GIUSTIZIA INSIEME

Sul concorso apparente di norme tra bancarotta fraudolenta documentale e inosservanza ex art. 220 L.F.

Brevi note a margine della sentenza Cass. pen., sez. V, 12 gennaio 2022, n. 675, Di Marco

di Sandro Saba 

Sommario: 1. Il quadro normativo. - 2. L’ondivaga giurisprudenza di legittimità. - 3. La persuasiva soluzione offerta.

1. Il quadro normativo

Come noto l’art. 220, r.d. n. 267/42 – negletta disposizione incriminatrice di rara contestazione nella quotidiana prassi giudiziaria – incrimina, tra le altre, l’inosservanza dell’obbligo di deposito, nel termine di tre giorni (dalla conoscenza della sentenza dichiarativa del fallimento) dei bilanci e delle scritture contabili e fiscali obbligatorie (ai sensi dell’art. 16, comma 1, n. 3, citato decreto).

Salvo – s’affretta a precisare il Legislatore – ricorrano gli estremi della più grave ipotesi di bancarotta fraudolenta documentale.

Clausola di sussidiarietà (espressa) che affanna l’interprete (come da contrastanti approdi esegetici di cui in appresso), chiamato a pronunciarsi su possibili coesistenze (nella forma concorsuale) tra diverse (e diversamente gravi) fattispecie illecite.

2. L’ondivaga giurisprudenza di legittimità

Secondo un primo orientamento, è predicabile il concorso di reati (eventualmente avvinti dal vincolo della continuazione) allorquando l’inosservanza stigmatizzata all’art. 220 concerna libri e scritture contabili non incisi dall’azione fraudolenta (così Cass. pen., sez. V, 16 aprile 2018, n. 16744, Di Candido) ovvero qualora il delitto di bancarotta si sostanzi non nell’occultamento (nelle molteplici declinazioni formulate) bensì nella tenuta (irregolare o incompleta) tale da non rendere possibile la ricostruzione del patrimonio o del movimento degli affari (cfr. Cass. pen., sez. V, 26 gennaio 2021, n. 3190, Calò).

Trattasi di opzione ermeneutica – connotata da concretissimo approccio al caso singolo, mediante chirurgica dissezione delle condotte contemplate dall’art. 216 – d’innegabile depotenziamento della clausola di sussidiarietà che assiste l’incolpazione minore.

Vi si contrappone alternativo percorso interpretativo – cui aderisce la pronunzia in commento – ancorato a solidi argomenti (letterali, logici e giurisprudenziali), che radicalmente esclude (già in astratto) il concorso tra i delitti.

3. La persuasiva soluzione offerta

Prende il Collegio le mosse da attenta analisi della disposizione di cui all’art. 216, quale norma “a più fattispecie alternative o fungibili”, che ove cumulative “degradano al rango di semplici modalità di previsione di un unico tipo di reato” (così già Cass. pen., sez. un., 26 maggio 2011, n. 21039, Loy), con conseguente verificazione di un’indistinta e complessa azione penalmente rilevante (pur in presenza di pluralità di condotte differenziate sotto il profilo naturalistico e materiale), presidiando l’incriminazione la globale (e veridica) rappresentazione della situazione (economica, finanziaria e patrimoniale) dell’impresa, per il tramite di una contabilità ispirata al principio di continuità (pertanto insuscettibile di frazionato apprezzamento).

Sicché l’offesa che contraddistingue il delitto è ravvisabile anche qualora l’oggetto della condotta s’individui solo in alcuni dei libri o delle altre scritture (come d’altronde evincibile dalla stessa lettera della norma, che sanziona la fraudolenta manipolazione “in tutto o in parte” della documentazione), ricorrendo già in siffatto scenario il pericolo per il ceto creditorio che s’intende fugare.

Postulata l’integrazione dell’ipotesi ex art. 216 a prescindere dalla magnitudo della manipolazione, non residua possibilità alcuna di concorso con l’ancillare disposizione di cui all’art. 220 (come da clausola di sussidiarietà, fondata su genuino rapporto di specialità, per caratura del coefficiente psicologico d’addebito).

D’altronde, chiosa la Suprema Corte, “il ritardo nel deposito della rimanente parte (per dir così, residua) della contabilità nulla aggiunge in termini di maggior pericolo verso il medesimo interesse tutelato pure dall’art. 220 L.F.”, risolvendosi l’eventuale intervento sanzionatorio in un’arbitraria (ed esasperatamente formalistica) duplicazione dello stigma penale, priva di sostanziale giustificazione.

In tema v. Questioni problematiche in tema di bancarotta fraudolenta di Giuseppe De Marzo  in Questioni attuali di diritto e procedura penale,  Speciale n. 4/2021, 210, Foro Italiano

“Dire il diritto nel XXI secolo” (2022) di Giovanni Canzio: il coerente pensiero di un giurista sublimatosi nella giurisdizione

di Mario Serio

1. Una ricchissima raccolta di scritti elaborati lungo una traiettoria ultraventennale da un Primo Presidente emerito della Corte di Cassazione che rechi l'introduzione di un Presidente emerito della Corte Costituzionale è già di per sé motivo di interesse e di induzione alla lettura per chi coltivi la letteratura giuridica più recente.

E non solo per le menzionate qualità soggettive, che pur costituiscono sicuro indice di affidabilità. È il titolo stesso, che lascia intendere che il tempo presente implichi un modo originale e degno di esplorazione dello “ius dicere” e, quindi, di esercitare la responsabilità giurisdizionale e di osservarla dall'esterno in forma critica, a consigliare di intraprendere la via dell'indagine curiosa e piena di attese intorno al  volume del Presidente Giovanni Canzio. In esso sono rappresentati, ripercorsi, approfonditi, spiegati itinerari di pensiero cui hanno corrisposto esperienze di amministrazione della Giustizia collimanti  con la dimensione teorica illustrata in un costante gioco di vicendevoli influenze che, per la loro armonia, impediscono di proclamare-ciò che probabilmente l'Autore non desidererebbe - la supremazia delle une o dell'altra, tanto coordinato essendone l'intreccio.

Le circostanziate e partecipi parole introduttive del Presidente Giorgio Lattanzi aprono lo scenario della lettura con l'autorevole avvertimento che un filo rosso lega tra loro i vari saggi pubblicati nel libro. Ed esso viene felicemente ravvisato nell'unitario, per quanto articolato, discorso sulla giurisdizione, sia sul suo modo di attuarla ,sia sulla maniera di concepirla dal punto di vista speculativo. È proprio dall'attività di “dire diritto”, infatti, che Lattanzi lascia derivare l'odierna formazione dell'ordinamento giuridico che si realizza mediante l'interpretazione e l'applicazione giurisprudenziale. Ma il Prefatore ha un'idea precisa sulla strada che questa duplice attività deve imboccare per giungere al proprio approdo finale: è quella che si snoda attraverso quel qualificato esercizio professionale e culturale al tempo stesso che assume le nobili, talvolta arcigne, sembianze della nomofilachia, più esattamente della “nuova” nomofilachia, quella, cioè, che traluce dal densissimo e concretamente attuato progetto intellettuale cui ha ispirato il proprio impegno professionale l'Autore nei lunghi anni trascorsi nello svolgimento di funzioni giudiziarie di legittimità, nell'ultimo biennio di carriera (2016-2017 ) alla presidenza della Suprema Corte.

Non può certo stupire l'enfatico rilevo attribuito nell'introduzione all'amministrazione della Giustizia in sede di legittimità: si tratta, infatti, di un dato che ha brillantemente accomunato Lattanzi e Canzio, forgiandone la forma mentale ed indirizzandola verso la ricerca dei metodi e dei mezzi più proficui per assicurare che la funzione ordinatrice della giurisprudenza di legittimità serva meglio gli interessi dello Stato di diritto e della collettività che in esso vive.

2. Sulla scia del necessario riammodernamento del tradizionale apparato che presiede al momento del “dire il diritto”, si colloca introduttivamente lo stesso Autore, desideroso di allinearlo al progresso scientifico ed ai conseguenti sviluppi tecnologici.

3. Tratteggiare in energica sintesi le linee portanti del prezioso volume impone di prendere le mosse dalla sua premessa di fondo, ossia dai 4 punti di svolta nello “ius dicere” del XXI secolo quali sono stato acutamente individuati dall'Autore: a ciascuno di essi fa riscontro nell'esposizione una particolare declinazione dell'attività che dà il titolo al libro. Essi possono così condensarsi. In primo luogo è netta e ben giustificata la preminenza accordata all'ormai acquisito riconoscimento dei principii racchiusi nella Costituzione negli argomenti delle parti processuali e dei Giudici nelle loro pronunce, ossia nell'intero tessuto del “legal reasoning”.In secondo luogo una visione aggiornata della giurisdizione non può che portare a constatare l'”irruzione” nell'ordinamento interno e nel diritto vivente nazionale dei principii del diritto europeo. Strettamente connesso a quest'ultimo punto si rivela il successivo, consistente nel tributo corrisposto al benefico apporto che al modello culturale tradizionale si mostrano sempre in maggior misura capaci di apportare le culture “altre”, in virtù della sfida  rinnovatrice in esse insite. Ed infine, lo sguardo si allunga verso un'area in cui si concentrano aspetti di politica giudiziaria ed innovazione  della sensibilità sociale ,vale a dire quella utilizzata per la costruzione del territorio tipico e dello statuto disciplinare delle fattispecie associative di stampo criminale .

Nel dedicarsi diffusamente a ciascuna di queste “svolte” l'Autore adotta costantemente due capisaldi dalla composita natura, storico-esperienziale e di profonda convinzione teorico-professionale: da un canto, si pone la dura considerazione di realtà effettuale secondo cui, avendo il cosiddetto postmoderno (appropriata espressione appartenente anche all'elevato lessico di Paolo Grossi)  reso difficile il rapporto tra le categorie concettuali del tempo e la funzione di giustizia, si afferma la necessità del rinnovamento metodologico della formazione professionale dei giuristi. D'altro canto, si avverte l'esigenza che, nella pregevole ricostruzione del modello costituzionale della Magistratura e dell'Avvocatura, rapportabile alla stagione della “nuova” nomofilachia ,per le ragioni e nei modi  che di seguito verranno illustrati, prendano ampiamente campo. Perché la concezione del ruolo del giurista di questo secolo che l'Autore nutre trova perfetta ed appagante risoluzione nella diuturna interpretazione dei compiti affidati al grado più alto di giurisdizione.

4. Fissati i contorni spaziali ed i presupposti culturali della propria protratta opera Giovanni Canzio procede speditamente e fedelmente da essi affrontando di volta in volta temi che, al di là delle apparenze, è agevole classificare quali loro congrue diramazioni concettuali.

Alla luce di questo elemento aggregante è ben possibile proseguire in questa presentazione assecondando il criterio della trattazione ripartita di singoli argomenti, cui non osta la natura variegata, essendo garantita l'uniformità del pensiero dalla loro piena pertinenza al disegno complessivo.

5. Il volume, sempre attento ad immergere tutte le riflessioni nelle salutari acque della Costituzione, avvolge con apprezzabilissima apertura mentale  in un'unica trama di fedeltà ad essa la funzione giudiziaria e  quella difensiva, considerandole epifenomeni dell'unitaria aspirazione sociale ed individuale  alla Giustizia.

In questo quadro di bilanciamenti funzionali e di pari dignità professionale, inizia a far capolino, sin dalle pagine iniziali, il ruolo redimente e costitutivo della nomofilachia intesa quale valore fondante e ragione identitaria dello “ius dicere” riservato alla Corte di Cassazione, su cui a più riprese ed insistentemente l'ampio lavoro torna. Si scorge, infatti, nel diritto vivente, quale approda e viene consacrato nelle aule di giustizia, l'ingrediente centrale della vicenda giurisdizionale, quella dimensione esperenziale in continua evoluzione ed alla ricerca del miglior adeguamento allo spirito del tempo ed alle esigenze del caso concreto che spinge l'Autore a dire che, in tale prospettiva evolutiva, “al giudice non è vietato andare oltre ,ma contro la lettera della legge”.

Il riferimento alla vita del diritto quale viene vissuta e filtrata nel giudizio (secondo una visione sostanzialmente Sattiana del processo come teatro di inveramento totale ed immancabile del diritto soggettivo) consente a Canzio una quanto mai fruttuosa incursione nel perimetro del diritto giurisprudenziale considerato nel suo aspetto più smagliante, quello della sua perpetuazione tendenziale in virtù della socialmente e professionalmente accettata idea della rilevanza del formante (adesso a parlare è la lingua di Rodolfo Sacco) precedenziale. Esso, infatti, “svolge un ruolo di guida nell'interpretazione uniforme del diritto e di tendenziale sintesi coerenziale nella formazione del diritto vivente”.

6. Sotto un duplice punto di vista l'evocazione della continuità dell'opera giurisprudenziale esibisce la propria importanza nell'economia della raccolta di saggi. Dapprima, perché si candida a diventare valido indice probatorio della ariosa propensione dell'Autore verso il campo della comparazione giuridica ,tanto nel suo elemento dottrinario quanto in quello giudiziario. Ripetuti ed appropriati sono i richiami, né acritici né supini, a culture giuridiche straniere per esaltarne la funzione commisuratrice (nell'ottica della nozione di comparazione donata da Gino Gorla) dell'adeguatezza delle soluzioni interne nonché quella di stimolo alla promozione di ragionate linee evolutive. Particolarmente pregevole è proprio la disponibilità intellettuale dell'Autore a valicare i confini nazionali e ad aprire le porte della conoscenza all'introiezione di nuove e differenti maniere di strutturare ed elaborare le categorie giuridiche, determinandone la ricaduta nella quotidianità del fenomeno giuridico interno.

L'altro punto di vista, la vera stella polare che illumina l'intera opera, riflette la perspicua identificazione del molteplice ruolo assolto dalla nomofilachia, intesa in senso sia verticale (ascendente) sia orizzontale (con conseguente valorizzazione della partecipazione al processo formativo del diritto vivente dei Giudici di merito) e secondo un moderno orientamento cui ha contribuito anche la Corte Costituzionale (ad esempio con le sentenze 230 del 2012 e 25 del 2019) in tema di (ir)rilevanza del mutamento giurisprudenziale sul giudicato.

7. Il tempo è così maturo per pervenire alla questione focale della risposta legislativa - ovviamente suscettibile, come si sta per dire, di avvalersi dell'integrazione giurisprudenziale - alle sollecitazioni che la postmodernità sollecita in materia di discorso giuridico. E così l'attenzione viene meditatamente rivolta al significato ed agli effetti dell'art.65 del R.D.12 del 1941 circa lo scopo istitutivo della Corte di Cassazione in quanto garante (in sostanziale continuità con la tradizione Napoleonica) dell'esatta osservanza, dell'uniforme interpretazione e dell'unità del diritto oggettivo nazionale. Pluralità di scopi nell'attività della Corte regolatrice il cui spazio applicativo è destinato ad espandersi in misura direttamente proporzionale alla pluralità e complessità che la postmodernità, quale proiezione della poliedricità, pluralità, ricchezza delle vicende umane, postula, reclamando acconce risposte ordinamentali in senso ampio.

In questi interstizi di difficile governo si inserisce la promettente e benefica intuizione di Canzio che, segnalando la crisi della fattispecie come rappresentata dal pensiero classico Weberiano, addita l'approccio nomofilattico, generato dalla centralità del diritto di formazione giurisprudenziale quale via di uscita dalla temuta involuzione nichilista e porta di accesso al dinamismo di teoria e di prassi che consente al giurista di liberarsi dai lacci della complessità e della incalcolabilità (concettualmente simmetrica ad imponderabilità, imprevedibilità, incertezza) del diritto. Degna del massimo rilievo è la conclusione raggiunta dall'Autore che testualmente scrive che: “la nomofilachia è uno strumento essenziale del diritto giurisprudenziale postmoderno e sventa il pericolo del solipsismo giudiziario”.

8. Nell'ordito concettuale che caratterizza i numerosi saggi occupa logicamente e conseguenzialmente un posto preminente la questione dei criteri argomentativi e valutativi da applicare nel giudizio al materiale probatorio offerto al Giudice, specialmente nel campo penale. Anche questo profilo è studiato in relazione alla complessità della postmodernità ed al suo bisogno di regolazione alla stregua concorrente degli esiti del progresso scientifico, seppur sempre coordinato, come si vedrà, con un telaio di razionalità argomentativa. Probabilmente è questo il settore tematico in cui l'ardore intellettuale e la passione professionale del Presidente Canzio, artefice e narratore di una fondamentale stagione giudiziaria, forniscono la prova più consistente ed indicano soluzioni ed obiettivi a pieno titolo classificabili tra quelli che più nettamente caratterizzano la civiltà giuridica. Ed infatti, sul terreno della prova che possa condurre ad un giudizio maturo, giusto, socialmente accettabile  e sulle connotazioni estrinseche ed intrinseche da esigere da essa il pensiero dell'Autore si muove con scioltezza, autorevolezza, saggia ponderazione. Intravedendo nel processo uno scopo retrospettivo di fatti spesso ammantati dalla nebbia della distanza temporale (non a caso si ricorre nel testo all'espressione, mutuata dalla tradizione culturale dei sistemi processuali di  common law, “lost facts”), consegue la necessità che se ne disvelino effetti e fenomenologia in chiave autoriale mediante “procedure cognitive di valenza probabilistica”, alla stregua di criteri di verosimiglianza (di grande pregio il richiamo al pensiero aristotelico sulla rilevanza della verosimiglianza nell'andamento dell'argomentazione giudiziale), corrispondenza, maggior o minor grado di probabilità, etc. Perché in ciò risiede il rovello, vera cifra morale dell'opera, dell'Autore: che la decisione non si risolva nella semplice affermazione dell'arbitrio del Giudice o nell'astratta ed incontrollabile postulazione “secundum conscientiam”,ma che lasci trasparire un percorso di verità articolato secondo il rigoroso schema del ragionamento probatorio. Questo a propria volta va alimentato, nel modello processuale di tipo accusatorio, dal “metodo avversativo della confutazione”. Logica, precisione, aderenza al dato di realtà, ausilio proveniente dal mondo scientifico e tecnologico, attento vaglio delle ragioni in contesa, opzione finale decisioria quale coerente risultanza della combinazione di questi fattori di giudizio formano per Canzio l'antidoto meglio sperimentato per prevenire l'arbitrio o anche la sola eccentricità della decisione. È una vera fede quella che il Giudice Canzio mostra di nutrire per l'idea che l'atto di Giustizia consegua, in esito al complesso procedimento appena descritto, un risultato di “corrispondenza” alla verità. Del resto, il volume si preoccupa scrupolosamente di descrivere i solidi argini atti a scongiurare possibili derive della struttura probabilistica del giudizio, lucidamente individuandoli in altrettanti presidii di matrice costituzionale: la presunzione di non colpevolezza, il principio del contraddittorio, l'obbligo di motivazione. Sperimentazione, questa della capacità della Costituzione di fungere da polo di orientamento concreto nelle vicende giudiziarie: va riconosciuto all'Autore il merito di essersi reso promotore di un così promettente e rassicurante messaggio.

A completare il piano del saldo metodo di giudizio concorrono con sicura decisività il principio ormai codificato dell'affermazione di responsabilità al di là di ogni ragionevole dubbio e la formula che predica l'esigenza che la formula definitoria del processo si fondi su un'ipotesi capace di resistere, secondo gli  indici qualitativi e quantitativi delle informazioni di cui si nutre, alla controipotesi.

Questo era, ed è, il contesto ideologico e di somma raffinatezza culturale in cui vide la luce la celebre pronuncia delle Sezioni Unite penali della Corte di Cassazione 30328 del 2002,ormai nota come Franzese, ispirata al sacrosanto criterio che la sentenza debba saper soddisfare un “alto grado di credibilità razionale”. Criterio al quale non può certamente dirsi estranea l'adozione di un sistema di “multifattorialità della spiegazione causale” (quale quello utilizzato dalla stessa Corte di Cassazione nella sentenza 38388 del 2012 in tema di responsabilità medica)  o l'acquisizione dei dati provenienti dal processo scientifico (come propugnato dalla Corte EDU nel caso del 2006 Touli c. Turchia). L'agile padronanza dello strumento epistemologico offerto dalla comparazione giuridica viene convincentemente testimoniata dall'insistito riferimento al “trial by probabilities” quale paradigma indiziario  tipico dei sistemi processuali anglosassoni. La rivisitazione delle strutture delle categorie del diritto penale classico ed il loro riorientamento, ai fini della loro adeguata ricostruzione, verso la concretezza del fatto, costituisce il più rilevante esito di rimodellamento del pensiero giuridico in senso processuale scaturente dalla sentenza Franzese: al pari dell'adesione ad una nozione di causalità dispiegata nel senso della individuazione dei fattori che hanno contribuito alla verificazione naturalistica di un concreto accadimento destinato ad assumere la forma dell'evento giuridicamente rilevante. Nella doviziosa illustrazione di una concezione causalistica poggiante sul complesso degli elementi, fattori e criteri prima indicati il volume procede con speditezza e linearità.

Di grande utilità in termini di edificazione di uno statuto delle condizioni necessarie e sufficienti in prospettiva di affermazione della  responsabilità per colpa sanitaria sono le fitte pagine che spaziano dall'area penale a quella civile, attraverso anche la giurisprudenza costituzionale ed i molto significativi interventi del legislatore (leggi Balduzzi del 2012 e Gelli-Bianco del 2017) per sottolineare la distanza valutativa tra le due aree, in gran parte dovuta alla piena introiezione da parte della prima di esse degli indici valutativi propri della sentenza Franzese e di quella successiva, sempre delle Sezioni Unite penali nel caso Mariotti (8770/2018), tesa a ribadire la permanente centralità dell'approccio interpretativo derivante dai metodi selettivi di responsabilità offerti dall'art.2236 c.c. con riguardo a prestazioni implicanti la soluzione di problemi tecnici di speciale difficoltà.

9. La modernità dell'architettura della raccolta ,sempre ben calibrata secondo un ordito unitario, viene sottolineata dall'attenzione riservata all'attualissima materia vertente su “linguaggio e comunicazione”. Essa muove dalla ferma, e comunemente accettata, definizione del provvedimento giudiziario come forma di agire comunicativo, che ne prescrive, onde ricavarne legittimazione sociale e democratica, “sintesi, precisione e chiarezza”, certamente facilitate da prassi, come quella presente nell'esperienza della Supreme Court del Regno Unito, consistenti nella pubblicazione, antecedente o coeva al deposito della sentenza in forma completa, di sintesi esplicative del relativo contenuto.

10. Ampio e puntuale è il risalto motivatamente attribuito al tema della legislazione e della giurisprudenza riguardante la mafia ed altre associazioni criminali.

Non è possibile fornire una descrizione approfondita dei singoli passaggi nei quali si snoda l'intero esame: occorre, pertanto, limitarsi a coglierne i momenti, né pochi né trascurabili, maggiormente idonei a lasciar affiorare la delicata trama concettuale.

Essa trae origine dalla considerazione della somma difficoltà della “formazione di coerenti orientamenti giurisprudenziali su contesto e prove del fenomeno associativo”.

Di particolare utilità anche sul piano della comprensione storica è la narrazione delle sequenze cronologiche degli indirizzi giurisprudenziali, sorti sin dal 1970, concentratisi sul tema della responsabilità degli associati in relazione alla commissione dei reati-fine. La disamina procede con l'andarivieni proprio del moto pendolare, sottolineando progressioni e regressioni dei modelli di ragionamento giudiziario (nel quale si innesta quello peculiare applicato nella stagione delle azioni delittuose delle Brigate rosse), il cui compendio problematico può così esporsi: se ed in quale misura occorra, ai fini dell'affermazione della responsabilità dei singoli associati ed in particolare di coloro che rivestono ruoli di preminenza e direzione, la prova positiva dello specifico mandato emesso dai capi volta per volta rispetto ai reati-fine. Il libro si sofferma sul travaglio che promana dagli orientamenti succedutisi nel tempo, ad alcuni dei quali affermatisi nel quarto di secolo terminato nel 1995 si addebita il difetto di essere incorsi in “gravi cadute semplificatorie”.

Un'utile, perfino dirimente, linea di indirizzo viene scorta nel dialogo tra le corti nazionali (inizialmente annoverato, come già ricordato, tra i “punti di svolta” del “dire diritto” oggetto dell'opera) e le prassi applicative: l'esito di questo processo vien fatto consistere nella nascita di un “principium cooperationis” mirato all'armoniosa formazione di un comune formante giurisprudenziale di matrice europea, agevolato dai protocolli d'intesa (con annesso memorandum) e d'accordo stipulati dalla Corte di Cassazione tra il 2015 ed il 2017 rispettivamente con la Corte EDU e con  quella di Giustizia dell'Unione Europea. Per effetto di  tale contaminazione viene certamente incoraggiata la tensione, nell'ambito della giustizia penale internazionale, verso una configurazione di un processo giusto e spedito (“a fair and expeditious trial”). L'Autore non ignora affatto che questa visione cooperativa possa comportare il rischio di un deperimento delle radici storiche domestiche: Egli lo esorcizza alla luce della massima di saggezza che vuole che “la tradizione non consista nel conservare le ceneri ma nel mantenere viva la fiamma”. Esemplificativa di questa ricalibrata mentalità è la nota sentenza europea afferente al caso Dorigo - che portò alla dichiarazione di ineseguibilità di una sentenza penale italiana di condanna - in cui fu riscontrata una violazione dei principii in materia di giusto processo professati dall'art. 6 CEDU, poi trasposti nell'art.111 della Costituzione, a cagione della mancata audizione dei testimoni indicati dalla difesa.

11. Lungo e probante è l'elenco delle epifanie nell'esperienza giuridica italiana degli influssi dei dialoghi a plurimi livelli sovranazionali che hanno inciso su settori della vita nazionale in cui più marcata è apparsa l'esigenza di difendere ed attuare valori volti a preservare sempre la dignità della vita e della persona umana: dalla responsabilità per crimini di guerra, alla tutela degli individui vulnerabili, dalla tutela delle vittime della criminalità organizzata agli ordini di protezione di natura civile. Proprio nel punto in cui lo sguardo del volume è più orientato verso la dimensione dell'avvenire, cooperativo ed insofferente ai recinti nazionali, l'Autore avverte la seduttività dell'impulso a volgere lo sguardo all'indietro, verso la storia della Giustizia celebrata nel mondo della Grecia antica, ripensato nell'attualità attraverso la riedizione del processo ad Eracle e della fosca vicenda di Edipo re ed Antigone.

12. Non poteva sfuggire alla sensibilità etica ed intellettuale dell'Autore la rievocazione del tristo periodo della legislazione fascista antiebraica ed il successivo riscatto attuato (in virtù di fondamentali pronunce del 1998 e del 2015 della Corte dei Conti) dallo Stato italiano mediante la rivalutazione a doverosi fini indennitari degli atti di persecuzione razziale commessi in pregiudizio dell'infanzia ebraica e la costituzione con DPCM del 16 giugno 2020 di un gruppo tecnico di lavoro per la ricognizione della definizione di antisemitismo. In questa atmosfera di redenzione e riconoscimento ed accollo di debito morale universale vengono debitamente apprezzate le iniziative dell'International Holocaust Remembrance Alliance (IHRA). In questo frangente l'Autore non si sottrae alla non incontroversa riflessione sulla compatibilità con l'intero spirito della costituzione dell'uso del termine “razza”, opportunamente ricondotto al significato ristretto di memoria degli orrori del passato, che non può che essere mantenuta per evitarne la sciagurata reiterazione.

13. La parte finale del volume è dedicata ai numerosi progetti di riforma, in via di costante e dinamica evoluzione, in materia di Giustizia. Ma non è al momento contingente che la conclusione riassuntivamente guarda, ma alla definizione da valere per il futuro del paradigma dell'attività giurisdizionale nella sua funzione costitutiva del diritto vivente. Esso postula ai fini della sua progressiva formazione, nelle parole delle Sezioni Unite penali della Corte di Cassazione nella sentenza 18288 del 2010, “la mediazione accertativa della giurisprudenza, nel senso che deve riconoscersi ai Giudici un margine di discrezionalità che comporta una componente limitatamente creativa dell'interpretazione, la quale, senza varcare la linea di rottura col dato positivo ed evadere da questo, assume un ruolo centrale nella precisazione del contenuto e della latitudine applicativa della norma ed assolve sostanzialmente una funzione integrativa della medesima”. L'Autore spiega a tal proposito che “la struttura necessariamente generica della norma è integrata e riempita di contenuto dall'attività concretizzatrice della giurisprudenza”.

Questo programma ideale, che pone l'attività giurisprudenziale in funzione di democratico completamento interpretativo-integrativo a fini applicativi della norma di origine legislativa, è, tuttavia, immancabilmente imbevuto del presupposto giustificativo della essenzialità di questa funzione che si rivela incentrato sul nobile riferimento individuale alla figura del Giudice, da cui si pretende la “libertà da vincoli e condizionamenti che non siano la legge, la ragione, l'etica del limite”.

14. La frase da ultimo riportata, e tratta dall'intervista pubblicata su Giustizia Insieme che chiude il volume ,riassume non soltanto la vivida inclinazione culturale dell'Autore: essa ne esprime anche il modo in cui ha inteso assolvere nella lunga e lodata carriera il proprio impegno professionale. E questo, non a seguito di piatta  ed autoreferenziale affezione alla condizione di Magistrato e di esaltazione del relativo stato giuridico incurante di manifestazioni della realtà talvolta deludenti. Al contrario, in quelle alte parole si realizza la sublimazione più genuina ed ammirevole della funzione dello “ius dicere”,sinonimo e prodotto di una incomprimibile libertà intellettuale, non soggetta a condizionamenti imposti dall'esterno, che, tuttavia, deve rifuggire anche dai subliminali vincoli autoimposti attraverso la via obliqua della schiavitù dettata da appartenenze cogenti ed esigenti. Del resto, la più efficace polizza di copertura da siffatti pericoli è garantita dalla vastità degli orizzonti culturali cui l'Autore abitua il lettore. Orizzonti scanditi dalla meticolosa, coscienziosa, instancabile, imparziale ricerca della via verso la Verità processualmente esigibile mediante il ragionamento probatorio sgombro da pregiudizi, preconcetti, dannose pre-comprensioni. L'apertura verso esperienze giuridiche “altre”, esercitata in forma di collaudo critico dei relativi frutti, denuncia con non minore grado di persuasività quanto intensamente sia sentito dall'Autore il dovere di liberarsi dal rifugio che alla eventuale  indolenza giudiziaria potrebbe dare l'acquiescenza ad uno stato immoto ed invariabile dell'attività interpretativa ed il timoroso rifiuto del suo adeguamento alle mutate condizioni della vita, del sentire, delle aspirazioni umane. Né il ripetuto ed appassionato affidamento riposto nella funzione nomofilattica equivale mai per l'Autore a rinuncia alla revisione, all'aggiornamento, al ripensamento di posizioni consolidate, laddove le circostanze, la concretizzazione, nella cornice decisoria della singola fattispecie, del principio o della regola ricevuti ciò suggerisca od implichi. Che la direzione e la nozione dell'impegno giudiziale sia per Giovanni Canzio si esplichino nel senso dell'apertura e dell'affrancamento dalla morsa della passiva adesione al criterio della calcolabilità delle future decisioni (da reputare valore da promuovere e  non strettoia impediente) è provato, “oltre ogni ragionevole dubbio”, dalla adibizione dei diversi formanti provenienti da sistemi giuridici stranieri ad implicito metro di valutazione della  congruità delle possibili soluzioni interne rispetto alla fattispecie sottoposta al vaglio giudiziale. Non è, pertanto, casuale che ricorra in molteplici punti dell'esposizione il riferimento al dinamismo proprio del fenomeno giuridico declinato nelle sue plurime espressioni.

Scrivere “ex post facto”, ossia immedesimandosi ,come ha egregiamente fatto l'Autore nel corposo ed omogeneo volume qui recensito, in riflessioni ed atteggiamenti intellettuali già sperimentati nel corso della ormai conclusa attività giurisdizionale, imprime il sigillo della coerenza esemplare ad una vita spesa al servizio della Giustizia e ad una sua incarnazione ravvivata da umanità, severità metodologica, autonomia di giudizio, avversione ai soffocanti e sterili luoghi comuni.

La Corte di Giustizia risponde alle S.U. sull’eccesso di potere giurisdizionale. Quali saranno i “seguiti” a Corte Giust., S., 21 dicembre 2021 - causa C-497/20, Randstad Italia? - 5) Enzo Cannizzaro

Intervista di Roberto Conti a Enzo Cannizzaro*

                                                                                               [Per l’introduzione al ciclo di interviste si rinvia all’Editoriale]

1. Il dispositivo reso dalla Corte di Giustizia a conclusione della fase del rinvio pregiudiziale non sembra lasciare margini di dubbio in ordine al “responso” del giudice di Lussemburgo. Chiamata a  testare, sotto il profilo della compatibilità con il principio di effettività di matrice UE, l’istituto dell’eccesso di potere giurisdizionale come declinato dal diritto vivente interno, la Grande Sezione ha escluso che la violazione del diritto UE perpetuata dal supremo organo della giustizia amministrativa – nel caso concreto perpetrata per avere ritenuto irricevibile il ricorso contro l’aggiudicazione di un appalto presentato dalla ditta esclusa dalla gara non in via definitiva - possa vulnerare il principio di effettività laddove sia escluso dal sistema interno che gli offerenti partecipanti all’aggiudicazione possono contestare la conformità al diritto dell’Unione della  sentenza del supremo organo della giustizia amministrativa nell’ambito di un ricorso dinanzi all’organo giurisdizionale supremo di detto Stato membro. Valuta questa conclusione appagante, soddisfacente o non condivisibile? 

La sentenza Corte Giust., Grande Sezione, 21 dicembre 2021, C-497/20, Randstad, ha un contenuto chiaro: il diritto europeo non impone agli Stati membri di istituire mezzi di ricorso straordinari al fine di assicurare il rispetto dell’obbligo di rinvio pregiudiziale formulato dai Trattati istitutivi e interpretato dalla Corte di giustizia. Si chiude così il dibattito concernente la possibilità di fondare direttamente sul diritto europeo la qualificazione del rifiuto un ricorso di disporre un rinvio, da parte di un giudice che ne sarebbe tenuto, come una violazione del riparto giurisdizionale dell’ordinamento nazionale.

Si tratta di un dibattito iniziato in tempi ormai remoti. Per quanto inelegante possa essere, segnalo un mio remoto scritto del 1988 (Un nuovo indirizzo della Corte costituzionale tedesca sui rapporti fra ordinamento interno e norme comunitarie derivate, in Rivista di diritto internazionale, 1988, p. 24 ss.) il quale richiamava l’ordinanza della Corte di cassazione (sez. un.) 25 maggio 1984, n. 3223. Tale ordinanza aveva, appunto, negato che, nel sistema italiano, il mancato rinvio di una questione di interpretazione del diritto europeo alla Corte di giustizia da parte del Consiglio di Stato giustificasse un ricorso per motivi di giurisdizione. Si legge nella sentenza:

“il citato art. 177 (ora art. 267 TFUE) non esclude che la giurisdizione rimanga al medesimo (giudice nazionale), salvo il suo obbligo di mettere la successiva in conformità alla pronunzia sulla interpretazione della norma da parte della Corte comunitaria … senza che sia esclusa, essendo anzi presupposta, la giurisdizione del giudice nazionale adito”.

E, tuttavia, l’utilizzo del ricorso per motivi di giurisdizione incontra sia difficoltà di carattere sistematico, attinenti ai rapporti fra ordinamento europeo e ordinamento nazionale, sia difficoltà di carattere pratica, consistenti nel rinvenire strumenti idonei ad assicurare l’effettività del rinvio pregiudiziale.

Conviene osservare, in via preliminare, che l’obbligo di un giudice di procedere a rinvio pregiudiziale configura, invero, una situazione giuridica inusuale: quella di un obbligo esterno all’ordinamento dello Stato, ma rivolto non già allo Stato come persona giuridica unitaria quanto bensì a uno specifico organo di esso: un organo, peraltro, che gode di autonomia costituzionale non solo sul piano nazionale, ma anche sul piano europeo (v. la sentenza 27 febbraio 2018, causa C-64/16, Associação Sindical dos Juízes Portugueses/Tribunal de Contas). In ciò consiste la stranezza sistematica del rinvio pregiudiziale. Esso pone obblighi direttamente in capo ai giudici; ma l’inadempimento di tali obblighi viene attribuito, secondo uno schema internazionalista classico, in capo allo Stato.

Come ha precisato la sentenza in questione, infatti, l’inadempimento da parte del giudice tenuto a sollevare rinvio pregiudiziale comporta una forma di responsabilità istituzionale per infrazione al diritto europeo, prevista dai Trattati agli articoli 259 ss., e una forma di responsabilità civilistica per risarcimento del danno, non prevista dai Trattati ma ricostruita dalla giurisprudenza della Corte di giustizia a partire dalla celebre sentenza Francovich (19 novembre 1991, cause riunite C-6/90 e C-9/90).

In conseguenza di tale singolare situazione, è ben difficile rinvenire strumenti per l’adempimento in forma specifica dell’obbligo di rinvio. Da un lato, il rimedio civilistico tende, per propria natura, ad assicurare al cittadino danneggiato un risarcimento per equivalente. D’altro lato, l’accertamento di una infrazione da parte dello Stato, ai sensi dell’art. 260 TFUE, comporta, bensì, un obbligo di ripristino della situazione giuridica lesa. Tale ripristino, tuttavia, è difficilmente applicabile a un inadempimento per fatto giudiziale, dato che, sovente, l’obbligo di rinvio incombe a un giudice di ultima istanza, le cui decisioni sono assistite dal meccanismo del giudicato. Pur se la Corte di giustizia ha ammesso, in rarissimi casi, che un giudicato possa venir meno se pronunciato in violazione del dovere del giudice di promuovere un rinvio pregiudiziale, essa ha indicato altresì che ciò possa accadere solo in casi eccezionali. Sul punto, conto di tornare sinteticamente nella risposta a una domanda successiva.

Proprio queste difficoltà sono alla base della configurazione di una violazione dell’obbligo di rinvio come violazione del riparto di giurisdizione. A tale configurazione, tuttavia, osta la qualificazione dell’inadempimento rispetto al dovere di rinvio come una violazione della giurisdizione assegnata alla Corte di giustizia. Il diritto europeo, a differenza di taluni sistemi federali, assegna, invero, alla Corte la competenza a interpretare ed applicare il diritto europeo, ma non la configura come esclusiva. Al contrario, essa indica, espressamente, all’art. 19 TUE, che i giudizi nazionali ben possano, e addirittura, debbono, interpretare e applicare il diritto europeo nell’ambito delle proprie competenze. 

D’altronde, lo strumento del ricorso per motivi di giurisdizione non sembra lo strumento più idoneo a garantire l’effettività del rinvio pregiudiziale e a evitare un inadempimento dello Stato. Chi mai potrebbe assicurare che il giudice della giurisdizione non possa commettere il medesimo errore commesso dal giudice di merito nella interpretazione dei complessi criteri che consentano di determinare se vi fosse una facoltà ovvero un obbligo di rinvio? L’effetto di tale qualificazione sarebbe semplicemente la retrocessione del giudice di ultima istanza a giudice di “penultima” istanza. Insomma, le tormentate vicende del rinvio pregiudiziale confermano, tristemente, che l’esigenza di istituire un organo giudicante in ultima istanza sia una necessità pratica, incompatibile logicamente con l’idea di un sistema giudiziario volto a individuare l’unica soluzione “giusta” per qualsiasi caso controverso.

Se l’ordinamento italiano ritenesse utile istituire un sistema giudiziario di controllo del rispetto dell’obbligo di rinvio sarebbe opportuno che tale compito venisse affidato a un giudice esterno rispetto alle giurisdizioni apicali esistenti. Si potrebbe pensare a un organo giudiziario composta da un giudice per ciascuna giurisdizione nazionale di ultima istanza, abilitato a ricevere ricorsi dalle parti processuali alle quali sia stato negato un rinvio ovvero da un pubblico ministero, a tutela dell’ordinamento obiettivo.

In alternativa, non sarebbe irragionevole qualificare la Corte di giustizia “giudice naturale” ai sensi dell’art. 25, comma 1, Cost., con la conseguente abilitazione della Corte costituzionale a ricevere tale nuova tipologia di ricorsi diretti. Quest’ultima soluzione, già sperimentata con un certo successo nell’esperienza costituzionale tedesca, presenta un inconveniente, ma anche qualche pregio. L’inconveniente sarebbe dato dalla circostanza che, a propria volta, la Corte costituzionale è un giudice di ultima istanza tenuto a sollevare rinvio. Peraltro, la particolarissima natura della Corte costituzionale renderebbe verosimilmente più accettabile tale duplicità di ruoli, che già la Corte esercita rispetto ad altre situazioni.

Il pregio maggiore consisterebbe nel rinunciare all’idea che la Corte di giustizia abbia una sfera di giurisdizione esclusiva, e nell’accogliere, piuttosto, l’idea che le sue prerogative abbiano rilievo costituzionale: una idea che si nutre altresì della giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell’uomo, la quale ha più volte qualificato la violazione dell’obbligo di sollevare un rinvio pregiudiziale come una violazione del diritto ad un equo processo ai sensi della Convenzione europea, come indicherò in risposta a una successiva domanda.

2. La Corte di giustizia ha sottolineato che per eliminare gli effetti dannosi connessi alla violazione del diritto UE perpetrata per effetto di una decisione resa  in via definitiva dal giudice amministrativo  costituiscono idonei strumenti per eliminare le conseguenze dannose tanto il ricorso per inadempimento da parte della  Commissione o l’azione di responsabilità dello Stato per violazione del diritto UE, nella ricorrenza dei presupposti fissati dalla giurisprudenza della Corte stessa- pp.79 e 80 sent. cit.-. Pensa che la fase discendente susseguente  alla decisione della Corte di Giustizia potrà avere un seguito diverso da quello che il dispositivo della sentenza della Corte UE sembra avere scolpito in maniera nitida? Pensa, in altri termini, che dopo la pronunzia della Corte di giustizia le Sezioni Unite possano giungere ad un revirement, questa volta sul piano interno e non più su quello del diritto UE, rispetto al diritto vivente formatosi dopo la sentenza della Corte costituzionale n.6/2018 sui confini dell’eccesso di potere giurisdizionale? E in ipotesi di risposta positiva a tale quesito, Lei reputa che sarebbe possibile ampliare l’ambito della figura dell’eccesso di potere giurisdizionale da parte delle Sezioni Unite o risulterebbe necessario sollevare nuovamente una questione di legittimità costituzionale per suscitare una rimeditazione delle conclusioni espresse nella sentenza n.6/2018?

La sentenza della Corte indica - lo si è detto - che il diritto europeo non impone allo Stato italiano di assicurare un rimedio straordinario per la violazione dell’obbligo di rinvio pregiudiziale. La Corte ha anche indicato che l’assenza di un tale rimedio e, in particolare di un ricorso per motivi di giurisdizione, non pregiudica l’effettività di tale obbligo. Essa, però, è altrettanto chiara nell’indicare che lo Stato italiano debba prestare nei confronti della violazione di tale obbligo rimedi equivalenti a quelli che sarebbero esperibili nei confronti di violazioni di obblighi analoghi.

Questa conclusione, derivante da uno dei due limiti al principio dell’autonomia processuale, consente di fornire una risposta alla prima parte della domanda. Se la violazione dell’obbligo di rinvio non comporta necessariamente, ai sensi del diritto europeo, una violazione del riparto di giurisdizione, essa può tuttavia rilevare a tal fine, qualora si tratti di violazione particolarmente qualificata, sì da rientrare nell’ambito della dottrina dell’eccesso di potere giurisdizionale.

Individuare tali casi non è semplice. A tal fine, occorrerebbe identificare, nell’indistinta galassia dell’obbligo di rinvio che grava sul giudice nazionale, due distinte figure: l’obbligo non qualificato, la cui violazione è integra semplicemente come un errore nell’applicazione dei criteri indicati dalla Corte di giustizia e l’obbligo qualificato, la cui violazione leda, invece, prerogative indefettibili della Corte di giustizia. Nel caso Lucchini (18 luglio 2007, causa C-119/05), ad esempio, la Corte di giustizia ha ritenuto che un giudice il quale non applichi una decisione dell’Unione, né chieda alla Corte di verificarne la validità, viola, alternativamente, due sfere di prerogative esclusive: quello della Commissione di valutare la compatibilità di un aiuto di Stato con il mercato comune, ovvero quella della Corte di accertare l’invalidità di tale determinazione da parte della Commissione (rinvio al mio libro Il diritto dell’integrazione europea, III ed, Giappichelli, Torino, 2020, p. 358 ss.).

3. Che effetti potrebbe avere sulle questioni qui esaminate la decisione del legislatore che, di recente, ha introdotto quale forma di revocazione delle sentenze rese dal giudice civile ed amministrativo una nuova causa di revocazione -art.1, c.10 l.n.206/2021- per le ipotesi di contrasto della sentenza passata in giudicato resa dal giudice nazionale e una decisione della Corte dei diritti dell’uomo che abbia accertato la violazione della normativa convenzionale?

La nuova ipotesi di revocazione, per il momento solo prefigurata nel suo contenuto ad opera dei criteri per la delega legislativa, dovrebbe funzionare solo allorché la Corte europea stabilisca che la violazione della Convenzione comporti rimedi restitutori in luogo del rimedio risarcitorio previsto dall’art. 41 della Convenzione. Ciò si dovrebbe ricavare dalla frase contenuta nell’art. 1, comma 10, “ferma restando l'esigenza di evitare duplicità di ristori”.

Pur se la giurisprudenza della Corte europea ha talvolta qualificato il diniego di rinvio alla Corte di giustizia come violazione dei diritti convenzionali, in particolare dell’art. 6, essa non ha mai, a mia conoscenza, qualificato tale inadempimento come una violazione strutturale della Convenzione, né essa ha mai ordinato agli Stati misure individuali o. tanto meno, misure generali, di carattere restitutorio.  

Tuttavia, la circostanza che la violazione dell’obbligo di rinvio possa integrare una violazione dell’art. 6 della Convenzione non è irrilevante ai nostri fini. Essa, anzi, potrebbe rafforzare l’ipotesi che un uso arbitrario del filtro esercitato dai giudici nazionali rispetto alle prerogative della Corte di giustizia dell’Unione venga qualificato, in ipotesi delimitate, come un eccesso di potere giurisdizionale.

Nella recente sentenza Repcevirág Szövetkezet, no. 70750/14, del 30 luglio 2019, la Corte europea ha indicato come “a domestic court’s refusal to grant a referral may, in certain circumstances, infringe the fairness of proceedings where the refusal proves to have been arbitrary. Such a refusal may be deemed arbitrary in cases where the applicable rules allow no exception to the granting of a referral or where the refusal is based on reasons other than those provided for by the rules, or where the refusal was not duly reasoned”. Se, infatti, il rifiuto arbitrario di disporre un rinvio pregiudiziale, da parte di un giudice che ne sia tenuto, viola il principio dell’equo processo, stabilito dalla Convenzione europea dei diritti dell’uomo, si potrebbe ammettere, con buone ragioni, che tale pronuncia abbia violato principi indefettibili nell’esercizio della giurisdizione. Proprio l’esercizio arbitrario del potere giurisdizionale, anzi, dovrebbe costituire un esempio paradigmatico di eccesso di tale potere.

4. Dopo la sentenza resa dalla Corte di Giustizia il 21 dicembre scorso, residuano a suo giudizio, ragioni di dubbi in ordine alla possibilità di sperimentare innanzi alle Sezioni Unite il vizio di eccesso di potere giurisdizionale sotto il profilo della mancata sollevazione del rinvio pregiudiziale innanzi alla Corte di giustizia da parte del giudice speciale di ultima istanza?

Credo che la mia opinione si ricavi dalle risposte alle domande precedenti. La Corte di giustizia ha chiarito che non vi è alcun obbligo di qualificare il mancato rinvio, da parte di un giudice che vi sia tenuto, come una violazione del sistema giurisdizionale italiano. Tuttavia, dal principio di equivalenza si può ben ricavare che, la dottrina dell’eccesso di potere giurisdizionale debba applicarsi a tale ipotesi con modalità analoghe a quelle che la Corte di cassazione applica a ipotesi analoghe.

Nelle risposte alle precedenti domande ho cercato di enucleare alcune di queste ipotesi. Una prima riguarda una pronuncia che disapplichi senza previo rinvio di validità alla Corte di giustizia un atto europeo rilevante nel giudizio, violando così frontalmente l’obbligo stabilito dalla sentenza Foto-Frost (22 ottobre 1986, causa 314/85). Una seconda ipotesi riguarda una pronuncia che rifiuti, arbitrariamente e senza darne le ragioni, di procedere a un rinvio pregiudiziale, anche di carattere interpretativo, come indicato dalla Corte europea dei diritti dell’uomo.

5. In definitiva, a suo giudizio è stato utile il dialogo fra Corte di Cassazione a sezione Unite e Corte di giustizia sul tema suscitato dall’ordinanza n.19598/2020 o si è trattato di un tentativo di aggirare l’orientamento espresso dalla sentenza n.6/2018, peraltro non dotato di efficacia vincolante per il giudice comune in relazione alla natura della sentenza di rigetto della questione di legittimità costituzionale da parte della Consulta?

È difficile dare una risposta definitiva a questa domanda. Si potrebbe ritenere che l’ordinanza di rimessione sia stata inutile in quanto le risposte della Corte si sarebbero potute agevolmente ricavare dalla previa giurisprudenza della Corte. Tuttavia, la giurisprudenza sulle conseguenze di una violazione dell’obbligo di rinvio non è chiara. Essa, anzi, è pervasa da incertezze e ambiguità che emergono pressoché su qualsiasi aspetto di essa.

Tali incertezze sono verosimilmente dovute alla circostanza che, in questo campo, si scontrano esigenze difficilmente conciliabili: da un lato la necessità di assicurare la massima effettività allo strumento del rinvio pregiudiziale, un formidabile mezzo di comunicazione fra giuridici europei e nazionali che tanto ha contribuito allo sviluppo dell’integrazione europea; dall’altro, il rispetto di regole e principi riconosciuti come fondamentali anche nell’ordinamento europeo. In questa prospettiva, lungi dal riconoscere vinti e vincitori, la Corte di giustizia ha semplicemente aggiunto un ulteriore tassello in un equilibrio destinato alla permanente instabilità.  

*Professore ordinario di diritto internazionale e dell'Unione europea presso l'Università di Roma "La Sapienza".

Le relazioni industriali «politicamente corrette» e il conflitto sindacale nella crisi aziendale, tra obblighi di informazione e consultazione, rispetto delle prerogative del sindacato e della libera iniziativa economica d’impresa; con uno sguardo alle recenti norme contro la delocalizzazione

Intervista di Vincenzo Antonio Poso a Raffaele De Luca Tamajo

Questa intervista prende spunto dalle recenti vicende che hanno riguardato alcune importanti realtà produttive del nostro paese che hanno avuto un esito giudiziario, per ora sommario, a quanto consta (tranne un caso di cui diremo), con i decreti ex art. 28, st. lav. del Tribunale di Firenze (in data 20 settembre 2021, a definizione del procedimento che ha visto contrapposta la Fiom-Cgil alla Società Gkn Driveline Firenze S.p.A., in liquidazione),che ha riconosciuto la natura antisindacale di vari comportamenti dell’azienda, condannata anche alla revoca della procedura di avvio dei licenziamenti collettivi per cessazione dell’attività e chiusura dello stabilimento di Campi Bisenzio; del Tribunale di Monza (in data 12 ottobre 2021, a definizione del  procedimento che ha visto contrapposti i sindacati Fiom-Cgil, Uilm-Uil e Fim-Cisl  alla Società Gianetti Fad Wheels S.r.L), che ha rigettato il ricorso riconoscendo la legittimità del comportamento dell’azienda, così consentendo di completare la procedura di intimazione dei licenziamenti collettivi, sempre per cessazione dell’attività  e chiusura dello stabilimento di Ceriano Laghetto; e del Tribunale di Napoli (in data 3 novembre 2021, a definizione del procedimento promosso da Fiom-Cgil, Fim-Cisl e Uil-Uilm contro la Società Wirlpool Emea S.p.A.), che ha rigettato il ricorso, avendo ritenuto corrette le informative date dall’azienda al sindacato e superato l’impegno a non procedere ai licenziamenti sino al 2020 (e non anche al 2021), considerando escluso il piano industriale predisposto dall’azienda dal campo degli obblighi sindacabili.

Da ultimo è stato pronunciato dal Tribunale di Ancona, in data 22 febbraio 2022, il decreto che, in accoglimento del ricorso proposto da Fiom-Cgil contro Caterpillar Hydraulics Italia S.r.L., ha riconosciuto la natura antisindacale del comportamento aziendale, limitando la condanna della società al risarcimento dei danni.

Per quanto riguarda la controversia di Gianetti Ruote di Ceriano Laghetto, il Tribunale di Monza, con la sentenza n. 56 del 28 gennaio 2022, pronunciata a definizione della fase di opposizione, in parziale riforma del decreto del 12 ottobre 2021, ha confermato la dichiarazione di antisindacalità del comportamento datoriale, solo per alcune delle violazioni denunciate, limitando, però, la condanna della società all’inibitoria per il futuro. 

V.A. Poso  Una premessa. Il d. lgs 6 febbraio 2007, n. 25 (emanato in attuazione della direttiva 2002/14/CE, del Parlamento europeo e del Consiglio, dell’11 marzo 2002, che istituisce un quadro generale relativo all’informazione e alla consultazione dei lavoratori), al quale fa riferimento l’art. 9 del CCNL dell’industria metalmeccanica prevede diversi obblighi di informazione e consultazione tra azienda e sindacati, a diversi livelli, con procedure e cadenze temporali particolari. Mentre Il d.lgs. 22 giugno 2012, n. 113 (emanato in attuazione della direttiva 2009/38/CE, del Parlamento europeo e del Consiglio, del 6 maggio 2009, riguardante l’istituzione di un comitato aziendale europeo o di una procedura per l’informazione e la consultazione dei lavoratori  nelle imprese e nei gruppi di imprese di dimensione comunitaria), al quale fa riferimento l’art. 10 del CCNL dell’industria metalmeccanica (aggiungo solo, per completezza, che il d.lgs. n. 113/2012 ha sostituito il precedente d.lgs. n. 74 del 2 aprile 2002, di attuazione della precedente direttiva 94/45/CE, del Consiglio, del 22 settembre 1994), si riferisce, invece, alle imprese di rilevanza comunitaria.

Una volta che è stato definito il contenuto e il perimetro degli obblighi di informativa e consultazione del sindacato in base ai due decreti legislativi sopra indicati, qual è lo spazio lasciato alla contrattazione collettiva nazionale e agli accordi aziendali per una diversa, non solo in dettaglio, regolamentazione rispetto alla legge?

R. De Luca Tamajo  Considerato che le Direttive europee e i Decreti legislativi di trasposizione nel nostro Paese in tema di informazione e consultazione dei lavoratori e dei sindacati hanno l’obiettivo di garantire una soglia minimale di interlocuzione e di coinvolgimento dei lavoratori e delle loro rappresentanze nelle strategie produttive e di organizzazione del lavoro, ben può  la contrattazione collettiva nazionale prevedere forme diverse e più articolate,  purché più avanzate, di “partecipazione”, oltretutto nel segno parzialmente attuativo di quell’art. 46 Cost. rimasto senza traccia nell’ordinamento positivo.

Se concordate bilateralmente tali procedure vincoleranno però solo le aziende rientranti nel campo di applicazione dei relativi accordi collettivi.

V.A. Poso  A questo punto dobbiamo porci il problema delle conseguenze dell’inadempimento di questi obblighi rispetto al ruolo del sindacato. Le fattispecie sono le più diverse. Di sicuro entra in gioco lo strumento del procedimento per la repressione della condotta antisindacale. Ma il mio punto di domanda è: sin dove può arrivare il coinvolgimento del sindacato? Si ferma alla superficie delle informazioni e delle consultazioni, o può lambire la fase decisionale, la formazione della decisione del datore di lavoro di adottare determinate misure organizzative del lavoro o del sistema produttivo?

Di fatto questo viene rimproverato dal Giudice del Lavoro di Firenze all’azienda che, con diversi comportamenti, alcuni davvero non edificanti, non avrebbe consentito la partecipazione del sindacato alla formazione della decisione finale di disporre la messa in liquidazione e la chiusura dello stabilimento di Campi Bisenzio.

R. De Luca Tamajo  Non mi sembra che allo stato né le Direttive europee né la legislazione e la contrattazione collettiva nazionale abbiano infranto il muro della sostanziale unilateralità delle decisioni relative all’an e al quomodo della impresa per consentire un varco nella discrezionalità dell’imprenditore di modificare la propria organizzazione o addirittura di far cessare l’impresa.

Quelle norme si sono limitate ad una sia pur impegnativa proceduralizzazione dell’esercizio delle opzioni aziendali volta ad agevolare ogni forma di pressione da parte delle organizzazioni rappresentative degli interessi dei lavoratori, nella direzione di quella che è stata definitiva “partecipazione conflittuale” dei lavoratori alla gestione della impresa.

Salvo casi eccezionali in cui l’imprenditore non può procedere senza il previo accordo sindacale, l’intesa bilaterale resta un obiettivo tendenziale ma affatto condizionante le scelte imprenditoriali.

Se è vero, come sembra, che nel caso del Tribunale di Firenze il processo informativo è risultato turbato da omissioni e informazioni parziali o non veritiere, la conseguente condanna della azienda per condotta antisindacale appare coerente, essendosi così preclusa al sindacato, per effetto di un inadempimento di obblighi espressamente sanciti, una consapevole azione di incidenza sull’agire imprenditoriale; incidenza,  peraltro, praticabile sul piano della azione conflittuale, ma non su quello della codeterminazione in merito alla messa in liquidazione e alla chiusura dello Stabilimento della società GKN.

Bisogna infatti distinguere i diritti strumentali alla possibilità di condizionare le decisioni aziendali dal vero e proprio diritto a codeterminare le politiche e le scelte aziendali.

V.A. Poso  Una osservazione e un ulteriore punto di domanda dopo la premessa che segue.

Le procedure previste dalla l. 23 luglio 1991, n. 223 (sui licenziamenti collettivi), dalla l. 29 dicembre 1990, n. 428 ( sul trasferimento d’azienda), dal d.p.r. 19 giugno 2000, n. 218 (cassa integrazione guadagni straordinaria e integrazione salariale a seguito della stipulazione dei contratti di solidarietà) e dal d. lgs 2 aprile 2002,n.74 (comitato aziendale europeo e imprese di dimensione comunitaria) sono dichiarate come assorbenti quelle previste, nello specifico, dai due decreti legislativi in base a quanto è scritto nell’art. 9 del CCNL dell’industria metalmeccanica. 

Ciò, mi sembra, in contrasto con la previsione dell’art. 8, d.lgs. n. 25/2007, c. 1, 2 e 3, che fa espressamente salve queste procedure e gli altri diritti riconosciuti dalla normativa vigente e dai contratti collettivi applicati in materia di informazione, consultazione e partecipazione.

Una disposizione simile è contenuta nell’art. 13, c.4, d.lgs. n. 113/2012, che fa salve le procedure previste dalla l. n. 223/1991, dalla l. n. 428/1990 e i diritti di informazione e consultazione sindacale regolati dalla legge e dai contratti collettivi e degli accordi vigenti, anche in attuazione del d.lgs. n. 25/2007. 

Le chiedo, allora, con specifico riferimento alla procedura di licenziamento collettivo, che interessa la nostra conversazione: se le due affermazioni “sono fatte salve” e “sono assorbite” sono assimilabili, esse esprimono lo stesso identico concetto, oppure sono cose diverse? E il contratto collettivo ha davvero previsto una disciplina diversa rispetto alla legge? 

R. De Luca Tamajo L’art. 9 CCNL dell’industria metalmeccanica dichiara che le procedure di matrice collettiva di informazione e consultazione in tema di licenziamento collettivo, trasferimento di azienda e integrazione salariale assorbono e quindi neutralizzano, relativamente a tali materie, le procedure previste dai due d. lgs. n. 113/2012 (CAE e procedure informative per le imprese di dimensione comunitaria) e n. 25/2007, entrambi attuativi delle Direttive UE.

Tuttavia, l’art. 8 del D. lgs n. 25/2007 in sede di attuazione della Direttiva 2002/14/CE chiarisce che, viceversa, le due diverse procedure - quelle generali in tema di informazione e consultazione e quelle specifiche in materia di licenziamento collettivo e di trasferimento di azienda - non si elidono e anzi coesistono nella loro portata vincolante.

Dunque, la previsione collettiva dell’art. 9 deve ritenersi cedevole al cospetto della disposizione della fonte legale e deve reputarsi precluso il divisato assorbimento. Le informative datoriali previste dal D. lgs. n. 25/2007 con carattere generale attengono ad una sorta di buona prassi collettiva nelle relazioni industriali; quelle specifiche in tema di licenziamento, trasferimento di azienda e CIG concernono una proceduralizzazione dei relativi poteri datoriali, incapace di scalfire la disposizione della fonte legale. Spetta semmai all’interprete tentare una composizione armonica tra le diverse procedure (quanto a soggetti e contenuti) da ritenere in ogni caso coesistenti.  Incombendo semmai al legislatore il compito di una opportuna migliore armonizzazione tra le diverse procedure.

Erra pertanto il Tribunale di Monza nel decreto dell’8 ottobre 2021 (caso Gianetti) allorquando sembra accreditare la tesi che la procedura collettiva per i licenziamenti collettivi supera e annulla quella generale in tema di informazione e consultazione.

Questo punto motivazionale è stato, infatti, superato dalla sentenza che ha definito la fase di opposizione, quando afferma che nell’art. 9 del CCNL di settore i contraenti non hanno voluto ritenere assorbite nella procedura dell’art. 4, l. n. 223/1991 anche le informazioni relative alla chiusura degli stabilimenti. 

Condivisibile è invece il passaggio motivazionale in cui il Tribunale di Firenze nel decreto del 20 settembre 2021 (caso GKN) sostiene che l’obbligo informativo sulle politiche aziendali integri una sorta di precondizione all’avvio della procedura di licenziamento collettivo e, soprattutto, non possa arrestarsi ad una fotografia statica, ma debba investire anche le prevedibili situazioni produttive e occupazionali in fase dinamica.

Per quanto sia vero che il D. lgs. n. 25/2007 rimane al medesimo livello di genericità contenutistica della Direttiva UE, di cui costituisce attuazione, e rinvia alla contrattazione collettiva la definizione di sedi, tempi e contenuti della informazione e delle consultazioni, sta di fatto che, in tema di rapporti con la contrattazione, il D.lgs. n. 25/2007 è particolarmente esplicito nel negare alla autonomia collettiva la facoltà di neutralizzare la portata dei due Decreti legislativi attuativi nel nostro Paese delle Direttive europee.

V. A. Poso  Il punto centrale del decreto fiorentino ex art. 28, st. lav., per molti aspetti innovativo nella soluzione adottata, è che l’inadempimento degli obblighi di informazione e consultazione sindacale e i comportamenti tenuti dall’azienda nel corso dell’ultimo anno riverberano i loro effetti sull’avvio della procedura di licenziamento collettivo.

Nella motivazione, alla quale dobbiamo necessariamente rinviare, sono descritte anche le false rappresentazioni della realtà produttiva fornite dall’azienda, che hanno avuto eco anche sulla stampa. Qui mi limito ad osservare che nell’accordo aziendale del 9 luglio 2020, pur risultando chiaramente la rappresentazione dello stato di crisi (aggravata, anche, dall’emergenza sanitaria) da parte dell’azienda, che tuttavia aveva escluso la misura di licenziamenti collettivi (in adesione alle richieste formulate dal sindacato), orientandosi per l’adozione di varie forme di ammortizzatori sociali; con lo specifico impegno di comunicare alle Rsu eventuali cambiamenti di prospettiva e strategia industriale. Emergeva, pertanto, da questo accordo (che ne richiamava uno precedente, quello del 14 febbraio 2020), la manifestazione della disponibilità dell’azienda a coltivare il dialogo con il sindacato. Ma così non è stato.

Ciò detto, ritiene che, nel caso di specie, la rimozione degli effetti del comportamento antisindacale dichiarato possa essere disposta con la revoca della procedura di avvio dei licenziamenti collettivi? Oppure era necessario valutare soluzioni alternative, di tipo risarcitorio ad esempio, o di altro tipo?

R. De Luca Tamajo  Quanto agli “effetti” della pronunzia di antisindacalità del Tribunale fiorentino a me sembra che le conseguenze ad ampio spettro previste dall’art. 28 Statuto lavoratori (“cessazione della condotta” e “rimozione degli effetti”) consentano non soltanto di imporre il corretto confronto con le OO.SS. ma anche la revoca della procedura di avvio dei licenziamenti collettivi (salva la facoltà di reiterazione da parte della azienda); e ciò tanto se disposta per violazione della procedura specifica in tema di licenziamento collettivo quanto se operata per inadempimento ai più generali  obblighi informativi. La inibitoria a proseguire la iniziata procedura di licenziamenti collettivi è senz’altro più efficace di sanzioni puramente invalidanti o risarcitorie.

La atipicità e ampiezza dei provvedimenti condannatori concessi al Giudice dall’art. 28 legittima molteplici soluzioni sanzionatorie ferma la maggiore adesione della “condanna a revocare” alla logica e alla struttura dell’art. 28, che va oltre sanzioni puramente negoziali.

V. A. Poso  Di diverso contenuto, però, è, su questo specifico punto, il pronunciamento del Tribunale di Monza, che, a definizione della fase sommaria e di opposizione, ha rigettato la domanda diretta ad ottenere la dichiarazione di illegittimità e l’annullamento della procedura di licenziamento collettivo già avviata.

R. De Luca Tamajo  La sentenza n. 56/2022, in particolare, ha disatteso questa domanda «in quanto difetta, anche a livello descrittivo nell’esposizione dei fatti in ricorso, il nesso causale tra la violazione del suddetto obbligo informativo e l’attuazione del procedimento di licenziamento collettivo ovvero non è allegato e neppure provato che in caso di adempimento del suddetto obbligo informativo il procedimento di licenziamento collettivo non sarebbe stato avviato».

Sembra di poter ritenere che ciò derivi da un difetto di allegazione e prova, nello specifico, non escludendo il Tribunale di Monza una diversa decisione nel caso di un diverso svolgimento del processo e di esito istruttorio.

A definizione della fase di opposizione il Tribunale di Monza (confermati gli altri punti del decreto opposto) ha ritenuto che la società non abbia dimostrato di aver assolto all’obbligo informativo avente come contenuto le eventuali misure di contrasto previste al fine di evitare o attenuare le conseguenze dei rischi occupazionali e la tempestiva informazione della decisione di chiudere lo stabilimento di Ceriano Laghetto.

Pertanto, pur avendo limitato solo a queste le violazioni rilevanti tra tutte quelle denunciate dai sindacati, in contrario avviso rispetto a quanto affermato dal Giudice della fase sommaria, il Tribunale ha ritenuto sussistente il carattere antisindacale della condotta datoriale, osservando che «anche se il comportamento datoriale è materialmente esaurito esso risulta persistente e idoneo a produrre effettui durevoli nel tempo sia per la portata intimidatoria, sia per la situazione di incertezza che ne consegue, sicché va emessa una condanna in futuro volta a prevenire la reiterazione da parte della società di una condotta che può essere replicabile in relazione ad altro stabilimento».

V.A. Poso  Anche il Tribunale di Ancona, nella vicenda Caterpillar, non ha revocato la procedura di avvio dei licenziamenti collettivi, in mancanza di una previsione espressa in tal senso nella contrattazione collettiva nazionale e aziendale, limitando la condanna dell’azienda al risarcimento dei danni in favore del sindacato.

Qual è la Sua opinione in proposito?

R. De Luca Tamajo  Mi sembra degna di nota la parte della motivazione in cui il decreto del Tribunale di Ancona esclude la sussistenza del «nesso causale tra l’apertura della procedura di licenziamento collettivo e la mancata consultazione sindacale, di tal che la prima possa considerarsi effetto della seconda, considerato che secondo i principi generali che presiedono alla valutazione della sussistenza di nesso causale in caso di comportamenti omissivi, alla stregua di un giudizio controfattuale fondato sulla regola del “più probabile che non” mutuata dal disposto dell’art. 41 c.p., non vi è modo di affermare la probabilità che il corretto svolgimento delle procedure di informazione avrebbe permesso di evitare l’avvio dei licenziamenti collettivi», tenuto conto, anche, delle sanzioni tipizzate nella l. n. 223/1991 e nel d.lgs. n. 23/2015.

E tuttavia, anche alla luce decisione del Tribunale di Firenze, bisognerebbe valutare l’incidenza della violazione delle procedure sindacali preventive di informazione e consultazione sulla procedura di licenziamento collettivo, ove la stessa sia stata già avviata, nella prospettiva di rendere effettivo il confronto con il sindacato.

V.A. Poso  La cessazione dell’attività produttiva rientra nella libera scelta dell’imprenditore, quale esplicazione del precetto costituzionale di cui all’art. 41, oppure si può ritenere, in qualche modo condizionata dall’espletamento delle procedure per l’avvio dei licenziamenti collettivi previsti dalla legge? Non solo nei casi di specie esaminati e decisi dai Tribunali di Firenze e di Monza i sindacati e i lavoratori contestano la legittimità dei provvedimenti di chiusura degli stabilimenti, prima della conclusione della procedura di licenziamento collettivo pur se legittimamente avviata. Qual è la Sua opinione in proposito? 

R. De Luca Tamajo  La cessazione dell’attività di impresa è frutto di decisione unilaterale e insindacabile dell’imprenditore; tuttavia, essa può ben essere condizionata da oneri procedurali di matrice legale e/o contrattuale e dall’obbligo di informative e confronti con la parte sindacale e/o con quella pubblica, il cui mancato rispetto può ritardare l’efficacia giuridica della cessazione dell’impresa.

La eventuale chiusura dello Stabilimento prima che sia esaurita la procedura di licenziamento collettivo non produce effetti nei confronti di quest’ultima, nel senso che almeno sul piano giuridico – patrimoniale i rapporti di lavoro proseguiranno sino alla cessazione della procedura di licenziamento collettivo.

V.A. Poso  Nella controversia relativa alla Caterpillar di Jesi, il Tribunale di Ancona afferma la necessaria osservanza degli obblighi di preventiva informazione e consultazione, anche se le decisioni determinanti le scelte aziendali sono adottate a livello di gruppo, utilizzando il canone ermeneutico dell’art. 4, c. 15 bis, l. n. 223/1991, ritenuto perfettamente applicabile alla materia in questione, con le necessarie ricadute sulle decisioni di chiusura dell’azienda adottate dal C.d.A., da rinviare per consentire il confronto con il sindacato.

Qual è la Sua opinione in proposito?

R. De Luca Tamajo  A me sembra che questa decisione sia condivisibile con riferimento ad entrambi  i profili evidenziati.

V.A. Poso  Nelle consultazioni sindacali, confidando nella mediazione politica ed istituzionale spesso si fa affidamento a soluzioni alternative che scongiurino la chiusura delle attività produttive, come ad esempio la cessione dell’attività di impresa a soggetti terzi, ma soprattutto, quando la continuazione dell’attività produttiva non è possibile nemmeno a queste condizioni, gli ammortizzatori sociali e la cassa integrazione guadagni, con esiti non sempre scontati. Qual è la Sua opinione in proposito?

R. De Luca Tamajo  Le politiche industriali, pubbliche e private, conoscono varie soluzioni alternative alla cessazione dell’attività produttiva. Tra esse in primis la cessione a terzi della impresa o di alcuni suoi rami, magari con l’intervento ausiliante della Cassa depositi e prestiti. Nella vicenda considerata dal Tribunale di Napoli (Whirpool) sembra che una simile ipotesi, pur praticabile, sia stata colpevolmente rifiutata dalle OO.SS.

Meno praticabile, se non per pochi singoli lavoratori, è il trasferimento collettivo presso altra sede o Stabilimento della Società, sovente ubicati a grande distanza dalla sede di provenienza, per gli ovvi incomodi e difficoltà familiari dei lavoratori.

Resta poi il ricorso alla Cassa integrazione, che rappresenta il più diffuso palliativo alla chiusura della azienda; “palliativo”, infatti, perché nella più parte dei casi, come è ben noto, si risolve non in un tentativo di recupero della efficienza aziendale, bensì in un improprio sussidio di disoccupazione in pendenza di rapporto, con nefaste  conseguenze di congelamento di realtà imprenditoriali non più recuperabili, di sostanziale disinnesco di potenziali politiche occupazionali attive e di mancato avvio di iniziative formative capaci di indirizzare i lavoratori verso reali possibilità di nuovi impieghi, alimentati da domande di lavoro insoddisfatte.

V. A. Poso  Nel procedimento relativo alla Gianetti Fad Wheels S.r.L. il Tribunale di Monza ha ritenuto estranea al campo di indagine della antisindacalità la denunciata «violazione del decreto della Regione Lombardia che prevedeva a carico dell’odierna resistente l’obbligo di mantenere inalterati i livelli occupazionali per un quinquennio dalla conclusione di un progetto di ricerca e sviluppo finanziato dalla Regione medesima». Le chiedo se questa valutazione è corretta e, se lo è, chi può far valere la violazione di un obbligo di tal genere e in quale sede?

R. De Luca Tamajo  Ritengo esatta la decisione del Tribunale di Monza di non ricondurre ad un’ipotesi di antisindacalità ex art. 28 Statuto lav. la violazione dell’impegno assunto dalla società datrice di lavoro nei confronti della Regione Lombardia (che aveva finanziato un progetto di ricerca e sviluppo), impegno a mantenere inalterati i livelli occupazionali per un certo tempo.

È evidente che il soggetto creditore dell’obbligazione in quel caso non era il Sindacato bensì l’organo pubblico, solo legittimato ad attivare ogni forma di sanzione (dalla restituzione del finanziamento, al risarcimento del danno e al relativo blocco dei beni aziendali), mentre l’art. 28 è posto esclusivamente a tutela della organizzazione sindacale.

Particolarmente interessante ed articolata è sul punto la motivazione della sentenza n. 56/2022 che ha definito la fase di opposizione.

Peraltro, l’art. 28 non è destinato a garantire qualsivoglia interesse del Sindacato (nella specie: l’interesse al mantenimento dei livelli occupazionali), ma solo quelli oggetto di uno specifico riconoscimento normativo direttamente in capo al soggetto collettivo. Gli ulteriori interessi del sindacato, tra cui quelli a ridosso delle tematiche occupazionali, possono essere presidiati soltanto da azioni di pressione e/o conflittuali.

V. A. Poso  Nel procedimento relativo alla Wirlpool Emea S.p.A. il Tribunale di Napoli ha ritenuto estranea al campo di indagine della antisindacalità la denunciata violazione di alcuni accordi aziendali che le organizzazioni avevano interpretato come «accordi gestionali». Condivide questa valutazione?  Se l’azienda non è incorsa in comportamento antisindacale, chi e in quale sede può far valere le eventuali violazioni degli obblighi previsti negli accordi aziendali non gestionali?

R. De Luca Tamajo  Nel giudizio relativo alla vicenda Whirpool, il Tribunale di Napoli, con una decisione coraggiosa perché non influenzata dalla pressione mediatica e della piazza, ha escluso che siano stati violati specifici accordi sindacali, rilevando che il piano industriale, quand’anche oggetto di illustrazione alle OO.SS., non era stato oggetto di un accordo impegnativo per la parte datoriale e non era “fonte diretta di obblighi nei confronti delle parti sociali”, ma soltanto un documento unilaterale che illustrava le intenzioni del management relative alle strategie competitive della azienda.

L’unico accordo cui riconoscere efficacia vincolante – secondo il Tribunale – è quello di non ricorrere a licenziamenti collettivi sino al 31 dicembre 2020, impegno puntualmente rispettato dalla azienda.

L’assunto sotteso alla pronunzia in questione sembra collegato alla giusta convinzione che, in vicende così intrinsecamente complesse e dinamiche, non può aversi riguardo alla originaria prospettazione delle politiche aziendali e occupazionali, irrigidendo forzosamente le iniziali dichiarazioni, stante la natura inevitabilmente dinamica ed evolutiva di tali processi, esposti alle più diverse fluttuazioni della economia e dei contesti sociali e produttivi. Ciò che va, tuttavia, salvaguardato è: a) la correttezza e la linearità  del confronto con la parte sindacale che deve essere messa in grado sempre, anche in progress, di condizionare, sul piano della capacità di pressione, le politiche  e le decisioni aziendali, pur non potendo impedirle o paralizzarle (nel caso partenopeo il Giudice ha dato atto di un confronto continuo scandito da circa 27 incontri ad alto tasso dialettico); b) la possibilità per il soggetto pubblico di intervenire per impedire la fruizione opportunistica di benefici o incentivi pubblici da parte di aziende intenzionate a migrare verso mercati più redditivi.

Di più non può farsi, pena una compressione eccessiva della libertà di iniziativa economica non soltanto preclusa dall’art. 41 Cost., ma anche idonea a disincentivare pesantemente gli investimenti produttivi specie, ma non solo, provenienti dall’estero.

V.A. Poso  Il Governo, in sede di emendamento alla recente legge di bilancio, ha introdotto i commi 224-236 (Legge n. 234 del 30 dicembre 2021) che prevedono una procedura “aggravata” per l’azienda che abbia intenzione di cessare l’attività: ciò’ allo scopo di limitare le ricadute occupazionali ed economiche derivanti dalla chiusura.

Qual è il suo giudizio sulla efficacia di questa proceduralizzazione rispetto agli obiettivi perseguiti? 

R. De Luca Tamajo  La disciplina si muove su un crinale delicato poiché per un verso vuole impedire o ritardare operazioni che comportino un grave vulnus alla occupazione, specie ma non soltanto se finalizzate alla delocalizzazione verso territori caratterizzati da costi del lavoro più’ bassi, per altro verso deve evitare di porre vincoli e sanzioni così stringenti da disincentivare l’afflusso nel nostro Paese di nuove iniziative imprenditoriali.

Il riconoscimento delle difficoltà in cui opera il legislatore non puoi far velo, però, al timore che, per come è formulata, la norma ha un ambito di applicazione piuttosto limitato.

I requisiti in presenza dei quali la procedura diviene obbligatoria sono infatti numerosi e peraltro cumulativi: occorre che si tratti di un’impresa di grandi dimensioni (più di 250 dipendenti), che vi sia l’intenzione di chiudere una sede o uno stabilimento, con cessazione definitiva dell’attività e che da ciò derivino almeno 50 licenziamenti. Occorre, inoltre, che l’impresa che intende chiudere non si trovi in una situazione di squilibrio patrimoniale o economico-finanziario che ne renda probabile la crisi o l’insolvenza.

Se si decide di perseguire l’obiettivo di garantire la salvaguardia del tessuto produttivo ed occupazionale, e se si vuole perseguirlo attraverso l’introduzione di limitazioni e “vincoli” alla libertà di impresa occorre approntare un sistema procedurale solido ed effettivo, pena altrimenti il moltiplicarsi di controversie relative ai confini dell’ambito di applicazione. Il rischio, altrimenti, è l’introduzione di elementi di rigidità del sistema che, lungi dal raggiungere il risultato sperato, determinano solo maggior confusione a livello applicativo.

V. A. Poso  La soluzione adottata in sede governativa al problema delle chiusure e dell’impoverimento del tessuto produttivo è quello di imporre la predisposizione di un Piano di mitigazione della chiusura della durata di un anno, concertato con l’autorità pubblica e con il sindacato. Il Piano può prevedere diverse misure a seconda delle esigenze del tessuto produttivo (riconversione produttiva, trasferimento di azienda, etc.). La legge garantisce inoltre ai lavoratori interessati al Piano l’accesso al trattamento integrativo salariale e la partecipazione al programma GOL (Garanzia di Occupabilità dei Lavoratori), che, ricordiamolo, si inserisce nell’ambito della Missione 5, Componente 1, del PNRR, la sezione del Piano dedicata alle politiche del lavoro.

Lei ritiene che queste “soluzioni” siano realmente effettive per il raggiungimento della finalità affermata in “apertura” del comma 224 «al fine di garantire la salvaguardia del tessuto occupazionale e produttivo»? Quali altre misure potrebbero essere proposte per il raggiungimento di un obiettivo così cruciale per la tenuta sociale ed industriale del nostro Paese? 

R. De Luca Tamajo  Sicuramente la proceduralizzazione della chiusura che agevoli un percorso “conciliativo” (i.e. il raggiungimento di un accordo/piano) con il soggetto pubblico e con quello sindacale è la via più rispettosa della storica gestione triangolare e partecipata delle crisi aziendali e in generale delle scelte aziendali di cessazione dell’attività. Si tratta quindi dello strumento più opportuno, in termini di politica del diritto.

 Il problema essenziale però è che se si vogliono combattere queste battaglie non ci si può limitare solo ad interventi che si traducono in meri lacci e lacciuoli temporalmente limitati alla libertà di impresa, occorrendo una prospettiva dirigistica e sanzionatoria più adeguata né si può agire solo a livello locale, trattandosi di fenomeni sovente di portata transnazionale.

V.A. Poso  Veniamo al profilo sanzionatorio. In caso di mancata presentazione del piano o in mancanza di approvazione dello stesso, è previsto solo il pagamento del contributo di cui all’art. 2, c. 35, della legge 28 giugno 2012, n. 92 in misura incrementata del doppio. Del pari un incremento del contributo è dovuto anche nel caso in cui l’impresa non firmi alcun accordo sindacale o se l’impresa proceda ad avviare la procedura dei licenziamenti collettivi nonostante dal monitoraggio emerga il mancato rispetto degli impegni assunti nonché dei tempi e delle modalità di attuazione del piano.

Lei ritiene che questa sanzione economica, teoricamente prevista per finalità dissuasive, sia adeguata e proporzionata?

R. De Luca Tamajo  Non credo che una sanzione meramente economica possa ritenersi sufficiente. È vero che gli importi previsti nella legge, presi nel loro complesso, sono abbastanza importanti ma non credo che ciò si possa tradurre realmente in una spinta dell’impresa al rispetto della procedura. Non dimentichiamo, infatti, che la procedura prevista dalla legge è piuttosto gravosa e lenta e si traduce in un rallentamento importante delle strategie e del business aziendale. Occorre dunque una spinta maggiore rispetto al mero timore di un rischio economico per vincolare l’impresa ad una procedura di tal genere. La vera sanzione è ad esempio costituita dalla prevista illegittimità dei licenziamenti economici irrogati nonostante il mancato rispetto della procedura.

V. A. Poso  Nella bozza di decreto-legge circolata questa estate si prevedeva, in caso di comportamenti inadempimenti dell’azienda, rispetto agli impegni presi nel Piano o comunque rispetto alla stessa formulazione del piano una sanzione consistente nella preclusione all’accesso a contributi, finanziamenti o sovvenzioni pubbliche comunque denominate per un periodo di cinque anni dalla data di scadenza del termine per la presentazione del piano o dalla sua mancata approvazione. Questa misura sanzionatoria è scomparsa nel nuovo testo normativo a seguito di critiche sviluppate soprattutto da Confindustria.

Lei ritiene che si trattasse realmente di una sanzione eccessiva o la stessa poteva ritenersi ragionevole?   

R. De Luca Tamajo  Indubbiamente la preclusione all’accesso a contributi o sovvenzioni pubbliche è sanzione ben più efficace o dissuasiva per l’impresa. Si tratta poi di una sanzione indispensabile per impedire in generale comportamenti predatori da parte di aziende che, dopo aver fruito di benefici a carico della finanza pubblica, delocalizzano in direzione di aree con minor costo del lavoro. 

V.A. Poso  Come saprà, questa estate, i dipendenti della Gkn Driveline Firenze S.p.A., con l’ausilio di alcuni giuslavoristi, avevano elaborato una proposta di legge portata all’attenzione del Parlamento in occasione della prima riunione in sede istituzionale tenuta dopo la revoca della lettera di avvio della procedura di mobilità.

Per quello che qui interessa, la proposta di legge per assicurare il mantenimento dei livelli occupazionali e dei siti produttivi nel sistema economico italiano, anche in presenza di procedure di licenziamento già attive, prevedeva per le imprese che impiegano oltre cento lavoratori (senza distinzione, anche in regime di somministrazione) l’intervento attivo dello Stato nella crisi aziendale, con la possibilità di inserire Cassa depositi e prestiti nella proprietà aziendale, come clausola di salvaguardia.

Anche in questo caso era prevista la presentazione di un piano di strumenti alternativi alla chiusura e una fase interlocutoria, anche a livello istituzionale, di esame e incontri; risultando privilegiata la vendita dell’azienda a soggetti solidi in grado di fornire  garanzie sul mantenimento della produzione, del numero di dipendenti e dei livelli salariali (con una preferenza accordata alle cooperative dei lavoratori). Una soluzione di questo tipo è praticabile, eventualmente con quali correttivi? 

R. De Luca Tamajo  La soluzione era interessante perché non si limitava ad una proceduralizzazione della decisione aziendale ma metteva in pista interventi attivi e promozionali. Anche questi, tuttavia, devono essere effettivi e limitati nella durata, evitando di approdare a semplici manovre dilatorie e alla solita perpetuazione di strumenti di integrazione salariale.

Come dire: occorre mettere in opera tutti gli strumenti di politica attiva industriale ed occupazionale ma poi la libertà della iniziativa economica non può essere conculcata ulteriormente.

Fantastoria sul metodo stocastico del sorteggio per l’individuazione dei componenti togati del C.S.M.

-piccola smisurata preghiera per non doverci affidare al Caso (pur facendoci caso)-

di Gì d’Andrea

È apparso su tutti i principali quotidiani olografici del Belpaese 2.0 il contenuto delle intercettazioni dell’incontro avvenuto nella notte tra l’8 e il 9 del mese Fiorile del calendario repubblicano rivoluzionario del 3.019 d.C. alla Pensione Spumante del Cern in Svizzera (così, un tocco di nonsense tra scienza e internazionalità): i componenti togati del CSM, designati a seguito dell’estrazione del superenalotto giudiziario di sabato scorso, hanno concordato con politici di spicco intergalattico di pilotare i meccanismi di designazione stocastica di alcuni ruoli direttivi, tra cui quello di Megaprocuratore presso la Procura della Contea intergalattica di Canicattì.

Grazie ai trojan inoculati nella popolazione a seguito delle vaccinazioni di massa, le forze dell’ordine - che nel frattempo si è scoperto non essere poi così tanto ordinate, ma dominate anch’esse dalle variabili stocastiche- hanno smascherato il bieco intento dei sodali: alterare la curva gaussiana di normale distribuzione probabilistica degli eventi in seno alla procedura aleatoria di designazione dei vertici di un ufficio giudiziario, procedura comunemente utilizzata anche per la designazione dei componenti del CSM di turno.

- Scusi, narratore, non ho mica capito, ma che stavano a fa’ questi?

- Taroccavano i bussolotti del sorteggio, inserendo tra i sorteggiabili soltanto i nominativi di quelli che, in cambio di un simbolico cadeau (poca roba, eh, un biglietto della lotteria di capodanno e un abbonamento annuale ad una sala bingo) avevano espressamente richiesto di essere sorteggiati.

- Ah.

(Nel mentre, grazie alla preziosa iniezione di risorse dello Stato, l’organizzazione e la geografia giudiziaria hanno mutato il loro volto e Canicattì, ingiustamente evocata nel corso del tempo come un posto sperduto qualsiasi per antonomasia, finalmente ha raggiunto dimensioni di ragguardevole significato nell’emisfero boreale, quantomeno stando ai principali referendum demoscopici sul punto, tanto da meritare l’istituzione di un super ufficio giudiziario intergalattico e di un’agenzia internazionale del pistacchio. La diffusione a tappeto dei meccanismi di sorteggio, invece, ha generato preoccupanti ludopatie, con trascurabili ricadute sul sistema sanitario nazionale).

Coloro, tra i lettori, che hanno avuto la sventura di essere criocongelati circa mille anni fa e decongelati oggi, ricorderanno forse che altri scandali si erano già verificati nel corso della storia repubblicana della magistratura.

In particolare, era già stata registrata intorno al 2019 e ss. d.C. una stagione di profonda crisi della magistratura italiana, segnata dal male della degenerazione correntizia, che aveva minato l’indipendenza dell’ordine giudiziario e privato la magistratura di ogni credibilità, esponendola ai rischi della delegittimazione sistematica, da parte della politica, della stampa, dei cittadini, dei magistrati stessi.

Le correnti - ci dicono gli storici del settore - all’epoca avevano infatti rinunciato ad esercitare il loro ruolo di centri di elaborazione culturale, e si erano concentrate, piuttosto, sull’attività di lottizzazione degli incarichi, senza nemmeno quel buon gusto - che gli storici invece provocatoriamente rinvengono nei periodi antecedenti all’invenzione dei trojan - di cooptare i migliori, ancorché individuandoli nelle fila di questa o di quella corrente.

Per porre un argine al fenomeno della degenerazione correntizia, si erano levati all’epoca da più parti appelli per la riforma del sistema elettorale del CSM, sul presupposto che soltanto modificando i criteri di selezione dei suoi componenti si sarebbero ridotti i margini di esposizione ai rischi delle manipolazioni perpetrate per il tramite delle lobby correntizie.

In quel contesto e in quell’ottica, si diffuse pure l’idea di adottare, in alternativa alle elezioni, un sistema di designazione dei componenti del CSM mediante sorteggio. O, per i più sensibili al dato costituzionale all’epoca vigente, l’idea di circoscrivere l’elezione non a candidati che si fossero candidati, ma a magistrati che fossero stati sorteggiati, alla stregua del c.d. “sorteggio temperato”. Sul presupposto inespresso che i magistrati dell’epoca non fossero capaci di eleggere qualcuno di valido e che quel qualcuno, quand’anche valido, non fosse capace, una volta eletto, di resistere alle lusinghe del correntismo, di sottrarsi ai gangli tentacolari delle logiche spartitorie, di fuggire le occasioni prossime di peccato.

A pochi, evidentemente, era venuto in mente che il problema potesse essere di ordine culturale e morale, prima che di tecnica elettorale. 

Ad ogni modo, mentre la politica procedeva per i fatti suoi a riformare il sistema elettorale del CSM (mica la prima volta, in fondo, dal 1958, che si modificava quel sistema), fu indetto dall’ANM un referendum consultivo per comprendere che cosa ne potessero pensare, della questione, gli iscritti.

Gli esiti di quel referendum dell’ANM sono stati portati alla luce con fatica dagli storiografi, i quali non erano originariamente riusciti a rinvenire traccia scritta dei risultati nella mailing list ufficiale ANM.

In un primo momento, essi ritennero che la percentuale di adesione allo sciopero del personale impegnato sui mezzi di superficie fosse stata pari all’11% del personale impegnato su tram bus e filobus, mentre la Linea 1 metropolitana aveva funzionato regolarmente con la sola soppressione temporanea e chiusura al pubblico della fermata Toledo, riaperta subito dopo il cambio turno pomeridiano, ancor prima della fine delle agitazioni dalle ore 14.50. 

In un secondo momento – acclarato che i risultati elettorali non erano stati prontamente diffusi sulla mailing list a causa di un disservizio informatico, e non a causa di una deliberata opera di boicottaggio – gli storiografi chiarirono altresì che i risultati sopra riportati erano il frutto di un errore per così dire euristico, consistente nell’aver ricercato notizie del referendum sul sito ufficiale dell’ANM, senza prendere tuttavia in adeguata considerazione l’ipotesi che il primo indirizzo internet indicizzato da Google come riferito all’ANM non fosse quello dell’Associazione Nazionale Magistrati, ma dell’ Azienda Napoletana Mobilità S.p.A.

Svelato l’arcano, non senza difficoltà si riuscì a comprendere che il 27 e 28 gennaio del lontano 2022 d.C. si era svolto, con voto online, un referendum consultivo indetto a norma dell’art. 55 dello Statuto, con i seguenti risultati:

quanto al primo quesito, sorteggio sì o sorteggio no: su 7.872 elettori, si pronunciarono 4.275 magistrati, con un'affluenza pari al 54,31% degli aventi diritto; 2.745 magistrati avevano detto “No al sorteggio”; 1.787 avevano detto “Sì al sorteggio”.

Sul secondo quesito, avente ad oggetto la manifestazione di preferenza per un sistema elettorale maggioritario oppure proporzionale - su 7.872 elettori si pronunciarono 4.091 magistrati, con un’affluenza pari al 51,97% degli aventi diritto: 3.189 magistrati avevano preferito un sistema ad ispirazione proporzionale, mentre 745 magistrati avevano optato per il sistema ad ispirazione maggioritaria.

All’indomani del voto, i sostenitori del sorteggio sostennero, più o meno, che quasi la metà dei magistrati avesse mostrato una netta preferenza per il sistema del sorteggio temperato, unica strada percorribile per l’estirpazione della degenerazione correntizia. Talché il metodo del sorteggio – tecnicamente stocastico – doveva essere preso in seria considerazione. Per il bene dei cittadini.

Gli statistici petulanti precisarono che, tecnicamente, non si trattava di quasi la metà dei magistrati tout court, ma di quasi la metà dei magistrati votanti in quell’occasione, ossia 1.787 su 4.091 votanti, e che la percentuale “quasi la metà” era destinata ineluttabilmente ad essere rivisitata al ribasso, se rapportata al numero degli aventi diritto, 7.872, e ancor più se rapportata al numero complessivo di magistrati ordinari, tra i 9.000 e i 10.000 circa per la questura.

Le maggioranze, poi, hanno sempre la cattiva abitudine di guardarsi alle spalle e di contarsi.

Nessuno studio, statistico o psico-attitudinale, fu mai condotto su coloro che avevano contemporaneamente votato sì al sorteggio e sì al proporzionale.

Nessuno studio sociologico fu mai condotto sugli astensionisti, sulle ragioni del non voto, reso peraltro maggiormente agevole dalla possibilità di fare clic da casa in pigiama; secondo alcuni, trattandosi di referendum consultivo interno, il non voto doveva essere interpretato come interesse per il mantenimento del sistema elettorale all’epoca vigente, ossia il proporzionale; secondo altri, invece, partendo dal presupposto che l’adesione all’opzione del sorteggio equivalesse, nella sostanza, a un nichilistico “fate vobis”, il non voto doveva essere interpretato come manifestazione di interesse per la questione persino inferiore rispetto a quello sottostante all’opzione “fate vobis”.

Che i referendum consultivi non siano strumenti adeguati a garantire, quantomeno nel breve periodo, la soluzione migliore per la collettività, ce lo attestano gli esiti del referendum condotto da Ponzio Pilato in Giudea intorno al 33 d.C., quando, come noto, l’opzione Barabba prevalse – al netto degli asseriti brogli – sull’opzione Gesù di Nazareth.

Ad ogni modo, al di là delle contingenze storiche, dei numeri del referendum, dei toni più o meno ironici, l’attenzione rivolta al metodo del sorteggio merita di essere seriamente analizzata.

Chi scrive non è sicuramente un costituzionalista, né un politologo, per cui, tra le righe del raccontino fantastorico, l’autore deve necessariamente fermarsi al livello delle suggestioni, e delle domande. Con l’auspicio, anzi, la smisurata preghiera, che altri, di competenza, avanzino delle risposte.

Partiamo dai quesiti generali: il metodo stocastico di selezione dei componenti del CSM che significato ha? E perché la questione è divenuta così attuale nel 2022 d.C.?

La storia, pare, abbia offerto alcuni esempi di democrazie ispirate al criterio aleatorio, già nell’Antica Grecia. Che si trovava pressappoco dove sta la nuova Grecia. Il concetto è semplice: si tira a sorte chi governa. Lo si può fare coi bussolotti, con la conta ad ambarabaccicciccoccò, con l’estrazione dei numeri della lotteria. Il mezzo è irrilevante.

È interessante, semmai, capire perché ci si debba affidare al fato, piuttosto che scegliere.

Non si tratta di chiedersi se Dio giochi a dadi, o se vi giochi la magistratura (l’accostamento con la divinità non tradisce certo improbabili sentimenti di onnipotenza degli appartenenti all’ordine giudiziario, non fosse altro che lezioni di umiltà e schiaffi virtuali giungono ai magistrati da ogni dove).

Non è un problema di determinismo o di meccanica quantistica, nessun dibattito tra Einstein e Bohr, è una questione molto pragmatica.

Di democrazia e autogoverno.

Proviamo a drammatizzare alcune posizioni dialogiche in campo, al netto delle inevitabili semplificazioni. Lo facciamo grazie alla partecipazione speciale, nella veste di candidati – anzi di designabili al CSM – dei consiglieri Paolino Paperino, Gastone Paperone e Voltaire – che ringraziamo per la disponibilità accordata.

Gastone Paperone: “Dobbiamo adottare un sistema che affidi alla sorte la designazione dei componenti togati del CSM: solo così potremo eliminare il fenomeno della degenerazione correntizia, solo così saranno assicurate pari opportunità a tutti i magistrati, solo così si elimineranno le infiltrazioni lobbistiche”.

Voltaire: “Monsieur Gastone, non condivido quello che dici, ma darei la vita per permetterti di dirlo, in ossequio alla più abusata formula del pluralismo ideologico. E ci tengo a precisare che io non ho mai pronunciato quella proverbiale frase, di cui erroneamente mi viene attribuita la paternità”.

Paolino Paperino: “S’annamo a pijà un gelato?” (sì, l’indifferenza di Paolino Paperino è ispirata a uno dei personaggi di Zerocalcare, in assenza delle licenze d’uso, ndr.)

Gastone Paperone: “L’assunto inespresso, che qui esplicito, è che il CSM sia un organo a carattere amministrativo, per quanto di alta amministrazione. Non servono le correnti, anzi sono dannose, perché ricettacolo di condotte clientelari. Ciò di cui abbiamo bisogno è gente onesta, senza legami con le correnti, che sono paludi dove attecchisce la corruzione; abbiamo bisogno soltanto di gente onesta che sappia leggere e interpretare norme e circolari, lo possono fare tutti. Solo la sorte è equa, è una dea bendata, come la giustizia, che non guarda in faccia gli amici degli amici”.

Voltaire: “Se fosse vero che il CSM è un organo meramente amministrativo, mi si spieghi perché ne fanno parte pure membri laici, ossia politici. Non credo che basti essere magistrati, e saper leggere e interpretare norme e circolari. Una visione politica c’è e ci deve essere, sempre, necessariamente”.

Gastone Paperone “Sei un ipocrita, finto democratico”

Voltaire “E tu un nichilista qualunquista populista demagogo”.

Gastone Paperone: “Ah, ci vuole una visione politica? D’accordo. Ma qual è la tua, o del tuo gruppo?”

Paolino Paperino “Buuuuu, tutti corrotti, tutti furfanti. Privi di stile e di senso istituzionale. Estraete a sorte chi vi pare, col bussolotto, con la monetina. Anzi, ve la tiro io la monetina, addosso però. Buuuu. Torno ai miei decreti ingiuntivi. Anzi, prima me ne vado a pijà un gelato.”

Chi votereste voi tra Gastone, Voltaire, Paperino? C’è qualcuno che non votereste?

Ognuno dice qualcosa di giusto. O di sbagliato. O non dice quello che dovrebbe dire.

Adesso immaginate invece, per un attimo, che tutti e tre possano essere designati quali componenti del CSM sulla scorta del metodo stocastico puro. D’accordo, è incostituzionale, è inverosimile che si arrivi a tanto. Ma è un’astrazione, funzionale a studiare “in vitro” il modello.

Se all’esito dell’estrazione pura, nel sorteggio “intemperato”, il bastoncino più corto rimanesse nelle mani del consigliere Paolino Paperino, che non ne voleva nemmeno sapere del CSM, che si fa?

A chi tocca nun se ngrugna? Gli incarichi istituzionali non si chiedono, né si rifiutano?

Sarà un bravo consigliere, in quanto senza rivali nell’emettere decreti ingiuntivi? È un bravo tecnico, sicuramente. Ma questo basta? La pretesa apoliticità del CSM risponde alla realtà? O è un argomento evocato impropriamente per fare presa sulla pancia della magistratura, realmente sfiduciata dal sistema correntizio?

E se venisse sorteggiato Gastone Paperone? Soggetto libero da legami con le correnti (al massimo aveva alle spalle un movimento che propugnava lo scioglimento delle correnti e il primato della sorte, un movimento, mica una corrente!). Una volta designato quale componente togato del CSM, sarà sol per questo irraggiungibile per le eventuali lobby maliarde e seduttrici? Sarà sol per questo irreprensibile nella sua condotta? O il rigore morale e il senso istituzionale sono, alla pari dei vizi, attributi dell’essere umano, e non discendono dal metodo di designazione?

E del consigliere Voltaire, già militante nella corrente Toghe Illuminate, che ne facciamo? Lo espungiamo dagli estraibili, in ragione della sua pregressa militanza? Lo spazio della democrazia aleatoria è uno spazio di libertà negativa, e non positiva? Occorre cioè che nessuno abbia idee e che chi le ha le rinneghi, vi abiuri, o basta che non partecipi?

E poi: ma il consigliere Voltaire, alla fine dei conti, che idee aveva?

Immaginiamo ora invece l’ipotesi in cui il metodo democratico dell’elezione si innesti sull’estrazione a sorte. È il cosiddetto sorteggio temperato, formalmente rispettoso del dato costituzionale (all’epoca vigente). Senza soffermarci su quanto fosse rispettoso di quel dato costituzionale contingente: a monte, il sorteggio temperato è un criterio sensato?

Se in un certo qual modo i nomi di Gastone Paperone o di Paolino Paperino o di Voltaire già qualcosa possono evocare nell’elettorato, in ragione di verosimili pregresse diffuse letture fumettistiche/enciclopediche, cosa succederebbe se venissero estratti i nominativi di Tizio e di Caio?

A chi scrive risultano dei perfetti sconosciuti. Si sa niente di loro. O meglio, è ragionevole immaginare che entrambi facciano parte della magistratura. I nomi “Tizio” e “Caio”, d’altronde, sono piuttosto diffusi nella letteratura giuridica. E pure nei pareri per l’esame d’avvocato, pare di ricordare. Sì, sono magistrati, l’accendiamo. 

Ma sulla base di cosa potremmo ragionevolmente e consapevolmente votare Tizio o Caio? Che cosa pensa Tizio? Che cosa pensa Caio? In che cosa ci potremmo sentire rappresentati da loro, esattamente? Qual è l’elemento aggregativo dei sorteggiati? L’essere tutti fortunelli? (o sfortunelli, dipende dalle prospettive individuali). Avere un quadrifoglio in tasca e un cornetto rosso nel portafoglio? Non avere idee? Aver rinnegato ogni idea? Il meccanismo rappresentativo che si innesta sul previo sorteggio presuppone che l’elettore possa riconoscersi nel candidato sorteggiato sulla mera scorta del suo profilo tecnico, del suo curriculum?  E ancora, i sorteggiati a chi rispondono del loro operato? (La risposta della catechesi “Alla Legge” non vale, è scontata).

In definitiva, qual è l’utilità del sorteggio temperato, se comunque sul sorteggio si deve necessariamente innestare una scelta democratica, articolata attraverso il meccanismo rappresentativo? Già questo dato evidenzia una certa contrarietà con il principio del rasoio di Occam, tale per cui, metodologicamente parlando, il sorteggio temperato è inutile. Assolve forse una funzione più importante? Quella di bypassare i corpi intermedi? Se così fosse, siamo sicuri che far dipendere un messaggio culturale e valoriale, in cui l’elettore temperato possa riconoscersi, dall’estemporaneità di un individuo sorteggiato sia un meccanismo idoneo ad assicurare democrazia, trasparenza e indipendenza dell’autogoverno? È davvero una prospettiva migliore rispetto a quella garantita dai corpi intermedi (epurati dalle logiche deviate, certo)?

Se gli esiti della drammatizzazione dovessero essere ritenuti verosimili, all’autore piace credere – ma è solo la modesta Weltanschauung di uno che a stento arriva alla prima valutazione - che l’organo di autogoverno della magistratura possa e debba essere espressione di un sistema democratico, non aleatorio, non stocastico. E ovviamente non clientelare, certo.

Scegliere, anziché delegare il fato, è un atto di fiducia nel genere umano. L’auspicio è che ciascuno, sulla base delle sue possibilità e, nella media dei fatti umani, con buone intenzioni, possa sforzarsi di partecipare, più o meno direttamente, alla vita pubblica, offrendo il proprio contributo, anche attraverso l’elezione consapevole di quelli che reputa essere i più adatti a governare.

Le opzioni elezione/sorteggio, quindi, non sono e non possono essere alternative, non stanno sullo stesso piano. 

Da una parte si sceglie, tra idee, progetti, (pluralismo di idee, prima che di nomi e di generi);

dall’altra non si sceglie, si lascia fare al caso, apice della mortificazione dell’umanesimo, alibi perfetto per la deresponsabilizzazione, individuale e collettiva (salvo prendersela poi con le stelle).   

La differenza tra eleggere e sorteggiare merita un’ultima precisazione, non marginale.

È vero che le due opzioni non sono alternative, ma a una condizione: votare ha senso nella misura in cui l’elettore si riconosce in un assetto culturale e valoriale che presenta una fisionomia chiaramente delineata e nella misura in cui il candidato, che condivide quell’orizzonte culturale e valoriale, ne sia un’espressione credibile. Perché tutto questo avvenga, occorre innanzitutto che il corpo intermedio, cardine del sistema di rappresentanza indiretta, un assetto culturale e valoriale ce l’abbia.

Il rilievo è banale, e l’autore se ne scusa, ma in fondo qui si tratta soltanto di una preghiera.

Questo si può e si deve chiedere ai corpi intermedi: che le correnti siano centri di effettiva elaborazione culturale; che si parli di contenuti; che ci siano dei contenuti.

Se mancheranno quei contenuti, se mancherà la credibilità e la coerenza di chi se ne sarà fatto portavoce, risulterà difficile negare che mettere una croce su un nome o sul simbolo di una corrente sia un’operazione radicalmente diversa da quella che si risolve nell’estrazione di un nome a caso da un bussolotto.

E a quel punto, sulla questione, tanto varrà metterci una democratica croce sopra.

Con questa battuta scenica finale, discutibile al pari delle altre, qui l’autore si ferma.

Ma non certo perché non voglia tediare oltre il paziente lettore. Ma solo perché gli sta chiudendo il tabacchi sotto casa e non ha ancora acquistato il gratta e vinci per i posti semidirettivi vacanti. Il sistema dei bussolotti, si sa, vale solo per direttivi e CSM. Chissà poi, nel mentre, chi sarà stato sorteggiato per l’incarico di Megaprocuratore presso la Procura della Contea intergalattica di Canicattì. Chissà chi è il più quotato alla SNAI. Chissà che sorte avrà la magistratura, se il futuro sarà migliore. L’autore crede di sì. Dai, scommettiamo?!

***

Ὁ μύθος δελοι οτι: parafrasando le parole del regista nel film “Aprile”, “Correnti, dite una cosa di sinistra… O anche non di sinistra… Di civiltà… Ma dite una cosa, dite qualcosa. Reagite!”.

***

DISCLAIMER

Ogni riferimento a personaggi storici, di fantasia, persone esistenti o esistite, fatti realmente o probabilisticamente accaduti nel passato, presente o futuro, nomi cose città animali è puramente stocastico. Sull’utilizzo ridondante del termine “stocastico”, honni soit qui mal y pense! Per la stesura del presente scritto non sono stati sfruttati m.o.t., stagisti, schiavi frigi, addetti all’ufficio per il processo, né sono stati maltrattati paperi Disney.