GIUSTIZIA INSIEME

Il rapporto tra ricorso al mercato e affidamento in house: un’interpretazione degli artt. 14 e 17 del Testo Unico dei Servizi Pubblici Locali, decreto legislativo 23 dicembre 2022, n. 201 (nota a sentenza Tribunale Amministrativo Regionale per le Marche, sez. I, sentenza n. 230 del 2025)

di Lorenzo Ferretti

 Sommario: 1. Introduzione. –  2. Servizi pubblici locali e in house providing: il TAR Marche ribadisce la preferenza per il ricorso al mercato – 3. Gerarchia tra i modelli di gestione: la rigorosa posizione dell’AGCM. – 4. Conclusioni

1. Introduzione

L’evoluzione della disciplina in materia di affidamento dei servizi pubblici locali continua a sollevare questioni non solo tecniche, ma anche di organicità del diritto positivo, specialmente con riferimento al modello dell’in house providing, oggetto della pronuncia del TAR Marche in commento. Il caso affrontato – l’annullamento della delibera con cui l’ATA ATO 2 di Ancona aveva optato per l’affidamento diretto del servizio di gestione dei rifiuti – si colloca in un contesto di persistente tensione tra autonomia organizzativa degli enti locali, principi concorrenziali e vincoli procedurali[1].

All’interno di tale quadro, merita attenzione l’art. 17 del TUSPL[2], che introduce un onere motivazionale rafforzato con riguardo ai soli affidamenti in house sopra soglia. La scelta legislativa ha suscitato riflessioni in dottrina[3], nella misura in cui sembra presupporre che l’esigenza di un controllo più penetrante sulla deroga al mercato si manifesti unicamente oltre determinate soglie economiche, mentre il principio generale di tutela della concorrenza sembrerebbe suggerire una più ampia considerazione delle motivazioni che giustificano l’affidamento diretto del servizio. L’individuazione di una possibile ratio di tale delimitazione normativa appare, pertanto, un terreno particolarmente interessante per la riflessione esegetica.

La sentenza in commento contribuisce ad arricchire il dibattito, poiché valorizza il ruolo centrale della fase preliminare del procedimento di affidamento, disciplinata dall’art. 14 del d.lgs. n. 201/2022 (TUSPL). È in questo momento che si colloca la scelta del modello di gestione, in cui la relazione istruttoria è chiamata a verificare in termini concreti la rispondenza della soluzione organizzativa all’interesse generale. L’obbligo motivazionale sancito dall’art. 14 assume così una funzione essenziale, ponendosi quale snodo logico attraverso cui valutare la coerenza e la trasparenza dell’azione amministrativa.

La pronuncia offre quindi l’occasione per interrogarsi sul rapporto tra gli oneri motivazionali di cui all’art. 14 e quello ulteriore previsto dall’art. 17, consentendo di ipotizzare un’interpretazione sistematica degli articoli appena menzionati. In quest’ottica, la valutazione comparativa imposta dall’art. 14 potrebbe contribuire a rendere meno netta la distinzione tra affidamenti sopra e sotto soglia, suggerendo la potenziale estensione della giustificazione del mancato ricorso al mercato anche agli affidamenti in house di minore valore economico. La riflessione avviata dalla decisione del TAR Marche sembra dunque porsi in linea con tale possibile ricomposizione sistematica.

In tale prospettiva, l’analisi dell’interpretazione coordinata che deriva dal combinato disposto degli artt. 14 e 17 sembra suggerire una possibile configurazione del modello in house, indipendentemente dalla consistenza economica, come soluzione caratterizzata da un controllo motivazionale di maggiore intensità rispetto ad altre forme di gestione del servizio pubblico locale. L’esame della normativa vigente e delle più recenti tendenze giurisprudenziali, unitamente al ruolo attivo dell’AGCM[4], mostra come l’attenzione nei confronti della giustificazione della scelta in house si stia progressivamente consolidando, lasciando emergere un orientamento che merita di essere ulteriormente approfondito anche alla luce della decisione del TAR Marche.

L’analisi consente, inoltre, di valorizzare il rilievo che assume il principio di concorrenza nell’assetto attuale dei servizi pubblici locali[5]: viene riaffermata la necessità di una istruttoria comparativa effettiva, concreta e trasparente, idonea a dimostrare la rispondenza della scelta all’interesse pubblico e a prevenire approcci motivazionali puramente formali o stereotipati. Nel solco di queste direttrici, la presente nota si propone di offrire una lettura critica della pronuncia, al fine di mettere in luce le principali implicazioni sistemiche e applicative che essa può determinare per il diritto amministrativo dei servizi pubblici locali. 

2. Servizi pubblici locali e in house providing: il TAR Marche e il rapporto tra art. 14 e art. 17 TUSPL 

Con la sentenza in commento, il TAR Marche ha annullato la delibera n. 16/2024 con cui l’ATA ATO 2 – Ancona aveva disposto l’affidamento in house del servizio integrato di gestione dei rifiuti urbani, accogliendo il primo motivo del ricorso proposto da una società mista operante nei settori idrico, ambientale e della distribuzione del gas, che aveva interesse a prendere parte a una eventuale procedura di gara. La doglianza, pur formalmente riferita alla violazione dell’art. 17, comma 2, del d.lgs. n. 201/2022, è stata riqualificata dal giudice alla luce dell’art. 14, comma 3, che disciplina la fase preliminare di individuazione della forma gestionale del servizio[6]. Tale disposizione prevede la stesura, da parte dell’ente competente, di una relazione istruttoria preventiva, completa e comparativa tra le diverse modalità astrattamente percorribili (gara, società mista, in house), dalla quale devono emergere in concreto le ragioni della scelta effettuata.

Nel caso di specie, il TAR ha rilevato l’assenza di una valutazione effettiva delle alternative, osservando come la relazione si limitasse a valorizzare l’esperienza dell’attuale gestore (società in house) senza un confronto sostanziale con modelli differenti[7]. In quest’ottica, sono state ritenute non sufficienti anche le argomentazioni legate a sinergie operative o effetti occupazionali, in quanto prive di un supporto analitico e documentale[8]. È stato inoltre ribadito che l’utilizzo di format standard predisposti da ANAC non può sostituire l’obbligo motivazionale imposto dal legislatore[9].

Nel complesso, la pronuncia riafferma la centralità della fase preliminare di individuazione del modello gestionale, evidenziando come, indipendentemente dal modello poi prescelto, l’amministrazione sia vincolata a un’istruttoria reale e comparativa, condizione indefettibile di legittimità dell’azione amministrativa ai sensi dell’art. 14 TUSPL.

La decisione fonda, dunque, il proprio dictum sulla violazione dell’art. 14, comma 3, del d.lgs. n. 201/2022, che regola la fase di individuazione della forma di gestione del servizio, e non sull’art. 17, comma 2, relativo alla fase dell’affidamento in house sopra soglia. Tale lettura consente di approfondire il presunto carattere duale dell’onere motivazionale delineato dal TUSPL, articolato su due livelli: il primo, comune a tutte le modalità di gestione, centrato sulla relazione comparativa ex art. 14[10]; il secondo, specifico per gli affidamenti in housesopra soglia, disciplinato dall’art. 17[11].

La sentenza offre così lo spunto per chiarire la portata sistematica dell’art. 14, applicabile a tutte le forme di gestione e idoneo a proiettare anche sugli affidamenti sotto soglia le logiche motivazionali proprie del diritto eurounitario[12]. La norma impone, infatti, un’analisi comparativa fondata su parametri oggettivi e verificabili, includendo l’individuazione degli obblighi di servizio e dei meccanismi di compensazione economica. Un’istruttoria così rigorosa, prevista per tutte le modalità di gestione, potrebbe indurre a ritenere che il legislatore abbia voluto collocarle su un piano di effettiva equivalenza. Tale equivalenza, tuttavia, è solo apparente[13]: proprio l’estensione della verifica comparativa ex art. 14 a tutte le soluzioni organizzative determina un innalzamento generalizzato del livello di motivazione richiesto, che finisce per incidere in modo più marcato sull’in house.

La scelta di fondare l’annullamento sull’art. 14 e non sull’art. 17 segna, quindi, il punto interpretativo decisivo. Così facendo, il giudice non neutralizza l’onere motivazionale rafforzato previsto per l’in house[14], ma lo anticipa nella fase di scelta del modello gestionale, rendendolo di fatto applicabile anche agli affidamenti sotto soglia. Ne risulta che quella che appare come una parificazione tra modelli gestionali si traduce, in realtà, in una dinamica asimmetrica: il peso della giustificazione richiesta – dimostrare la convenienza del mancato ricorso al mercato – grava esclusivamente sull’in house, mentre le forme che ricorrono al mercato ne sono per definizione esentate. In questo modo, l’art. 14 diventa il veicolo attraverso cui l’onere ex art. 17 si espande oltre i suoi confini originari, trasformando la relazione istruttoria in un presidio di controllo penetrante che condiziona la praticabilità del modello e ne rafforza la subordinazione strutturale.

Particolarmente significativa, in questa prospettiva, è la constatazione per cui l’art. 14 diventa il mezzo attraverso cui le prescrizioni specifiche dell’art. 17 si rendono applicabili anche agli affidamenti in house sotto soglia[15], non già in ragione dell’assenza di una disciplina motivazionale ad essi specificamente dedicata, ma perché la struttura stessa dell’art. 14 ricomprende e anticipa le verifiche richieste dall’art. 17 per gli affidamenti sopra soglia. Ne deriva che le logiche di giustificazione proprie del diritto euro-unitario si proiettano fisiologicamente anche sugli affidamenti sotto soglia.

La relazione olistica tra l’art. 14 e l’art. 17 emerge con particolare evidenza se si considera l’orientamento giurisprudenziale che ammette la possibilità di assolvere l’onere motivazionale previsto dall’art. 17 mediante rinvio per relationem alla relazione istruttoria redatta ai sensi dell’art. 14[16]. Tale soluzione interpretativa è possibile solo perché l’art. 14, nella sua struttura e nei suoi contenuti, già ricomprende, in via generale, le verifiche richieste dall’art. 17 per gli affidamenti sopra soglia. Ne costituisce ulteriore conferma anche il piano economico-finanziario, richiesto tanto dall’art. 14, comma 4, quanto dall’art. 17, comma 4, quale strumento comune di verifica della sostenibilità economica: un elemento che accentua la convergenza tra i due livelli istruttori e rafforza l’idea di una sostanziale continenza dell’art. 17 nell’art. 14. Quest’ultimo, peraltro, non si limita ad assorbire le verifiche specifiche del 17: include contenuti ulteriori – come l’individuazione degli obblighi di servizio pubblico e dei criteri di compensazione economica – che lo qualificano come fulcro istruttorio dell’intero procedimento[17]. In questo quadro, la clausola di standstill prevista dall’art. 17, comma 3 – applicabile soltanto agli affidamenti sopra soglia – appare scarsamente giustificata[18], soprattutto considerando che anche la relazione ex art. 14 deve essere pubblicata ed è suscettibile di controllo da parte di ANAC, AGCM e operatori economici[19].

In definitiva, la pronuncia evidenzia che nell’attuale assetto normativo, il fulcro motivazionale risiede nella relazione ex art. 14, attorno alla quale ruota l’intero sistema di legittimità dell’azione amministrativa. L’art. 17, pur previsto come ulteriore presidio, rischia di ridursi a un adempimento formale, con una disciplina che, seppur orientata alla trasparenza, finisce per proiettare il proprio contenuto all’interno della relazione ex art. 14, determinando un aggravio procedurale che incide in via quasi esclusiva sul modello in house, anche sotto soglia, e che tende a comprimere in misura sensibile l’autonomia decisionale degli enti locali. 

3. Gerarchia tra i modelli di gestione: la rigorosa posizione dell’AGCM

Pur essendo incentrata sulla violazione dell’art. 14 del d.lgs. n. 201/2022 – norma comune a tutte le modalità di gestione – la sentenza in commento sembra iscriversi, seppur indirettamente, in quella linea giurisprudenziale che riconosce una posizione tendenzialmente subordinata del modello in house rispetto alle alternative di mercato[20]. Questa percezione di subordinazione risulta ora ancor più coerente se letta alla luce della dinamica interpretativa emersa nel paragrafo precedente: l’anticipazione dell’onere motivazionale rafforzato dell’art. 17 all’interno della relazione ex art. 14, e la sua conseguente applicazione anche agli affidamenti sotto soglia, accentuano la pressione istruttoria proprio sul modello in house, anche quando non ricorrono i presupposti formali per l’attivazione dell’art. 17 stesso.

Tale impostazione non è esplicitata in modo diretto dal TAR, ma traspare, innanzitutto, dal richiamo, operato in limine alla motivazione, all’“onere motivazionale rafforzato” che grava sull’amministrazione in caso di affidamento diretto, e che impone un “penetrante controllo della scelta effettuata (...) anzitutto sul piano dell’efficienza amministrativa e del razionale impiego delle risorse pubbliche”[21] e, in secondo luogo, anche dall’inedita portata applicativa dell’interpretazione estensiva dell’onere motivazionale ai sensi dell’art. 14.

In questo contesto, il modello in house, pur formalmente equiparato ad altre forme gestionali, continua a essere percepito come una soluzione derogatoria, soggetta a condizioni più stringenti e a un grado di giustificazione particolarmente elevato[22]. La sentenza in commento non si pone, quindi, in linea di continuità con le più recenti interpretazioni del nuovo Codice dei Contratti pubblici, che valorizzano una lettura meno gravosa dell’affidamento in house sulla base del principio di autorganizzazione amministrativa sancito dall’art. 7 e nel solco dell’abrogazione del contenuto dispositivo dell’art. 192 della disciplina previgente, che imponeva, esplicitamente, di motivare il mancato ricorso al mercato[23]. L’equiparazione solo apparente tra le scelte di gestione trova conferma anche nel ruolo assunto dall’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, la cui prassi si è caratterizzata per un’attività di vigilanza particolarmente rigorosa nei confronti degli affidamenti diretti[24].

L’AGCM ha più volte sollevato rilievi critici in relazione all’inadeguatezza delle motivazioni addotte a supporto della scelta in house[25], evidenziando, tra le principali criticità: l’uso di schemi argomentativi standardizzati (come le matrici SWOT[26]), l’assenza di dati attendibili sulla gestione pregressa, la mancata certificazione dei piani economico-finanziari e, soprattutto, la tendenza a fondare la presunta convenienza dell’autoproduzione sul solo presupposto dell’assenza di utile[27].

Da ultimo, in riferimento al caso di specie, l’AGCM, su richiesta dell’Assemblea Territoriale d’Ambito ATO 2 di Ancona, ha precisato che la scelta della modalità di gestione del servizio pubblico locale deve essere sorretta da una motivazione analitica, corredata – in caso di affidamenti in house sopra soglia – da piano economico-finanziario asseverato, con puntuale riferimento a qualità, costi, investimenti ed esiti gestionali pregressi, non potendo giustificarsi con il solo richiamo all’equilibrio di bilancio; ha altresì ribadito che le società in house, quali longa manus dell’amministrazione, sono tenute al rispetto del Codice dei contratti pubblici per i sub-affidamenti, con conseguente inammissibilità delle soluzioni prospettate di partenariato pubblico-pubblico o di titoli partecipativi, essendo consentite unicamente gara, gara a doppio oggetto o affidamento diretto in house[28].

Tali osservazioni rivelano come, al di là della formale neutralità dell’articolazione normativa, l’in house resti una modalità di gestione soggetta a un più stringente obbligo di motivazione, il cui mancato rispetto può determinare effetti distorsivi sul piano concorrenziale. La sentenza del TAR Marche, pur non fondando l’annullamento sull’art. 17, conferma l’importanza di un’istruttoria completa e sostanziale quale presupposto necessario di legittimità, lasciando trasparire, tra le righe, una persistente difficoltà del modello in house ad affermarsi come opzione effettivamente paritaria.

4. Conclusioni

La sentenza del TAR Marche rappresenta un momento di svolta nell’interpretazione dei presupposti motivazionali alla base della scelta della modalità di gestione dei servizi pubblici locali, con particolare riferimento all’affidamento in house providing. Il vero elemento innovativo non risiede tanto nella riaffermazione del carattere eccezionale di tale modello, già pacificamente accolto, come evidenziato dalla giurisprudenza e dalla prassi richiamate nei paragrafi precedenti, quanto nell’enfasi posta sulla relazione ex art. 14, comma 3, del d.lgs. 201/2022, riconosciuta come fulcro logico-giuridico del procedimento decisionale.

Il giudice amministrativo distingue con nettezza la fase della scelta dell’affidamento da quella della sua attuazione, attribuendo alla relazione ex art. 14 un ruolo centrale e sostanziale: non mero adempimento formale, ma strumento funzionale a garantire la razionalità, l’imparzialità e l’efficienza dell’azione amministrativa. Ciò che, tuttavia, merita particolare attenzione è l’effetto pratico derivante da questa impostazione: la traslazione dell’onere motivazionale rafforzato dell’art. 17 nella relazione ex art. 14 comporta la sua applicazione generalizzata anche agli affidamenti sotto soglia, incidendo quasi esclusivamente sul modello in house.

In questo modo, lungi dal creare un piano di parità tra modelli, l’interpretazione adottata rafforza la tradizionale asimmetria, sottoponendo l’in house a un controllo più gravoso e anticipato, che ne condiziona le possibilità di impiego e rischia di limitarne la funzione come strumento legittimo e flessibile di organizzazione dei servizi pubblici locali. La sentenza restituisce così alla motivazione amministrativa la sua funzione più nobile: rendere intellegibile, verificabile e fondata la decisione pubblica, ma al contempo mostra come la scelta del baricentro procedimentale possa produrre effetti sistemici rilevanti, ridefinendo in modo significativo i rapporti di forza tra modelli gestionali e incidendo, forse in maniera non del tutto voluta, sulla libertà di scelta organizzativa degli enti locali.

 

[1] Per una ricostruzione organica del quadro teorico e normativo, ex pluribus: S. DEL GATTO, Le società pubbliche tra obiettivi di razionalizzazione e prospettive di rilancio, in Giornale di diritto amministrativo, 5, 2024, pp. 584-593; V. BATTISTELLI, L’affidamento "in house": luci ed ombre del nuovo principio di autorganizzazione amministrativa, in Rivista della Corte dei Conti, 6, 2024, pp. 104-113; L. M. FERA, L’in-house providing nel nuovo codice dei contratti pubblici: tra libertà di auto-organizzazione amministrativa e tutela della concorrenza e del mercato, in federalismi.it, 28, 20 novembre 2024, pp. 33-52;  B. G. MATTARELLA, Ambiguità e vicende degli affidamenti in house, in Rivista trimestrale di diritto pubblico, 4, 1 dicembre 2023, p. 1283 ss.; R. CAMPONI, Tensioni e contrapposizioni dell’in house providing: fra servizi e contratti pubblici, in italiappalti, 13 febbraio 2023, pp. 1-12; M. LIBERTINI, Le società di autoproduzione in mano pubblica: controllo analogo, destinazione prevalente dell’attività ed autonomia statutaria, in BENAZZO P., CERA M., PATRIARCA S., Il diritto delle società oggi – Innovazioni e persistenze, Torino, Utet, 2011, pp. 471-514; D. SORACE, Pubblico e privato nella gestione dei servizi pubblici locali mediante società per azioni, in F. TRIMARCHI, a cura di, Le società miste per i servizi locali, Milano, Giuffrè, 1999, p 135 ss.; S. CASSESE Partecipazioni pubbliche ed enti di gestione, Milano, Comunità, 1962.

[2] D.lgs. 23 dicembre 2022, n. 201, recante "Riordino della disciplina dei servizi pubblici locali di rilevanza economica", adottato in attuazione dell’art. 8 della legge delega 5 agosto 2022, n. 118. Il decreto ha sostituito integralmente la previgente disciplina di settore, incidendo in modo rilevante su modalità di affidamento, controllo e concorrenza nei servizi pubblici locali.

[3] Ex multis, U. IZZO e P. LONGONI, Per l’in house occorre sempre motivare le ragioni del mancato ricorso al mercato, in Azienditalia, 2020, 1955; L. DI MARTINO, L'onere di motivazione negli affidamenti in house, in Contratti Stato e enti pubbl., 2021, 2, 21 I. GENUESSI, L’onere motivazionale in caso di affidamento in house alla luce della più recente normativa e giurisprudenza, in AmbienteDiritto.it, 2023, n. 1; A. MALTONI, Oneri motivazionali differenziati richiesti per l’affidamento a società in house di attività aventi rilevanza economica e affidamenti in house “convenzionali”, in federalismi.it, 29, 13 dicembre 2023, p. 43 e p. 49; H. BONURA, Il PNRR, il diritto dell’emergenza e l’in house senza controllo analogo: incrociare le rette parallele o intraprendere una retta via ?, in Diritto e Pratica amministrativa, n. 6/2022, spec. 53; D. ANSELMI, F. SMERCHINICH, Affidamento in house ed obbligo di motivazione, tra orientamenti giurisprudenziali, nuove Linee Guida ANAC e il Piano Nazionale di Ripresa e Resilienza, in Associazione avvocati amministrativi liguri “Carlo Raggi”, p. 9 (http://www.unioneamministrativisti.it/wp-content/uploads/2021/05/Affidamento-in-house-ed- obbligo-di-motivazione-tra-orientamenti-giurisprudenziali-nuove-Linee-Guida-ANAC-e-il-Piano-Nazionale-di-Ripresa-e-Resilienza.pdf, 13 ottobre 2023).

[4] L’approfondimento che segue analizza il ruolo esercitato dall’AGCM nella verifica dell’effettiva conformità degli affidamenti in house ai requisiti di motivazione previsti dagli artt. 14 e 17 del d.lgs. n. 201/2022. In particolare, si evidenziano le principali criticità riscontrate dall’Autorità, tra cui la tendenza delle amministrazioni a ricorrere a motivazioni standardizzate, valutazioni astratte e strumenti analitici inadeguati, come l’uso meccanico della matrice SWOT, privi di un reale confronto tra alternative gestionali. L’azione dell’AGCM si configura, in tale prospettiva, come un presidio sostanziale contro prassi elusive del principio di concorrenza.

[5] Per una puntuale disamina sulla più recente riforma relativa ai servizi pubblici locali si vedano, A. LUCARELLI, Il nuovo Statuto giuridico dei servizi pubblici locali: tra concorrenza e mito del “privato” si consuma l’eccesso di delega. Considerazioni a margine del decreto legislativo 23 dicembre 2022, n. 201 di riordino della disciplina dei servizi pubblici locali di rilevanza economica ai sensi dell’art. 8 della legge delega del 5 agosto 2022, n. 118, in federalismi.it, 9, 2024, pp. 161-181; E. ZAMPETTI, Concorrenza e sussidiarietà orizzontale nella recente disciplina dei servizi pubblici locali di rilevanza economica, in Diritto e società, 3, 2024, pp. 511-538; F. MARONE, Servizi pubblici locali e società pubbliche nel quadro della costituzione economica, in P.A. Persona e Amministrazione, 1, 2024, pp. 935-972; S. SILEONI, Dalla teoria alla pratica: i principi della riforma dei servizi pubblici locali e le regole sulle forme di sostegno agli utenti, in  Munus  2/2024, pp. 425-459; G. F. PULIZZI, Un convegno sulla riforma dei servizi pubblici locali, in Rivista trimestrale di diritto pubblico, 1, 2024, pp. 281-282; A. MOLITERNI, La riforma dei servizi pubblici locali, in Giornale di diritto amministrativo,  4, 2023, pp. 478-498; P. MORIGI, La riforma dei servizi pubblici locali: prime valutazioni, in Finanza e tributi locali, 3, 2023, pp. 15-21. Sul tema, v. E. PICOZZA e A. DI GIOVANNI (a cura di), La disciplina dei servizi pubblici locali di rilevanza economica, Torino, 2025; N. AICARDI, G. CAIA, M. CALCAGNILE, P. ACRI, La gestione dei servizi pubblici locali dopo il d.lgs. 23 dicembre 2022, N. 201, Napoli, 2024; R. VILLATA (a cura di), La riforma dei servizi pubblici locali. Aggiornato al d.lgs. 23 dicembre 2022, n. 201, Torino, 2023; L. PERGOLIZZI, I servizi pubblici locali tra tutela della concorrenza e funzione sociale, Napoli, 2024; S. VINCI, Dall'impresa-organo alla società in house: istituzioni, economia e aziende nell'evoluzione dei modelli di organizzazione dei servizi pubblici locali, Torino, 2023. 

Per approfondimenti sulla disciplina generale E. SCOTTI, I principi informatori dei servizi pubblici locali, in H. BONURA, M. CASSANO, a cura di, L’affidamento e la gestione dei servizi pubblici locali a rilevanza economica, Torino, Giappichelli, 2011, pp. 3-49;F. MERUSI, La tormentata vita della concorrenza nei servizi pubblici locali, in Munus, 2011, pp. 413-426; F. LIGUORI, I servizi pubblici locali, Torino, Giappichelli, 2007; F. LUCARINI, I servizi pubblici locali e il modello di municipalizzazione nel dibattito italiano del primo ‘900, in V. TERMINI, a cura di, Dai municipi all’Europa. La trasformazione dei servizi pubblici locali, Bologna, Mulino 2004, pp. 151 ss.; L. PERFETTI, I servizi pubblici locali. La riforma del settore operata dall’art. 35 della l. 448 del 2001 ed i possibili profili evolutivi, in Dir. Amm., 2002, pp. 575 ss.; L. AMMANATI, Servizi pubblici locali, società per azioni a partecipazione pubblica e concorrenza, in L. AMMANATI, M. A. CABIDDU, P. DE CARLI, a cura di, Servizi. Concorrenza. Diritti, Milano Giuffrè, 2001, pp. 59-97; R. CAVALLO PERIN, La struttura della concessione di servizio pubblico locale, Torino, Giappichelli, 1998; M. CLARICH, Servizio pubblico e servizio universale: evoluzione normativa e profili ricostruttivi, in Dir. Pub., 1998, pp. 181-200; G. CAIA, La disciplina dei servizi pubblici, in L. MAZZAROLI, G. PERICU, A. ROMANO, F.A. ROVERSI MONACO, F.G. SCOCA, a cura di, Diritto amministrativo, I, 1993, Monduzzi, Pianoro, 735 ss. (ed. del 2005, II, pp. 131-177); U. POTOTSCHNIG, I pubblici servizi, Padova, Cedam, 1964; A. DE VALLES, I servizi pubblici, in V.E ORLANDO, a cura di, Primo trattato completo di diritto amministrativo italiano, Vol. VI, I, Milano, Società editrice libraria, 1930.

[6] L’art. 14, comma 3, del d.lgs. n. 201/2022 impone che, prima di ogni affidamento, l’ente rediga una relazione comparativa tra le modalità di gestione, fondata su parametri oggettivi (costi, qualità del servizio, investimenti, impatto sulla finanza pubblica). La relazione deve precedere l’avvio della procedura e ha natura vincolante: la sua assenza o carenza determina l’illegittimità dell’affidamento.

[7] Secondo il TAR, il mero richiamo all’esperienza positiva del gestore uscente non soddisfa il requisito comparativo: manca ogni analisi sostanziale dei costi o benefici delle alternative (gara, doppio oggetto), come invece richiesto dall’art. 14. In questo modo, l’amministrazione non dimostra l’effettiva funzionalità della scelta rispetto all’interesse pubblico.

[8] Le sinergie organizzative e gli effetti sull’occupazione possono concorrere alla motivazione, ma solo se supportati da dati verificabili. Nella sentenza si evidenzia come la relazione fosse priva di stime, indicatori o scenari economici concreti, riducendosi a enunciazioni generiche.

[9] Il giudice amministrativo ritiene che l’uso dei modelli e schemi tipo resi disponibili da ANAC, a suffragio di una corretta realizzazione, fra le altre, della relazione ai sensi dell’art. 14 (come le matrici SWOT o i template standard) non sia vietato, ma non possa sostituire l’analisi richiesta dalla legge. L’istruttoria deve essere cucita sul caso concreto, con documentazione puntuale e coerente con la realtà del servizio da affidare. Ai sensi dell’art. 31 del d.lgs. 23 dicembre 2022, n. 201, l’Autorità Nazionale Anticorruzione (ANAC) cura la gestione della Piattaforma unica “Trasparenza dei servizi pubblici locali di rilevanza economica – Trasparenza SPL”, nella quale rende disponibili strumenti di supporto per l’adempimento degli obblighi di pubblicità e trasparenza previsti dagli articoli 14 e 17 del medesimo decreto. In particolare, sono pubblicati: lo “Schema di relazione illustrativa della scelta della modalità di gestione del servizio pubblico locale (art. 14, comma 3)”; lo schema per la motivazione qualificata ex art. 17, comma 2 (affidamenti diretti in house sopra soglia). I predetti format, reperibili sul sito istituzionale ANAC nella sezione Trasparenza SPL (https://www.anticorruzione.it/-/trasparenza-spl), hanno valore meramente orientativo e non sostitutivo dell’istruttoria analitica richiesta dalla normativa. Si evidenzia altresì che anche le autorità di regolazione settoriali possono adottare propri schemi-tipo nei rispettivi ambiti: ad esempio, l’Autorità di Regolazione dei Trasporti (ART), con Delibera n. 64/2024, ha approvato lo Schema-tipo di “Relazione di Affidamento – in house” per il trasporto pubblico locale. Tali strumenti, pur non provenendo da ANAC, si collocano nel medesimo quadro di supporto non vincolante all’attività istruttoria e motivazionale delle amministrazioni. In argomento, S. VERNILE, L’affidamento in house, in G.M. CARUSO, D. D'ALESSANDRO e D. PAPPANO (a cura di), Contratti delle pubbliche amministrazioni. Questioni attuali, Torino, 2024, pp. pp. 177-203; L. M. FERA, L’in-house providing nel nuovo codice dei contratti pubblici: tra libertà di auto-organizzazione amministrativa e tutela della concorrenza e del mercato, cit., p. 38.

[10] La relazione ex art. 14 è uno strumento obbligatorio per tutti i modelli di gestione: impone una comparazione ragionata tra opzioni, con indicatori misurabili (costi, qualità, investimenti, obblighi di servizio). È il fulcro logico dell’intera istruttoria amministrativa, anche per gli affidamenti sotto soglia.

[11] L’art. 17 si applica solo agli affidamenti in house sopra soglia UE e impone un onere motivazionale “rafforzato”: una seconda delibera che confermi la scelta come la più efficiente ed efficace. La sua funzione è quella di rafforzare i presidi di trasparenza e giustificazione economica dell’autoproduzione.

[12] Anche se gli affidamenti sotto soglia non ricadono nella disciplina comunitaria vincolante, l’art. 14 impone un’istruttoria comparativa che riflette i criteri euro-unitari (trasparenza, proporzionalità, parità di trattamento), promuovendone l’applicazione estesa nell’ordinamento interno.

[13] Sull’apparente regime paritario dei modelli gestionali previsti e sull’effettiva subordinazione del modello in house si veda R. CAMPONI, Tensioni e contrapposizioni dell’in house providing: fra servizi e contratti pubblici, cit. p. 2.

[14] La Corte di giustizia dell’Unione europea ha chiarito che gli Stati membri hanno facoltà di subordinare il ricorso a un’operazione interna per la fornitura di servizi “all’impossibilità di indire una gara d’appalto e, in ogni caso, alla dimostrazione da parte dell’amministrazione aggiudicatrice, dei vantaggi per la collettività specificamente connessi al ricorso all’operazione interna”, Corte di Giustizia UE, sez. IX, 6 febbraio 2020, nelle cause riunite C-89/19, C-90/19 e C-91/19, in eur-lex.europa.eu.

[15] In mancanza di disciplina specifica, si è affermato in dottrina e giurisprudenza che anche per affidamenti in house sotto soglia l’art. 14 costituisce parametro di legalità: la scelta gestionale deve comunque risultare motivata in modo trasparente, concreto e documentato. Cfr. L. M. FERA, L’in-house providing nel nuovo codice dei contratti pubblici: tra libertà di auto organizzazione amministrativa e tutela della concorrenza e del mercato, cit.; C. L. APPIO E DAVIDE DE FILIPPIS, L’in house providing nei servizi pubblici di rilevanza economica: la prospettiva del diritto dell’economia a qualche anno dal riordino, in Dirittobancario.it, 14 marzo 2025. La giurisprudenza rilevante: sent. TAR Marche n. 367 del 28 maggio 2019; Corte dei conti, Sez. reg. controllo Lombardia, delib. n. 115/2024/PASP, 27 maggio 2024: afferma che la “qualificata motivazione” dell’art. 17 è prevista per gli affidamenti sopra soglia, ma il principio di motivazione analitica costituisce “canone generale” (rilevante anche sottosoglia) in coerenza con l’art. 5 TUSP, dunque l’ente deve comunque motivare la scelta; TAR Lazio – Roma, Sez. II-bis, 19 marzo 2024, n. 5452, nel sindacare la scelta del modello gestionale (gara/società mista/in house), il TAR richiama il perimetro del TUSPL e la necessità della delibera e relazione motivata ex art. 14 quale base legale della scelta, distinguendola dall’eventuale onere “rafforzato” dell’art. 17 per i casi sopra soglia; Consiglio di Stato, Sez. IV, 15 luglio 2021, n. 5351 (precedente “di principio”, pre-TUSPL ma spesso richiamato). Afferma l’esigenza di un onere motivazionale incisivo quando si deroga al mercato con l’in house (convenienza, efficienza, qualità): orientamento che la prassi ha riletto come regola generale anche nel sistema TUSPL, a prescindere dalla soglia economica, con gli oneri rafforzati tipizzati solo per gli affidamenti sopra soglia.

[16] La giurisprudenza ha ammesso che la delibera ex art. 17 possa richiamare per relationem la relazione ex art. 14, purché quest’ultima sia esaustiva e verificabile. Questo evita la duplicazione documentale, ma non esonera l’amministrazione dal predisporre un’istruttoria solida a monte. Si veda sul punto, con riferimento all’articolato precedente, Cons. giust. amm., Sicilia, sez. giurisd., 13 dicembre 2022, n. 1258 e Cons. Stato, sez. V, 23 febbraio 2021, n. 1596, in giustiziaamministrativa.it.

[17] A differenza dell’art. 17, la relazione ex art. 14 contiene anche elementi economici e giuridici aggiuntivi: obblighi di servizio pubblico, compensazioni, criteri per evitarne la sovracompensazione. Questi elementi sono centrali nella logica dell’equilibrio economico-finanziario dei servizi pubblici locali.

[18] La clausola di standstill (60 giorni prima della stipula del contratto) si applica solo alla delibera ex art. 17, ma non alla relazione ex art. 14. Questa disparità appare incoerente, specie se si considera che anche la relazione ex art. 14 è soggetta a pubblicazione e può avere effetti sostanziali sull’accesso al mercato. Sul punto, v. M. CLARICH, A. MOLITERNI, Scelta della modalità di gestione del servizio pubblico locale, in R. CHIEPPA, G. BRUZZONE, A. MOLITERNI (a cura di), La riforma dei servizi pubblici locali. Commento al d.lgs. 23 dicembre 2022, n. 201, e analisi sistematica delle regole vigenti nei singoli settori, Milano, 2023, 244; G. FARES, V. LOPILATO, L’affidamento in house dei servizi pubblici locali, in La riforma dei servizi pubblici locali. Commento al d.lgs. 23 dicembre 2022, n. 201, e analisi sistematica delle regole vigenti nei singoli settori, ivi, p. 311 ss.

[19] A. MALTONI, Oneri motivazionali differenziati richiesti per l’affidamento a società in house di attività aventi rilevanza economica e affidamenti in house “convenzionali”, in federalismi.it, 29, 13 dicembre 2023, p. 51.

[20] In dottrina e giurisprudenza si è consolidata la tesi per cui il modello in house, pur astrattamente equivalente agli altri, è soggetto a condizioni più restrittive. La sua adozione richiede una motivazione rafforzata e una dimostrazione stringente di efficienza ed economicità, come ribadito dal Consiglio di Stato (Cons. St., sez. V, n. 702/2021).

[21]La citazione proviene testualmente dalla motivazione del TAR Marche, che richiama l’onere motivazionale “rafforzato” a carico dell’amministrazione. Questa formulazione deriva da orientamenti consolidati che considerano l’in house una “eccezione” da giustificare con particolare attenzione all’efficienza e al buon uso delle risorse pubbliche. 

[22]Il vincolo è doppio: da un lato l’ente deve dimostrare la convenienza dell’in house rispetto al mercato; dall’altro, la società affidataria deve rispettare rigorosi requisiti strutturali (assenza di attività di mercato, controllo analogo, struttura proprietaria pubblica). L’inosservanza anche solo di uno di questi elementi determina l’illegittimità dell’affidamento.

[23] Il riferimento è al nuovo Codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36, entrato in vigore il 1° luglio 2023, che ha sostituito il previgente d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50. Nella disciplina antecedente alla riforma, l’art. 192, comma 2, prevedeva espressamente un onere motivazionale in caso di affidamento in house, imponendo alle stazioni appaltanti di “dare conto nella motivazione del provvedimento di affidamento delle ragioni del mancato ricorso al mercato”, nell’ambito di una più ampia valutazione sulla congruità economica dell’offerta del soggetto in house, nonché sui benefici per la collettività della forma di gestione prescelta. Tale contenuto dispositivo non è stato riprodotto nel nuovo art. 192, con la conseguenza che il Codice del 2023 non contempla più un obbligo esplicito di giustificazione del mancato ricorso al mercato, in coerenza con il principio di autorganizzazione amministrativa sancito dall’art. 7.

[24]L’AGCM ha più volte agito formalmente, anche tramite ricorsi giurisdizionali, per contrastare affidamenti in house carenti di adeguata istruttoria. Le sue valutazioni insistono sul rispetto sostanziale dei principi di concorrenza, trasparenza e parità di accesso, e sulla necessità di motivazioni fondate su dati concreti.

[25] Sul punto, si vedano, tra i numerosi interventi critici dell’AGCM in materia di affidamenti in house: AGCM, Parere AS2055 del 6 novembre 2024 – Ambito Territoriale Ottimale Avellino – Gestione integrata dei rifiuti urbani, in Bollettino AGCM, n. 5 del 10 febbraio 2025; AGCM, Parere AS1915 del 25 luglio 2023 – Consorzio di Bacino Alessandrino – Affidamento del servizio di raccolta e trasporto dei rifiuti solidi urbani, in Bollettino AGCM, n. 39 del 16 ottobre 2023; AGCM, Parere AS1939 del 23 novembre 2023 – Ambito distrettuale di Caserta – Affidamento del servizio idrico integrato, in Bollettino AGCM, n. 8 del 26 febbraio 2024; AGCM, Parere AS1918 del 14 giugno 2023 – ATO Avellino – Costituzione di una nuova società in house per l’affidamento della gestione dei rifiuti, in Bollettino AGCM, n. 40 del 23 ottobre 2023; AGCM, Parere AS2072 del 27 gennaio 2025 – ATO Avellino – Servizio di gestione integrata dei rifiuti urbani, in Bollettino AGCM, n. 14 del 14 aprile 2025.

[26] Cfr. Corte dei Conti, Sezione di controllo per la Regione siciliana, deliberazione 26 settembre 2023, n. 315, ove si precisa che la SWOT Analysis è concepita dal legislatore come strumento di pianificazione strategica, da utilizzare per comparare le diverse opzioni disponibili attraverso l’individuazione di punti di forza, debolezza, opportunità e minacce.

[27]Tra le criticità ricorrenti segnalate dall’AGCM vi sono l’uso di argomentazioni stereotipate, come i presunti vantaggi economici o sinergie generiche, la mancanza di indicatori economici puntuali (ad esempio, l’assenza o la non validazione del piano economico-finanziario), l’insufficiente comparazione tra le diverse opzioni gestionali e l’utilizzo meccanico di strumenti analitici come la matrice SWOT, impiegati senza alcuna contestualizzazione. L’Autorità ha inoltre evidenziato che l’assunto secondo cui l’internalizzazione del servizio comporterebbe automaticamente un risparmio, per via dell’assenza di utile, è economicamente infondato: anche il capitale pubblico impiegato deve essere adeguatamente remunerato per garantire la sostenibilità dell’intero sistema di gestione.

[28] AGCM, Parere del 29 luglio 2025, in Bollettino AGCM, n. 35 dell’8 settembre 2025, p. 22.