare di inchiesta sul femminicidio, nonché su ogni forma di violenza di genere comunicata alla Presidenza il 23 giugno 2021.  

3. The long long way to il giusto processo minorile: l’insostenibile irragionevolezza del sistema attuale  

The long long way to il giusto processo minorile, così intitolai un mio articoletto 11 anni fa[2]: era il 2010. A distanza di oltre un decennio il percorso di giurisdizionalizzazione del processo minorile tarda e compiersi, nonostante oggi sia largamente condiviso che i procedimenti minorili riguardino diritti personalissimi di rango costituzionale (artt. 2, 3, 30, 31 e 32 Cost.)  di persone che, per l’età, si trovano in condizioni di particolare vulnerabilità e necessitano di tutela rafforzata e di piena attuazione delle garanzie costituzionali del giusto processo. Invece si tratta di procedimenti disciplinati dalle poche e scarne regole del procedimento camerale (artt. 737 e sgg. c.p.c.), insufficienti in tale materia a garantire il contraddittorio e i diritti di difesa di tutte le parti, in specie la persona di età minore che non può esservi rappresentata dai genitori suoi rappresentanti legali quando si trova in conflitto di interessi con loro, in specie -ma non solo- nei procedimenti che riguardano la cosiddetta area del pregiudizio disciplinati dagli artt. 330-336 c.c.

Tale ultima norma, che integra la disciplina camerale nei procedimenti cd. de potestate -che riguardano l’esercizio della responsabilità genitoriale così disfunzionale al miglior sviluppo psico-fisico del figlio minorenne, da recargli danno-, fu interessata dalla miniriforma di cui alla l. 149/2001. Fu all’epoca parzialmente riformulato l’art. 336 c.c: intenzione del legislatore era prevedere la necessità della difesa tecnica per genitori e minore, ma il tenore letterale della norma riformata è così ambiguo da aver necessitato oltre tre lustri per giungere alla pronuncia della Cassazione 5256/2018[3] che, riconoscendo immanente in questi casi il conflitto di interessi tra figlio minorenne e genitori suoi rappresentanti legali, ha previsto come necessaria la nomina di un curatore speciale. In ogni caso la norma non è sufficiente per garantire un procedimento a contraddittorio pieno, e sono proliferate -come purtroppo proliferano ancora- quelle che sono state definite “prassi distorsive”.

All’indomani dell’entrata in vigore dell’art. 111 Cost. nel testo novellato, la Corte di appello di Genova e la Corte di appello di Torino sollevarono una serie di questioni di costituzionalità sui procedimenti de potestate consistenti, in estrema sintesi, nell’assenza di contraddittorio pieno e di garanzie della difesa non solo per le parti adulte coinvolte ma anche per il minore. La Consulta, con la sentenza interpretativa di rigetto n. 1/2002, dichiarò inammissibili o non fondate le relative questioni, affermando però che il minore è parte di tali procedimenti e segnando con ciò l’inizio del percorso di giurisdizionalizzazione del processo minorile di cui fu tappa fondamentale anche la già ricordata sentenza della Consulta n. 83/2011 in materia di autonoma difesa e rappresentanza in giudizio del figlio minorenne nella fattispecie di cui all’art. 250. VI co., c.c. (autorizzazione al secondo riconoscimento).

Benché dopo le numerose pronunce succedutesi da allora non sia più lecito dubitare che il minorenne sia parte nei procedimenti che riguardano i suoi diritti fondamentali legati al suo status di figlio e alla relazione affettiva ed educativa con i genitori che, pur essendone rappresentanti legali, non possono rappresentarlo se in conflitto di interesse con lui;  benché la Corte di Cassazione abbia disegnato con una serie di pronunce nel 2010[4][5] in tema di procedimento di adottabilità un paradigma interpretativo sulla necessità di nomina del curatore speciale[6]applicabile in altre fattispecie in cui si profili tale conflitto di interesse tra minore e suoi genitori; benché  la Consulta abbia dichiarato la citata Convenzione di Strasburgo (che prevede la necessità di nomina di un rappresentante autonomo del minore, se del caso un avvocato -art. 9 lett. B) pienamente operativa nel nostro ordinamento; tuttavia nelle Corti di merito ancora il curatore speciale non viene sempre nominato anche nelle ipotesi in cui il conflitto di interessi[7] è palmare e anzi, quello che è forse ancora peggio, con disomogeneità anche in casi identici: in alcuni casi viene nominato, in altri, con identica contrapposizione di interessi, non viene invece nominato.

E tutto ciò nonostante la Cassazione abbia individuato una serie di fattispecie in cui il conflitto di interessi può effettivamente sussistere[8]: la nomina del curatore speciale sarebbe quindi necessaria in queste fattispecie, ma non avviene sempre. Da ultimo la condanna all’Italia da parte di Strasburgo anche per aver omesso la nomina del curatore speciale in un procedimento de potestate (Affaire R.B et. M  c. Italie, req n. 41382/2019, 22 aprile 2021[9], appena divenuta definitiva).

Non solo: nei Tribunali per i minorenni persistono ulteriori prassi distorsive evocate dalle Autorità rimettenti nel lontano 2000. Non sempre i ricorsi presentati dal Pubblico Ministero Minorile che richiede ablazione o limitazione della responsabilità genitoriale  vengono notificati ai genitori i quali si trovano coinvolti nel procedimento senza sapere perché; l’attività istruttoria viene frequentemente delegata ai giudici onorari, esperti in altre discipline (pedagogia, psicologia, neuropsichiatria, scienze sociali etc.) il cui apporto nel collegio è essenziale per individuare nel caso concreto quale sia the best interest of the child ma,  proprio per la loro formazione professionale così distante da quella giuridica, non sempre in grado di disciplinare l’attività istruttoria.

Sopravvive un monstrum come il procedimento di allontanamento previsto dall’art. 403 c.c.. La norma legittima la Pubblica Autorità ad allontanare un minore dalla famiglia quando si trovi in una condizione di grave pericolo per la sua incolumità e a collocarlo “in un luogo sicuro sino a quando si possa provvedere in modo definitivo alla sua protezione”. Un intervento così intrusivo della Pubblica Amministrazione nella vita privata e familiare delle persone è ammissibile solo in casi di emergenza e solo se il controllo giurisdizionale è immediato, vagliandone legittimità e fondatezza, stabilendo immediatamente percorsi di recupero per la genitorialità fragile e di assistenza psico-pedagogica mirata per il figlio minorenne allontanato, individuando le migliori modalità perché il legame affettivo venga conservato e mirando comunque al ricongiungimento. Ma così non è: nulla è previsto in tal senso, con violazione dei diritti fondamentali della persona di età minore e dei suoi genitori.

Così come non vi è ancora, a 8 anni dalla riforma sulla filiazione che avrebbe abolito ogni differenza di trattamento giuridico dei figli nati dentro o fuori dal matrimonio, un procedimento per stabilire affidamento, mantenimento, residenza, relazione con il genitore non prevalentemente convivente dei figli dei genitori non coniugati: viene applicato il rito camerale, con garanzie ovviamente minori di quelle previste nei procedimenti di separazione e divorzio. Non sempre vengono assunti i provvedimenti provvisori ed urgenti anche perché non sussiste una fase presidenziale e il tutto deve essere deciso dal Collegio con strutturale appesantimento dei tempi del procedimento le cui fasi non sono scandite e si può consumare anche in una sola udienza, se il giudice relatore non ritiene di accogliere le istanze istruttorie delle parti o di dare loro termine per articolarle. I procedimenti sono definiti con decreto invece che con sentenza, con tutte le ovvie conseguenze del caso.

Si potrebbe continuare a lungo: sono solo esempi dell’insostenibile irragionevolezza del sistema attuale.  

3. Aporie e discriminazioni anche in ambito di negoziazione assistita dagli avvocati  

Nemmeno la procedura di negoziazione assistita dagli avvocati, introdotta dal d.l. 132/2014, come modificato dalla l. 162/2014, è indenne da aporie e illogicità o da discriminazioni incomprensibili. Lo strumento, proprio in materia di crisi della coppia, ha avuto un discreto successo, anche per la sua duttilità; consente con snellezza di costruire accordi relativi alla fine della relazione coniugale includendo anche una serie di questioni che nella separazione consensuale sarebbero escluse per l’oggetto determinato del procedimento. Vengono così definiti nell’accordo negoziato anche tutta una serie di questioni che necessiterebbero di ulteriori procedimenti: oltre che accordi che definiscano il regime di comunione dei beni, di cui la separazione è una delle cause dello scioglimento della comunione dei beni ai sensi dell’art. 191 c.c. se tale era il regime patrimoniale tra i coniugi, anche tutte quelle transazioni mobiliari e immobiliari che definiscono la sistemazione dei patrimoni costruiti prima e durante la vita insieme: ad es. cessione di quote societarie, transazioni immobiliari e mobiliari a favore di terzi (figli di solito), restituzioni di beni, accordi per alienare a terzi parte del patrimonio comune etc. indipendentemente dal regime patrimoniale prescelto.

Ma l’art. 6 la prevede la possibilità di tale procedura solo in caso di separazione, divorzio e relative modifiche: quindi la limita alle questioni di crisi di coppia coniugale, ancorché nemmeno tutte: resta infatti esclusa la possibilità di definire con accordi negoziati anche il divorzio con una tantum per la necessità prevista dalla legge divorzile del vaglio di congruità del Tribunale (art. 5 l.div.).

E - manco a dirlo - ancora una volta resta esclusa la possibilità di definire con tale procedura i diritti dei figli dei genitori non coniugati in caso di crisi della relazione di questi che sono ancora obbligati, in caso di accordo, a presentare ricorso congiunto al Tribunale ordinario per ottenerne ratifica e sussunzione in un provvedimento che quantomeno possa avere natura di titolo esecutivo (procedimento in realtà non previsto dalla normativa, inventato dall’avvocatura e dalla magistratura “specializzate”, ma con diverse varianti nel territorio nazionale). E restano conseguentemente escluse anche tutte le questioni relative alla sistemazione patrimoniale delle coppie non coniugate, per quel che concerne una serie di questioni non dissimili a quelle sopra descritte per le coppie coniugate in separazione dei beni. Si tratta di un inutile appesantimento della giurisdizione e dei costi per le parti. Ugualmente sono esclusi i procedimenti relativi al mantenimento dei figli maggiorenni, e quelli per il riconoscimento degli alimenti. Le questioni relative al riconoscimento della quota di TFR per l’ex coniuge divorziato e di ripartizione della pensione di reversibilità.

Resta esclusa infine per tutte le questioni la fascia dei cittadini non abbienti in quanto non è attualmente previsto il patrocinio a carico dello Stato. Cosicchè i più poveri, per avere assistenza legale per raggiungere un accordo che disciplini la crisi della loro coppia e gli assetti futuri,  debbono necessariamente ricorrere alla giurisdizione.

Tutto ciò non ha un senso, è irragionevole, tanto più che lo strumento nasce con espliciti intenti deflattivi: ma poi fallisce nell’individuare solo alcuni dei procedimenti che potrebbero essere definiti, lasciandone senza fuori un logico motivo, una larga fascia. Inutili fin ad ora gli appelli al legislatore dell’avvocatura specializzata e le mozioni congressuali approvate più volte.  

4. La filosofia di sistema della proposta di riforma  

La proposta di riforma muove dalla condivisibile consapevolezza della peculiarità del processo che riguardi l’area persona, relazioni familiari, minorenni. Si tratta infatti di procedimenti che riguardano diritti personalissimi e di rango costituzionale di soggetti in condizioni spesso di vulnerabilità, che mal tollerano preclusioni e decadenze. Anzi è necessario che il giudice possa esercitare, per la miglior tutela dei soggetti vulnerabili, poteri officiosi istruttori e decisori: insomma sono procedimenti che, per le caratteristiche dei diritti che ne sono oggetto, non possono che sottrarsi al principio della rispondenza tra chiesto e pronunciato.

Si tratta inoltre di procedimenti che non guardano al passato, non mirano a stabilire “torti e ragioni” come altri procedimenti civili, ma guardano al futuro per costruire, sulla base delle condizioni attuali (rebus sic stantibus), il miglior assetto delle relazioni familiari, personali, patrimoniali future in funzione di the best interest of the child che costituisce criterio preminente e determinante di giudizio.

Si tratta infine di procedimenti che hanno ad oggetto una materia esistenziale magmatica e in perenne divenire, che non è possibile cristallizzare all’inizio del procedimento. Persino i presupposti in fatto dei diritti patrimoniali dei soggetti adulti e pienamente capaci, non in condizioni di vulnerabilità, non possono essere fotografati come immutabili all’inizio del procedimento perché le condizioni personali e patrimoniali possono mutare anche durante il suo svolgimento: si perde il lavoro, si ha una promozione, si eredita o si fallisce.

Sono quindi inapplicabili discipline processuali che prevedano sistemi decadenziali, come il rito ordinario o, peggio, il rito del lavoro. Necessario disegnare un procedimento ad hoc che tenga conto della specificità della materia e che sia un rito unico, per consentire la concentrazione delle tutele in un unico procedimento per la decisione delle questioni che riguardano la stessa persona, le stesse relazioni familiari e gli stessi assetti patrimoniali senza quella dispersione di risorse, tempi, costi che l’attuale “polverizzazione” del sistema comporta.

Questa la condivisibile filosofia di sistema adottata dalla proposta di riforma: un rito per la persona e la famiglia, introdotto con ricorso in cui sono forniti tutti gli elementi in fatto e le prove documentali anche relative all’assetto patrimoniale di ciascuna delle parti; ma al contempo un procedimento privo di preclusioni e decadenze, salvo che per i diritti disponibili (che però, per quanto consta, come già illustrato, sono comunque soggetti a variazioni nel corso del processo. E questo appare a chi scrive uno degli elementi di criticità di quanto proposto, anche se è previsto un correttivo all’art. 15 bis lett. G del maxiemendamento governativo). Un rito che preveda la possibilità di assunzione immediata di provvedimenti provvisori e urgenti, perché si tratta di situazioni che non possono attendere lo svolgimento del processo per ricevere una prima disciplina che accompagni le parti durante il suo svolgimento; provvedimenti sempre revocabili e rivedibili e sempre reclamabili (occorrerebbe il rinvio al sistema dei procedimenti cautelari) in cui il contraddittorio sia pieno anche nei confronti del minore, rappresentato dal curatore speciale cui sono attribuiti anche poteri ad acta oltre che ad processum, da nominarsi dal giudice d’ufficio ogni qualvolta vi sia conflitto di interessi anche potenziale. Un processo fortemente diretto da un giudice relatore delegato dal collegio il quale assume provvedimenti provvisori ed urgenti, stabilisce le fasi del processo, ammette ed assume le prove, sempre in contraddittorio tra le parti, provocandolo anche quando le prove sono disposte d’ufficio. Viene eliminato l’attuale necessario dualismo tra i procedimenti di separazione e divorzio che possono essere unificati. Viene tenuta in debita considerazione la violenza domestica e di genere, che resta anzi l’unico motivo di addebito della separazione, con espresso riferimento alla Convenzione di Istanbul: il che fa ben sperare che tutte le forme di violenza, anche quella economica ivi espressamente prevista, vengano finalmente prese in considerazione. Un procedimento che valorizza la mediazione, ma la esclude appunto in tali casi, sintonicamente con tale Convenzione.

Analogamente vengono superate le aporie e discriminazioni in tema di procedura di negoziazione assistita dagli avvocati prima accennate.

Non che la proposta di riforma sia priva di criticità[10]: i rapporti tra relatore e collegio sono appena abbozzati (ma è legge delega); al giudice relatore viene attribuita una forse eccessiva discrezionalità nella direzione del processo e non sono individuati i diritti disponibili che sarebbero soggetti al sistema delle preclusioni e decadenze. Nei Tribunali per i minorenni è prevista la delega di determinati atti ai giudici onorari senza escludere gli incombenti istruttori (delega che è fonte, come già illustrato, di prassi distorsive). Non viene disciplinata l’esecuzione o attuazione dei provvedimenti in materia di relazioni personali del minore, che hanno guadagnato all’Italia varie condanne a Strasburgo [11].

Rimane il dualismo Tribunale per i minorenni/Tribunale ordinario e la pur migliorativa riformulazione dell’art. 38 disp, att. c.c. - che attrae i procedimenti de potestate  alla competenza del giudice ordinario davanti al quale pendono procedimenti relativi alla crisi di coppia- non risolve il problema della frantumazione delle competenze. In tema negoziazione assistita non tutto è stato risolto.

Tuttavia il maxiemendamento governativo al d.d.l. n. 1662/S/XVIII in ambito processuale famiglia costituisce un decisivo passo avanti per una presa in carico olistica della crisi delle relazioni personali e familiari, che -nell’equo contemperamento degli interessi in gioco per dirla con la Corte di Strasburgo- apre anche la strada al decisivo e – ad avviso di chi scrive ma non solo[12]- ineludibile ulteriore obiettivo del giudice unico specializzato e più prossimo possibile per la persona, le relazioni familiari e i minorenni.

[1] Per le varie condanne all’Italia e agli altri Paesi per non avere un arsenale giuridico adeguato cfr. http://www.ceduincammino.it/cgi-bin/ceduincammino/cerca.cgi. Per L’Italia in particolare: cfr. Piazzi c. Italia, 1 febbraio 2010 http://www.ceduincammino.it/cgi-bin/ceduincammino/vscheda.cgi?i=MMAMEMPMKMLMZMXMFMDLAP; Lombardo c. Italia, 29 gennaio 2013 http://www.ceduincammino.it/cgi-bin/ceduincammino/vscheda.cgi?i=JJSJPJNJHVCJVJXJKSZHDV; Strumia c. Italia, 23 giugno 2016, http://www.ceduincammino.it/cgi-bin/ceduincammino/vscheda.cgi?i=SSJSPSBSYSZSMSISDJQIJI

[2] M. G. RUO, ‘The long, long way’ del processo minorile verso il giusto processo, in Il diritto di famiglia e delle persone, 2010, nr. 1, pp. 119-141.  

[3] Cass. 5256/2018: È ravvisabile il conflitto di interessi tra chi è incapace di stare in giudizio personalmente ed il suo rappresentante legale ogni volta che l'incompatibilità delle rispettive posizioni sia anche solo potenziale, con conseguente necessità della nomina d'ufficio di un curatore speciale che rappresenti ed assista il minore.

Il minore è parte necessaria dei procedimenti de potestate che lo concernono, sicché, a pena di nullità, deve essere sempre rappresentato da un tutore o comunque da un curatore speciale, designato anche d'ufficio dal giudice (nella specie, il tutore provvisorio era stato designato dal tribunale per i minorenni solo all'esito del procedimento di primo grado, con il decreto con il quale aveva disposto, su istanza del pubblico ministero, la decadenza di entrambi i genitori dalla responsabilità genitoriale; decreto confermato in appello, con provvedimento cassato dalla Suprema corte, che ha rimesso il processo al giudice di primo grado perché provveda all'integrazione del contraddittorio nei confronti del minore).  

[4] Le sentenze della Corte di Cassazione (3804 e 3805 e 7281/2010) configurarono la rappresentanza del minore nel procedimento di adottabilità secondo i seguenti principi :se è nominato un tutore -e questi non è in conflitto di interesse con il minore- sarà questi a rappresentare il minore nel processo e a essere difeso nella qualità da un avvocato, assicurando così al minore sin dall’inizio la difesa tecnica prevista dall’art. 8 l. 184/1983 come modificata dalla l. 149/2001;se è il tutore non è nominato, o si trova in conflitto di interessi con il minore, sarà nominato un curatore;  sarà questi a rappresentare il minore nel processo e a essere difeso nella qualità da un avvocato assicurando al minore sin dall’inizio la difesa tecnica prevista dall’art. 8 l. 184/1983 come modificata dalla l. 149/2001; sia il tutore sia il curatore possono essere avvocati; in ogni caso le funzioni di rappresentanza e di difesa tecnica restano diverse anche se espletate dallo stesso soggetto; se il rappresentante del minore (tutore o curatore che sia) non nomina un difensore tecnico al minore, provvede il giudice a nominargli un avvocato d’ufficio. La Cassazione afferma che il minore è parte del procedimento, che le funzioni di rappresentante e avvocato sono diverse ma cumulabili nella stessa persona, così come d’altronde prevede la Convenzione di Strasburgo che agli artt. 4 e 9 afferma che il rappresentante del minore è, “se del caso, anche un avvocato” Cfr. anche sempre nel 2010 Cass. 19 luglio 2010, n. 16870; Cass., 14 luglio 2010, n. 16553; Cass., 14 giugno 2010, n. 14216; Cass. 11 giugno 2010, n. 14063; Cass., 19 maggio 2010, n. 12290).  

[5] Cass. 12962/2016 individua i procedimenti di applicazione tradizionale o necessaria dell’istituto (adottabilità e azioni di stato persNel procedimento ablativo della responsabilità genitoriale anche il minore è parte necessaria e devono essere assicurati la difesa tecnica, il diritto all'audizione ed all'ascolto. Ragioni di effettività della tutela giurisdizionale impongono, poi, di nominare al figlio un curatore speciale, nei cui confronti instaurare il contraddittorio e, contro il provvedimento che definisce il giudizio, è ammesso il ricorso straordinario in Cassazione, per la sua idoneità ad incidere sulla sfera giuridica delle parti) in cui il conflitto di interessi è presunto ex lege  ed altri in cui il conflitto di interessi va valutato caso per caso.

[6] Sul tema: Ciardi, https://www.giustiziainsieme.it/en/news/129-main/minori-e-famiglia/1767-il-curatore-speciale-del-minore-nel-conflitto-e-nella-relazione-di-cura-prospettive-di-riforma. Mi permetto di citare anche Ruo (a cura di), Autori: Attenni, Grazioli, Menicucci, Piazzoni, Ruo  Il curatore del minore. Compiti, procedure, responsabilità. Maggioli, 2014, https://www.maggiolieditore.it/9788891603517-il-curatore-del-minore.html?gclid=Cj0KCQjw3f6HBhDHARIsAD_i3D_tIUjKfzCJIuMNzgqX4PIjHk5FAqzE4tsT6DaCQUFD53ciiShDQUcaAj7qEALw_

[7] Cass. 5256/2018: È ravvisabile il conflitto di interessi tra chi è incapace di stare in giudizio personalmente ed il suo rappresentante legale ogni volta che l'incompatibilità delle rispettive posizioni sia anche solo potenziale, con conseguente necessità della nomina d'ufficio di un curatore speciale che rappresenti ed assista il minore.

[8] Nell’adozione in casi particolari, la Cassazione non ritiene nell’adozione in casi particolari la nomina del curatore sia sempre necessaria, ma non la esclude l’applicabilità dell’istituto (Cass. 19.10.2011, n. 21651). Cass. 12962/2016 la ha però esclusa nel caso della compagna omosessuale della donna compagna della madre che aveva presentato ricorso –accolto- per l’adozione ai sensi dell’art. 44 lett. D) della bambina nata in Spagna da un progetto comune di genitorialità. Nell’autorizzazione al secondo riconoscimento ex art. 251, IV comma, la corte Costituzionale ha riconosciuto l’applicabilità dell’istituto con sent. 83/2011; il Tribunale per i minorenni di Brescia ha dato inizio alla corrente giurisprudenziale per cui si nomina il curatore speciale all’infrasedicenne genitore per richiedere l’autorizzazione al riconoscimento al Tribunale ordinario ai sensi dell’art, 250, ultimo comma, c.c.; adozione del maggiorenne, in rapresentanza dei figli minorenni dell’istante (Tr. Torino 5.08.2020 e Tr. Roma, 11.10.2016); nei procedimenti ex art. 317 bis c.c. relativi alla tutela della relazione del minorenne con i nonni (Cass. N. 5097/2014). Procedimenti relativi alla crisi della coppa genitoriale ad alta conflittualità (Cass. Cass. Ord. 11554/2018; e molte corti di merito)

[9] http://www.ceduincammino.it/cgi-bin/ceduincammino/vscheda.cgi?i=LLQLXLULZIYLALILDUPLKK

[10] Cfr. D’Alessandro, La riforma della giustizia civile secondo il Piano nazionale di ripresa e resilienza e gli emendamenti governativi al d.d.l. n. 1662/S/XVIII. Riflessioni sul metodo. Su questa rivista https://www.giustiziainsieme.it/it/processo-civile/1758-la-riforma-della-giustizia-civile-secondo-il-piano-nazionale-di-ripresa-e-resilienza-e-gli-emendamenti-governativi-al-d-d-l-n-1662-s-xviii-riflessioni-sul-metodo-di-elena-d-alessandro

[11] Ex multis, recentemente, oltre alla già ricordata R.B. e M.B. c. Italia, 22 aprile 2021, anche A.V.C. c. Italia, ric. 36936/2018, sent. 10 dicembre 2020 http://www.ceduincammino.it/cgi-bin/ceduincammino/vscheda.cgi?i=YYLYNYKYVCEYCYZYWKSKBR  

[12] Cfr. mozione congiunta CAMMINO-ONDIF approvata a larghissima maggioranza (85,3%) al Congresso nazionale forense tenutosi a Roma il 23-24 luglio 2021, https://www.cammino.org/cammino-per-la-riforma-nellarea-persona-relazioni-familiari-e-minorenni/