Divieto di esportazione di armi in caso di violazioni del diritto umanitario e sindacato giurisdizionale

1. Premessa

Con l’ordinanza in commento[1] è stato dichiarato il difetto assoluto di giurisdizione in relazione ad un ricorso, promosso da cinque cittadini ex artt. 31 e 117 c.p.a. (nei confronti della Presidenza del Consiglio dei ministri, del MEF e della società Leonardo s.p.a.) e finalizzato a condannare la Presidenza del Consiglio ad adempiere al dovere di vietare l’esportazione di armi verso lo Stato di Israele in occasione delle molteplici violazioni del diritto internazionale accertate dalla pronuncia della Corte Internazionale di Giustizia (CIG) del 19 luglio 2024[2].

In particolare, si è ritenuto che oltrepassasse i limiti esterni della giurisdizione[3] la possibilità per il potere giudiziario di accertare la sussistenza di un dovere amministrativo di disporre il divieto di esportazione di materiali di armamento verso lo Stato di Israele; questo nonostante, come ammesso dalle stesse Sezioni Unite, fossero state accertate dai competenti organi ONU violazioni del diritto internazionale connesse alla postura militare del Governo che, pro tempore, detiene il potere nello Stato di Israele. Più in generale, la Cassazione ha affermato che oltrepassasse i limiti esterni della giurisdizione anche il verificare l’obbligo del Governo di pronunciarsi con un provvedimento espresso, anche eventualmente di segno negativo rispetto all’attivazione del divieto di esportazione.

L’ordinanza n. 34688/2025 ha destato forti perplessità in dottrina con riferimento al rispetto della lettera degli artt. 10, comma 1, e 11 Cost., in ragione di quella che è stata definita una lettura quasi «a-costituzionale» della funzione di controllo sull’export di armi[4].

Sebbene l’ordinanza sia stata condivisibilmente scrutinata sul versante prevalentemente costituzionale e internazionalistico, sembra opportuno occuparsi anche del versante complementare del diritto amministrativo, giacché la disciplina del controllo amministrativo sull’esportazione degli armamenti evoca molteplici profili connessi a quest’ultimo.

Come si avrà modo di evidenziare, l’ordinanza, adottando una arcaica concezione dell’esercizio del potere governativo in tema di controllo sull’esportazione di armi, sembra non tenere in adeguata considerazione la collocazione dell’esportazione di armi nel sistema di diritto amministrativo globale. In esso l’esercizio della funzione di controllo, affidata al Governo italiano dall’ordinamento multilivello, è limitata da rigorosi vincoli sovranazionali ed europei (in tema di controllo condiviso della circolazione degli armamenti e di tutela della pace e dei diritti umani)[5] e prevede anche importanti poteri di controllo «bottom-up» dei cittadini[6].

In quest’ottica, premessa una ricostruzione del caso deciso dalla Cassazione, ci si concentrerà sull’obbligo di provvedere in capo all’amministrazione in relazione alla funzione di divieto di esportazione di materiali di armamento. Ciò al fine di verificare a) se il divieto di esportazione sia confinato alla sfera della politica o sia un atto amministrativo e, in tale secondo caso, se sia un atto doveroso o discrezionale nell’an; b) se sussista in capo ai cittadini un diritto a ottenere un provvedimento espresso in merito al divieto di esportazione; c) quale sia il margine di discrezionalità sull’esito del procedimento.

2. Il caso deciso

Il 30 dicembre 2022, con la risoluzione A/RES/77/247, l’Assemblea Generale delle Nazioni Unite ha chiesto alla Corte Internazionale di Giustizia quali fossero le conseguenze legali, rilevanti per tutti gli Stati dell’ONU («that arise for all States») in relazione all’occupazione, da parte dello Stato di Israele, del territorio del Popolo Palestinese[7].

Terminata l’istruttoria, la CIG si pronunciava con parere del 19 luglio 2024, affermando che, oltre agli obblighi specifici dell’ONU, tutti gli Stati hanno l’obbligo, non solo di non riconoscere l’occupazione israeliana ma anche di non contribuire all’occupazione nemmeno indirettamente attraverso l’export di materiale utile per prolungare o ampliare l’occupazione[8].

Nonostante tale pronunciamento, il Governo della Repubblica italiana non ha interrotto o ridotto attività economiche potenzialmente idonee a favorire la situazione di illegale occupazione della Palestina accertata dalla CIG, quali, ad esempio, varie forme di esportazione di materiali militare o dual use nell’ambito di un più ampio protocollo di cooperazione di sicurezza Italia-Israele[9].

Risulta particolarmente ardua una definizione e quantificazione delle esportazioni di materiale militare autorizzate dalla Repubblica italiana verso Israele, in quanto si tratta di contratti potenzialmente secretati, come possono potenzialmente essere secretati anche gli atti esecutivi degli accordi di cooperazione delle industrie di difesa tra Italia e Israele[10].

Tuttavia, è fatto noto e riportato anche dall’ordinanza in commento che la Leonardo s.p.a., eccellenza italiana operante anche nell’ambito degli armamenti e peraltro largamente partecipata dallo Stato italiano, ha dichiarato, nelle more, di continuare a prestare attività di supporto logistico e assistenza tecnica per la flotta di velivoli da addestramento M-346 utilizzati dalle forze armate israeliane che continuano a occupare la Palestina.

Invece di prendere atto dell’accertamento della CIG (conseguente a sollecitazione dell’Assemblea Generale ONU) e designare lo Stato di Israele come Paese oggetto di divieto di esportazione, l’esecutivo italiano è rimasto inerte. Va osservato che, nonostante la pronuncia della CIG, anche l’UE davanti a tale vicenda è rimasta inerte, contrariamente a quanto avvenuto in merito al divieto di esportazione di materiale militare verso la Federazione Russa in seguito all’occupazione della Penisola di Crimea[11].

Davanti all’inerzia dell’esecutivo italiano, con PEC del 29 luglio 2024, un gruppo di cittadini, mossi dall’esigenza che si rispettassero i principi della Costituzione democratica e del diritto internazionale, ha notificato alla Presidenza del Consiglio, sede del Comitato Interministeriale per gli Scambi di materiali di armamento per la difesa (CISD) ossia il soggetto competente a disporre il divieto di esportazione, una nota denominata “Atto di invito all’adozione degli governativi conformi al parere emesso il 19.07.2024 dalla Corte Internazionale di Giustizia con sede a La Haye a protezione dei diritti del Popolo Palestinese”. Con tale nota si chiedeva essenzialmente di rispettare «l’obbligo, di matrice consuetudinaria internazionale per come accertato dalla CIG, di non concorrere alla commissione di un illecito internazionale altrui, in virtù degli artt. 10, primo comma, 11 e 54 Cost.»[[12]].

Davanti alla mancata risposta da parte della Presidenza del Consiglio, gli istanti hanno presentato ricorso ex artt. 31 e 117 c.p.a. davanti al TAR del Lazio. In seguito ad eccezione di difetto di giurisdizione sollevata dall’Avvocatura Generale dello Stato, il ricorrente ha adito la Cassazione, per regolamento preventivo di giurisdizione art. 41 c.p.c., al fine di sentire dichiarata la giurisdizione del giudice amministrativo sul silenzio inadempimento all’istanza di conformarsi agli obblighi internazionali.

Con l’ordinanza in commento, le Sezioni Unite della Cassazione hanno rilevato il difetto assoluto di giurisdizione sul presupposto, innanzitutto, che «gli atti di cui il ricorrente chiede l’adozione da parte del Governo italiano, in quanto diretti ad influenzarne le determinazioni di politica estera nell’ambito del conflitto israelo-palestinese, assumono una chiara connotazione politica e non possono perciò costituire materia giustiziabile». In aggiunta le Sezioni Unite hanno osservato che «la collocazione internazionale del Paese, lo stato delle sue relazioni, le opzioni e le scelte che si rendono praticabili in quel peculiare contesto presuppongono […] valutazioni e decisioni che sono di esclusiva competenza del potere politico, alla stregua di attività non vincolata né dalle determinazioni assunte dalla CIG (parere del 19 luglio 2024), né, di conseguenza, dagli indirizzi enunciati legislativamente, così da non potersi ravvisare in capo al ricorrente una posizione giuridica qualificata e differenziata rispetto a quella che, nell’anzidetto contesto, può far valere ciascun appartenente alla comunità civile»[13].

3. Silenzio inadempimento e dovere di provvedere

Considerando che l’ordinanza in commento ha ritenuto non giustiziabile l’omessa risposta all’istanza dei cittadini-ricorrenti, occorre soffermarsi sul silenzio inadempimento e sull’eventuale obbligo del Governo di pronunciarsi, nell’esercizio della funzione di controllo sull’esportazione dei materiali d’armamento, con un provvedimento espresso connesso al divieto di esportazione di armi.

Il silenzio inadempimento è un istituto che presuppone una patologica inerzia della pubblica amministrazione contraria gli interessi sottesi al procedimento: è contraria all’interesse pubblico perché nega la funzione [14] e impedisce che venga stabilito il modo migliore per definire una determinata questione affidata all’amministrazione. È contraria, altresì, all’interesse dei privati perché nega la possibilità di avere contezza, nei termini di legge, di come un dato rapporto giuridico sia concretamente regolato e perché nega l’eventuale possibilità di conservare o ampliare le situazioni giuridiche incise dal potere[15]. Il suo ambito applicativo coincide con peculiari settori nei quali non si applica il silenzio-assenso, vale a dire quelli c.d. sensibili aventi ad oggetto, tra l’altro, «la difesa nazionale, la pubblica sicurezza […] la pubblica incolumità [e] i casi in cui la normativa comunitaria impone l’adozione di provvedimenti amministrativi formali»[16].

Come rimedio a tale patologica inerzia, l’art. 31 c.p.a. prevede, in generale, un’azione dichiarativa («decorsi i termini di conclusione del procedimento amministrativo e negli altri casi previsti dalla legge, chi vi ha interesse può chiedere l’accertamento dell’obbligo dell’amministrazione di provvedere») e, in certi casi, un’azione di condanna a provvedere in un determinato senso («quando si tratta di attività vincolata o quando risulta che non residuano ulteriori margini di esercizio della discrezionalità e non sono necessari adempimenti istruttori che debbano essere compiuti dall’amministrazione»)[17].

Tra i requisiti fondamentali del silenzio inadempimento e del relativo ricorso giurisdizionale, l’esistenza dell’obbligo di provvedere può ravvisarsi in procedimenti ad istanza di parte non manifestamente inammissibili o in procedimenti d’ufficio laddove le norme attributive del potere affidino una funzione alla PA e tipizzino in maniera essenziale le modalità di esercizio del potere connesso a tale funzione. Ci si trova davanti a provvedimenti nei quali la norma attributiva del potere, in presenza di determinate condizioni, non lascia alla PA margine di discrezionalità sull’an dell’esercizio di un determinato potere, ma, eventualmente, sul quid e sul quomodo. Peraltro, anche nei procedimenti astrattamente discrezionali sull’an può essere in concreto rilevabile un dovere di provvedere laddove sussistano esigenze di cura di interessi generali non altrimenti tutelabili[18]. Residuerà, quindi, in capo all’amministrazione la possibilità di accertare le condizioni in presenza delle quali sia doveroso esercitare il potere; laddove, invece, non residui nemmeno margine istruttorio-accertativo, sarà possibile una condanna a provvedere in un determinato senso.

Circa l’interesse del ricorrente, quest’ultimo deve essere anche destinatario degli effetti del provvedimento dovuto; ciò comporta la presenza di una duplice situazione soggettiva: il diritto a ottenere il provvedimento e l’interesse legittimo al bene della vita che sarebbe sotteso al potere pubblico laddove questo fosse esercitato[19]. Il silenzio è, pertanto, escluso per istanze volte a un controllo diffuso della legalità in astratto, ossia per forme di actiones populares non previste dalla legge[20]. Al contrario, una lettura coordinata tra l’art. 2, l. 241/1990 e l’art. 97 Cost. comporta che l’obbligo di provvedere sorga non solo in presenza di specifica previsione normativa, ma anche in casi nei quali ragioni di giustizia sostanziale richiedano che sia adottato un provvedimento per soddisfare una aspettativa qualificata corrispondente a una situazione giuridica soggettiva[21].

In quest’ottica, il silenzio inadempimento riguarda atti amministrativi aventi destinatari distinguibili. Non si verifica un silenzio inadempimento nei casi di atti politici (esclusi da questa forma di giustiziabilità anche alla luce dell’art. 7 c.p.a.). Per gli atti aventi contenuto generale un orientamento giurisprudenziale esclude l’ammissibilità del ricorso avverso il silenzio[22]; un’altra tesi, condivisa da chi scrive, nega il dogma dell’inammissibilità in quanto il fatto che l’atto si rivolga a una pluralità indifferenziata di destinatari rende complessa, ma non impossibile, l’individuazione di questi ultimi. Pertanto, se dimostrabile la sussistenza di un interesse qualificato, può essere concepibile un silenzio inadempimento: si pensi ai procedimenti officiosi aventi ad oggetto attività di natura generale programmatoria e pianificatoria ma dovuta nell’an[23]. Analogamente, anche nei casi di astratta discrezionalità nell’an (come negli atti di autotutela), per esigenze di giustizia sostanziale potrebbe essere ammissibile un interesse laddove fosse dimostrabile in concreto un interesse qualificato a ottenere una risposta espressa dalla PA[24].

4. L’individuazione dei Paesi verso i quali si debba disporre il divieto di esportazione di armi

Data questa ricostruzione essenziale, per capire se, nel caso in esame, esista un’inerzia procedimentale e un conseguente venir meno a un obbligo di provvedere previsto dalla legge, occorre soffermarsi sulla funzione di controllo sull’esportazione di materiali di armamento.

La funzione è disciplinata dalla l. 185/1990, la quale si raccorda ad un sistema di controllo e divieti disciplinato da una rete di regolamentazione multilivello facente capo, tra l’altro, all’ONU, alla UE al Consiglio d’Europa e all’OSCE.

In attuazione di questa rete di controllo e divieti, per quanto di interesse per il presente lavoro, è istituito presso la Presidenza del Consiglio dei ministri il già citato Comitato interministeriale per gli scambi di materiali di armamento per la difesa (CISD)[25].

I suoi compiti consistono, innanzitutto, nel formulare gli indirizzi generali per le politiche di scambio nel settore della difesa, dettare direttive d’ordine generale per l’esportazione, l’importazione ed il transito dei materiali di armamento e sovrintendere all’attività degli organi preposti al sistema di controllo. Tali compiti devono essere esercitati nel rispetto dei principi generali e dei divieti di cui all’art. 1, l. 185/1990 (di cui si dirà a breve), dei trattati e degli impegni internazionali cui l’Italia aderisce ed in attuazione delle linee di politica estera e di difesa dello Stato, valutata l’esigenza dello sviluppo tecnologico e industriale connesso alla politica di difesa e di produzione degli armamenti[26].

A tali canonici compiti di controllo e indirizzo, accostabili a quelli di altri Comitati interministeriali come il Comitato per la cooperazione allo sviluppo (CICS) di cui alla l. 125/2014[27], si affianca un altro peculiare potere, ovverosia «la individuazione dei Paesi per i quali debba farsi luogo ai divieti» di cui all’articolo 1, comma 6, l. 185/1990[28].

In particolare il citato art. 1, comma 6, prevede che l’esportazione, il transito, il trasferimento intracomunitario e l’intermediazione di materiali di armamento sono, tra l’altro, vietati: «a) verso i Paesi in stato di conflitto armato, in contrasto con i principi dell’articolo 51 della Carta delle Nazioni Unite, fatto salvo il rispetto degli obblighi internazionali dell’Italia o le diverse deliberazioni del Consiglio dei Ministri, da adottare previo parere delle Camere; b) verso Paesi la cui politica contrasti con i principi dell’articolo 11 della Costituzione; c) verso i Paesi nei cui confronti sia stato dichiarato l’embargo totale o parziale delle forniture belliche da parte delle Nazioni Unite o dell’Unione europea (UE) o da parte dell’Organizzazione per la sicurezza e la cooperazione in Europa (OSCE); d) verso i Paesi i cui governi sono responsabili di gravi violazioni delle convenzioni internazionali in materia di diritti umani, accertate dai competenti organi delle Nazioni Unite, dell’UE o del Consiglio d’Europa […]»[29].

Si tratta, a ben vedere, di una disposizione che opera un rinvio dinamico e mobile a fonti esterne quali gli accordi internazionali o a determinate circostanze o eventi da identificare di volta in volta[30]. In particolare, l’art. 1, comma 6, oltre che con la Carta ONU e le Convenzioni di Ginevra, si relaziona con l’art. 6 del trattato sul commercio di armi (ATT) dell’ONU[31] e con l’art. 2 della posizione comune 2008/944/PESC del Consiglio, dell’8 dicembre 2008.

Questo peculiare potere di individuazione dei Paesi destinatari di divieti già a prima vista pare distinguersi dal generale indirizzo politico-amministrativo. Si tratta, del resto, di un compito operativo che, nell’ambito della cooperazione allo sviluppo, il Comitato interministeriale omologo del CISD, ossia il CICS, non ha e che è, invece, affidato all’organo preposto all’attuazione amministrativa delle politiche di cooperazione allo sviluppo, ossia l’Agenzia italiana per la cooperazione allo sviluppo (AICS) di cui all’art. 17, l. 125/2014.

A tale elemento occorre aggiungerne un altro: già la l. 185/1990 prescrive che il CISD, soprattutto nella sua attività di individuazione dei Paesi per i quali debba farsi luogo a divieto di esportazione, «ricev[a] informazioni sul rispetto dei diritti umani» anche da parte di determinati soggetti privati qualificati, come le ONG riconosciute[32]. Ma, oltre alla l. 185/1990 è, più in generale, l’ordinamento globale ad affidare rilevanti poteri di partecipazione e tutela anche giurisdizionale ai soggetti che si pongono l’obiettivo di proteggere i diritti umani incisi dall’attività governativa o amministrativa[33].

Alla luce del ricostruito quadro, ci si può interrogare sul rapporto tra potere ex art. 6, comma 5, l. 185/1990, e silenzio inadempimento in relazione alla natura del potere e alla doverosità del suo esercizio, all’interesse del ricorrente a ottenere un provvedimento da parte del CISD, ai tempi per provvedere e, infine, all’eventuale margine di discrezionalità nel quid e nel quomodo che permanga in capo al CISD in caso di parere della CIG.

5. La natura amministrativa del divieto di esportazione e la doverosità dell’esercizio del potere governativo

Considerando che il silenzio inadempimento può verificarsi solo per quelle attività per le quali l’ordinamento disponga un obbligo di provvedere con atti che incidano concretamente su situazioni giuridiche soggettive, occorre interrogarsi, innanzitutto, sulla natura del potere di individuazione dei Paesi verso i quali disporre divieti di esportazione e, conseguentemente, sulla doverosità di tale potere.

Per le Sezioni Unite, quella dei ricorrenti sarebbe «una pretesa che, seppure sorretta da intenzioni a connotazione valoriale, si traduce in una sollecitazione dell’organo preposto al governo della Repubblica ad assumere una determinata azione politica nel campo delle relazioni internazionali con lo Stato d’Israele»[34]. Fulcro del ragionamento della Corte è il fatto che sebbene la l. 185/1990 preveda dei divieti, questi stessi divieti «fanno salvo il rispetto degli obblighi internazionali dell’Italia o le diverse deliberazioni del Consiglio dei ministri, da adottare previo parere delle Camere, nonché richiedono che l’accertamento delle violazioni delle convenzioni sui diritti umani avvenga ad opera dei competenti organi delle Nazioni Unite, dell’UE o del Consiglio d’Europa»[35]. Al contrario «la controversia promossa dall’Avvocato ricorrente impinge in un ambito, quale quello della politica estera, che involge delicati profili correlati ai rapporti internazionali tra gli Stati, di per sé espressione di una funzione sovrana apicale»[36].

Ad avviso di chi scrive, l’atto nel quale si estrinseca il potere di pronunciarsi sull’individuazione dei Paesi soggetti al divieto di esportazione si colloca, nell’ambito delle classificazioni degli atti amministrativi[37], all’interno della sfera amministrativa. A ciò si aggiunga che l’esercizio del potere connesso al divieto non pare nemmeno discrezionale nell’an.

Procedendo per ordine, alla luce del combinarsi della concezione soggettiva e oggettiva, è politico l’atto emanato da un organo costituzionale nell’esercizio della funzione di governo e nell’attuazione dell’indirizzo politico. Si tratta, quindi, di un atto libero nel fine, perché riconnesso alle scelte politiche, in relazione al quale non vi deve essere una norma che determini le modalità di esercizio della discrezionalità politica o la circoscriva. Ne consegue, ai fini di una lettura costituzionalmente orientata[38], che sia rilevante non tanto la qualificazione dell’atto in astratto, quanto la sua relazione con l’ordinamento e con gli effetti che l’atto produce sulle situazioni giuridiche soggettive[39]: infatti, come rilevato anche dall’ordinanza in commento, se il potere presenta dei vincoli ed è esercitato in difformità rispetto a questi vincoli, esso è giustiziabile e i vincoli violati sono anche la fonte di riconoscimento dell’esistenza di una situazione giuridica attiva, protetta dall’ordinamento, riferita ad un bene della vita oggetto della funzione svolta dall’amministrazione[40].

È pur vero che, in una materia affine quale i già citati contributi di cooperazione internazionale allo sviluppo, vi è chi ha affermato la natura politica delle iniziative intraprese nell’ambito della cooperazione allo sviluppo[41]] (e, dunque, anche le attività di coordinamento del CICS). Tuttavia, nell’ambito del controllo all’export di armi, l’individuazione da parte del CISD ex art. 6, comma 5, l. 185/1990, del Paese verso il quale vietare l’export non pare politico per vari motivi.

Innanzitutto, è un atto che, nel vietare le esportazioni verso uno specifico Paese, incide sulle situazioni giuridiche soggettive di tutti coloro i quali siano coinvolti dagli effetti dell’esportazione di armi verso quel Paese (come si vedrà, trattandosi di prodotti militari, non solo gli Stati coinvolti e gli operatori economici).

Inoltre, pur essendo di competenza di un organo governativo (il CISD), a differenza del compito di dettare le linee generali e direttive per il funzionamento degli apparati amministrativi preposti al controllo capillare, il potere del CISD di individuare i Paesi verso i quali disporre il divieto non è lasciato alla libertà dei fini politici e non è nemmeno libero nell’an in quanto deve essere esercitato («debba» e non «possa» farsi luogo a divieti) laddove si verifichino le condizioni previste dall’art. 1, comma 6, l. 185/1990 («sono» vietati e non «possono essere» vietati).

Si potrebbe, però, osservare che l’art. 1, comma 9, lett. b) l. 185/1990 escluda dall’ambito di applicazione dei succitati divieti «le esportazioni o concessioni dirette e i trasferimenti intracomunitari da Stato a Stato, a fini di assistenza militare, in base ad accordi internazionali»[42]. Pertanto, se i divieti non si applicassero in caso di accordo di cooperazione militare, sarebbe nella libera valutazione politica del Governo decidere se recedere dall’accordo militare in attuazione dei divieti oppure mantenere vivo l’accordo.

Questa tesi, alla quale pare riallacciarsi la Cassazione, non sembra però condivisibile e, nella definizione dei presupposti per l’individuazione dei Paesi verso i quali disporre il divieto, l’accordo internazionale di cooperazione militare non può prevalere rispetto ai vincoli dell’art. 1, comma 6, l. 185/1990[43].

Innanzitutto, è lo stesso sistema di regolazione multilivello e lo spazio condiviso europeo (che l’ordinanza in commento cita per affermare che da esso «la regolamentazione delle operazioni concernenti gli armamenti e i relativi rapporti giuridici non possono estraniarsi»[44]) ad affermare espliciti vincoli al potere, a prescindere da accordi di cooperazione militare. Ci si riferisce al seppur laconico testo dell’ATT, ai sensi del quale le esportazioni sono incompatibili con accertate violazioni di obblighi internazionali (art. 6, §2 e §3 dell’ATT dell’ONU), cosicché «if after an authorization has been granted, an exporting State Party becomes aware of new relevant information, it is encouraged to reassess the authorization after consultations, if appropriate, with the importing State» (art. 7, §7 ATT)[45]. Al contempo le esportazioni sono vietate in caso di riscontrata incompatibilità con i criteri dell’art. 2 della posizione comune 2008/944/PESC del Consiglio, dell’8 dicembre 2008.

In secondo luogo, tali vincoli sono direttamente attuativi degli artt. 10 e 11 Cost. e dei vincoli sovranazionali finalizzati al perseguimento della pace e della sicurezza collettiva (tra i tanti, l’art. 1 della Carta ONU, l’art. 1 del Trattato NATO). In caso contrario, le relazioni internazionali (rectius: le forme di cooperazione militare) con lo Stato di Israele diverrebbero, come efficacemente affermato, «a-costituzionali, da un lato, in quanto sottratte a qualsiasi vincolo giuridico a provvedere … che, dunque, ne segni i confini o ne indirizzi l’esercizio»[46]. Pertanto, se il sistema di controllo rimettesse alla mera volontà politica la valutazione sulla compatibilità tra gli usi impropri e gli accordi di cooperazione militare, tale sistema si porrebbe in contrasto con il nucleo duro della Costituzione[47].

Alla luce di tali disposizioni e della loro collocazione nel panorama nazionale e sovranazionale, l’esercizio del potere connesso al divieto non pare una libertà del potere politico, bensì un atto doveroso quantomeno sull’an del suo esercizio; infatti, si ritiene, come si è visto, che sia doveroso perché le norme prevedono non la possibilità, ma la necessità di vietare l’esportazione in presenza di determinate condizioni[48]. Da il dovere in capo al Governo di esercitare il potere amministrativo di individuazione degli Stati verso i quali disporre un divieto di esportazione di armi, in presenza delle condizioni di cui all’art. 1, comma 6, l. 185/1990; potere che, essendo amministrativo, è soggetto al dovere di conclusione del procedimento con un provvedimento espresso ex art. 2, comma 1, l. 241/1990. 

6. Il diritto a un provvedimento espresso sul divieto di esportazione

L’esercizio del potere amministrativo connesso al divieto di esportazione di armi può certamente conseguire a un’iniziativa d’ufficio del CISD, derivante dall’acquisizione, nell’esercizio della costante attività di controllo, di informazioni rilevanti.

Tuttavia, in caso di inerzia dell’autorità preposta all’iniziativa d’ufficio, occorre soffermarsi sulla possibilità per i cittadini di ottenere, in seguito a presentazione di istanza, un provvedimento da parte del Governo sul divieto di esportazione. Laddove non fosse contemplata la possibilità di avviare il procedimento su istanza di parte e in assenza di ragioni di giustizia sostanziale a tutelare un interesse qualificato dei ricorrenti all’adempimento da parte del Governo del potere connesso al divieto, non sussisterebbero i presupposti soggettivi per il ricorso avverso il silenzio[49].

Sul punto, per l’ordinanza in commento la l. 185/1990 definisce un «assetto regolatorio che dà concretezza ad un regime di controlli e di autorizzazioni il quale, di per sé, non è destinato ad incidere, positivamente o negativamente, su posizioni giuridiche, qualificate e differenziate» che siano diverse rispetto a quelle dello Stato italiano, dello Stato di destinazione e degli operatori economici coinvolti[50].

Quella della Cassazione pare un’impostazione eccessivamente restrittiva in quanto si dubita che le uniche situazioni giuridiche soggettive incise dalle complesse conseguenze delle esportazioni di armamenti siano quelle di cui è portatore esclusivo lo Stato italiano (il Governo), gli Stati di destinazione e gli operatori economici. Si ritiene, invece, che in tale contesto sia chiamata in causa una più complessa rete di posizioni e vi sia una più ampia platea di soggetti che possa pretendere l’adempimento del dovere del Governo di esercitare il potere.

Una prima platea di soggetti potenzialmente titolati è costituita dall’universo delle ONG, ossia quegli stessi soggetti con i quali il CISD si confronta specialmente per l’individuazione dei Paesi verso i quali si debba disporre il divieto di esportazione di materiale militare.

La l. 185/1990 individua quali categorie dalle quali il CISD riceve informazioni, da un lato, le organizzazioni riconosciute dall’ONU e dalla UE e, dall’altro lato, le ONG riconosciute che operano nel campo della cooperazione con i Paesi in via di sviluppo[51]. La legge non prevede, però, una esplicita procedimentalizzazione del modo attraverso il quale tali soggetti portatori di interessi debbano essere sentiti. In ogni caso, nel silenzio della norma, se queste associazioni manifestino al CISD, in maniera circostanziata, la violazione di diritti umani, si ritiene che il combinato disposto dell’art. 6, comma 6 e dell’art. 2, comma 1, l. 241/1990 comporti il dovere del Governo di rispondere con un provvedimento espresso a tali soggetti.

Appurata la posizione delle ONG esplicitamente riconosciute ai sensi dell’art. 6, comma 6, l. 185/1990, ci si può concentrare sulla posizione degli altri soggetti quali ONG non esplicitamente riconosciute, altre associazioni o privati cittadini.

Innanzitutto, si ritiene sussistente un interesse a promuovere i diritti umani e la pace in considerazione degli ovvi effetti che la promozione globale della pace ha su tutta l’umanità. Del resto, in un mondo globalizzato, similmente a come avviene nell’ambito della giustizia climatica con le azioni a danno dell’ambiente, nel settore dell’export di armi ogni trasferimento che comporti un’ingiustificata perturbazione della pace e dei diritti umani comporta anche dei pericoli che possono far sorgere un interesse diretto, concreto e attuale di ciascun cittadino a impedire che il proprio Stato compia atti di tal genere.

In secondo luogo, l’ordinanza omette di considerare la diretta attivazione delle prerogative dei difensori dei diritti umani[52] (in relazione alle quali è peraltro lo stesso Governo a pubblicizzarne l’importanza e le azioni di promozione[53]).

Tra tutti gli strumenti previsti dall’ordinamento globale, basti la citata Dichiarazione ONU sui difensori dei diritti umani[54], la quale, ammettendo gli effetti che la promozione e la tutela dei diritti umani e delle libertà fondamentali ha sulla comunità globale, riconosce il diritto di chiunque, individualmente ed in associazione, di promuovere e adoperarsi per la promozione e l’attuazione di tali situazioni giuridiche riconosciute dal diritto internazionale (art. 1). Ciò comporta, più nello specifico, ampi poteri partecipatori nei procedimenti aventi ad oggetto tali temi (art. 8); ma ciò comporta, altresì, il diritto di chiunque di rivolgersi alle autorità amministrative competenti o di ricorrere in giudizio laddove ritenga che l’esercizio del potere pubblico abbia cagionato violazioni dei diritti umani o delle libertà fondamentali (art. 9).

In questo sistema di diritto amministrativo globale, chiunque, e non solo le ONG esplicitamente riconosciute dalla l. 185/1990, ha il diritto di partecipare al procedimento di controllo sugli armamenti, di presentare osservazioni e di ricevere risposte sulle proprie osservazioni in un termine ragionevole, potendo eventualmente adire i competenti organi giurisdizionali per ottenere giustizia nel caso nel quale il Governo non adempia agli obblighi di rispetto dei diritti umani.

Anche in questo caso i cittadini che agiscano come tutori dei diritti umani possono pretendere che il Governo accerti la sussistenza delle condizioni per disporre il divieto, con conseguente applicazione dell’art. 2, l. 241/1990; e, in caso di mancata risposta del CISD, possono ricorrere al giudice per condannare il Governo a provvedere.

Dalla doverosità del provvedimento nei confronti dei promotori dei diritti umani deriva, quindi, il diritto di questi ultimi di ottenere un provvedimento espresso da parte del Governo sull’individuazione dei Paesi verso i quali si debba disporre il divieto[55].

7. Il parere della CIG come atto accertativo di un fatto in presenza del quale il Governo deve disporre il divieto

Appurato il dovere di provvedere e il diritto di pretendere un pronunciamento da parte del CISD, ci si può interrogare sulla natura vincolata o discrezionale del potere nel determinare l’esito del provvedimento di individuazione del divieto d’esportazione verso un determinato Paese. Più in particolare, ai fini del caso in esame, ci si può chiedere se il Governo italiano sia vincolato a disporre il divieto di esportazione verso uno Stato davanti a un parere della CIG che accerti ripetute violazioni dei diritti umani da parte del Governo, pro tempore, di quello Stato.

In proposito, si è detto che l’art. 1, comma 6, l. 185/1990 compie il descritto rinvio dinamico e mobile a fonti esterne quali gli accordi internazionali o a determinate circostanze o eventi da identificare di volta in volta. Tale rinvio determina che la discrezionalità del CISD nell’individuazione dei Paesi sia molto rarefatta e tenda a tramutarsi in un mero accertamento di determinati presupposti di fatto e di diritto richiamati dalla l. 185/1990.

Infatti, nei casi in esame, il bilanciamento tra l’interesse all’esportabilità delle armi e l’interesse alla tutela della pace e dei diritti umani è stato già effettuato dalla l. 185/1990 (in attuazione della Costituzione, delle convenzioni internazionali e dello ius cogens) con prevalenza per la tutela della pace e dei diritti umani sull’export di armi. Non residua quindi margine di discrezionalità in capo al Governo di valutare l’opportunità di un’esportazione laddove ravvisi la sussistenza degli elementi di fatto e di diritto contemplati dall’art. 1, comma 6, citato[56]. Residua, invece, in capo al Governo la discrezionalità di gestire l’istruttoria che conduce alla verifica di tali elementi di fatto e diritto[57].

Ovviamente, a seconda dei casi indicati dall’art. 1, comma 6, cambia anche la tipologia di processo verificativo-ermeneutico che deve compiere il CISD nell’accertare la situazione giuridico-fattuale. Così, l’accertamento pare presupporre un’interpretazione del quadro non solo fattuale ma anche normativo nel caso di divieto «verso i Paesi in stato di conflitto armato, in contrasto con i principi dell’articolo 51 della Carta delle Nazioni Unite, fatto salvo il rispetto degli obblighi internazionali dell’Italia o le diverse deliberazioni del Consiglio dei Ministri, da adottare previo parere delle Camere» o di divieto «verso Paesi la cui politica contrasti con i principi dell’articolo 11 della Costituzione»; al contrario, l’accertamento pare essere limitato alla verifica di un fatto nel caso del divieto «verso i Paesi nei cui confronti sia stato dichiarato l’embargo totale o parziale delle forniture belliche da parte delle Nazioni Unite o dell’Unione europea (UE) o da parte dell’Organizzazione per la sicurezza e la cooperazione in Europa (OSCE)» o del divieto «verso i Paesi i cui governi sono responsabili di gravi violazioni delle convenzioni internazionali in materia di diritti umani, accertate dai competenti organi delle Nazioni Unite, dell’UE o del Consiglio d’Europa»[58].

A questo punto ci si può chiedere se, nel caso concreto, il parere della CIG del 19 luglio 2024 con il quale si certifica la sussistenza di gravi violazioni dell’art. 51 della Carta ONU, dell’art. 11 della Costituzione e delle convenzioni sui diritti umani sia un presupposto di fatto idoneo all’attivazione del divieto di esportazione da parte del CISD.

Per l’ordinanza in commento non sussisterebbe, in questo caso, un presupposto effettivo per l’attivazione del divieto, in quanto il parere della CIG non sarebbe vincolante e non avrebbe efficacia obbligatoria per lo Stato italiano. Infatti, per la Cassazione, solo gli atti emanati dalla CIG nell’esercizio della funzione contenziosa (artt. 34-38 dello Statuto della CIG) sono vincolanti per l’Italia; al contrario, non lo sarebbero quelli afferenti alla funzione consultiva (art. 96 della Carta ONU e artt. 65 ss. dello Statuto CIG)[59].

Chi scrive ritiene invece condivisibile il fatto che, anche nel caso in esame, sussista l’obbligo di automatica applicazione del divieto non tanto in forza di un obbligo previsto dalla CIG, quanto in forza di un obbligo previsto dal diritto internazionale e accertato dalla CIG, ossia l’organo competente ad accertare il fatto dal quale deriva un obbligo erga omnes richiamato dalla Costituzione e dalla legge ordinaria che disciplina la funzione di autorizzazione dell’export di armi[60].

Del resto, è la stessa ordinanza in commento ad ammettere che i limiti della l. 185/1990 richiedono che l’accertamento delle violazioni delle convenzioni sui diritti umani avvenga ad opera dei competenti organi delle Nazioni Unite, dell’UE o del Consiglio d’Europa[61]. Ebbene, nell’accertamento delle violazioni delle convenzioni sui diritti umani o delle violazioni dell’art. 51 della Carta ONU quale soggetto è più competente della Corte Internazionale di Giustizia che si pronuncia su espressa richiesta di una risoluzione ufficiale dell’Assemblea Generale dell’ONU?

L’atto di individuazione di Israele come Paese soggetto al divieto di esportazione di armamenti pare, quindi, un atto dovuto del CISD, in presenza di un fatto accertato dall’organo internazionale competente, ossia, nel caso di specie, la CIG.

8. La lunga strada verso la giustiziabilità

In ragione delle argomentazioni che precedono, l’ordinanza in commento può definirsi un’occasione persa.

La declaratoria di difetto assoluto di giurisdizione in esame sembra rievocare le declaratorie in relazione alla c.d. giustizia climatica[62], con la differenza che, nel caso dell’export di armi, i vincoli al potere e i presupposti di legittimazione dei ricorrenti paiono ancora più puntuali.

Non è, infatti, data adeguata contezza dello stringente quadro costituzionale e sovranazionale del quale il puntuale divieto ex art. 1, comma 6, è mera concretizzazione: tale mancanza ha necessariamente avuto conseguenze sulla qualificazione dell’atto di individuazione del Paese verso il quale si «deve» (non si «può») disporre il divieto. Al contempo, anche la mancata valorizzazione delle prerogative dei tutori dei diritti umani, provenienti dall’ordinamento internazionale e vincolanti anche per l’Italia, ha comportato una errata qualificazione del rapporto tra cittadini ricorrenti e Governo.

Non si nega che l’esito del ricorso avrebbe avuto conseguenze politiche in senso lato; ma ciò non rende di per sé politica la controversia sul mancato esercizio di un potere governativo dovuto: il timore purtroppo è che, in questo come in altri casi, laddove l’attività amministrativa lambisca tematiche «to hot to handle», la giurisprudenza (di tutte le giurisdizioni) possa farsi timida, rinunciando ad affermare quella giustiziabilità che avrebbe meno difficoltà ad affermare in contesti meno scottanti[63].

Laddove la Cassazione avesse riconosciuto la giurisdizione del g.a., sarebbe stato interessante verificare la postura di quest’ultimo verso il Governo: avrebbe constatato che il potere governativo fosse essenzialmente vincolato da quanto già accertato dalla CIG dopo circa due anni di istruttoria su mandato dell’Assemblea Generale ONU? Avrebbe rilevato l’assenza di ulteriori adempimenti istruttori e ordinato il rilascio di un determinato provvedimento? I precedenti non sembrano confortanti[64].

Non resta che monitorare quali saranno le prossime azioni che intraprenderanno i cittadini tutori dei diritti umani nella lunga strada verso la giustiziabilità del provvedimento di individuazione dei Paesi destinatari di divieto di esportazione di armi.