GIUSTIZIA INSIEME

Deontologia ermeneutica e cenni sull’associazionismo giudiziario

di Angelo Costanzo

Sommario: 1. Democrazia rappresentativa e ruolo della giurisdizione - 2. Principi e regole - 3. Formazione dei giuristi e ruolo dell'accademia - 4. Deontologia ermeneutica e art. 12 delle preleggi - 5. Dal 1965 a oggi. Microstoria dell'A.N.M. in poche righe.

1. Democrazia rappresentativa e ruolo della giurisdizione 

Un recente articolo di Massimo Donini (Crisi della Giustizia e ruolo politico della magistratura penale. Quando si cerca il potere perché non si vuole fare diritto, in: Questione Giustizia, marzo 2021) concorre a stimolare riflessioni sul rapporto fra le condizioni della politica e la cultura giuridica.  

La crisi della democrazia rappresentativa non ridimensiona soltanto il ruolo del potere legislativo ma influisce anche sulla legittimazione dei giudici a esercitare la loro funzione che nel nostro si fonda sull’essere interpreti della volontà del legislatore, a sua volta espressione della volontà dei cittadini.

Non può non auspicarsi che in Italia e nell’Unione, si costruisca, con l’intermediazione di partiti politici organizzati «con metodo democratico» (art. 49 Cost.), una piena democrazia rappresentativa − in cui gli interessi si confrontino sanamente e apertamente trovando una efficace sintesi nella utilizzazione delle risorse pubbliche[1].

Tuttavia, nella Costituzione italiana il principio democratico, che si attua con le norme generali e astratte tratte dalla interpretazione delle disposizioni legislative, non ha una valenza assoluta perché sono previsti organi che agiscono in una posizione di imparzialità o, addirittura, di indipendenza, come nel caso della magistratura, e prendono decisioni che riguardano i casi singoli ma che dovrebbero avere come criteri di giudizio essenzialmente i principi normativi di origine legislativa.

Pare evidente che, se la legislazione non riesce a approntare quanto è necessario, per estensione e qualità, a regolare puntualmente i casi della vita sociale, allora si produce uno squilibrio che rende disarmonico il comporsi dei Poteri, sia che li si concepisca secondo la loro tripartizione tradizionale, sia che li si consideri adottando uno schema più articolato e realistico. Il problema si complica ulteriormente quando la legislazione è frutto di sortite volontaristiche non precedute da un maturo dibattito politico effettivamente rappresentativo delle posizioni esistenti nella società civile.

La crisi della norma generale e astratta – che deriva dalla complessità e dalla velocità dei fenomeni sociali – affievolisce la supremazia della legge e non tocca solo la giurisdizione ma tutte le categorie che hanno a che fare con l’interpretazione del diritto: la pubblica amministrazione, le varie professioni, lo stesso legislatore rispetto a fonti legislative superiori che lo vincolino (nei rapporti Parlamento-Governo, Ordinamento comunitario-Ordinamento nazionale, Ordinamento statale-leggi regionali).

In particolare, quando i contenuti della produzione legislativa derivano da mediazioni necessarie che combinano esigenze diverse e spesso confliggenti, l’autosufficienza logica della norme si riduce e si accresce il ruolo della giurisdizione[2].

Certamente esiste il rischio che la magistratura e anche la pubblica amministrazione − che pure dovrebbero contenersi in una posizione di non equipotenza rispetto alla legislazione − occasionalmente inseriscano nei loro procedimenti valori non veicolati da dati normativi o addirittura germinino centri di decisione ulteriori, di varia tipologia e non sempre manifesti e trasparenti nei loro meccanismi di funzionamento.

Questa situazione rende meno prevedibili le decisioni giudiziarie e richiede una formazione nuova per la magistratura (nonché per l’avvocatura) oberandola di ulteriori responsabilità e di un lavoro più complesso che consiste nel dare ordine ai dati legislativi affinando i loro significati mediante un confronto stretto con la realtà sociale[3].

Si tratta di un’attività importante. Allora è difficile capire perché alcuni (forse pochi, comunque troppi…) a volte preferiscano distrarsi dalla coltivazione del fertile latifondo del dovere per dedicarsi all’orticello, intercluso, di piccoli illusori poteri, abbandonandosi al soggettivismo nella attività giurisdizionale, all’oblio dell’ordinamento giudiziario in alcuni momenti di autogoverno (centrale e periferico) della magistratura e, all’esterno, a rappresentazioni personalistiche di sé indebitamente connesse al proprio ruolo istituzionale. 

2. Principi e regole 

2.1. Più che nel passato, oggi è evidente che non si può regolare tutto ex ante per la semplice ragione che non si può conoscere tutto ex ante: l’astrattezza delle norme non è sempre in grado di regolare appropriatamente ciò che accadrà e tanto meno di farlo tempestivamente. Pur nel rispetto della sovraordinazione della legge, l’interpretazione del diritto (e la preliminare ricostruzione storica degli eventi singoli ai quali applicarla) non costituiscono meri compiti da eseguire ma problemi (a volte semplici, altre volte complessi) da risolvere.

L’elasticità dei principi normativi (come anche delle clausole generali) può consentire una gamma di soluzioni diverse. Questa condizione comporta un lievitare del potere giurisdizionale rispetto a quello legislativo, che a volte reagisce producendo una normazione piuttosto dettagliata. Eppure, sappiamo (da alcuni secoli) che la moltiplicazione delle regole moltiplica soltanto le occasioni delle loro interpretazioni, sia per gli spazi che aprono a opzioni soggettivistiche sia perché oggettivamente le disposizioni troppo dettagliate possono finire per non attagliarsi a fattispecie diverse da quelle che il legislatore aveva previsto, per cui si generano lacune che impongono agli interpreti del diritto di ampliare i loro orizzonti ermeneutici.

La produzione legislativa è inevitabilmente incompleta sia estensivamente (perché il legislatore detta solo le disposizioni relative agli oggetti che ritiene rilevanti ai suoi fini nel momento storico in cui si esprime) sia intensivamente (perché non può esplicitare tutte le assunzioni di sfondo, tutti i presupposti e tantomeno tutte le implicazioni). 

Se il linguaggio del legislatore e quelli dei suoi interpreti coincidono, i significati dei dati normativi si trasferiscono in modo ottimale dalla legislazione ai destinatari delle norme. Se vi sono discrasie culturali trai i significati veicolati dalle disposizioni e i contenuti recepibili dagli interpreti sorgono problemi: ma questo può anche consentire al sistema dei segni normativi (disposizioni e norme, principi e regole) di realizzare una seconda funzione, non essenziale ma neanche secondaria, perché non funziona più come un semplice meccanismo per veicolare prescrizioni ma è pure una base per elaborare nuove prospettive[4].

La produzione di nuovi significati normativi (che non si identifica con la creazione di nuove norme) è una risorsa per l’affinamento e l’evoluzione del diritto.  L’idea di ordinamento come sistema richiama l’immagine di una rete le cui le maglie principali sono tessute dal legislatore fissando regole che veicolano principi. Evidentemente l’ordinamento non è una sistema chiuso e autosufficiente ma un discorso che non si riduce alle parole, alle frasi e ai testi isolati ma è costituito dall’intero contesto culturale nel quale si collocano i segni che lo compongono. Le sue componenti non hanno contenuti univoci e possono essere carenti di senso se considerate separatamente.

Nella aree di confine tra quel che è rilevante e quel che non è rilevante per il diritto si svolgono dinamiche che lo rinnovano: quanto più si sviluppa l'indagine critica tramite l’ars distinguendi tanto più possono emergere situazioni che producono eccezioni al quadro generale iniziale. In realtà, l'interpretazione accurata può aumentare l'incertezza del diritto perché solleva nuovi problemi rivelando complessità inattese [Quintiliano, Istituzione oratoria, II, XIII, 1]. L’interpretazione rigorosa dei fatti e delle norme può entrare in contrasto con l’aspirazione (psicologica e sociale) alla certezza del diritto.

Inoltre, le forme discorsive sono affidabili se riescono a rappresentare idoneamente ciò a cui si riferiscono, ma a volte, risultano fuorvianti rispetto all'oggetto delle loro intenzioni e chi ordinariamente lavora con le proposizioni rischia di scivolare inavvertitamente dal piano della realtà al piano delle mere formule linguistiche.

2.2. L’argomentazione giuridica ai livelli meno pedestri richiede un certo apporto delle capacità di immaginazione logica e di immaginazione etica. Tuttavia, anche in questa prospettiva, essa non deve oltrepassare il suo limite costitutivo: non deve produrre principi normativi diversi e nuovi rispetto a quelli offerti (esplicitamente o implicitamente) dalle fonti normative.

In altri termini, non deve porre obiettivi (principi, rationes) diversi da quelli mirati dal legislatore[5], non può svolgere una funzione diversa da quella che è la sua causa finale (dire e riprodurre ma non creare il diritto) scavalcando i suoi presupposti costitutivi e rendendosi una fonte (non un semplice fattore) del diritto, così divenendo altro da sé, almeno secondo il modo in cui è ancora intesa nella forma di cultura attuale[6].

Per ridurre il rischio che questo avvenga, è opportuno sviluppare tecniche legislative che indichino, in modi manifesti (così da chiarirli anche ai loro autori), i principi normativi (gli obiettivi, le rationes) che si vogliono implementare nel sistema delle norme per orientare l’interpretazione e l’applicazione delle leggi in un’ampia gamma di mutevoli situazioni. Questioni notevoli sorgono quando i principi fondamentali si presentano come fra loro incompatibili: in queste situazioni il loro bilanciamento non può compiersi in astratto ma calibrandolo in relazione alle particolarità di ciascun caso concreto. 

3. Formazione dei giuristi forensi e ruolo dell’accademia 

In tutti i casi, non è ipotizzabile una giurisdizione con un generale ruolo di supplenza politica: il rapporto tra la legislazione e la giurisdizione non deve andare oltre la concretizzazione e di sviluppo degli obiettivi e dei contenuti che la seconda riceve dalla prima[7].

Forme di reclutamento elettivo dall’esterno o di selezione elettiva all’interno (secondo opzioni politiche o personalistiche) contrasterebbero con il principio per il quale i giudici sono soggetti soltanto alla legge e accrescerebbero la possibilità di linee di politica del diritto fra loro contrastanti (tali da impedire un controllo di legittimità), alimentando l’idea (errata, ma diffusa) che inscrive la magistratura tra le élite delle quali diffidare.

Anche per queste ragioni, la giurisdizione non può rinunciare alle elaborazioni scientifiche che soltanto la dottrina giuridica può fornirle, così sistemando e spersonalizzando (oggettivandole) le categorie adoperate nel decidere. Ma la dottrina può fornire l’apporto necessario solo se il sistema accademico riesce a trattenere nelle università un sufficiente numero di studiosi ben motivati e capaci di elaborazioni scientifiche idonee a orientare i pratici del diritto.

Invece, da qualche decennio la cultura della semplificazione è subentrata a quella tradizionale: nelle università si è affermata l’idea che l’essenziale sia l’apprendimento delle leggi così identificando il diritto con la legge.

Questa identificazione ha portato a ritenere che basti il fatto di essere investiti di una funzione attuativa qualificata (quella di magistrato) per giustificare i risultati della interpretazione della legge, legando l’autorità alla posizione e facendo della pratica giudiziaria la base per la formazione dei nuovi giuristi.

La stessa formazione universitaria si è orientata verso la legislazione di settore e la giurisprudenza, ha formato esperti di legislazione lasciando la ricerca di una formazione avanzata al post-laurea. Ma, in un tempo di trasformazioni continue, la formazione post-laurea può rivelarsi obsolescente e, se è mancata una formazione orientata a fornire abilità più che nozioni, persino evanescente. A un pensiero graduale nel maturare ma solido nei suoi fondamenti (utile per gli studiosi come per i pratici) si è contrapposta la ricerca della tempestività alla quale può essere di ostacolo la complessità dei ragionamenti: la tensione verso le conclusioni prevale sulle argomentazioni. Negli scritti giuridici la giurisprudenza viene citata più della dottrina e così i magistrati tendono a chiudersi in un orizzonte autoreferenziale (che in alcuni casi si riverbera anche negli atteggiamenti esteriori rispetto all’operato professionale).

Questi mutamenti sono il prodotto di un’epoca ma i corpi professionali interessati (l’accademia e la magistratura, come anche l’avvocatura) non sono ancora riusciti a sviluppare una capacità di elaborazione che consenta loro di comprendere e gestire in qualche modo il cambiamento e non soltanto di subirlo con l’illusione di esserne protagonisti[8].

4. Deontologia ermeneutica e art. 12 delle preleggi

4.1. Indipendenza e imparzialità sono due condizioni indispensabili affinché un soggetto possa essere giudice, perché attengono all’essenza della sua attività.

La prima richiede l’assenza di subordinazioni (le più pericolose sono quelle nascoste) e viene protetta dallo statuto della professione giudiziaria; ma si può essere indipendenti senza riuscire a essere imparziali

La seconda richiede l’assenza di ogni pregiudizio e finisce per risolversi in una virtù personale che consiste nel mantenersi aperti, all’inizio dei ragionamenti, a tutti i possibili punti di vista svincolandosi dai pregiudizi. Ovviamente non può trattarsi di una imparzialità assoluta perché le norme giuridiche muovono da dei presupposti e perseguono degli obiettivi, quindi nascono affette da parzialità perché mirano a costruire una particolare realtà: l’argomentazione giuridica non è libera ma condizionata dai contenuti normativi validamente posti dall’ordinamento giuridico (chi aspira a essere assolutamente imparziale deve dedicarsi alla filosofia o alle scienze non applicate, non al diritto). La radice della parzialità risiede proprio nel non (tendere a) valutare tutti gli aspetti, tutti i profili e tutte le circostanze: si accoglie un principio e se ne tralasciano mille altri. Per non restare ingabbiati nella parzialità delle posizioni serve sapere rovesciare le prospettive. Solo movendosi lungo i vari poli di interesse, seguendo le indicazioni che sorgono dalla specificità di ogni caso concreto si può concretizzare il giusto mezzo (nel senso di giusto strumento) della regolazione, che frequentemente coincide con la mediazione e la moderazione ma, ne resta intrinsecamente distinguibile, tanto che, in alcuni casi, può persino identificarsi con quella che, a prima vista, sembrerebbe una posizione estrema[9]. Al rischio del soggettivismo giudiziario si contrappongono: una adeguata formazione professionale e deontologica, la costante considerazione dei principi fondamentali dell’ordinamento (anzitutto di quelli costituzionali, che hanno contemporaneamente efficacia normativa e valenza ermeneutica), la consapevolezza che le decisioni devono inserirsi in un sistema che richiede orientamenti dotati di un certo grado di coerenza e stabilità, l’obbligo costituzionale di motivare i provvedimenti, la pluralità dei gradi di giudizio, la effettiva collegialità delle decisioni adottate nei gradi superiori, il rispetto degli apporti dell’avvocatura.

4.2. Avviene, però, che i criteri interpretativi adottati nelle motivazioni delle sentenze siano utilizzati senza gerarchie che diano loro un ordine: si va dal criterio letterale, a quello storico, dalle valutazioni di sistema a argomentazioni teleologiche ristrette alla singola norma, dall’interpretazione conforme (alla Costituzione, alla Convenzione EDU, al diritto UE) a opzioni di natura pragmatica. Sulla metodologia dei metodi prevale la metodologia del risultato[10].

Anche le difficoltà della Corte di cassazione a esprimere orientamenti uniformi e stabili non dipendono soltanto dall’eccessivo numero dei ricorsi e dai limiti della sua organizzazione interna ma dalle stesse ragioni culturali che indeboliscono la metodologia delle decisioni di merito[11].

Sarebbe auspicabile che lo stesso legislatore definisse strumenti ermeneutici attenti alla dimensione dell’interpretazione sistematica non adeguatamente valorizzati nell’attuale articolo 12 delle preleggi al Codice civile. Da un punto di vista puramente logico, una riedizione dell’attuale articolo 12 delle preleggi dovrebbe stare nella Costituzione, o comunque in una fonte normativa rinforzata per fissare nuovi principi di generali di ermeneutica giudiziaria[12].

Inoltre, in particolare, rimane viva la questione del rapporto fra l’interpretazione letterale e l’interpretazione teleologica quale criterio di verifica della prima.

Certamente «When a law is clear and free from all ambiguity, the letter of it is not be disregarded, under the pretext of pursuing its spirit» (art. 13 Lousiana Civil Code, 1808). Ma, attualmente, le più complesse dimensioni della spesso ineludibile interpretazione sistematica hanno la necessità di appoggiarsi su qualche pietra angolare che non può essere costituita, se ci si vuole allontanare dalla sostanza degli intenti del legislatore, dallo scopo (ratio) delle norme.  Allora, pur con tutte le cautele esegetiche necessarie, in varie situazioni, l’interpretazione teleologica può rivelarsi uno strumento chiarificatore più forte dell’interpretazione letterale di una singola disposizione[13] e la tecnica legislativa può agevolare il ricorso al metodo teleologico, come nel caso degli atti comunitari, che presentano un “preambolo” composto dai “considerando” che spiegano e indicano le ragioni delle disposizioni normative che vengono introdotte[14].

L’auspicio è, forse, illuministico.

5. Dal 1965 a oggi. Microstoria dell’A.N.M. in poche righe

Lo è meno sperare che l’associazionismo giudiziario − deviando dalla sua parabola discendente e recuperando istanze vitali in anni meno infelici − si riconcentri sull’uso degli strumenti del mestiere (che sono comuni all’avvocatura).

Non è un auspicio sorretto da molti conforti se si considera che per decenni questo associazionismo (che ha natura privata ma in pratica è il volano delle espressioni della autonomia attribuita dalla Costituzione) si è dimenticato, sino a tempi recenti, dei problemi della magistratura onoraria (cioè di una porzione considerevole dell’apparato che si occupa della giustizia ordinaria) e ancora tituba a concentrarsi sulle questioni relative al tipo di formazione e di selezione degli aspiranti magistrati (il che è come occuparsi della propria salute trascurando l’alimentazione).

Vivi fermenti, al contrario, mossero la magistratura italiana al Congresso di Gardone Riviera del 1965, con la piena adesione dell’A.N.M. ai principi costituzionali (oggi è un dato scontato, allora non lo era) e l’emersione delle correnti interne. Nessuno di quelli che si accingono a andare in pensione adesso era ancora entrato in un aula giudiziaria all’epoca.

Solo alcuni dei meno giovani in servizio hanno partecipato alla Conferenza nazionale per la Giustizia svoltasi a Bologna nel 1986, quando i temi della organizzazione giudiziaria e della sua efficienza e efficacia cominciarono a svilupparsi e a concretizzarsi sino alle forme attuali (con molti risultati utili e con alcuni fittizi).

Adesso − dopo oltre un ulteriore trentennio – ci si può chiedere se la dimensione associativa della magistratura italiana sia complessivamente di un livello migliore rispetto a quella 1965 e, poi, a quella del 1986.

Tuttavia, non conviene rispondere subito: la risposta si profila molto articolata e potrà risultare più chiara solo fra qualche anno.

Quando la situazione sarà cambiata e l’A.N.M. − nella forma attuale o in altre ancora da configurarsi – avrà recuperato una piena capacità propositiva di contenuti concretamente utili per il miglioramento dell’attività giudiziaria[15].

[1]  La cultura, in generale, e l’educazione giuridica, in particolare, sono il fondamento dell’esercizio effettivo della cittadinanza. Soprattutto, una tensione collettiva verso la società della conoscenza serve a alimentare il potere − sotteso a tutti gli altri e strutturalmente in grado di accrescersi da sé − costituito dalla diffusione del sapere e degli strumenti critici necessari per farne usi utili. Fra i tanti: F. CONIGLIONE, «Quale conoscenza per la “Società della conoscenza”?», in Bollettino della Società Filosofica Italiana, 216, settembre-dicembre 2015, pp. 3-24.

[2] Ne derivano proposte di modificare lo statuto della magistratura per dotarla di una legittimazione che giustifichi l’inserimento della giurisprudenza nel sistema delle fonti del diritto con l’idea che, poiché l’interpretazione non è mai neutrale, sarebbe preferibile non occultare gli aspetti soggettivistici dietro lo schermo dell’argomentazione tecnico-giuridica. Sembra una razionalizzazione eccessiva perché nelle complesse società contemporanee non è realistico attendersi che ogni esercizio di potere si fondi su uno specifico mandato: quel che importa è che chi decide si attenga al modello assegnatogli dall’ordinamento e che vi siano strumenti atti a impedire gli abusi.

[3] Pare un errore prospettico mirare alla prevedibilità delle decisioni giudiziarie in sé e aspirare alla certezza del diritto ex ante (rispetto alla decisone) mentre la certezza del buon diritto si raggiunge soltanto ex post, cioè a conclusione di una compiuta e corretta dialettica processuale. La prevedibilità è davvero un valore (economico) per le decisioni che hanno a che fare con rilevanti flussi economici e finanziari.

[4] Sull’argomento: J.M.Lotman, La semiosfera, L’asimmetria e il dialogo nelle strutture pensanti, Marsilio, Venezia 1992, 5ss, 56ss, 85ss.

[5] Recentemente in questa Rivista (13/01/2021): Il giudice interprete o legislatore? Intervista di Matilde Brancaccio a Vittorio Manes e Luca Pistorelli.

[6] A. Costanzo, Logica dei dati normativi, Milano, Giuffrè, 2005, 228-232

[7] Su questi tempi: L. FERRAJOLI, Principia juris, Teoria del diritto e della democrazia, parte 3°, Lo Stato diritto, cap.XII, 12.8. La giurisdizione. Quattro connotati strutturali pp. 879-884, Bari, Laterza, 2007

[8] Su questi temi, recentemente: A. Corbino, La democrazia divenuta problema, Roma, Eurylink University Press, 2020

[9] F. JULLIEN, Un sage est sans idée, Paris, Èditions du Seuil, 1998. Trad.it. M.Porro, Il saggio è senza idee, Torino, Einaudi, 2002

[10]  V.Speziale, Le regole interpretative nella giurisprudenza, in: Lavoro e diritto, 2014, 2-3, pp. 273 ss.; P.Chiassoni, L'interpretazione nella giurisprudenza: splendori e miserie del "metodo tradizionale"., in: Giornale di diritto del lavoro, 2008, 4, pp. 553.

[11] Le sentenze, (di qualsiasi livello) che si travestono forme dottrinarie o si ingolfano con excursus storici debordano dal ruolo e non assolvono la loro funzione. I dubbi e gli approfondimenti sono il sano alimento di ogni seria attività intellettuale. Ma devono rimanere sullo sfondo delle norme e delle loro concretizzazioni in sentenze e provvedimenti perché il diritto non è descrizione ma prescrizione e chi vede modificata autoritativamente la sua sfera giuridica mentre ha l’obbligo di adeguarsi a quanto gli si prescrive ha anche un ragionevole (giusto) interesse a ricevere un messaggio chiaro per capire le ragioni del suo trattamento.

[12] G.Gorla, I precedenti storici dell’art. 12 disposizioni preliminari del codice civile del 1942 (un problema di dritto costituzionale?), in: Il Foro italiano, 1969, 5, pp.112-132; E.Spagnesi,  Reminiscenze storiche di una formula legislativa, in: Foro italiano, 1971, 9, pp.99-118; A.Ciervo, Soltanto alla legge? Il problema dell'ermeneutica giuridica dall' articolo 12 delle preleggi all'interpretazione adeguatrice, in: Rivista critica di diritto privato, 4, 2010, pp.631-664.

[13] G.Tarello, L'interpretazione della legge, Milano, Giuffrè 1980, p. 370 e ss.: « chi usa l'argomento teleologico ricostruisce i fini della legge... a partire dal testo della legge o da una classificazione dei fini o interessi che il diritto protegge». Per considerazioni sul versante penale: M.TRAPANI, Creazione giudiziale della norma penale e suo controllo politico.  Riflessioni su Cesare Beccaria e l’interpretazione della legge penale 250 anni dopo, in: Archivio penale, 2017, 1, on line.  Per considerazioni sul versante civilistico: G.Terranova, I principi e il diritto commerciale. (Relazione al Convegno "I principi nell'esperienza", Roma, 14-15 novembre 2014), in: Rivista di diritto commerciale e del diritto generale delle obbligazioni, 2015, 2, pp. 355-398, 363ss

[14]  Sul tema: J.Joussen , L'interpretazione (teleologica) del diritto comunitario, in: Rivista critica di diritto privato, 2001, p. 491 e ss.;

[15] Analogamente, nell’ultima parte del suo intervento: N.Russo, “In nome del popolo mediatico” (se pure i magistrati smettono di affidarsi al processo), in: Questione Giustizia, 16,/04/2021.

Un comunicato tira l’altro. Non ci resta che…attendere

di Davide Galliani

Non facile commentare un comunicato. Viene da domandarsi se in camera di consiglio si voti anche sui comunicati. Ora, se nel comunicato si capisce bene che è trasposto il dispositivo, sul quale si vota, i problemi potrebbero essere anche messi da parte. Il punto è quando il comunicato assomiglia a una sorta di agenzia di stampa. In questi casi, forse, meglio lasciar perdere o essere didascalici: “si comunica che la Corte depositerà la decisione sulla questione X il giorno Y”. Punto. Invece no. E abbiamo due possibilità: stare zitti e aspettare la decisione, possibilità validissima; oppure scrivere due righe oggi, magari per non scriverle più domani. 

Cosa significa, giuridicamente, che l’accoglimento immediato “rischierebbe di inserirsi in modo inadeguato nell’attuale sistema di contrasto alla criminalità organizzata”? Soprattutto, la Corte si è dimenticata che la sorveglianza, caduta la presunzione assoluta sui permessi, è tornata a fare il proprio mestiere, e non solo quello di dichiarare inammissibile qualsiasi richiesta di beneficio senza utile collaborazione con la giustizia? Pensate a chi è in carcere da più di venti anni, la stragrande maggioranza dei 1.200 e passa ergastolani ostativi italiani: se fossi uno di loro, la prima domanda che mi porrei è come sia possibile lasciarmi nel limbo per un anno. La Corte accerta la violazione di eguaglianza, rieducazione, dignità umana, ma dice che per un anno possiamo convivere con la violazione.

Ancora. Richiamare nel comunicato l’art. 3 CEDU non è stata una genialata. Questo perché i diritti che garantisce sono inderogabili, da testo della CEDU e da giurisprudenza granitica di Strasburgo. Mai e poi mai si possono derogare. Nemmeno in tempo di guerra e nemmeno a fronte del più tremendo, grave e ripugnante dei reati. Figuriamoci per dare tempo al Parlamento di sistemare le cose. E anche il Comitato dei Ministri del Consiglio d’Europa più sensibile al margine di apprezzamento potrebbe storcere il naso: dato che stiamo parlando di art. 3, una volta accertata la violazione, non dichiararla subito è una faccenda complicata.

Vi sarebbe altro. Se la Corte avesse deciso anche in riferimento alla semilibertà, usando la illegittimità consequenziale, nel comunicato lo avrebbe detto. Ma ha un qualche senso dichiarare incostituzionale il regime ostativo applicato al permesso premio, accertarlo incostituzionale ma non dichiararlo applicato alla liberazione condizionale, e non dire una parola sulla semilibertà? Certo, dopodomani arriverà una questione di costituzionalità sulla semilibertà. Ma dato che la Corte ha tra i suoi poteri, questo ben scritto, la illegittimità costituzionale consequenziale, non sarebbe stato male usarla. Si dirà: ma i requisiti della semilibertà sono diversi. Ovvio che sono diversi, ma la presunzione assoluta è identica: incostituzionale verso i permessi, incostituzionale accertata non dichiarata verso la liberazione condizionale, che facciamo la teniamo in piedi per la semilibertà?

Lo so bene. Cinque anni fa quanto accaduto sui permessi e oggi sulla liberazione condizionale era inimmaginabile. Il bicchiere è anche mezzo pieno. Va bene, ma resta una sensazione strana. Cosa dovrebbe fare il legislatore in questo anno e passa di tempo? Dice la Corte: “preservare il valore della collaborazione con la giustizia”. Si tratta di una affermazione carica di significato. Tanto è vero che dopo la 235/2019 la sorveglianza ha fatto di tutto proprio per “preservare il valore della collaborazione con la giustizia”. Sinceramente, alla Consulta non sembra se ne siano accorti: la sorveglianza sta cercando in molti modi di valorizzare comunque il mancato apporto collaborativo. Un cortocircuito: la 253/2019 dice che esiste la libertà di non collaborare, la sorveglianza post 253 sembra non voler considerare “neutro” il mancato apporto collaborativo, e ora il comunicato della Consulta dice “preservare il valore della collaborazione con la giustizia”. Sarebbe stato molto meglio se la Consulta avesse detto: la presunzione da assoluta diventa relativa, ovviamente ora al Parlamento compete il compito di “preservare il valore della collaborazione”. Se accerti la violazione, ma non la dichiari, ti tiri la zappa sui piedi: se è incostituzionale la presunzione assoluta, e se la presunzione assoluta è assoluta, che senso ha non dichiararlo ma solo accertarlo? Vale a dire: il Parlamento può fare solo meglio, non può peggiorare la situazione, visto che peggio della prova legale assoluta non esiste nulla, se non abolire la liberazione condizionale per gli ergastolani, che non mi pare sia possibile.

Infine, le buonissime ragioni di chi contesta la Consulta, quando accerta ma non dichiara una violazione costituzionale, nel caso dell’ergastolo ostativo si moltiplicano. Staremo a vedere l’ordinanza, la quale, a differenza del caso Cappato, non deve evitare che delle persone finiscano in carcere, ma che possano uscire dal carcere…anche se il “no” della sorveglianza all’uscita è incostituzionale.

Non si può scrivere un libro su un comunicato. Nemmeno un articolo. Al massimo poche righe. Che voglio concludere domandandomi se abbiano ancora un senso questi comunicati. Non tutti i comunicati, ma questi che assomigliano ad agenzie di stampa. Si rinvia a maggio 2022 per consentire al legislatore gli interventi “che tengano conto (…) della peculiare natura dei reati connessi alla criminalità organizzata”. Ma il legislatore del 1992 ha introdotto l’ergastolo ostativo proprio per la peculiare natura dei reati connessi alla criminalità organizzata, e quelli successivi non lo hanno modificato nemmeno di una virgola. Non riesco a comprendere perché distinguere i compiti tra Corte e Parlamento debba significare anche non fare ciascuno i rispettivi compiti. Il Parlamento ha fatto il suo. Un attimo meno oggi la Corte, anzi ha detto a tutti: io sono la Corte, accerto la incostituzionalità dell’ergastolo ostativo, ma non la dichiaro perché voglio vedere cosa combina il Parlamento. Non è invadere le sfere del Parlamento? Saranno maggiorenni i nostri parlamentari, o no? Ognuno faccia il suo mestiere. La Corte dichiara incostituzionale l’ergastolo ostativo. Il Parlamento, se lo ritiene, interviene per preservare il valore della collaborazione con la giustizia e tenere conto della peculiare natura dei reati di criminalità organizzata. Perché in Italia per unire due puntini non si tira mai una linea retta?

Anche chi dice che questo passa il convento, altrimenti sarebbe andata peggio, non è granché persuasivo. Intanto, non era in camera di consiglio. Ma mettiamo sia andata così: alcuni erano per la infondatezza, altri per la incostituzionalità, ha vinto la incostituzionalità accertata ma non dichiarata. A me sembra che chi dice che sarebbe potuta andare peggio debba rivolgersi a chi sosteneva l’infondatezza della questione di costituzionalità. Come si possa sostenere che l’ergastolo ostativo sia compatibile con la Costituzione e la CEDU sinceramente non riesco a comprenderlo. E a conti fatti non è compatibile né con la prima né con la seconda…ma evidentemente per dichiararlo oltre che per accertarlo serve ancora un altro anno.

La Corte si è messa in testa di riscrivere la disciplina dell’ergastolo ostativo. Così ha fatto con il permesso, aggiungendo il pericolo di ripristino. Così farà con la liberazione condizionale, poiché lecito aspettarsi qualche paletto per il legislatore nella ordinanza che verrà pubblicata “nelle prossime settimane”. E vedremo la sorte della semilibertà, sulla quale per ora tutto tace. Non vi è niente di male in questo attivismo della Consulta. Che sia un legislatore non solo negativo ma anche positivo lo sanno pure i sassi. Solo una cosa non si deve dimenticare: che i destinatari delle sue pronunce sono persone che non sono in carcere da qualche giorno, nemmeno da qualche mese, e nemmeno da qualche anno. Parliamo di decenni di carcere. Non vorrei mai che finissimo col domandarci se le aggiunte fatte dalla Corte debbano avere valenza solo per il futuro. Del resto, il divieto di retroattività di pronunce che aggravano i requisiti per chiedere un beneficio o una misura è un tema che prima o poi esploderà…caduta la presunzione assoluta per i permessi non abbiamo più solo l’attualità dei collegamenti, che esisteva dal 1991, ma anche il pericolo di ripristino, che esiste dal 2019. Staremo a vedere sulla liberazione condizionale, ma caduta la presunzione assoluta non è che si possa mettere dentro di tutto per preservare il valore della collaborazione con la giustizia e per tenere conto della peculiare natura dei reati di criminalità organizzata.

Sembra una scena kafkiana: la Consulta tiene per il guinzaglio il Parlamento, al quale fornisce un assist per mettere il guinzaglio alla sorveglianza, la quale, se andiamo avanti così, non si muoverà più neppure di un millimetro…e non è che i permessi concessi dopo la 253 ad ergastolani siano centinaia: io ne ho contati come le Cime di Lavaredo…

Lo “stress test” dello statuto unico del magistrato onorario (d.lgs. 116/2017) tra progetti di controriforma, compatibilità con i principi costituzionali e tutela eurounitaria del lavoratore contro l’abuso della reiterazione dei contratti a termine

di Pasquale Serrao d’Aquino  

[Sul medesimo tema si rinvia, in questa Rivista, al forum coordinato ed introdotto dal Prof. Bruno Capponi, La riforma della magistratura onoraria:forum - Brevi osservazioni sul testo unificato dei Disegni di legge. S. 1438, S. 1516, S. 1555, S. 1582, S. 1714 in discussione al Senato di “riforma della riforma” della magistratura onoraria di Federico Russo - Brevissime note sulle ultime proposte di riforma sulla normativa dei giudici onorari di Giuliano Scarselli - Verso quale riforma della magistratura onoraria? Di Giulio Nicola Nardo - Cui prodest? La riforma della magistratura onoraria tra tutela di diritti negati ed efficienza della Giustizia di Bruno Caruso e Giuseppe Minutoli.]

L'attuazione della Riforma Orlando si dimostra problematica sia in ragione del contenzioso insorto sulla tutela lavoristica dei magistrati onorari sia per la compatibilità dello statuto unico della magistratura onoraria rispetto ai principi costituzionali. Occorre fare i conti con le consolidate origini storiche di diverse figure di magistrato onorario e con lo stabile affidamento della giustizia, per superare l’arretrato, sul lavoro dei giudici onorari di tribunale e dei viceprocuratori onorari.

La pur opportuna introduzione del sistema disciplinare e  delle norme sui trasferimenti nelle proposte di riforma non si conciliano pienamente con l’idea di un magistrato non legato da  un rapporto professionale con lo Stato in quanto destinato a svolgere le funzioni a tempo parziale e per un periodo di tempo rigorosamente limitato, mentre gli incentivi economici proposti alla categoria non rappresentano la strada ortodossa per conformarsi alla regole eurounitarie contro l’abusiva reiterazione dei contratti a termine. Ancora più complesse sono le scelte per i magistrati onorari già in servizio.

Per un servizio giustizia efficace servirebbe assicurare agli uffici giudiziari un contributo stabile e competente dei magistrati onorari di difficile compatibilità con l’art. 106 Cost. Risultano necessarie, pertanto, delle scelte di fondo come semi-professionalizzare i magistrati onorari incidendo sulla norma costituzionale,  limitarne il ricorso al minimo necessario ritornando ad una giurisdizione laica di prossimità o conservare il giudice di pace abrogando le nuove competenze introdotte dal d.lgs. 116/2017. In ogni caso vanno assicurati effettivi poteri decisori ai GOP anche nel settore penale, limitatamente a determinate materie. Non può essere perduta, comunque, l’occasione della erogazione delle  risorse del PNRR.  

The implementation of the Orlando Reform proves problematic for the dispute that has arisen over the labour protection of lay judges and for of the compatibility of the honorary magistracy statute to constitutional principles. It is necessary to reckon with the consolidated historical origins of various figures of honorary magistrates and with the stable reliance of justice on the work of honorary court judges and on honorary deputy prosecutors to overcome the backlog.

They timely introduction in the reform proposals of a disciplinary system and of rules on transfers do not fully reconcile with the idea of a magistrate not bound by a professional relationship with the State as he is destined to perform his duties on a part-time basis and for a strictly limited period of time, while the economic incentives offered to the category do not represent the orthodox way to comply with the European Union rules against the abusive reiteration of fixed-term contracts.

For an effective justice service, it would be necessary to ensure to the judicial offices a stable and competent contribution of honorary magistrates, which is difficult to reconcile with article 106 of the Constitution. Therefore, there are necessary basic choices to make such as semi-professionalizing the honorary magistrates by affecting the constitutional norm, or limiting their use to the minimum necessary by returning to a lay jurisdiction of proximity, or still preserving the existing honorary courts by repealing the new powers introduced by d.lgs. 116/2017. In any case, effective decision-making powers must be ensured to the GOP even in the criminal sector (limited only to certain offences). The opportunity of the PNRR funding resources cannot be lost.  

Sommario: 1. La riforma organica della magistratura onoraria: la conformità ai principi costituzionali e alla normativa sovranazionale - 2. I tratti essenziali della Riforma Orlando e i nodi problematici: la ridotta autonomia dei magistrati onorari, le limitazioni funzionali e l’insufficienza delle tutele - 3. Il progetto di riforma del d.lgs. 116/2017 - 3.1. Il regime attuale delle incompatibilità e le modifiche proposte - 3.2. I trasferimenti - 3.3. La previsione di un vero e proprio sistema disciplinare - 3.4. La normativa dedicata ai giudici onorari di pace già in servizio - 3.5. La riduzione della pianta organica - 4. Il contenzioso alimentatosi con la sentenza della Corte di Giustizia dell’Unione Europea, Sezione II, del 16 luglio 2020 nella causa C-658/18 (causa U.X. contro il Governo della Repubblica Italiana) - 5. Riflessioni conclusive.  

1. La riforma organica della magistratura onoraria: la conformità ai principi costituzionali e alla normativa sovranazionale  

Il contenzioso insorto da alcuni anni per il riconoscimento ai magistrati onorari delle tutele lavoristiche previste dalla normativa eurounitaria è solo uno dei molteplici fattori dello stress test a cui è sottoposta la riforma Orlando.

Spinte opposte rendono inadeguato l’attuale quadro ordinamentale.

Da un lato si pone il disegno del Costituente: l’art. 106 Cost., comma 2[1], per la quale la legge “può” ammettere la nomina “anche elettiva”, la loro presenza solo eventuale, l’impossibilità di creare una seconda categoria di magistrati pubblici-funzionari diversi da quelli ordinari per l’unità della giurisdizione e l’accesso necessariamente tramite concorso (art. 106, comma 1 Cost.), la dubbia legittimità del ricorso dell’assegnazione ai magistrati di funzioni collegiali (non in linea con il comma 2 sempre dell’art. 106 Cost.[2]), la necessità di garantire anche a questi ultimi indipendenza nell’esercizio della funzione giurisdizionale (art. 101 Cost.).

Dall’altro lato si collocano, invece, le consolidate origini storiche di diverse figure di magistrato onorario (e, in particolare, il forte radicamento della giurisdizione del conciliatore)[3] l’abbandono del modello di giudice di prossimità destinato a decidere le cause di modico valore secondo equità - a cui si pensava con l’istituzione del giudice di pace nel 1991 - in favore di un giudice con competenze e professionalità maggiori,  lo stabile affidamento ai giudici onorari di tribunale di ruoli autonomi in tribunale, la dipendenza dell’ufficio requirente dai VPO per la celebrazione di buona parte delle udienze monocratiche, il ricorso a diverse forme di magistrato onorario per ridurre il judicial backlog in corte d’appello e presso la sezione tributaria della cassazione (giudici aggregati e ausiliari), la suddivisione dei tribunali in moduli organizzativi costituiti dall’ufficio per il processo, dove il GOP viene a svolgere il ruolo di coadiutore del giudice, non del tutto indipendente.

La necessità di un adeguamento interno alla normative euronitaria, peraltro, non è un problema solo nazionale perché la diffusa assegnazione di affari a magistrati non professionali, ai quali non trovano applicazione i diritti previdenziali riconosciuti ai lavoratori dipendenti, costituisce una soluzione ricorrente negli altri ordinamenti europei (v. infra.)

Dando un breve sguardo agli altri Stati europei, il rapporto CEPEJ del 2018[4] evidenzia che quasi tutti gli Stati dell’Europa occidentale ricorrono e giudici non professionali (lay judges)[5], mentre diversi Stati dell’ex blocco sovietico (Russia, Lituania, Lettonia, Ucraina, Romania, Bulgaria, Albania) ma anche Grecia e Portogallo ne sono tendenzialmente privi.[6]

Tale rapporto consente di apprezzare che il numero di magistrati non professionali negli stati europei rispetto a quelli professionali è molto più alto che in Italia[7]. Quasi ovunque essi sono in linea generale volontari, di riconosciuta esperienza e onorabilità professionale e sono compensati per le spese da loro sostenute e, solo in alcuni casi, anche per il lavoro estemporaneamente reso; assumono, comunque, decisioni vincolanti nei Tribunali e possono giudicare sia all’interno delle Corti componendo i collegi formati  dai giudici professionali, sia come giudici monocratici.

Una più meditata riflessione su questa costante europea della magistratura onoraria consentirebbe una linea di azione più definita a presidio della qualità della risposta di giustizia da parte di questo settore della giurisdizione.

Non solo, peraltro, si tratta di ragionare sulle garanzie lavoristiche dei magistrati onorario in una più ampia prospettiva europea, ma occorre anche tener conto della necessità di una loro indipendenza come sottolineata anche dalle fonti internazionali.

Il citato rapporto CEPEJ  2018, nel premettere che i lay judges rispondono a una «legittima domanda di prossimità e tempestività» segnala come  non vi sono obiezioni al ricorso di magistrati non professionali fondate sull’art. 6, 1° par.  secondo la giurisprudenza costante della Corte EDU (Le Compte, Van Leuven et De Meyere v. Belgique, app. n° 6878/75; 7238/75, 23/06/1981, §§ 57 et 58 and more recently Ibrahim Gürkan v. Turkey, app. n°10987/10, 3/07/2012) e che, tuttavia, la «garanzia di una giustizia di qualità conforme agli standards Europei», implica il rispetto di «all of the principles established on the basis of the fundamental requirement of impartiality apply to non professional judges in the same way as to professional judges (Langborger v. Suède, app. n° 11179/84, 22/06/1989, §§ 34-35 ; Cooper v. Royaume-Uni [GC], app. n° 48843/99, 16/12/2003, § 123)»(rapporto CEPEJ 2014). 

2. I tratti essenziali della Riforma Orlando e i nodi problematici: la ridotta autonomia dei magistrati onorari, le limitazioni funzionali e l’insufficienza delle tutele  

Ripercorrendo in sintesi le direttrici  dell’introduzione dello “statuto unico della magistratura onoraria” applicabile indifferentemente ai giudici di pace, ai giudici onorari di tribunale ed ai viceprocuratori onorari” [8] e attuato con la legge n. 57 del 28 aprile 2016[9]  e con il successivo decreto legislativo n. 116 del 2017, è possibile evidenziarne le criticità[10] e valutare l’adeguatezza delle nuove proposte di riforma a risolvere i problemi sopra evidenziati.

Il d.lgs. n. 116 2017  ha previsto una disciplina omogenea relativamente alle modalità di accesso al tirocinio, alla durata dell’incarico, alla conferma, all’attribuzione di compiti di supporto al magistrato ordinario, determinando, conseguentemente, la necessità di un ampio intervento di normazione secondaria da parte del Consiglio, avente ad oggetto tanto la fase transitoria, quanto la riorganizzazione, a regime, degli uffici del tribunale, della procura e del giudice di pace.

I giudici onorari di pace attualmente si distinguono, pertanto, solo per le funzioni (art. 9, comma 4), in  giudici che esercitano presso l'ufficio del giudice di pace la giurisdizione in materia civile  e  penale  e  la funzione conciliativa in materia civile secondo le  disposizioni  dei codici di procedura civile e penale e delle leggi speciali;  giudici assegnati all’«ufficio per il processo».

Caratteristiche principali della nuova figura di magistrato onorario sono la temporaneità e la non esclusività dell’incarico (rinnovabile per una sola volta e da espletare al massimo due giorni a settimana), previsti dall’art. 1, comma 3, del decreto legislativo.

Tale opzione di fondo sulla natura dell’incarico risulta coerente con le norme costituzionali, posto che l’inserimento dei magistrati onorari nella giurisdizione «non può e non deve incidere sullo “stato” del magistrato tanto da trasformare l’incarico temporaneo in un sostanziale incardinamento in un ufficio; con il rischio dell’emergere di una nuova categoria di magistrati» (Corte Cost., sent. n. 103 del 1998; v.  Corte Cost. sent. n. 103 del 1998 e n. 99 del 1964).

Anche sul piano retributivo si perviene a una tendenziale unitarietà del trattamento per tutti i magistrati onorari. prevedendo una indennità fissa e una quota variabile la cui ridotta misura ha sollevato forti proteste delle associazioni di categoria .

All’unificazione statutaria dei magistrati onorari  si accompagna una estrema diversità sia delle funzioni in concreto svolte sia  del rapporto con la magistratura togata: la destinazione all’ufficio per il processo (istituito con il d.l. 24 giugno 2014, n. 90), obbligatoria per il primo biennio (art. 9, comma 4); l’assegnazione all’ufficio per il giudice di pace o come viceprocuratori onorari.

La prima di tali collocazioni risulta la più innovativa e delicata sul piano della compatibilità con i principi costituzionali. Il GOP idealmente ha il ruolo di coadiuvare il magistrato togato, più che di operare in proprio, svolgendo: a) attività di tipo preparatorio, priva di carattere giurisdizionale (organizzazione dell’udienza, studio, predisposizione di minute, etc.), sotto la direzione e il coordinamento del magistrato professionale, in modo non troppo dissimile da quello dei tirocinanti ex art. 73 o dei magistrati ordinari in tirocinio; b) attività giurisdizionale delegata dal magistrato togato, di tipo esclusivamente endoprocedimentale o, comunque non definitorio della controversia (qualsiasi attività di trattazione e istruttoria, oltre al tentativo di conciliazione, alla pronuncia delle ordinanze di pagamento di somme non contestate, ai provvedimenti di liquidazione dei compensi degli ausiliari e ai provvedimenti che risolvono questioni «semplici o ripetitive»); c) attività giurisdizionale definitoria secondo le direttive del giudice togato (la volontaria giurisdizione diversa dalla famiglia e alcune cause ritenute di minore difficoltà come cause previdenziali, opposizione a sanzioni amministrative, cause, entro determinate soglie, in materia di beni mobili o di pagamento, risarcimento del danno prodotto dalla circolazione stradale.).

Nell'esercizio della delega il g.o.p. deve attenersi alle direttive concordate con il giudice togato titolare del procedimento, anche alla luce dei criteri generali definiti all'esito delle riunioni sulla formazione dei magistrati (art. 10, 13° comma). Le direttive devono essere documentate e trasmesse al capo dell'ufficio secondo modalità che sono definite dal Csm. Oltre alla formulazione delle direttive, il giudice professionale deve esercitare la vigilanza sull'attività svolta dal g.o.p. delegato e in presenza di giustificati motivi può revocare la delega, dandone comunicazione al presidente del tribunale.

È evidente che il carattere coadiutorio di tale attività non appare, ad un primo esame, in piena sintonia con l’indipendenza interna del magistrato anche onorario prevista dall’art. 101 Cost.: il GOP svolge le funzioni sulla base di una delega del giudice togato; il giudice togato emana direttive concordate che, come tali, non possono essere unilateralmente disposte dal giudice delegante, ma devono essere frutto di una preventiva riunione o audizione del magistrato onorario; esse sono trasmesse al capo dell’Ufficio; il CSM non incide sul contenuto né delle delibere, né dei criteri, ma determina solo le modalità della loro documentazione e trasmissione.[11]

Si tratta di innovazioni che coinvolgono, in primo luogo, l’autonomia del giudice delegante titolare del processo nel formulare le direttive (cosa che porta ad escludere che posto che alla riunione di coordinamento questi possa ricevere indicazioni vincolanti sulla delega dal presidente di sezione). A sua volta, poi, il g.o.p. non è tenuto ad attuare pedissequamente le direttive del giudice togato, essendo previsto che, in sostanza, allorché ritenga di non poter provvedere in conformità alle direttive ricevute per la specificità del caso concreto,“ riferisce al giudice professionale, il quale compie le attività già oggetto di delega”. (art. 10, comma 14)

Occorre, tuttavia, riflettere sul fatto che il g.o.p. che svolge attività preparatoria non è un “giudice”, mentre  qualora emette provvedimenti definitori o, addirittura, svolge in proprio un’attività giudiziaria sull’intera causa, invece, è investito pienamente di funzioni giurisdizionali, per cui occorre garantire piena indipendenza sia nelle scelte istruttorie sia nella decisione: è dubbio che la qualità sostanziale di sostituto possa inficiare tale autonomia decisionale.  Il Consiglio Superiore dovrà attentamente monitorare il contenuto dei progetti organizzativi, osservando tanto il rispetto dei limiti di delega al magistrato onorario, quanto l’assenza di direttive vincolanti per lo stesso.  Altrettanto problematico è l’inquadramento dell’attività istruttoria del magistrato onorario eseguita secondo le direttive del togato delegante.

Anche per i vice procuratori onorari, collocati, invece, all’interno dell’ufficio della Procura della Repubblica, sono previste due diverse modalità di utilizzo, non paiono essere tra loro alternative: coadiuvare il magistrato professionale nel neo costituito “ufficio dei vice procuratori onorari”[12], “provvedendo allo studio dei fascicoli, all’approfondimento giurisprudenziale e dottrinale ed alla predisposizione delle minute dei provvedimenti”, ovvero svolgere attività delegate di diretto esercizio della giurisdizione. Anche per l’ufficio inquirente, pertanto, vi è una precisa dicotomia tra attività delegate ed attività autonome. 

Al pari del giudice onorario di pace inserito nell’ufficio per il processo, il vice procuratore onorario gode di autonomia attenuata, in quanto deve attenersi alle direttive formulate dal Procuratore della Repubblica, il quale, anche con l’eventuale ausilio di uno o più magistrati professionali, esercita la vigilanza sui vice procuratori onorari e può revocare, “in presenza di giustificati motivi”, la delega loro conferita.

Per i giudici di pace, invece, le novità più significative consistono, oltre nell’abrogazione del cottimo e nell’assoggettamento ad un trattamento indennitario annuale omnicomprensivo, l’abrogazione della figura del Coordinatore del’Ufficio per il  giudice di pace, sostituito dai poteri direttivi del presidente del tribunale, eventualmente coadiuvato da giudici togati, e l’incremento notevole della competenza per materia.

La riforma trasforma il lavoro dei magistrati onorari, soprattutto giudicanti (i GOP e i VPO perdono di autonomia e competenza e i giudici di pace, invece, vedono aumentare la seconda, a fronte di una minore “retribuzione”), e con essi, in modo diretto, ma decisivo, anche quello dei magistrati professionali.

La nuova convivenza “forzata” di magistrati togati e onorari nell’Ufficio per il processo è una sfida per entrambe le categorie. Come evidenziato dalla dottrina, per la nuova figura di giudici e viceprocuratori onorari è necessario “Garantire un giusto equilibrio tra ciò che l'onorario farà in quanto giudice e ciò che potrà essere chiamato a fare quale assistente del giudice (professionale)”[13]. Solo una efficace e non scontata sinergia potrà portare benefici agli Uffici o, quanto meno, eviterà di aggravarne il carico dell’arretrato.

Dal punto di vista organizzativo e della funzionalità degli uffici, con l’abbandono, almeno prospettico, del modello del ruolo autonomo assegnato al GOP, il drastico ridimensionamento delle sue competenze nel settore penale e il suo assorbimento nell’ufficio per il processo, la riforma risulta non idonea ad assicurare una pronta risposta di giustizia, come dimostrato dai primi rinvii della sua piena operatività al 2025.[14]

Resta sostanzialmente insoluta la tematica della sostanziale dedizione quasi a tempo pieno di numerosi magistrati onorari, le proroghe reiterate dei loro incarichi, la condizione di precariato per le persone e la dipendenza del sistema giustizia nell’affrontare i carichi di lavoro dalla magistratura.

Partendo da tali dati empirici, poco coerenti sono il part-time, le retribuzioni non adeguate con le responsabilità che restano affidate alla magistratura onoraria. Non scandagliato in termini previsionali è  il probabile calo di produttività dovuto alla cancellazione del cottimo. 

Viene a delinearsi un quadro ove aspetti di innovazione apprezzabili  cercano di lasciare sullo sfondo le procedure di infrazione europea nei confronti dello Stato italiano per la mancata previsione pei magistrati onorari di garanzie previste per i lavoratori^[15].

Si tratta di situazioni, come si è visto, comuni a diversi stati europei e che meriterebbero ulteriori approfondimenti, soprattutto con riguardo al rapporto numerico tra giudici professionali e lay judges, nonché alla creazione di una giustizia di prossimità maggiormente improntata a criteri equitativi.  

3. Il progetto di riforma del d.lgs. 116/2017  

La riforma dello statuto della magistratura onoraria, attualmente all’esame del Parlamento, apporta diverse modifiche utili al decreto legislativo 13 luglio 2017, n. 116  ma non risolve alla radice i problemi ordinamentali e lavoristici attuali, in quanto  mossa essenzialmente dalla preoccupazione di venire incontro alle istanze di tipo “sindacale” dei magistrati onorari già in servizio.

Il disegno di legge n. 1348 di iniziativa governativa aveva l’intento, dichiarato nella relazione di accompagnamento, di “migliorare le condizioni della magistratura onoraria” attraverso alcune modifiche al D.Lgs. n. 116 del 2017. Ad esso si sono aggiunti ulteriori disegni di legge (nn. 1516, 1555, 1582 e 1714), successivamente confluiti in un unico testo.[16]

La riforma recepita nel testo unificato, investe sia la disciplina prevista in via generale per la magistratura onoraria, sia la disciplina transitoria relativa ai magistrati onorari in servizio alla data di entrata in vigore del decreto legislativo n. 116 del 2017.

Le linee di intervento che riguardano tutti i magistrati onorari, siano essi già nelle funzioni al momento dell’entrata in vigore del D.Lgs. n. 116/2017, sia designati successivamente, attengono a: la disciplina delle incompatibilità, novellata con una serie di disposizioni volte ad eliminare alcuni automatismi fondati sull’esistenza di presupposti astratti, consentendo in determinati casi, sul modello della disciplina delle incompatibilità dei magistrati togati, la loro valutazione in concreto, limitando la rilevanza delle incompatibilità di sede collegate a rapporti di parentela o coniugio; la possibilità di trasferimento del magistrato onorario sia per rimuovere situazioni di incompatibilità sia per assistere un familiare con disabilità ai sensi dalla legge n. 104/92; le competenze in materia civile del giudice di pace; il ruolo di ausilio del Presidente del tribunale nel coordinamento dell’ufficio del giudice di pace; la disciplina della revoca e delle sanzioni disciplinari, l’impegno settimanale massimo esigibile dal magistrato onorario; il dimensionamento delle piante organiche; il trattamento economico e previdenziale.[17]

Le misure che riguardano i soli magistrati onorari già in servizio, invece, consistono prevalentemente ne:

1) la possibilità per i giudici onorari di svolgere le funzioni giurisdizionali fino al raggiungimento dei settanta anni di età (in luogo degli attuali 68 anni), nonché la possibilità di continuare a trattare i procedimenti anche in alcune materie inibite ai nuovi G.O.P., quale la celebrazione dell’udienza penale, inclusa la delibazione della sentenza, nonché lo svolgimento, nell’Ufficio per il processo, di funzioni autonome per determinate materie;

2) l’innalzamento delle indennità di funzione e la possibilità, per i magistrati già in servizio, di conservare il trattamento retributivo previgente fino al termine definitivo dell’incarico, che coincide con il raggiungimento dell’età massima di settanta anni.

3) la possibilità di rimuovere le situazioni di incompatibilità venutesi a creare per effetto della riforma della magistratura onoraria mediante il trasferimento preferenziale ad altra sede.

Per l’attuazione di tali misure, nel rispetto della clausola di invarianza di spesa, infine, è disposta la riduzione della pianta organica della magistratura onoraria, in corso di approvazione, da n. 8.000 unità complessive a n. 5.000 unità.  

3.1. Il regime attuale delle incompatibilità e le modifiche proposte  

Occorre ricordare schematicamente quale sia il regime introdotto dalla riforma del 2016-2017 delle:(a) incompatibilità proprie del magistrato onorario, vale a dire quelle collegate all’esercizio contemporaneo da parte del medesimo delle funzioni giudiziarie onorarie e della professione forense o delle funzioni collegate ad altre cariche; (b) incompatibilità derivanti da vincoli professionali con altri soggetti; (c) incompatibilità parentali, ovvero quelle derivanti dalla professione svolta da coloro che sono legati da un vincolo familiare o di affinità o convivenza con il magistrato onorario.

L’obiettivo del disegno è quello di restringere la portata applicativa delle incompatibilità, sia quelle derivanti dall’esercizio della professione forense sia quelle collegate al contestuale esercizio delle funzioni giudiziarie onorarie di più persone, nei casi di rapporti di parentela, affinità e coniugio tra magistrato onorario e il “familiare” esercente la professione forense.

Viene ad essere modificata, infatti, la disciplina di due ipotesi di incompatibilità di tipo familiare.

La prima è quella dell’incompatibilità derivante dall’esercizio dell’attività forense di persone legate al magistrato onorario da vincoli familiari o da legami professionali. Il criterio territoriale “circondariale” viene ad essere sostituito con quello più circoscritto di “sede” ove è ubicato l’ufficio nel quale svolge le funzioni il magistrato onorario.

La seconda ipotesi è quella dell’incompatibilità “funzionale” scaturente dall’esercizio delle funzioni giudiziarie nel medesimo ufficio giudiziario da parte di un parente o affine. In pratica si estende l’incompatibilità tra magistrati onorari derivante da rapporti di parentela (affinità, coniugio e unione civile) anche ai medesimi rapporti tra magistrati onorari e magistrati ordinari che esercitano le funzioni giudiziarie negli uffici del circondario. La formulazione della norma proposta nel disegno di legge, peraltro, estende l’incompatibilità anche agli affini di secondo grado.

Inoltre, limitatamente alle sole incompatibilità derivanti da rapporti “familiari” collegate all’esercizio della professione forense (ipotesi sub I) o delle funzioni giudiziarie (onorarie o togate, ipotesi sub II) da parte del parente, affine, convivente o parte dell’unione di fatto - e non, quindi, dell’attività bancaria, di intermediazione finanziaria o assicurativa - viene ad essere sostituito il regime di incompatibilità in astratto attualmente previsto (vale a dire inderogabile), con una disciplina di incompatibilità in concreto, fondata sull’incidenza effettiva sull’indipendenza e imparzialità del magistrato delle funzioni o della professione esercitata, analogamente a quanto previsto dagli artt. 18 e 19 ord. giud. per i soli magistrati togati.

Partendo metodologicamente dall’esperienza consiliare e dalla Circolare applicativa[18]  è possibile analizzare le ricadute delle diverse incompatibilità sulle diverse tipologie di funzioni che i magistrati onorari possono ricoprire.

Per esaminare  l’istituendo criterio dell’incompatibilità in concreto va richiamato l’art. 7 della Circolare n. P-12940 del 25 maggio 2007 sulla incompatibilità ex art. 18 O.G. dei magistrati ordinari, distinguendo a seconda dell’ufficio cui è destinato il G.O.P. o il V.P.O.

Mentre per il magistrato togato il criterio della “sede” finisce con il sovrapporsi quasi integralmente con quello dell’Ufficio, avendo il Tribunale e la Procura tale competenza, per il magistrato onorario l’estensione territoriale di tale incompatibilità può essere estremamente più ridotta. Per i GOP, infatti, in ogni circondario vi possono essere più “sedi” del giudice di pace.

Negli Uffici del giudice di pace organizzati in un’unica sezione promiscua sussiste sempre la situazione di incompatibilità. Per quelli organizzati sulla distinzione tra attività nel settore del diritto civile e nel settore del diritto penale, invece, l’incompatibilità potrebbe essere esclusa se il professionista trattasse materia di settore diverso rispetto a quello nel quale opera, per organizzazione tabellare, il magistrato onorario, e sempre che non vi sia possibilità di interferenza tra le attività da entrambi svolte.[19]

Per l’Ufficio del giudice di pace che si trova nella medesima sede del Tribunale, scatta l’incompatibilità anche con l’esercizio della professione in Tribunale, per gli Uffici del giudice di pace che hanno “sede” in diverse località, salvo quelle relative al proprio ufficio, non potrebbe rilevarsi alcuna incompatibilità, né rispetto alla professione esercitata presso altri Uffici del giudice di pace del medesimo circondario né con quella esercitata in Tribunale.

Viene a delinearsi, pertanto, una situazione analoga a quella del magistrato che presta servizio “esclusivamente” in una sezione distaccata, per il quale è esclusa l’“incompatibilità di sede”^[20].

Il giudice onorario  di pace addetto all’Ufficio del processo, sebbene abbia il compito istituzionale di coadiuvare il giudice professionale in tutte le sue attività, anche in quella di redazione delle minute dei provvedimenti e, per alcuni aspetti, attraverso lo svolgimento anche di autonoma attività definitoria, coincidendo l’ambito “territoriale” della sua competenza con quella dei giudici togati, ha una incompatibilità sostanzialmente sovrapponibile a quelle previste per i togati dalla citata Circolare di Prima Commissione in virtù del richiamo all’art. 18 ord. giud.

I vice procuratori onorari  hanno come unica possibile collocazione quella all’interno dell’ufficio della Procura della Repubblica, avente, ovviamente competenza circondariale. Per il V.P.O. è quindi imprescindibile che l’incompatibilità del familiare professionista sia comunque estesa al circondario, salvo il caso che il VPO sia esclusivamente addetto alla mera celebrazione di udienza innanzi ad un Ufficio del giudice di pace “minore” nel circondario.[21]

Con riguardo alle incompatibilità va messa in evidenza anche la disposizione in forza della quale gli avvocati non possono patrocinare cause nel medesimo ufficio giudiziario ove il magistrato onorario, al quale sono legati da rapporti di parentela, affinità, coniugio, convivenza o unione civile, svolge le funzioni, né possono assumere incarichi relativi a procedimenti trattati dal magistrato onorario, anche nei gradi successivi (nuovo comma 3 dell’art. 5). La norma risulta opportuna ma residuano dubbi gli effetti giuridici della violazione di tale divieto, apparendo discutibile la possibilità di fare derivare vizi processuali dalla violazione del divieto.

Di fondo, l’applicazione dell’art. 18 e dell’art. 19 O.G. ai magistrati onorari viene effettuata secondo il medesimo schema logico seguito per la magistratura ordinaria; occorrerebbe, tuttavia più opportunamente distinguere tra magistrati onorari che esercitano la professione forense e quelli che, invece, non sono iscritti all’Albo professionale, esplicitando nel testo normativo che sia la più ristretta incompatibilità dei familiari relativa alla “sede” e non al “circondario”, sia il criterio dell’accertamento dell’incompatibilità in concreto (prevista dal comma 5 bis) trovino applicazione solo nel caso in cui il magistrato onorario non sia iscritto all’Albo degli avvocati e non eserciti, pertanto, la professione forense. Solo in tal caso risulta possibile, infatti, assimilare la sua condizione reale a quella del magistrato togato. Laddove, invece, il primo eserciti la professione forense appare opportuno che resti inalterato il più rigido sistema delle incompatibilità circondariali “in astratto”.    

3.2. I trasferimenti

La preoccupazione per le violazioni sistemiche della normativa eurounitaria è alla base di alcune scelte del Governo nell’attuazione della legge delega.

L’art. 33, comma 1, lett. b), del decreto legislativo 116/2017 abroga espressamente, l’art. 10 ter della legge n. 374/91 istitutiva del giudice di pace, che consentiva il trasferimento dei giudici di pace tra distretti diversi su domanda dell’interessato e in presenza di vacanze di organico.

Il Governo, tuttavia, ha deciso di non dar corso alla delega legislativa relativamente al trasferimento, né a quella relativa al disciplinare dei magistrati onorari per  <. (par. 3)”(Relaz. Illustrativa pagg. 2-3).

L’algoritmo e  la nuova stagione del costituzionalismo digitale: quali le sfide per il giurista (teorico e pratico)?

Conversando con Oreste Pollicino

di Roberto Conti e Franco de Stefano

L’intelligenza artificiale applicata al diritto. Il "tema del momento" in un momento particolare, in cui proprio a causa della stagione pandemica il mondo della giustizia vive da oltre un anno situazioni di stress particolari e particolarmente avvertite dagli operatori che vi gravitano.
La consapevolezza, comunemente percepita, di affrontare parte dei nodi irrisolti della giustizia attraverso strumenti informatici apre dunque al giurista le porte di un mondo solo in parte conosciuto, nel quale l’orizzonte  rappresentato da modalità tecnologiche nuove di sviluppo dei rapporti negoziali e di svolgimento dei processi, in apparenza destinato a risultare neutro rispetto alle regole del diritto sostanziale, del processo e di giudizio, si interseca con quello che invece tende a prefigurare, con l’avvento sempre più marcato del digitale, ricadute niente affatto marginali sul ruolo del giudice.
Per iniziare una riflessione ad ampio spettro sul tema, Giustizia insieme ha chiesto al Prof. Oreste Pollicino, che coniuga la sua vocazione di autorevole costituzionalista ora pure  impegnato come membro del Consiglio di amministrazione dell’Agenzia europea dei diritti fondamentali quella di essere uno dei massimi esperti italiani in tema di diritto del digitale.

                                                                                             ***

Professore Pollicino, secondo l’Avvocato Generale della Corte di Giustizia Giovanni Pitruzzella, stiamo andando velocemente verso un’era, ancora tutta da scrivere,  rivolta al costituzionalismo di internet, nella quale il ruolo trainante dovrebbe essere dell’Europa alla quale il new deal della Presidenza Biden potrebbe dare grande impulso. Qual è il suo avviso in proposito?

Condivido la posizione del prof. Pitruzzella. Credo che il costituzionalismo debba rimanere fedele alla sua vocazione originaria, quella di essere limite, ed a volte argine, al potere. Proprio per questa ragione, se le coordinate del rapporto tra autorità e libertà mutano geometria, e si spostano da una dimensione verticale ad una orizzontale, relativa al rapporto tra piattaforme digitali ed utenti, anche il costituzionalista deve essere in grado di cambiare prospettiva ed interrogarsi su come gli strumenti privilegiati di limitazione del potere, a cominciare dalla applicazione diretta dei diritti fondamentali, possano essere declinati su un piano, per l’appunto, verticale e non solo orizzontale. Il costituzionalismo digitale non è altro che il “vecchio caro” costituzionalismo impegnato in una fase di rinnovamento, non di stravolgimento, che sia in grado di fare fronte alle nuove sfide legate all’esplosione della dimensione digitale. Alla geometria variabile del potere segue la geometria altrettanto variabile del costituzionalismo.

Nel Libro bianco della Commissione europea si dice che “è essenziale che l'IA europea sia fondata sui nostri valori e diritti fondamentali quali la dignità umana e la tutela della privacy.” Affermazione che entusiasma ed esalta ma dietro alla quale  si ha difficoltà ad individuare delle precise linee operative che possano indirizzare la policy in tema di Intelligenza artificale. Potresti farci quache esempio per rendere concreto il messaggio della Commissione UE e al contempo individuare almeno in parte le linee strategiche di un futuro digitale “degno” della persona umana?

A mio avviso, l’intento della Commissione di adottare il Libro Bianco da voi citato citato e, più in generale il pacchetto di riforme  della dimensione digitale europeo presentato a dicembre, tra cui spiccano Digital Service Act e Digital Market Act, è duplice. In primo luogo, superare una delle più grand debolezze della strategia per il mercato unico digitale lanciata dalla Commissione nel 2015. Vale a dire il fatto che i segmenti più rilevanti alla base di detta strategia non fossero comunicanti, ansi spesso siano in contraddizione. E qui c’è ben poco di strategico. Si pensi, per esempio, a come, in questi anni, si sia affrontato in modo settoriale (solo a titolo esemplificativo, copyright, servizi media audiovisivi, normativa antiterrorismo) la questione del necessario aggiornamento della disciplina, datata 2000, in materia di esenzione di responsabilità dei providers, alla natura attuale, assai più evoluta, non solo da un punto di vista tecnologico, delle nuove piattaforme digitali. Consapevoli dei rischi conseguenti alla frammentazione evocata, tanto a livello nazionale quanto, in misura ancora più significativa, a livello europeo emerge la volontà di affrontare in modo finalmente unitario - la questione dell’adozione nuove regole che siano in grado di trovare risposte più adeguate per prevenire il predominio non sono di carattere economico, ma anche politico delle nuove piattaforme, definite testualmente “gatekeepers” nel documento della Commissione relativo alla nuova strategia dei dati. Il secondo elemento che caratterizza la riforma europea appena varata, per provare a concretizzare quanto mi chiedevate nella domanda, della nuova stagione europea del digitale è in qualche modo racchiuso  nella dichiarazione della Commissaria Verstager “poche grandi piattaforme online hanno un impatto enorme, ma dobbiamo riuscire a integrarle nella nostra democrazia”.  Quindi un passaggio dalla logica del mercato unico digitale, mantra della riforma della Commissione Junker, all’idea di fondo alla base della “controriforma” della Commissione Von der Leyen:  una democrazia digitale rapporto cui possa tendere il rapporto nuove tecnologie, diritti fondamentali e stato di diritto. Un passaggio, quello dalla dimensione esclusivamente economica a quella relativa alla tenuta complessiva del sistema democratico che è conseguenza diretta di una trasformazione o meglio trasfigurazione in corso. Si fa riferimento fatto che alcuni (i più grandi per riprendere lo spunto della Vestsagen) attori che forniscono servizi digitali a livello globale non esercitano più soltanto un diritto di iniziativa economica, ma ricoprono il ruolo di veri e propri poteri privati.  Ecco che ritorna la geometria variabile (da verticale ad orizzontale) che caratterizza la sfida principale per la nuova stagione del costituzionalismo digitale.

Come conciliare i valori, tutti europei, che la Commissione continua a richiamare quale humus per un nuovo umanesimo digitale con la dimensione transnazionale del web? L’Unione europea rischia di diventare una fortezza del digitale in cui manchino i ponti levatoi di internossione con la dimensione globale delle nuove tecnologie?

Si tratta di una domanda fondamentale, specialmente alla luce della prospettiva transatlantica legata al necessario ponte di connessione digitale tra  Europa e Stati Uniti. Si pensi a quanto è successo dopo i fatti di Capitol Hill e al silenziamento sui social del ex presidente Trump. Se cerchiamo una convergenza sui valori sostanziali in gioco, le asimmetrie, con riguardo ai modelli di tutela di libertà di espressione e di privacy, difficilmente si assottiglieranno. Con riguardo alla prima libertà, come si è spesso avuto occasione di ribadire, il primo Emendamento della Costituzione americana ha un valore quasi sacrale ed un ambito di estensione a tratti sconfinato. In Europa, al contrario, la libertà di espressione si gioca la sua partita alla pari con gli altri diritti fondamentali. Ed è invece proprio la tutela della privacy a rappresentare il “primo Emendamento” del costituzionalismo europeo, assieme alla tutela della dignità, oggetto di sistematica umiliazione nel periodo nazi-fascista. Tale asimmetria si ripercuote immediatamente sulla differenziazione dei modelli di protezione dei diritti fondamentali in gioco. Basti vedere come la reazione giuridica alla disinformazione e ai discorsi d’odio trovi una geometria variabile tra le due sponde dell’Atlantico.

Alla luce delle asimmetrie transatlantiche in termini di valori guida e normative di dettaglio, c’è un linguaggio comune che possa essere proposto per affrontare in modo, se non unitario, almeno meno divergente la sfida che pone il ground zero della regolamentazione digitale? 

Forse sì. Ma tale linguaggio non va cercato in valori costituzionali di natura sostanziale (che non possono non divergere come abbiamo visto) bensì in meccanismi procedurali (che possono unire). È infatti proprio la procedura, al di là della retorica dei diritti fondamentali, la parola chiave della nuova stagione del costituzionalismo digitale. Si fa in particolare riferimento agli obblighi di trasparenza algoritmica per le piattaforme digitali e al data due process che comporterebbe il rafforzamento delle tutele degli utenti nel loro rapporto con le piattaforme. Se il costituzionalismo analogico è quello dei diritti sostanziali, quello digitale si fonda invece sulla dimensione procedurale. 

Tutto ciò si concretizza in un due indicazioni. La prima è che la libertà (e il diritto) delle piattaforme a rimuovere quanto considerano non consono ai propri standard contrattuali deve accompagnarsi alla conseguente loro accettazione di una maggiore responsabilizzazione, prima di tutto sul piano delle procedure, di chi non si limita più a ospitare contenuti, ma assume decisioni para-editoriali sulla loro permanenza in rete. 

La seconda indicazione è relativa all’ormai non più procrastinabile intervento del decisore politico. La stagione del liberismo tecnologico, in cui vi è stata una delega in bianco alle piattaforme che, di fatto, si sono fatte arbitri (svolgendo un ruolo, anche scomodo, di digital utilities) del bilanciamento tra diritti fondamentali, ha prodotto le storture che sono plasticamente rappresentate dalle vicende di questi giorni. Dopo il ground zero, deve aprirsi una stagione nuova, se non di umanesimo, quanto meno di un capitalismo digitale “mite” in cui i poteri pubblici siano in grado di portare avanti una visione non privatistica e tanto meno non proprietaria dello spazio digitale. Uno spazio che – lo si voglia o no – è ormai il luogo privilegiato di quel (non esattamente libero) mercato delle idee. 

Maria Rosaria Ferrarese, nella sua introduzione a “La giustizia digitale” di Antoine Garapon e Jean Lassègue si interroga sulla possibilità di conciliare il costituzionalismo e la cultura dei diritti con  la giustizia digitale. Lei pensa che il recupero di certezza e prevedibilità  che sembra cavalcare l’era digitale possa incidere sul tema del costituzionaismo facendo pendere il pendolo della bilancia in favore di chi si ostina a guardare con sospetto il principialismo?

Proprio alla luce di quanto si diceva prima a me pare che la “giustizia digitale” , per riprendere il titolo del bel volume che avete citato, abbia ancora più bisogno di una cultura dei diritti e di un costituzionalismo attento alle nuove trasformazioni del potere. Vi è il passo di una intervista di Garapon che mi piace riprendere qui perché fa emergere chiaramente meglio di qualsiasi perifrasi perché non ci sia altra via che trovare quella conciliazione di cui parlavi nella tua domanda. “La tecnologia non potrà mai sostituirsi alla giustizia, perché carattere ontologico di quest’ultima è quello di dialogare con le passioni umane. Queste ultime prendono la forma, innanzitutto, di una aspettativa molto forte di giustizia, che poi altro non è che ciò gli americani chiamano to have one’s day in court, ossia la possibilità di essere ascoltati, unita alla sensazione che “giustizia è stata fatta”. Questo sentimento scaturisce da un evento sociale e la tecnologia digitale non può identificarsi in alcun modo con un fenomeno sociale: non vi è, al suo interno, uno spazio condiviso, non vi è alcun faccia a faccia, non c’è nessuna materialità. La tecnologia digitale potrebbe pertanto essere vissuta come una violenza eccedente: essa sarà cioè ben accolta dalla parte vittoriosa nel processo, che si è vista soddisfatta nelle sue aspettative, mentre sarà percepita come un atto ulteriore di violenza dal soccombente, perché elimina la presenza di un soggetto terzo ed estraneo al rapporto, che funge da intermediario nella risoluzione della controversia”.

La paura della e dalla intelligenza artificiale. L’innovazione tecnologica ha sempre atterrito il mondo dei giuristi, spesso legato ad una concezione vagamente bohémien del proprio mestiere. Le ultime frontiere in materie e quelle che verranno quale effetto produrranno sul diritto scritto e sul diritto giurisprudenziale, secondo Lei.

Secondo me è molto importante che l’operatore del diritto, sia esso giudice, avvocato o accademico, non si accosti all’intelligenza artificiale in modo né utopistico, né distopico. Vale a dire è fondamentale che il nuovo spazio digitale non sia percepito come un “altrove”, sconnesso dallo spazio fisico, in cui via sia o un’esaltazione o una demonizzazione del fattore tecnologico, ed in particolare di quello algoritmico.  La tecnologia, anche l’ecosistema costituito dalla intelligenza artificiale, rimane uno strumento che va guidato e non subito.

Anche la Commissione europea per l’efficienza della Giustizia raccomanda l’impiego dell’Intelligenza Artificiale nella Giustizia, come grande opportunità applicativa per l’efficacia del sistema giudiziario; e si preoccupa di fissare i principi di fondo (rispetto dei diritti fondamentali; non discriminazione; qualità e sicurezza; trasparenza, imparzialità ed equità; controllo finale dell’utente). Come valuta questa presa di posizione, alla luce della Sua esperienza attuale presso l’Agenzia europea per i diritti fondamentali?

Mi sembra una presa di posizione più che condivisibile. L’opportunità applicativa è significativa e sarebbe un peccato non cogliere il potenziale di innovazione che essa ha in seno. Allo stesso tempo, è però fondamentale, a mio avviso, avere ferma una bussola che eviti il disorientamento algoritmico. Una bussola che ha due basi portanti, che sono fatte proprie da un recente Rapporto (dicembre 2020) dell’Agenzia europea per i diritti fondamentali di cui ho il privilegio di essere parte. La prima è la consapevolezza, come d’altronde ribadita dalla giurisprudenza rilevante del Consiglio di Stato, che si tratta spesso di modelli predittivi tutt’altro che neutri, e spesso caratterizzati da forti pre-orientamenti assiologici che possono condizionare pesantemente l’esito della valutazione. È quindi fondamentale che permanga, quale elemento fondamentale della valutazione stessa, l’insostituibile operazione di bilanciamento operata dal giudice. In secondo luogo, e qui mi riferisco a quanto richiamato in precedenza circa la dimensione procedurale quale humus costituzionale privilegiato della dimensione digitale, è attraverso gli obblighi di trasparenza, di accesso, di traducibilità ed esplicabilità dell’algoritmo che si può combattere l’opacità dello stesso. Opacità che rimane il tallone di Achille  più esposto della società digitale dei numeri, specie sotto una prospettiva che abbia come parametro conformativo le regole che presiedono lo stato di diritto.  D’altronde, già 40 anni fa, nel 1980, quel visionario di Norberto Bobbio, ammoniva, toccando anche i profili dell’informatica, come compito del diritto, e più in generale della società, fosse quello  di riuscire a far fare al potere, sia esso di matrice pubblica o privata, ciò che esso non farebbe mai autonomamente. Vale a dire essere il più possibile trasparente. “Il regno del potere visibile”

TULLIO ASCARELLI E IL RACCONTO DI UN MAESTRO

Recensione a Mario Stella Richter jr, Racconti ascarelliani, Editoriale Scientifica, Napoli, 2020, pp. 1 - 99.  

di Cristiano Cupelli  

Sommario: 1. La sfida e la scoperta. - 2. L'interrelazione tra biografia e bibliografia. - 3. La chiamata a Roma e l'incessante ricerca di nuovi sentieri scientifici. - 4. Gli studi sull'interpretazione e gli spunti ancora attuali (anche per il penalista).    

1. La sfida e la scoperta

Per un penalista non è facile – e può rischiare di apparire eccessivamente ambizioso – cimentarsi nella recensione di un volume dedicato alla biografia e all'opera di un gigante (richiamando il titolo della Collana che ospita lo scritto) del diritto commerciale e dell'intera scienza giuridica. Ancor più, se a raccontare il gigante, Tullio Ascarelli, è un altro insigne studioso del diritto commerciale, Mario Stella Richter, ordinario nel Dipartimento di Giurisprudenza dell'Università di Roma "Tor Vergata", che a tale opera – che va ben al di là della ricostruzione bio-bibliografica – ha dedicato negli ultimi anni sforzi appassionati, confluiti in plurimi contributi, apparsi dapprima e singolarmente in prestigiose riviste giuridiche o opere collettanee[1] e culminati infine, in forma rimeditata e sistematizzata, in un lavoro monografico al contempo denso, godibile e coinvolgente che ne rappresenta la summa e l'evoluzione[2].

Ecco che, quindi, l'ardire della sfida assunta dal recensore apre la porta, attraverso la lettura, alla scoperta di un percorso biografico e scientifico del tutto peculiare – intenso e avvincente –, nel quale il tratto umano e il percorso scientifico si fondono nel delineare la fisionomia – prendendo in prestito le parole di Bobbio in un celebre ritratto di Tullio Ascarelli – "di uomo curioso, irrequieto, sempre pronto a nuove esplorazioni, verso nuovi orizzonti di sapere"[3]. Questa 'scoperta', invero, conforta chi scrive, offrendogli un'autorevole conferma di quanto ha maturato studiando assieme opere e biografie di studiosi più vicini al mondo penalistico: la convinzione cioè che esista un rapporto osmotico tra biografia e bibliografia dei grandi Maestri, da dovere necessariamente approfondire – con adeguati strumenti critici, come fa con grande eleganza Mario Stella Richter – per poterne cogliere sino in fondo scelte di metodo, contenuto, ambiti di ricerca e soluzioni prospettate; per comprendere, in sostanza, il percorso intellettuale del giurista anche e soprattutto alla luce del suo vissuto[4]. Tullio Ascarelli, nella limpida descrizione dei Racconti, offre in questa prospettiva elementi ulteriormente corroboranti, incarnando – al netto degli indiscussi e indiscutibili riconoscimenti scientifici che gli sono stati tributati, sui quali non occorre di certo indugiare – la figura di uno studioso inquieto in un'epoca di transizione, di un intellettuale non assopitosi nei sofismi di una dogmatica percepita come inadeguata, cui va riconosciuto anzitutto il coraggio e il merito di avere saputo assecondare la propria irrequietezza intellettuale, aprendosi alla contaminazione della realtà che lo circondava, alla costante ricerca, nel corso degli anni e senza timore di sperimentare, di nuovi stimoli culturali e giuridici.  

2. L'interrelazione tra biografia e bibliografia nei Racconti

I tratti di questa interrelazione forte tra biografia e bibliografia possono cogliersi anche in molti passaggi dei Racconti. Si pensi, anzitutto, alla precocità e alla velocità che hanno rappresentato la cifra dell'intera esistenza di Tullio Ascarelli, dal termine degli studi (scolastici e universitari) sino al percorso accademico (che lo ha visto salire giovanissimo in cattedra). Precoce anche il drammatico momento della scomparsa, a soli 56 anni, e frenetico il suo percorso, accademico e scientifico: sul piano accademico, ha insegnato, infatti, diritto commerciale, industriale, marittimo e anche istituzioni di diritto civile e ha ricoperto incarichi in molte Università italiane, prima di approdare, finalmente, a Roma; sul piano scientifico, ha affrontato e anticipato, come è ben noto, temi cruciali del diritto commerciale, ma ha anche arato campi di sapere ‘altri’, traducendo l'inclinazione alla trasversalità degli interessi in un approccio che oggi potremmo definire multidisciplinare, emblematicamente testimoniato dagli studi di teoria generale del diritto. Beffardamente, quest'ansia di anticipare i tempi gli venne anche in qualche modo rimproverata nel giudizio del concorso per professore di ruolo a Ferrara nel 1926, allorquando furono avanzate timide obiezioni fondate proprio sull'esuberanza di taluni scritti minori (p. 45). Tutto ciò restituisce l'immagine – nitidamente colta dall'Autore – di un'esistenza "perennemente di corsa", vissuta "non risparmiandosi mai, bruciando ogni tappa, superando a velocità vertiginosa le posizioni che lui stesso aveva fissato" (p. 89).

Rievocando il contesto politico degli anni Trenta, poi, pur senza entrare nel terreno scivoloso del dibattito sulla mancata (o non abbastanza vigorosa) presa di distanza dal fascismo, viene messo in luce quanto il clima dell'epoca abbia influito sulla scelta – che nel volume è descritta con raffinata sensibilità (pp. 47 - 52) – di separare la passione del politico dal percorso dello studioso, portando Ascarelli a tuffarsi "disperatamente", per dirla ancora con Bobbio, sulla via "degli studi politicamente sterilizzati e della libera professione"[5]; del resto, ci ricorda Mario Stella Richter al cospetto di semplicistiche stigmatizzazioni, "tra il non essere martiri ed eroi e l'essere fascistissimi e ammiratori frenetici di tale regime ne corre di strada: ed è in questo lungo intervallo che deve collocarsi Tullio Ascarelli, che del fascismo fu comunque vittima, senza farne del vittimismo" (p. 52).

Ancora, nel ricordo degli anni trascorsi in Francia e soprattutto in Brasile (pp. 61 - 65), traspare l'anelito a svincolarsi dalla imperante territorialità del diritto (iniziano in questa fase gli approfondimenti di diritto comparato), così come nel periodo immediatamente successivo al ritorno in Italia si palesa un nuovo temperamento di studioso (spec. pp. 78 - 79), che conduce Ascarelli a insistere su temi sempre più impegnativi di teoria generale del diritto, accompagnato da un atteggiamento – che Bobbio non ha esitato a definire addirittura "baldanzoso"[6] – di vero e proprio demolitore di idee tralatizie e, si può aggiungere, di luoghi comuni, per lo più passivamente e acriticamente tramandati.  

3. La chiamata a Roma e l'incessante ricerca di nuovi sentieri scientifici

Un capitolo a parte merita l'episodio della chiamata alla Sapienza, descritta in maniera minuziosa nelle travagliate sfumature di politica accademica (pp. 67 - 79); per chi si appassiona a siffatte dinamiche, la vicenda appare davvero istruttiva, svelando i sintomi del costante tentativo di penetrazione della politica (nel senso meno nobile) all’interno dell'Università. Nel caso di specie, tuttavia, si può ben dire che l'Accademia abbia saputo offrire, pur tra non poche oscillazioni, un'importante 'prova di resistenza', dimostrando una proficua capacità compositiva di istanze all'apparenza antitetiche; una capacità che, a dire il vero, appare oggi, nel contesto universitario, piuttosto sfumata nel perdurare di diatribe, sempre più politiche e meno accademiche.

In questa fase, Ascarelli, non appagato da una carriera giunta all'apice, anziché adagiarsi moltiplica gli sforzi: i progetti di ricerca, le nuove pubblicazioni, gli inviti a conferenze e le iniziative editoriali (pp. 78 - 79). Inizia la Direzione dell'Enciclopedia del diritto e fonda la Collana Testi per la Storia del pensiero politico, nel cui primo volume è inserita un'ampia Introduzione a lavori di Hobbes e Leibniz; si tratta del suo ultimo scritto, nel quale si spinge ad accomunare – nonostante le differenze – i due autori nella comune concezione dell'interpretazione giuridica come opera non innovativa ma dichiarativa, offrendo in questo denso contributo ulteriori riferimenti e precisazioni sulla sua teoria dell'interpretazione (in un ideale percorso scientifico aperto e chiuso proprio sul terreno impervio dell'interpretazione).  

4. Gli studi sull'interpretazione e gli spunti ancora attuali (anche per il penalista)

Quest'ultimo riferimento consente, prima di concludere, di tornare sulla precocità di Ascarelli, qui intesa quale capacità di anticipare questioni nodali, che occuperanno il dibattito (anche penalistico) negli anni immediatamente successivi.

Il riferimento è al rapporto in perenne tensione tra legge e giudice, tra lex scripta e iurisdictio, con particolare riguardo ai limiti dell'interpretazione giurisprudenziale e ai margini di un suo apporto 'creativo' e non meramente ‘ricognitivo’ di significati. Si tratta di temi che – come si è visto – chiamano in causa, in un'ideale circolarità, l'inizio e la fine della riflessione scientifica di Tullio Ascarelli (la natura e la funzione dell’ermeneutica giuridica) e che conservano intatta la loro problematica attualità, incentrata oggi, soprattutto, nella complicata convivenza 'quadrangolare' tra legislatore, giudice di legittimità, Corte costituzionale e Corti sovranazionali (esplosa in maniera fragorosa, ad esempio, nel noto caso Taricco) e nei tentativi di enucleare una forma di 'integrazione sostenibile' anche in ambito penale tra legalità formale e diritto giurisprudenziale. E chissà che, in un contesto particolarmente critico come quello odierno, non possa essere proprio un'adeguata valorizzazione dell'intuizione ascarelliana di un'attività interpretativa che adempie la sua funzione mantenendo la continuità del sistema, muovendosi fra i due poli della creatività e della continuità e recuperando l'indirizzo funzionalistico nello studio dei gradi problemi giuridici contemporanei, a consentire di individuare – anche nella prospettiva penalistica – una plausibile via d'uscita dalla rigida contrapposizione ideologica cui stiamo assistendo.

Anche per questo spunto, meritevole di ben più significativi approfondimenti, il debito di gratitudine nei confronti di Mario Stella Richter è enorme; la lettura del suo Volume non solo ci guida alla scoperta (o alla riscoperta) della vita e dell'opera di Tullio Ascarelli, ma ci indica e ci spinge ad approfondire nuovi possibili sentieri tematici alla ricerca di soluzioni già tracciate dai Maestri a problemi solo apparentemente nuovi.

[1] Tra i quali segnalo: Tullio Ascarelli studente, in Riv. soc., 2009, 1237 ss. (e in Revista de Direito Mercantil, 2011, vol. 159/160, 9 ss.); Filippo Vassalli preside e la chiamata di Tullio Ascarelli alla Facoltà giuridica romana, in Riv. dir. comm. 2010, I, 693 ss.; Tullio Ascarelli, in Il contributo italiano alla storia del pensiero, in Enciclopedia italiana – Appendice ottava – Il diritto, a cura di P. Cappellini, P. Costa, M. Fioravanti, B. Sordi, Roma, ,2012, p. 707 ss.; Tullio Ascarelli avvocato, in Riv. soc., 2013, 190 ss. (e in Studi in onore di Paolo Stella Richter, vol. II, Napoli, 2013, 929 ss.); voce Ascarelli, Tullio del Dizionario biografico dei giuristi italiani, a cura di I. Birocchi, E. Cortese, A. Mattone e M.N. Miletti, vol. I, Bologna, 2013, 108 ss.; Tullio Ascarelli e i beni immateriali, in “Afferrare... l’inafferrabile”. I giuristi e il diritto della nuova economia industriale fra Otto e Novecento, a cura di A. Sciumè e E. Fusar Poli, Milano, 2013, 53 ss. (e in Impresa e mercato. Studi dedicati a Mario Libertini, tomo II, Milano, 2015, 1259 ss.); voce Tullio Ascarelli del Dizionario del liberalismo italiano, vol. II, Soveria Mannelli, 2015, 87 ss.; Gli Ascarelli prima di Tullio, in Liber amicorum Pietro Rescigno, vol. II, Napoli, 2018, 1913 ss., e, in castigliano con il titolo Los ancestros de Tullio Ascarelli, in Revista de Derecho Mercantil, n. 308, 2018, 417 ss.; Tullio Ascarelli: as obras e os dias, in Direito empresarial contemporâneo. Tullio Ascarelli no século XXI, a cura di D. Borges dos Santos Gomes de Araujo, São Paulo, 2018, 12 ss.; Il giovane Ascarelli, in ‘Non più satellite’. Itinerari giuscommercialistici tra Otto e Novecento, a cura di I. Birocchi, Pisa, 2019, 259 ss.; Cinque storie ascarelliane, in Giur. comm., 2020, I, 243 ss.

[2] Sul Volume, S. Cassese, La difficile, intensa vita del giurista Ascarelli, in Il Sole 24 ore, 30 agosto 2020; J. M. Embid Irujo, Le traiettorie di Tullio Ascarelli, in Riv. dir. comm., 2020, II, 553 ss.; M. Grondona, Mario Stella Richter jr, Racconti ascarelliani, in Banca, borsa tit. cred., 2020, I, 957 ss.; L. Lacché, Scheda di lettura dei Racconti ascarelliani, in Giornale di storia costituzionale, 2020, 315 ss.; P. Marchetti, Racconti ascarelliani, in Riv. soc., 2020, 865 ss.; nonché la recensione di F. Migliorino, in corso di pubblicazione su Quaderni fiorentini, 2021.

[3] N. Bobbio, Ritratti critici di contemporanei. Tullio Ascarelli, parte II, in Belfagor, XIX, 1964, n. 4, 565.

[4] Sviluppa questo aspetto, da ultimo, O. Roselli, Alla ricerca della dimensione giuridica (ed umana) attraverso la narrazione biografica ed autobiografica dei giuristi (a proposito di un libro di Alessandra Valastro), in Osservatorio AIC, 3 novembre 2020, 4 ss.

[5] N. Bobbio, L'itinerario di Tullio Ascarelli, in Studi in memoria di Tullio Ascarelli, vol. I, Milano, 1969, CIX.

[6] N. Bobbio, Ritratti critici di contemporanei. Tullio Ascarelli, parte I, in Belfagor, XIX, 1964, n. 4, 414.