GIUSTIZIA INSIEME

Le lacerazioni razziali negli Stati Uniti: la comprensione del fenomeno di Tom Tyler (Yale University)
Racial lacerations in the U.S.: understanding the phenomenon by Tom Tyler (Yale University)

Intervista di Gery Ferrara a Tom Tyler, professore di diritto alla Yale University

Giustizia Insieme ha deciso di provare ad analizzare il fenomeno delle lacerazioni razziali divampate negli Stati Uniti, spesso a causa di interventi della polizia che hanno condotto alla morte dei soggetti fermati.

Il caso di George Floyd ha infiammato l’America producendo anche un effetto pandemico in tutto l’Occidente e dando il la a manifestazioni di protesta contro l’uso eccessivo della forza da parte delle Forze dell’Ordine, a volte degenerate in una furia iconoclasta che ha colpito, sia negli States che nel nostro paese, numerosi monumenti, ritenuti un simbolo, secondo i manifestanti, di ideologie razziste e discriminatorie. 

Per raggiungere il nostro obiettivo Gery Ferrara ha posto alcune domande a Tom Tyler, Professore di diritto e psicologia alla Yale Law School, che in passato ha orientato i suoi studi anche sul tema del ruolo della giustizia nelle relazioni di gruppo.

La nostra prospettiva è che la comprensione di un fenomeno, delle sue ragioni e del suo verificarsi, richiede la conoscenza della società nella quale esso prende luogo e del contesto delle relazioni personali che la caratterizzano.

Così facendo, da un lato abbiamo provato a contestualizzare le vicende legate ai fatti di cronaca più recenti, e dall’altro a verificare se nelle condotte della Polizia negli Stati Uniti potesse cogliersi qualche similitudine con vicende analoghe occorse anche in Italia, ove pure si sono verificati dei casi controversi di intervento delle forze di polizia che hanno cagionato la morte della persona sottoposta a controllo.

Le risposte fornite dal Professore Tyler hanno messo in evidenza alcuni dei paradossi della società americana, considerata icona degli ideali democratici e liberali, ma al contempo un paese in cui il fenomeno delle segregazioni razziali e delle aggressioni a sfondo razziale ha continuato ad imperversare, senza suscitare, almeno fino in tempi recenti, reazioni di protesta nella maggioranza del popolo americano.

Esse aiutano il lettore a farsi un’opinione consapevole su quanto sta accadendo oltreoceano, ma offrono una chiave di lettura che va oltre l’esperienza nordamericana; dimostrano la necessità che ogni intervento di contenimento nei confronti di persone sottoposte a controlli di polizia vada previsto ed attuato, a prescindere dal paese in cui viene praticato, in modo da salvaguardare i diritti fondamentali alla vita ed alla dignità delle persone.

Anche in questa occasione, il Professore Guido Calabresi è stato autentico interprete degli obiettivi che abbiamo perseguito, non solo guidando la nostra ricerca sulla personalità del mondo accademico statunitense più adatta a fornire degli elementi di conoscenza equilibrata sul tema ma anche revisionando i contenuti in italiano delle risposte.

Un grazie particolare va a Lui.

Giustizia insieme ha deciso di pubblicare l'intervista anche in lingua inglese, in una prospettiva di ampliamento del pubblico interessato.   

                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                          [In calce i file in pdf dell'intervista
                                                                                                                                            in lingua italiana ed in inglese]

 

Professor Tyler, dal Tuo osservatorio e dalla Tua esperienza, le lacerazioni razziali che di recente sono tornate ad infuocare gli USA sono state accentuate dalla crisi pandemica o affondano le loro radici in un problema mai del tutto risolto a causa di una storica suddivisione della società?  

La disuguaglianza economica e il razzismo strutturale sono stati tratti caratterizzanti della società americana nel corso della nostra storia. Ciò ha portato a periodici scoppi di rabbia collettiva e di violenza, compresi quelli che stiamo registrando oggi.

Le minoranze hanno risentito in modo sproporzionato delle dislocazioni economiche del 2008 e soffrono oggi in modo sproporzionato delle conseguenze del COVID. Inoltre, le stesse minoranze hanno subito e continuano a subire danni sproporzionati da parte delle autorità giudiziarie penali, compresi le elevate percentuali di arresti e di incarcerazione, nonché di atti di violenza da parte delle forze di polizia. Queste disparità derivano da problemi di lunga data e profondamente radicati nella società americana che non sono mai stati affrontati o risolti completamente.  

Quale è oggi il ruolo degli organi di polizia negli USA: garanti dei diritti di tutti i cittadini oppure oppressori delle minoranze e delle etnie non bianche?  

La polizia impone e rafforza lo status quo. Quando lo status quo viene considerato illegittimo, come accade tra le comunità delle minoranze, la polizia usa la forza per costringere all'obbedienza. In quelle comunità, la polizia è considerata come una forza oppressiva. Tuttavia, anche tra i gruppi minoritari e tra i poveri, c’è un rapporto ambivalente con la polizia. Da un lato queste persone hanno bisogno della polizia e vogliono che protegga le loro comunità. D'altra parte, anche queste stesse persone temono le forze di polizia e l’affrontano con riluttanza.  

Almeno fino al recentissimo passato, la maggioranza della società americana si è dimostrata disposta ad accettare episodi di brutali aggressioni da parte degli organi di polizia che hanno destato sgomento in tutto il mondo e che, agli occhi di un cittadino europeo, appaiono tipici dei regimi dittatoriali. Come si può spiegare questo fenomeno a chi guarda a quella stessa società spesso con ammirazione considerando gli Stati Uniti il paese delle libertà e della possibilità di successo per tutti?  

L'America è una società di paradossi. È giustamente famoso nel mondo per il suo ruolo pionieristico di democrazia e di faro di libertà e opportunità. Allo stesso tempo, i suoi ideali di libertà e uguaglianza sono stati, sin dall'inizio, in conflitto con la schiavitù e l'eredità del razzismo e dell'oppressione razziale. Inoltre, la società americana si considera una cultura di frontiera. Ciò contiene, da un lato, la promessa di opportunità e libertà per tutti, dall’altro una reverenza nei confronti delle armi e un sostegno alle risposte punitive nei confronti dei criminali, congiuntamente ad una cultura popolare intrisa di sfiducia nei confronti del governo nazionale e delle élite. Ciò ha portato a un modello di forze dell'ordine basato sulla forza, controllato dalle élite locali, in una società che esclude alcuni dalla rappresentanza nella governance locale e al contempo eleva gli ideali della democrazia.  

In che misura incide nel verificarsi ricorrente di questi episodi la enorme e sostanzialmente libera disponibilità di armi da fuoco (circa 300 milioni secondo le ultime stime) da parte dei cittadini americani?  

Una caratteristica inevitabile della società americana è l’onnipresenza delle armi da fuoco e, di conseguenza, l'alto livello di violenza con conseguenze mortali. I conflitti che potrebbero essere risolti in altro modo senza violenza si trasformano rapidamente in eventi letali quando le persone coinvolte hanno a loro disposizione le armi da fuoco. È difficile dire se i criminali possiedono armi da fuoco perché la polizia ha le armi da fuoco o se la polizia possiede le armi da fuoco perché i criminali sono armati. A questo punto il presupposto che altri potrebbero essere armati è sempre presente. La cultura americana delle armi da fuoco è supportata da un quadro governativo costruito attorno ai diritti delle persone di essere liberi da ogni regolamentazione, combinato con una forte sfiducia populista nei confronti del governo e una cultura affascinata dalla violenza che conferisce lo status di celebrità a veri e propri "eroi d'azione".  

Per contrastare questi fenomeni di razzismo, soprattutto da parte delle Forze dell’Ordine, si cominciano a levare voci, anche autorevoli, in favore di una “giustizia razziale”. Come interpreTi questa possibilità? Non vi è il rischio di accentuare una rigida stratificazione della società basata sulle appartenenze etniche e di inasprire i conflitti tra i diversi gruppi?

Le soluzioni ai problemi della sicurezza richiedono alla società di fare un passo indietro dalle evenienze del momento e di riconoscere le questioni fondamentali della disuguaglianza economica e del razzismo strutturale della società. Se questo accadrà non è sicuro. In questo momento ci sono un certo numero di proposte sul tavolo che sono meno profonde, ma che possono migliorare le relazioni che la polizia ha con i diversi gruppi etnici nelle loro comunità. Un aspetto particolarmente importante - fondamentale per la Task Force di Obama sulla polizia del 21°secolo - è quello di rendere, e mantenere, il primo pilastro delle forze di polizia quello della legittimità popolare. La valutazione delle attività delle forze di polizia dal punto di vista delle persone sottoposte a sorveglianza, con una particolare enfasi sulle opinioni dei gruppi di minoranza, produrrà livelli più elevati di giustizia razziale.  

Ritieni che le indagini ed i processi per fatti che coinvolgono persone appartenenti a determinate etnie (afroamericani, ispanici, orientali), sia come vittime sia come autori di reato, siano svolti con la stessa efficienza e secondo gli stessi canoni di imparzialità e indipendenza di quelli relativi a cittadini bianchi?  

No.  

Gli Stati Uniti d’America hanno avuto la capacità di eleggere un Presidente afroamericano. La presidenza Obama è riuscita ad incidere in modo stabile sui diritti delle minoranze etniche? E se no, come sembra dai movimenti di protesta di questi giorni, quali sono le ragioni?  

L'elezione di un afroamericano come presidente è stata una pietra miliare nella lunga lotta americana per affrontare la sua storia di schiavitù e oppressione razziale. Tuttavia, questo unico risultato non è sufficiente per cambiare la nostra cultura, anche se ogni passo in questa direzione può essere di aiuto. È errato vedere ciò che sta accadendo oggi in America come un fallimento. Ci sono cambiamenti imponenti e diffusi nel modo in cui gli americani bianchi comprendono la storia del razzismo e le azioni della polizia. Le opinioni degli americani oggi si sono evolute e l'elezione del presidente Obama è stata un passo che ha supportato questa evoluzione.  

A Tuo parere, in che misura nei rapporti fra il popolo americano e la polizia ha inciso il colore della pelle?  

La polizia ha una lunga storia di controllo dei gruppi che le comunità considerano sospetto o deviante. Questo ha incluso le minoranze etniche e razziali - afro-americane, ispaniche, asiatiche - ma anche minoranze sessuali e gruppi di immigrati. In molti casi parte dei componenti di questi gruppi era povera, il che conduceva alla realizzazione di comportamenti criminali, quindi la polizia ha preso di mira anche questi gruppi come parte dello sforzo complessivo per combattere il crimine.  

Il fenomeno degli hates groups quale influenza ha nella esplosione delle questioni razziali e in che misura le Corti americane tollerano questi gruppi, bilanciando o comprimendo un diritto fondamentale come la “freedom of speech”?   

Nel corso della storia americana si è registrato sovente un conflitto nel limitare la libertà quando la libertà consente, a sua volta, il razzismo e l'odio. Il legame tra gruppi estremi e razzismo, xenofobia e altre forme di stereotipi, discorsi che incitano all’ odio e persino alla violenza è sempre stato parte della nostra società, come del resto in molte altre società. La sfida di bilanciare i vantaggi di consentire la libertà di espressione con i danni che ne possono derivare è tuttora in corso e l’incremento dell’uso delle piattaforme di social media ha reso ancora più complicato questo bilanciamento  

Professor Tyler, sembra che alcuni Stati Americani stiano cominciando a vietare le tecniche di fermo usate dagli agenti di Polizia nel caso Floyd, perché considerate troppo pericolose per la salute della persona sottoposta al fermo. Qual è la Tua opinione su tali decisioni?  

Uno degli aspetti più tragici dei molti, recenti decessi di persone che si trovavano in custodia da parte della polizia è che si sono verificati mentre la polizia stava usando tattiche che sono note per essere pericolose e vietate in molti dipartimenti. Uno di questi è il c.d. “chokehold”, che ha come effetto di limitare il flusso di sangue verso il cervello. Un evidente ed importante cambiamento è che i dipartimenti di polizia ora hanno introdotto delle limitazioni che impediscono l’utilizzo di queste tattiche. Questo non pregiudica l’operato della polizia. Queste tattiche non sono necessarie e la polizia può gestire le persone in custodia in altri modi, meno pericolosi.  

Le ultime parole di George Floyd sembrano, rilette nella loro tragicità, costituire un inno alla libertà.

È la mia faccia, amico

non ho fatto nulla di grave, amico

ti prego

ti prego non riesco a respirare

ti prego amico

qualcuno mi aiuti

ti prego amico

non riesco a respirare

non riesco a respirare

ti prego

(parte non comprensibile)

amico non respiro, la mia faccia

devi solo alzarti

non riesco a respirare

ti prego, un ginocchio sul mio collo

non riesco a respirare

merda

lo farò

non posso muovermi

mamma

mamma

non ce la faccio

le mie ginocchia

il mio collo

sono finito

sono finito

sono claustrofobico

mi fa male lo stomaco

mi fa male il collo

mi fa male tutto

un po’ d’acqua, o qualcosa

vi prego

non riesco a respirare, agente

non mi uccidere

mi stanno ammazzando

ti prego, amico

non riesco a respirare

non riesco a respirare

mi stanno ammazzando

mi stanno ammazzando

non riesco a respirare

non riesco a respirare

per favore, signore

ti prego

ti prego

ti prego non riesco a respirare

Ritieni che l’assassinio di quest’uomo - perché di questo sembra trattarsi - possa veramente contribuire al superamento delle discriminazioni razziali o si trattera’ dell’ennesima vittima presto dimenticata ed ancora una occasione persa tra proteste, rivolte, saccheggi e repressioni?  

Sfortunatamente, questo caso è solo l’ultimo di una serie, come voi stessi sottolineate. Probabilmente nessuna tragedia cambierà la società americana, ma i recenti eventi fanno ritenere che la successione delle recenti tragedie che hanno coinvolto la violenza delle forze di polizia sta conducendo ad atteggiamenti profondamente diversi nel pubblico americano. Questa non è un'opportunità persa, ma un altro passo avanti in un lungo viaggio verso una maggiore responsabilità nell’operato della polizia.

Racial lacerations in the U.S.: understanding the phenomenon 

Gery Ferrara interview with Prof. Tom Tyler (Professor of Law at Yale University)   

Giustizia Insieme did decide to analyse the phenomenon of racial lacerations that flared up in the United States, due to some cases of Police mistreatments leading to the death of the people under their custody.

The case of George Floyd has inflamed America, spreading its pandemic effects throughout the West and rising up protests against the excessive use of force by police officers; sometime the demonstrations degenerated into an iconoclastic fury hitting, in American as well as in other countries, numerous monuments, considered as symbols of racist and discriminatory ideologies.

To achieve our objective, Gery Ferrara interviewed Tom Tyler, Professor of Law and Psychology at the Yale Law School, who oriented his studies on the topics of the role of justice in group relations.

In our perspective, the comprehension of a phenomenon, its grounds and the reasons for its occurrence, need figuring out the society in which it takes place and the context of personal relationships featuring this same society.

Thus, we tried, on the one hand, to contextualise the recent events occurred in USA and, on the other side, to assess whether the conducts of the American Police present a kind similarity with some events occurred in Italy, whereas controversial police interventions and behaviours caused or contributed to the death of the arrested person.

The answers provided by Professor Tylor highlighted some paradoxes of American society, at the same time considered an icon of a democratic and liberal ideals and a country where the phenomenon of racial segregations and racially motivated attacks continued to rage, without provoking strong reactions by the majority of the American people; at least until recent times.

They can help the reader to make a conscious opinion on what is happening overseas, but also offer a reading key going beyond the North American experience.

Finally, they demonstrate the necessity that each kind of containment intervention of people subjected to police controls, regardless of the country, must be foreseen and implemented to safeguard the fundamental rights to life and dignity of people.

Also on this occasion, Professor Guido Calabresi was a true interpreter of our goals and a guide in our research for the identification of the most suitable person in the American academic world for providing us elements of balanced knowledge on the subject. He also supported us in reviewing the Italian translation of the answers.

To him we owe a special debt of gratitude.

Besides, Giustizia Insieme decided to publish the full interview in English, with the aim of enlarging the interested audience in such sensitive topics.
                                                                                                                                                                                                                                                                [Below the pdf files of the interview both in English and Italian]

Professor Tyler, from your perspective and experience, as far as the racial lacerations are shaking the USA are concerned do you consider them accentuated by the pandemic crisis or they were rooted in problems never completely solved due to a historic stratification of the society? 

Economic inequality and structural racism have been features of American society throughout our history. This has led to periodic outbreaks of collective anger and violence, including those that we are seeing today. Minorities suffered disproportionately from the economic dislocations of 2008 and they are suffering disproportionately from COVID. In addition, they have experienced and continue to experience disproportionate harm from criminal justice authorities, including high rates of arrest and incarceration and of violence at the hands of the police. These disparities flow from long-standing and deeply rooted problems in American society that have never been completely addressed or resolved.

What is the role of the police in the USA nowadays: guarantors of the rights of all citizens or oppressors of minorities and non-white ethnic groups?  

The police enforce the status quo. When the status quo is viewed as illegitimate, as it is in many minority communities, the police use force to compel obedience. In those communities, the police are experienced as oppressors. However, even in minority communities and among the poor, people have an ambivalent relationship with the police. On the one hand people need the police and want them to protect their communities. On the other hand, these same people also fear the police and deal with them reluctantly.

At least until the recent past, the majority of the American society has proven to be willing to acquiesce episodes of brutal attacks by the police organs arousing dismay all over the world and that, to a European citizen, look like typical of dictatorial regimes. How could you explain this phenomenon to people often looking at the same society often with admiration and considering the United States the country of freedom and of possibilities of success for everyone?  

America is a society of paradoxes. It is justly world famous for its pioneering role as a democracy and as a beacon of freedom and opportunity. At the same time its ideals of freedom and equality have, from the beginning, been in conflict with slavery and the legacy of racism and racial oppression. Further, American conceives of itself as a frontier culture. This contains the promise of opportunity and freedom, but also a reverence of guns and an embrace of punitive responses to criminals, contained within a popular culture laced with distrust of national government and elites. This has led to a force based model of law enforcement, controlled by local elites, in a society that excludes some from representation in local governance at the same time that it elevates the ideals of democracy.  

To what extent does the enormous and substantially free availability of firearms (approximately 300 millions according to the latest estimates) affect the recurring occurrence of these episodes?  

An inescapable feature of American society is the ubiquity of firearms and, as a consequence, the high level of lethal violence. Conflicts that might otherwise be resolved without violence quickly escalate to lethality when those involved have guns. It is hard to say whether criminals have guns because the police have guns or whether the police have guns because criminals have guns. At this point the assumption that others might be armed is ever present. The American gun culture is supported by a government framework built around people’s rights to be free of regulation, combined with a strong populist distrust of government and a cultural that glamorizes violence and confers celebrity status upon real and fantasy “action heroes”.  

To effectively tackling these phenomena, especially when committed by police, some authoritative voices are beginning to call for a “racial justice". What would exactly it mean and how do you interpret this possibility? Could it determine a side-effect in increasing the rigid stratification of society based on ethnicity and of exacerbating the conflicts between different ethnic groups?  

Solutions to the problems of policing require society to step back from the moment and recognize the fundamental issues of economic inequality and structural racism. Whether this will happen is uncertain. At this time there are a number of proposals on the table that are less far reaching, but that can improve the relationship that the police have with different ethnic groups in their communities. A particularly important one, central to the Obama Task Force on 21^st Century Policing, is to make creating and maintaining popular legitimacy the first pillar of policing. Evaluating policing from the perspective of those being policed, with a particular emphasis on the views of minority groups, will produce higher levels of racial justice.  

Do you believe that investigations and trials concerning facts related to people belonging to certain ethnic groups (Afro-American, Hispanic, Oriental), both as victims and as perpetrators, are carried out with the same efficiency and according to the same standards of impartiality and independence of those related to white citizens?  

No.  

The United States of America were able to elect an African American as a President. Did the Obama presidency manage to have a stable impact on the rights of ethnic minorities? And if not, as it seems looking at the recent protest movements, which are the reasons of this failure ?  

The election of an African American as President was an important milestone in America’s long struggle to come to grips with its history of slavery and racial oppression. This one achievement is not enough to change our culture, but each step helps. It is wrong to view what is happening in America now as a failure. There are striking and widespread changes occurring in the way White Americans understand the history of racism, as well as the actions of the police. American’s views today have evolved, and the election of President Obama was one step that supported this evolution.  

In your opinion, how much have been the relationships between the American people and the police influenced by the color of the skin?  

The police have a long history of controlling groups that communities view as suspect or deviant. This has included ethnic and racial minorities - African-Americans, Hispanics, Asians - but also sexual minorities and immigrant groups. In many cases a segment of the members of these groups were poor, something which motivates criminal behavior, so the police also targeted these groups as part of their effort to manage crime.  

Which is the influence of the so called “hates groups” on the outburst of racial issues and to what extent do American courts tolerate these groups, balancing as well as compressing a fundamental right such as "freedom of speech"?  

Throughout American history there has been conflict about limiting freedom when allowing freedom enables racism and hatred. The link of extreme groups to racism, xenophobia and other forms of stereotyping, hate speech and even violence has always been a part of our society, as it has been in many other societies. The challenge of balancing the benefits of allowing free speech against its harms is ongoing, and the rise of social media platforms has complicated this task.  

Professor Tyler, we heard that some American States are forbidding the stop techniques used by Police in the Floyd case because they look like too dangerous for the safety of the person in custody. What’s your opinion about that?  

One of the most tragic aspects of several of the recent deaths of people in police custody is that they have occurred while the police were using tactics that are known to be dangerous and are prohibited in many departments. One is the chokehold, which restricts blood flow to the head. An obvious and important policy change is for police departments to restrict officers and prevent them from using these tactics. Doing so does not undermine the police. These tactics are not necessary, and the police can manage those in custody in other, less dangerous, ways.  

Nevertheless in its tragedy, George Floyd's last words seem to constitute a hymn to freedom.

“ It's my face, friend

I didn't do anything serious, man

please

please

please I can't breathe

please friend

somebody can help me

please friend

I can not breathe

I can not breathe

please

friend I don't breathe,

my face

you just have to get up

I can not breathe

please, one knee on my neck

I can not breathe

shit

I will do it

I can not move

mom

mom

I can not do it

my knees

my neck

I am finished

I am finished

I'm claustrophobic

I have a stomach ache

my neck hurts

everything hurts

a little water, or something

I beg you

I beg you

I can't breathe, officer

do not kill me

they are killing me

please, friend

I can not breathe

I can not breathe

they are killing me

they are killing me

I can not breathe

I can not breathe

please, sir

please

please

please can't breathe”.

Do you think that his murder - because this seems the case - can truly contribute to defeat racial discrimination or he will soon be the umpteenth victim forgotten and this will be again a lost opportunity amid protests, riots, looting and repressions?  

Unfortunately, this case is only one of a series, as you note. No one tragedy is likely to change American society, but recent events suggest that the succession of recent tragedies involving police violence is leading to fundamentally different attitudes in the American public. This is not a lost opportunity but another step forward on a long journey toward greater accountability in policing.

Covid-19, fase 2.  Pregi e difetti del diritto dell’emergenza per il processo amministrativo.

Maria Alessandra Sandulli, Prof. ordinario di diritto amministrativo e di giustizia amministrativa, Università “Roma Tre”.

Sommario: 1. Premessa: brevi cenni sulle norme emergenziali sul processo amministrativo dal d.l. n. 9 del 2 marzo al d.l. n. 28 del 30 aprile. - 2. La sospensione “mutilata” dei termini processuali disposta dal d.l. n. 23 dell’8 aprile. - 3. segue: una proposta correttiva. - 4. Ulteriori proposte correttive. - 5. L’apertura “condizionata” al contraddittorio orale nel d.l. 28 del 30 aprile.

1.Premessa: brevi cenni sulle norme emergenziali sul processo amministrativo dal d.l. n. 9 del 2 marzo al d.l. n. 28 del 30 aprile.

Il 4 maggio, con una settimana di anticipo rispetto agli atri processi e contestualmente all’avvio della, tanto attesa, ma per molti versi altrettanto temuta, “fase 2” (e alla conseguente riapertura degli studi professionali), il processo amministrativo esce dal periodo di sospensione straordinaria dei termini processuali avviata dalla legislazione emergenziale.

Come noto, i termini del processo amministrativo erano stati inizialmente sospesi, analogamente a quanto disposto per gli altri processi, dall’art. 10 del d.l. n. 9 del 2 marzo 2020,  fino al 31 marzo (con espresso richiamo alla possibilità di rimessione in termini per errore scusabile dei termini scaduti nel periodo dal 23 febbraio al 2 marzo), per le sole “zone rosse” di cui all. 1 al d.P.C.M. 1 marzo 2020.

Con l’aggravarsi della pandemia, unitamente all’immediata sospensione delle udienze, la sospensione dei termini è stata poi generalizzata (con la sola esclusione di quelli dei procedimenti cautelari) dall’art. 3 del d.l. n. 11 dell’8 marzo per il periodo dall’8 al 22 marzo, per essere ulteriormente estesa dall’art. 84, comma 1, d.l. n. 18 del 17 marzo[1], ora convertito nella l. n. 27 del 28 aprile, dal 23 febbraio al 15 aprile (ultimo giorno della prevista fase di sospensione delle udienze, camerali e pubbliche) e, da ultimo, ma limitatamente ai termini per la notificazione dei ricorsi giurisdizionali, fino al 3 maggio (ultimo giorno della “fase 1”) dall’art. 36 del d.l. n. 23 dell’8 aprile (pubblicato sulla G.U. del 9 aprile).

L’estensione generalizzata del rimedio della tutela cautelare monocratica, chiamato ex lege a sostituire l’udienza cautelare fino al 15 aprile (salva una “apertura” straordinaria anticipata nel periodo dall’8 al 15 aprile nei casi previsti dall’art. 84, comma 2, del d.l. n. 18) e l’equilibrato utilizzo tendenzialmente fattone dagli organi giudicanti (spesso sin da subito riuniti informalmente da remoto per assumere decisioni condivise)[2] hanno peraltro consentito alla giustizia amministrativa di continuare ad offrire il suo “servizio” anche in fase di pandemia.

Nel frattempo, il legislatore “affinava” le disposizioni per la celebrazione delle udienze, cercando faticosamente di bilanciare la temporanea sospensione della discussione orale, protratta fino al 30 giugno, con la presentazione di “brevi note” di udienza (cfr. ancora l’art. 84 del d.l. n. 18, che, abrogando l’art. 3 del d.l. n. 11, aveva, tra l’altro, soppresso la previsione dell’udienza telematica).

Le ultime disposizioni di legge hanno tuttavia messo profondamente in crisi il principio del contraddittorio, che contraddistingue il “processo” dal “giudizio” e costituisce regola fondamentale e “naturale” di civiltà giuridica, coerentemente enunciata dall’art. 111, co. 2, Cost. (oltre che dall’art. 6 CEDU e dall’art. 47 della Carta di Nizza) e ribadita a chiare lettere dall’art. 2 del codice del processo amministrativo[3].

Mi riferisco alla “sospensione mutilata” dei termini processuali disposta dal citato art. 36 del d.l. n. 23 e alla disciplina della discussione orale contenuta nel d.l. n. 28 del 30 aprile.

2. La sospensione “mutilata” dei termini processuali disposta dal d.l. n. 23 dell’8 aprile.

La protrazione fino al 3 maggio dei soli termini per la notificazione dei ricorsi disposta dall’art. 36 del d.l. n. 23 (al di là dei problemi derivanti dalla sua mancata considerazione nella legge n. 27 che, due settimane dopo, ha convertito in legge il d.l. n. 18, confermando la sospensione di tutti i termini processuali fino al 15 aprile[4]) ha sollevato serie perplessità nella parte in cui ha introdotto una inedita e irragionevole discriminazione tra la posizione dei ricorrenti (categoria nella quale, come chiarito anche dalla Relazione illustrativa al decreto e dalla Direttiva esplicativa adottata dal Presidente del Consiglio di Stato il 20 aprile 2020, rientrano evidentemente coloro che propongono/ripropongono qualsiasi tipo di azione dinanzi al giudice amministrativo: ricorsi in primo grado e in sede di impugnazione, in via principale e incidentale, introduttivi e per proporre motivi aggiunti o trasporre ricorsi straordinari, con la sola eccezione dei ricorsi meramente cautelari: azioni cautelari ante causam e appelli avverso le ordinanze cautelari di primo grado; analogamente, la sospensione dovrebbe valere per la riassunzione e la riattivazione del processo, nonché, come giustamente rilevato da autorevole dottrina, per i termini perentori previsti per la formulazione di eventuali eccezioni e per la riproposizione di eccezioni e censure in grado di appello) e quella di chi è chiamato invece a difendersi dalle altri censure, eccezioni e deduzioni.

Come osservato in sede di primo commento alla novella[5], infatti, una volta che il Governo aveva ritenuto che, anche per il giudizio amministrativo (sia pure in termini ridotti rispetto a quelli stabiliti per i processi civile, penale, tributario e contabile), l’emergenza Covid-19 costituisse, almeno fino al 3 maggio, un oggettivo ostacolo all’effettivo esercizio del diritto di difesa, correttamente riconoscendo che essa implica indubbie difficoltà operative per la parte e per il difensore, non vi era ragione per “riservare” la “protezione” alle “azioni”, inopinatamente pretermettendo i diritti delle parti resistenti (in primo grado, quindi, connaturalmente, le amministrazioni) e controinteressate (in primo grado, il vincitore di una gara o di un concorso, il titolare di un permesso, ecc.), e, più in generale, la piena garanzia di “tutte” le parti di difendersi, “in ogni stato e grado del processo” dalle altrui azioni, eccezioni e controdeduzioni, nel richiamato doveroso rispetto del principio del contraddittorio.

Non vi è dubbio, invero, che, pure per le attività “difensive”, anche e forse ancor più nei processi amministrativi (che hanno come parte una pubblica amministrazione e che tendenzialmente richiedono un’attenta e compiuta disamina di fascicoli documentali articolati e complessi), la straordinaria e imprevedibile emergenza Covid-19 ha creato difficoltà analoghe a quelle create per le “azioni” (si pensi, oltre alle attività di raccolta della procura, a quelle legate al reperimento, recapito, stampa e consultazione della documentazione, alle ricerche di dottrina e di giurisprudenza, alla possibilità di un adeguato confronto dialettico-documentale tra cliente/avvocato, ai limiti di utilizzabilità dei locali e delle risorse degli studi professionali, ecc.).

La “spiegazione” data nella Relazione illustrativa, riferendosi allo “sfasamento tra la notifica del ricorso e il deposito delle correlative difese” previsto per la fase cautelare, non coglie evidentemente nel segno, in quanto tarato esclusivamente sulle attività difensive da svolgere nei ricorsi che si giovano del periodo di sospensione.

Orbene, a parte l’eventualità (peraltro non rara) in cui lo stesso ricorrente ritenga di non giovarsi della sospensione, la discriminazione colpisce soprattutto – e seriamente – i giudizi in cui il ricorso è stato notificato prima del periodo di sospensione, e per i quali, nonostante la grave emergenza che ha giustificato la sospensione dei termini di tutti i processi fino all’11 maggio e di quelli per la notificazione dei ricorsi giurisdizionali amministrativi fino al 3 maggio, i termini per gli atti difensivi hanno continuato, autonomamente, a decorrere.

Non può invero sicuramente dirsi “equo e imparziale” e rispettoso del principio “della parità delle parti” un processo in cui le parti (tendenzialmente quelle resistenti e controinteressate, ma non di rado anche gli stessi ricorrenti chiamati a rispondere alle altrui eccezioni e controdeduzioni) che, per mera (drammatica e assolutamente non prevedibile) (s)ventura, si sono trovate a incorrere nelle scadenze dei termini per il deposito dei documenti, memorie e repliche in vista dell’udienza nel periodo tra il 16 aprile e il 3 maggio, sono private del diritto a difendersi in modo adeguato contro le censure, le eccezioni e i rilievi che le loro controparti hanno potuto “tranquillamente” redigere e “documentare” in un periodo anteriore all’emergenza (circostanza che, evidentemente, consente a queste ultime una più agevole e limitata produzione documentale e difensiva in vista dell’udienza).

Il pregiudizio è ancora più grave quando si consideri che, nello stesso periodo, i procedimenti amministrativi sono stati sospesi[6] (sospensione che il medesimo d.l. 23 ha peraltro protratto al 15 maggio, termine ancora diverso da entrambi quelli di sospensione processuale) proprio per la riconosciuta difficoltà di operare degli uffici pubblici, pur fondamentali per il recupero dei documenti e per la redazione delle memorie, e, che, all’epoca dell’adozione del d.l. 23, in forza dell’art. 84, co. 5, d.l. 18 del 2020, almeno fino al 30 giugno, era impossibile una trattazione orale e che tale possibilità è tuttora preclusa fino al 30 maggio e, come si dirà, resa estremamente difficile fino al 31 luglio.

Quest’ultima circostanza dovrebbe, oggi più che mai, indurre il legislatore e i giudici ad assicurare massima garanzia di effettività al contraddittorio “scritto”. Proprio nella consapevolezza dei limiti della trattazione orale nel processo amministrativo, il codice del processo amministrativo, introducendo la memoria di replica “ai documenti e alle memorie” depositati dalle altre parti “in vista dell’udienza”, ha fermamente voluto che il giudice, prima di definire la causa nel merito, fosse “pienamente” edotto delle diverse posizioni fatte valere in giudizio. E, per questa ragione, il d.l. 18 del 17 marzo (art. 84, co. 5)[7], smentendo il parere reso dalla Commissione speciale del Consiglio di Stato sull’art. 3 del d.l. 11 dell’8 marzo[8], si era espressamente preoccupato di garantire la rimessione in termini a chi, impedito, per effetto della sospensione dei termini processuali (dall’8 marzo al 15 aprile), della possibilità di rispettare i surrichiamati termini di deposito, desiderasse comunque avvalersene, e ha conseguentemente condizionato all’accordo di tutte le parti la “rinuncia” a tale forma di contraddittorio scritto.

La necessaria simmetria tra il diritto di azione e quello di difesa è del resto confermata dalla legge di conversione del d.l. 18 (successiva, si ricorda, di ben due settimane, al d.l. 23), nella parte in cui, aggiungendo un comma 1-bis all’art. 103 dello stesso decreto, afferma (in via retroattiva e dunque interpretativa, con valenza generale) che la sospensione temporale dal 23 febbraio al 15 aprile trova applicazione anche “ai termini (…) di svolgimento di attività difensiva e per la presentazione di  ricorsi giurisdizionali”.

Come già osservato, l’asimmetria creata dal d.l. 23 (ma, come detto, già inaccettabilmente prospettata dal parere della Commissione speciale del Consiglio di Stato in riferimento al d.l. 11 e opportunamente esclusa, almeno fino al 15 aprile, dall’art. 84 del d.l. 18) induce allora tristemente a chiedersi, soprattutto se, come chi scrive, si crede nell’importanza del ruolo del giudice amministrativo[9], perché questa gravissima e inaccettabile limitazione del diritto di difesa, con palesi effetti sperequativi per le parti “non attrici” (sofferti, si insiste, in primis, dall’amministrazione) viene introdotta proprio e soltanto nel giudizio amministrativo, chiamato dalla Costituzione a garantire, accanto alla tutela degli amministrati “nei confronti della pubblica amministrazione” (art. 103), anche, e ancor prima, “la giustizia nell’amministrazione” (art. 100). La risposta è ancora più difficile quando si confronti la scarsa considerazione riconosciuta dal d.l. 23 alle parti resistenti e controinteressate con quella che il codice del processo amministrativo ha dimostrato di voler loro, correttamente, riconoscere, quando ha ridisegnato le tempistiche e le garanzie della fase cautelare[10], proprio per assicurare che anche dette parti fossero poste “effettivamente” in grado di rappresentare al giudice le proprie ragioni e che quest’ultimo potesse “effettivamente” decidere “cognita causa”. Il riconoscimento (doveroso e corretto) di questa esigenza in fase cautelare rende ancora più gravemente irragionevole la sua assoluta pretermissione nella fase del merito.

3. segue: una proposta correttiva.

Un doveroso spirito costruttivo aveva pertanto indotto la scrivente a cercare possibili soluzioni per evitare prevedibili eccezioni di illegittimità costituzionale della disposizione asimmetrica e prevedibili impugnazioni (con rinvio) delle decisioni eventualmente assunte in sua applicazione, con conseguente, fondato, rischio di un allungamento della durata del processo ben maggiore di quelli, purtroppo “fisiologici”, legati all’emergenza Covid-19.

Provando a ragionare sulle tempistiche processuali e sugli effetti dell’art. 84, comma 5, del d.l. 18 - che, come detto, riconosce, comunque, il diritto alla rimessione in termini per recuperare quelli (calcolati “a ritroso” dalla data di udienza) rientranti nel periodo “simmetrico” di sospensione dall’8 marzo al 15 aprile (e retroagiti pertanto ex lege al 7 marzo) - sono infatti comunque a rischio di rinvio:

- per i riti abbreviati, tutte le udienze calendarizzate, fino al 6 maggio incluso (per le quali anche i “primi” termini a ritroso, ovvero quello di 20 gg liberi per il deposito dei documenti, ricadrebbe nel periodo di sospensione); e,

- per i riti ordinari, tutte le udienze calendarizzate fino al 26 maggio incluso (per le quali anche i “primi” termini a ritroso, ovvero quello di 40 gg liberi per il deposito dei documenti, ricadrebbero nel periodo di sospensione).

Dopo tali date, per effetto della sospensione “mutilata” prevista dall’art. 36, comma 3, del d.l. 23, sarebbero però esposte al rinvio per rimessione alla Corte costituzionale o, peggio, al rischio di nullità per violazione del giusto processo anche le udienze celebrate fino al 25 maggio per i riti abbreviati e fino al 15 giugno per quelli ordinari.

Si era dunque proposto di “emendare” (in via di massima urgenza) il testo dell’art. 36, co. 3, d.l. 23, estendendo la sospensione fino al 3 maggio incluso anche ai termini processuali di cui all’art. 73, comma 1, del codice del processo amministrativo (deposito di documenti, memorie e repliche), “temperandola”, in ragione delle esigenze organizzative dei giudizi amministrativi, con la dimidiazione degli stessi termini anche per i riti ordinari con riferimento alle udienze fissate fino al 15 giugno, per le quali le scadenze dei termini ordinari cadevano nel periodo dall’8 marzo al 3 maggio.

Tale sistema, ferma la possibilità delle parti di accettare comunque il passaggio della causa in decisione ai sensi dell’art. 84, comma 5, d.l. n. 18, avrebbe consentito di garantire la legittimità di tutte le udienze (pubbliche o camerali diverse da quelle cautelari), anche dei riti ordinari, calendarizzate a partire dal 25 maggio (per le quali i “nuovi” termini di scadenza sarebbero tutti successivi al 4 maggio).

4. Ulteriori proposte correttive.

Si era altresì (vanamente) suggerito di cogliere l’occasione per stabilire che, in deroga alle regole generali del codice del processo amministrativo (che la giurisprudenza interpreta nel senso della indisponibilità dei termini “a difesa”, in quanto posti anche a garanzia di una piena cognizione della causa da parte de giudice), i depositi di cui all’art. 73, comma 1, effettuati nel periodo di sospensione, potessero ritenersi validi se le parti ne avessero fatto congiuntamente richiesta entro 6 giorni liberi (dimidiati a 3 per i riti abbreviati) dall’udienza.

Da ultimo, si era segnalato che il Governo aveva perso un’importante occasione per risolvere la grave incertezza sulla sospensione dei termini per la presentazione dei ricorsi straordinari (e per l’opposizione agli stessi)[11] e per i giudizi pendenti dinanzi al Tribunale Superiore delle Acque Pubbliche[12].

Altri autorevoli commentatori avevano condivisibilmente rappresentato l’esigenza di eliminare la previsione della possibilità di decidere nel merito in sede cautelare ex art. 60 c.p.a. “omesso ogni avviso alle parti”[13].

Nessuna di queste indicazioni è stata tuttavia presa in considerazione e, anzi, il d.l. n. 28 del 30 aprile ha inferto un nuovo, durissimo, colpo al principio del contraddittorio e della parità delle armi nel processo amministrativo.

 5. L’apertura “condizionata” al contraddittorio orale nel d.l. 28 del 30 aprile.

Come anticipato, il cd “decreto Credito o decreto Liquidità” è nuovamente intervenuto sul processo amministrativo emergenziale disegnato dall’art. 84 d.l. 18 del 17 marzo convertito nella l. 27 del 24 aprile per disciplinare le prossime modalità di svolgimento delle udienze.

I fondati dubbi di legittimità costituzionale espressi da due “commentatissime” ordinanze gemelle del 21 aprile scorso della sesta sezione del Consiglio di Stato sul “contraddittorio cartolare coatto”[14] e l’esigenza di un sollecito ritorno alla discussione orale rappresentata – in varie sedi – anche dagli avvocati amministrativisti e dalle relative associazioni e fortemente sostenuta da autorevoli esponenti dell’accademia e della magistratura[15], in un coro unanime a favore del contraddittorio orale, inducevano a confidare nell’imminenza di una “effettiva” apertura delle udienze (camerali e pubbliche) con la partecipazione delle parti in modalità da remoto.

Il d.l. 28, che dedica alla giustizia amministrativa l’art. 4, ha però deluso le aspettative[16].

Le disposizioni di più immediato interesse sono contenute nel comma 1 e costituiscono purtroppo un grave esempio di confusione e di incertezza.

La novella, perdendo un’opportuna occasione per riparare alle criticità e alle carenze sopra rappresentate, è, come anticipato,  intervenuta soltanto sulle udienze.

L’art. 4 si apre innanzitutto con la proroga di un mese (dal 30 giugno al 31 luglio) del termine del periodo in cui le udienze dovranno essere celebrate con le modalità “emergenziali”.

A tale proposito, giova ricordare che l’art. 84, comma 5, del d.l. n. 18, convertito nel frattempo (senza modificazioni) nella l. 27 del 24 aprile, dispone che “Successivamente al 15 aprile 2020 e fino al 30 giugno  2020,  in deroga alle previsioni del codice del processo amministrativo,  tutte le controversie fissate per la trattazione, sia in  udienza  camerale sia in udienza pubblica,  passano  in  decisione,  senza  discussione orale,  sulla  base  degli  atti  depositati,   ferma   restando   la possibilità di definizione del giudizio ai  sensi  dell'articolo  60 del codice del processo amministrativo, omesso ogni avviso. Le  parti hanno facoltà di presentare brevi note  sino  a  due  giorni  liberi prima della data fissata per la trattazione. Il giudice,  su  istanza proposta entro lo stesso termine dalla parte che non si  sia  avvalsa della facoltà di  presentare  le  note,  dispone  la  rimessione  in termini in relazione a quelli che, per effetto  del  secondo  periodo del comma  1,  non  sia  stato  possibile  osservare  e  adotta  ogni conseguente  provvedimento   per   l'ulteriore   e   più  sollecito svolgimento del processo. In tal caso, i termini di cui all'articolo 73, comma 1, del codice del processo amministrativo  sono  abbreviati della metà, limitatamente al rito ordinario”.

La riferita (mera) proroga di un mese del termine del 30 giugno (senza ulteriori modifiche del surriportato comma 5) implica dunque che, fino al 31 luglio, la discussione orale potrà essere sostituita dalle “brevi note”, da presentare entro due giorni liberi prima dell’udienza.

A parte i dubbi (a mio avviso non condivisibili, ma comunque meritevoli di segnalazione per l’autorevolezza della loro provenienza[17]) sul carattere perentorio del termine e sulla sua dimidiabilità nei riti abbreviati, merita, al riguardo, evidenziare che, come segnalato in altra occasione[18], la coincidenza del momento per rinunciare alla rimessione in termini con quello della presentazione delle brevi note può creare un ulteriore problema di garanzia del contraddittorio, in quanto non consente repliche a tale forma “straordinaria” di difesa scritta che, proprio per la sua valenza sostitutiva della discussione, può contenere eccezioni e controdeduzioni che avrebbero indotto a chiedere il rinvio e alle quali non sembra costituzionalmente legittimo precludere a priori il diritto di replica.

Il secondo periodo dell’art. 4, mitigando la notizia negativa della suddetta proroga, aggiunge poi che “dal 30 maggio e fino al 31 luglio 2020 può essere chiesta discussione orale con istanza depositata entro il termine per il deposito delle memorie di replica ovvero, per gli affari cautelari, fino a cinque giorni liberi prima dell’udienza in qualunque rito, mediante collegamento da remoto con modalità idonee a salvaguardare  il  contraddittorio  e  l'effettiva partecipazione dei difensori all'udienza, assicurando in ogni caso la sicurezza e la funzionalità del sistema informatico della  giustizia amministrativa e dei relativi apparati e comunque  nei  limiti  delle risorse attualmente assegnate ai singoli uffici”.

La disposizione è di difficile interpretazione e lascia già avvertire le insidie che saranno meglio articolate e dettagliate nei successivi passaggi della novella.

La prima investe lo stesso periodo della sua operatività. Dal momento che il 31 luglio è indicato anche come termine del periodo emergenziale (sicché, dal 1 agosto, almeno le udienze cautelari, dovrebbero in tesi poter essere celebrate in presenza), pare coerente pensare che le date si riferiscano alla celebrazione delle udienze e non alla presentazione delle istanze. È però a questo punto difficile comprendere il senso dell’individuazione del dies a quo nel 30 maggio, che è un sabato, invece che nel 1 giugno, che è un lunedì, e per giunta il primo giorno del mese Sembra appena il caso di osservare che, se il termine fosse riferito alla presentazione dell’istanza, la possibilità di celebrare udienze con discussione orale sarebbe ulteriormente dilazionata (di 5 giorni per le udienze cautelari e di 10 o addirittura 20 giorni per quelle di merito).

Il generico riferimento alla presentazione di un’istanza, senza ulteriori precisazioni o condizioni, fa (falsamente) illudere quanti, di fronte alla bozza del decreto-legge, avevano immediatamente rilevato l’inaccettabilità della regola (contenuta in quella originaria versione), che subordinava la discussione orale a una “istanza congiunta”. Purtroppo l’illusione dura poco e la lettura del terzo periodo aggrava l’amarezza del risveglio di un 1° maggio in lock down. I possibili limiti all’accoglimento dell’istanza erano del resto, a ben vedere, già preconizzati nel riferimento (nella seconda parte del secondo periodo) alle “modalità idonee a salvaguardare il contraddittorio e l’effettiva partecipazione dei difensori all’udienza”. La formula, estremamente generica, rischia invero di aprire il fianco alla possibilità di condizionare (in ogni caso) l’accoglimento dell’istanza non soltanto alla sussistenza di idonee “modalità tecniche”, ma anche all’effettiva possibilità, per varie ragioni personali, dei singoli difensori (o delle parti nei casi in cui essi non siano necessari) di connettersi da remoto. Preoccupa parimenti l’inciso “comunque nei limiti delle risorse attualmente assegnate ai singoli uffici”. Nasce a questo punto spontanea la domanda se, nel disegno del d.l. 28, la discussione orale sia, come dovrebbe essere, un diritto effettivamente esercitabile dal 30 maggio (recte, dal 1 giugno) o semplicemente un auspicio, che può realizzarsi solo all’esito del superamento di una serie di “soffocanti” ostacoli.

Il primo, enorme, ostacolo è purtroppo svelato già dal terzo periodo: l’istanza, in realtà, deve essere accolta (sempre che sussistano le predette condizioni) soltanto se presentata “congiuntamente da tutte le parti costituite”!!.

La disposizione solleva ictu oculi rilevanti questioni di ordine sostanziale e procedimentale.

Sul piano sostanziale: premesso che la discussione è momento fondamentale del contraddittorio non soltanto per una interlocuzione diretta col giudice, ma anche per consentire un effettivo diritto di replica alle difese delle altre parti, come può essere effettivamente garantito un contraddittorio che vede prevalere la posizione di chi vieta alle altre parti di un loro diritto?

Sul piano procedimentale: innanzitutto, cosa vuol dire “congiuntamente”? Al di là della facile ironia su un termine che in questa fase emergenziale sta offrendo massimo stimolo alla nostra fantasia, non si può certo pensare che la richiesta debba essere unica/contestuale (complicazione evidentemente inutile) e si deve dunque più logicamente ritenere che essa debba essere semplicemente concorde/condivisa da tutte le parti costituite.

Un ulteriore (e tutt’altro che minimale) problema è determinato dalla scansione temporale dei termini di presentazione dell’istanza, se valutati in rapporto con i termini per i depositi in vista dell’udienza. Il tema è di massima e immediata evidenza per le udienze cautelari, per le quali le parti possono costituirsi fino al giorno dell’udienza e depositare scritti e documenti fino a due giorni liberi (ridotti a uno nei riti abbreviati) o addirittura, se autorizzati dal presidente, fino all’apertura della stessa udienza (art. 55 c.p.a.). Ne consegue che la decisione “congiunta” deve essere presa “al buio” in un momento in cui il contraddittorio è evidentemente incompleto. Il problema si pone peraltro anche per le udienze pubbliche, atteso che la coincidenza del termine per l’istanza con quello per il deposito delle repliche ripropone la questione rappresentata con riferimento alla coincidenza del termine per la richiesta di rimessione in termini e quello per la presentazione delle brevi note di cui all’art. 84, comma 5, d.l. 18.

Sembra dunque che, ancora una volta, il legislatore abbia preso in considerazione soltanto le esigenze organizzative degli uffici della giustizia amministrativa, sicuramente fondamentali, ma evidentemente non uniche, senza tenere in debito conto la garanzia di un contraddittorio effettivo pur ampiamente curata dal codice processuale.

La lettura degli ulteriori passaggi della novella non offre purtroppo elementi di conforto.

“Negli altri casi – si legge nel quarto periodo – il presidente del collegio valuta l’istanza, anche sulla base delle eventuali opposizioni espresse dalle altre parti alla discussione da remoto”. Si conferma dunque che le parti non interessate o contrarie alla discussione orale (le “altre parti”) possono (oltre a non presentare la relativa istanza) rappresentare la propria impossibilità di partecipare all’udienza (circostanza che, a regime, può già determinare un rinvio se il presidente lo accorda), o anche semplicemente “opporsi” a che l’istante o gli istanti discutano (!). Starà dunque ai presidenti (e alla loro sensibilità, inevitabilmente condizionata dall’affollamento dei ruoli e dalle esigenze organizzative) operare un bilanciamento dei contrapposti interessi e accogliere o meno l’istanza alla luce del comportamento (semplicemente inerte, più o meno giustificatamente, contrario, o, magari, anche tardivamente adesivo) delle “altre parti”. In assenza di un termine massimo entro il quale queste ultime possono esternare le ragioni di mancata presentazione dell’istanza, gli originari presentatori di questa saranno però lasciati nell’incertezza sul relativo accoglimento.

L’incertezza sull’apprensione delle concrete modalità di celebrazione dell’udienza (con o senza discussione orale) è confermata dal quinto periodo, che – opportunamente – prevede la possibilità che, anche in assenza di istanza di parte, il presidente del collegio disponga, comunque, qualora lo ritenga necessario, “con decreto”, la discussione orale da remoto.

Manca però anche in questo caso l’indicazione del termine entro il quale le parti saranno rese edotte della decisione assunta.

Il tema è di notevole importanza dal momento che, come visto, l’art. 84 del d.l. 18 “bilancia” l’impossibilità di discussione orale con la presentazionedi “brevi note”, che le parti devono dunque avere il tempo di predisporre.

Il sesto periodo si limita invece a prevedere che “in tutti casi in cui sia disposta la trattazione da remoto, la segreteria comunica, almeno un giorno prima della trattazione, l’avviso dell’ora e delle modalità di collegamento”. La comunicazione riguarda dunque soltanto le modalità organizzative, ma presuppone, evidentemente, una decisione già assunta e, per quanto detto, necessariamente già resa nota alle parti.

A sua volta, la formula “almeno un giorno prima” per la comunicazione della segreteria è tutt’altro che chiara: ragionevolmente, dovrebbe essere letta come “entro le h 24 dell’antivigilia” dell’udienza (retroagenti alle h 24 del primo giorno non festivo se l’antivigilia fosse festivo).

Il settimo e l’ottavo periodo “entrano” nella nuova “udienza”, stabilendo rispettivamente che il verbale di udienza dia atto delle modalità con cui si accerta l’identità dei partecipanti e la libera volontà delle parti (da eventuali illeciti condizionamenti) anche ai fini della disciplina sulla privacy; e che il collegamento da remoto è considerato udienza (camerale o pubblica) a tutti gli effetti.

Gli ultimi due periodi cercano ulteriori strumenti per arginare il rischio di “appesantimento” dell’udienza nell’ipotesi in cui, nonostante gli ostacoli già disseminati sull’arduo percorso di chi intende valersi del diritto a discutere, le udienze da remoto stimolino una maggiore mole di discussioni orali.

Il nono periodo, per “incentivare” la rinuncia in extremis alla discussione, introduce infatti la possibilità che “in alternativa alla discussione (verosimilmente nei casi diversi da quello in cui sia stata disposta in via ufficiosa dallo stesso giudice ai sensi del quinto periodo) possono essere depositate note di udienza fino alle ore 9 (del tutto ultronea, tanto più in un contesto così avaro di precisazioni, la specificazione “antimeridiane”) del giorno dell’udienza stessa o richiesta di passaggio in decisione e il difensore che deposita tali note o tale richiesta è considerato presente a ogni effetto in udienza”. La rinuncia alla discussione, come nell’udienza in presenza, non preclude evidentemente in questo caso la discussione delle altre parti.

Si tratta peraltro di una regola che, come più volte suggerito, potrebbe essere introdotta anche a regime, ma che richiederebbe una chiara e rigorosa delimitazione dimensionale delle suddette note di udienza.

Tanto più che la seconda misura “anti appesantimento” delle udienze prevista dal decimo e ultimo comma dell’art. 4, comma 1, d.l. 28 riguarda l’introduzione, dopo il tanto criticato contingentamento delle dimensioni degli scritti difensivi, di quello dei tempi della discussione, che la novella demanda di stabilire a un apposito decreto del Presidente del Consiglio di Stato recante misure di “digitalizzazione” che dovrebbe riguardare, inter alia, l’introduzione di modalità telematiche anche nel procedimento per ricorso straordinario[19].

Riemerge dunque la preoccupazione, sollevata in questi giorni da molti commentatori, che le norme emergenziali possano essere uno strumento per introdurre disposizioni che possano seriamente incidere, a regime, sull’effettivo esercizio di diritti fondamentali[20].

 

 

[1] Su cui cfr. M.A. Sandulli, “Vademecum sulle ulteriori misure anti-covid19 in materia di Giustizia Amministrativa: l’art. 84 del Decreto Cura-Italia”, in Lamministrativista.it e in federalismi.it (osservatorio emergenza COVID-19, Documentazione); F. Francario, “L’emergenza Coronavirus e la “cura” per la giustizia amministrativa: le nuove misure straordinarie per il processo amministrativo”, ibidem; C. Saltelli, “La tutela cautelare dell’art. 84 d.l. n. 18 2020”, in www.giustizia-amministrativa.it; e F. Volpe, Riflessioni dopo una prima lettura dell’art. 84, d.l. 17 marzo 2020, n. 18 in materia di processo amministrativo, in www.lexitalia.it. Cfr. anche le Direttive del Presidente del Consiglio di Stato del 19 marzo, in federalismi.it (osservatorio emergenza COVID-19) cit., con commento di M.A. Sandulli, “I primi “chiarimenti” del Presidente del Consiglio di Stato sul “Decreto Cura-Italia””.

[2] Cfr. i “monitoraggi” delle prime applicazioni del d.l. n. 84 effettuati da B. Gargari, V. Sordi e T. Cocchi, in giustamm.it e il report di G. Veltri, in www.giustizia-amministrativa.it.

[3] Sul punto, cfr. l’intervento di M. Ramajoli nel webinar del 24 aprile 2020, su “Processo amministrativo e Covid-19”, coordinato da M.A. Sandulli, con interventi di F. Francario, M. Lipari, L. Maruotti, G. Montedoro,  G. Morbidelli, P. Portaluri, M. Ramajoli, C. Saltelli, S. Santoro, R. Savoia, G. Severini, M. Spasiano, liberamente ascoltabile su youtube, all’indirizzo .

[4] Sulle problematiche sollevate dal mancato coordinamento tra la l.n  27 e l’art. 36 del d.l. n. 23 punto cfr. F. Volpe, Ancora sulla disciplina emergenziale del processo amministrativo, in lexitalia, 2 maggio 2020, nonché, con più specifico riferimento alla conferma del termine del 15 aprile anche nel nuovo comma 1-bis dell’art. 103, del d.l. 18, le osservazioni di G. Strazza, L’emergenza Covid-19 e la sospensione (incerta) dei termini dei procedimenti e del processo amministrativo, in lamministrativista.it, 2 maggio 2020.

[5] M.A. Sandulli, Nei giudizi amministrativi la nuova sospensione dei termini è “riservata” alle azioni: neglette le posizioni dei resistenti e dei controinteressati e il diritto al “pieno” contraddittorio difensivo, in federalismi.it del 9 aprile 2020, con Postilla per una possibile soluzione del 10 aprile. Analogamente, in senso critico, F. Francario, Il non - processo amministrativo nel diritto dell’emergenza Covid 19, in www.giustiziainsieme.it, 14 aprile 2020; N. Paolantonio, Il processo amministrativo dell’emergenza: sempre più speciale”, in lamministrativista.it e in giustamm.it; M. Lipari, “L’art. 36, comma 3, del decreto legge n. 23/2020: la sospensione parziale dei termini processuali è giustificata? Verso una lettura ragionevole della norma”, in federalismi.it del 29 aprile. Diversamente, R. De Nictolis, Il processo amministrativo ai tempi della pandemia, in federalismi.it. 15 aprile 2020.

 

 

[6] Sulla sospensione dei termini del procedimento, M.A. Sandulli, N. Posteraro, Procedimento amministrativo e COVID-19. Primissime considerazioni sulla sospensione dei termini procedimentali e sulla conservazione dell’efficacia degli atti amministrativi in scadenza nell’art. 103, in federalismi.it (osservatorio emergenza COVID-19), marzo 2020; L. GIANI, Alcune considerazioni sulla “stratificazione” delle previsioni di sospensione dei termini procedimentali, ivi, marzo 2020.

[7] Su cui cfr. gli AA. citati alla nota 1.

[8] In Laministrativista.it e federalismi.it,  (osservatorio emergenza COVID-19), con considerazioni critiche di M.A. Sandulli, Vademecum di prima lettura sulle misure urgenti per la giustizia amministrativa e comunicato ufficio stampa giustizia amministrativa,. Sull’art. 3 del d.l. n. 11 cfr. anche F. Francario, L’emergenza Coronavirus e le misure straordinarie per il processo amministrativo, ibidem.

[9] Da ultimo, M.A. Sandulli, Processo amministrativo, sicurezza giuridica e garanzia di buona amministrazione, in Il Processo, 2018, 45 e ss., leggibile anche in www.giustizia-amministrativa.it, e ivi ulteriori richiami.

[10] Cfr. le considerazioni svolte in M.A. Sandulli, La fase cautelare, in Diritto processuale amministrativo, 4/2010.

[11] Su cui si rinvia a M.A. Sandulli, Brevissime considerazioni sulla sospensione dei termini relativi ai procedimenti sui ricorsi amministrativi (tra gli artt. 84 e 103 del d.l. n. 18 del 2020), in federalismi.it  (osservatorio emergenza COVID-19).

[12] Per i quali, con decreto del 3 aprile 2020, il Presidente f.f. ha (autonomamente) stabilito (i) il differimento per legge dell’udienza collegiale del 22 aprile “in quanto non assicura l’integrale rispetto del termine fissato a ritroso per il deposito delle memorie” e (ii) che “le udienze ed adunanze collegiali del 13 maggio, 27 maggio, 10 giugno e 24 giugno 2020 saranno tenute a condizione che tutte le parti costituite richiedano congiuntamente che le cause in esse fissate siano chiamate e passino in decisione sulla base dei soli documenti e scritti difensivi, senza discussione orale né presenza delle parti e dei difensori”, precisando però che la suddetta richiesta “dovrà essere presentata od invita almeno 15 giorni prima del giorno fissato per l’udienza”; e (iii) ha altresì disposto il rinvio delle udienze istruttorie (nelle quali sono di norma trattate le istanze cautelari) calendarizzate tra il 6 maggio e il 17 giugno 2020 a date comprese tra il 1° luglio e l’11 novembre, con la precisazione che “le parti potranno segnalare che alcune di esse, per legge od obiettive e gravi condizioni, necessitano di trattazione urgente, nel qual caso verrà valutata la possibilità di fissarle prima e/o con particolari modalità”. In tema, cfr. amplius M. Collevecchio, Le peculiarità del Tribunale Superiore delle Acque Pubbliche e del suo rito nella gestione dell'attività nel corso dell'emergenza Covid-19, in federalismi.it (osservatorio emergenza COVID-19).

[13] Cfr. ancora gli interventi al webinar del 24 aprile, cit.

[14] Cons. St., sez. VI, 21 aprile 2020, nn. 2538 e 2539.

[15] Cfr, per tutti, ancora una volta, gli interventi nel menzionato webinar del 24 aprile  e il contributo di C. Volpe, Pandemia, processo amministrativo e affinità elettive, in www.giustizia-amministrativa.it, 27 aprile 2020.

[16] Cfr. le considerazioni critiche svolte a primissima lettura in Un brutto risveglio? L’oralità “condizionata” del processo amministrativo, in Lamministrativista.it. Analogamente, F. Volpe, Ancora sulla disciplina emergenziale, cit.

[17] C. Saltelli, intervento al webinar del 24 aprile, cit. e M. Lipari , op. cit..

[18] Cfr. chiusura del webinar del 24 aprile, cit.

[19] Anche su questo punto, cfr. le perplessità espresse da F. Volpe, Ancora sulla disciplina emergenziale, cit.

[20] In questo senso, cfr. F. Francario, Il non processo amministrativo, cit., nonché, inter alia, l’intervento di S. Cogliani nel corso del webinar del 30 aprile 2020, su “Emergenza sanitaria, diritto e (in)certezza delle regole”, coordinato da M.A. Sandulli, ascoltabile su youtube all’indirizzo https://www.youtube.com/watch?v=o8vebWv7iKw

 

 

 

La sicurezza dei lavoratori in vista della fase 2 dell’emergenza da Covid-19.

di Salvatore Dovere

Sommario: 1. Dalla sanità pubblica alla salute dei lavoratori, in particolare – 2. Il Protocollo del 14.3.2020. La forza delle cose – 3. Un altro passo, nella medesima direzione – 4. L’intreccio comincia a districarsi? – 5. A proposito di sanzioni – 6.  Il convitato di pietra: la responsabilità da reato degli enti morali.

1. Dalla sanità pubblica alla salute dei lavoratori, in particolare.

L’agognato apparire della luce in fondo al tunnel (flebile? nitida? Mentre scrivo non è ancora noto), travisato in una locuzione dall’apparente neutralità (‘fase 2’), si è annunciato anche con una crescente produzione di prescrizioni che vedono quale destinatario il datore di lavoro. Ma anche con un chiaro mutamento di prospettiva.

Riepiloghiamo brevemente. Con il d.l. n. 6 del  23.2.2020 si  impose alle autorità competenti di adottare  ogni  misura  di  contenimento  e gestione adeguata  e  proporzionata  all'evolversi  della  situazione epidemiologica, fornendo una elencazione esemplificativa delle possibili misure, nella quale un posto di primo piano aveva la sospensione di molte attività; tra queste le attività  lavorative  per  le  imprese,  a esclusione di quelle che erogano servizi  essenziali  e  di  pubblica utilità  e  di  quelle compatibili con la  modalità domiciliare.

Sulla scorta di tale previsione il d.p.c.m. dell’8 marzo dispose, per le aree del Paese maggiormente interessate alla diffusione del virus, la sospensione di molte attività e per tutte quelle non sospese (pertanto anche per le imprese poste altrove), raccomandò ai datori di lavoro pubblici e privati di promuovere, durante il periodo di efficacia del decreto, la fruizione da parte dei lavoratori dipendenti dei periodi di congedo ordinario e di ferie e di fare ricorso al lavoro agile, rendendo solo eventuale il previo accordo individuale con i lavoratori e alleviando il connesso obbligo informativo.

Furono quindi utilizzati gli strumenti della raccomandazione e della facilitazione del ricorso a istituti volti a favorire la assenza dei prestatori d’opera dal luogo di lavoro.

Un intervento più penetrante fu fatto l’11 marzo - nel frattempo con il d.p.c.m. del 9 marzo le misure erano state estese a tutto il territorio nazionale -, quando con altro d.p.c.m. furono dettagliamente individuate le attività economiche sospese e per quelle non sospese, oltre a ribadire la sollecitazione al massimo utilizzo del lavoro agile e all’incentivazione delle ferie e dei congedi retribuiti, si  raccomandò la sospensione delle attività dei reparti aziendali non indispensabili alla produzione; l’assunzione di protocolli di sicurezza anti-contagio e, laddove non possibile il rispetto della distanza interpersonale di un metro come principale misura di contenimento, l’adozione di strumenti di protezione individuale; l’incentivazione di operazioni di sanificazione dei luoghi di lavoro; la limitazione al massimo degli spostamenti all'interno dei siti e il contingentamento dell’accesso agli spazi comuni nelle attività produttive.

Con encomiabile sollecitudine il 14 marzo le parti sociali definirono il “Protocollo condiviso di regolazione delle misure per il contrasto e il contenimento della diffusione del virus Covid-19 negli ambienti di lavoro”, con il quale si sono formulate con nettezza vere e proprie prescrizioni a contenuto cautelare[1], alla cui osservanza i datori di lavoro delle associazioni di categoria sottoscrittrici  erano tenuti sul piano civilistico ma che ben presto, in forza della previsione contenuta nel d.p.c.m. del 22.3.2020, ha assunto natura vincolante per tutti i datori di lavoro, essendo stato disposto, in uno alla drastica limitazione del novero delle attività non sospese, che questi hanno l’obbligo di rispettare i contenuti del descritto protocollo (art. 1, co. 3).

2. Il Protocollo del 14.3.2020. La forza delle cose.

In quel primo accordo le misure definite sono comunque esplicitamente segnalate come ‘non esaustive’, giacchè suscettibili di essere integrate da altre equivalenti o più incisive, secondo le peculiarità della specifica organizzazione. Tali misure, alcune delle quali chiaramente facoltative (come il controllo della temperatura corporea del personale all’acceso in azienda), nel complesso sono riconducibili all’informazione ai lavoratori e a chiunque entri in azienda; alla disciplina degli accessi  in e delle uscite dall’azienda; alla pulizia e sanificazione degli ambienti di lavoro e delle aree accessorie; alle precauzioni igieniche personali da adottare; all’utilizzo dei dispositivi  di protezione individuale; alla gestione degli spazi comuni; alla ri-organizzazione delle attività aziendali; alla mobilità interna e alle attività in presenza; alla gestione di una persona sintomatica in azienda; alla prosecuzione dei servizi di sorveglianza sanitaria e alla costituzione in azienda di un Comitato per l’applicazione e la verifica delle regole del protocollo di regolamentazione, con la partecipazione delle rappresentanze sindacali aziendali e del RLS.

La struttura delle disposizioni è quella delle linee guida; esse svolgono in primo luogo una funzione di descrizione di un ambito ‘sensibile’,  meritevole di essere governato (“Per l’accesso di fornitori esterni individuare procedure di ingresso, transito e uscita, mediante modalità, percorsi e tempistiche predefinite, al fine di ridurre le occasioni di contatto con il personale in forza nei reparti/uffici coinvolti”); in secondo luogo hanno una funzione di supporto, offrendo indicazioni operative ritenute pertinenti ed utili al governo del rischio, e tuttavia lasciando ampi spazi alla discrezionalità dei datori di lavoro in merito alle modalità della sua attuazione (“l’accesso agli spazi comuni, comprese le mense aziendali, le aree fumatori e gli spogliatoi è contingentato, con la previsione di una ventilazione continua dei locali, di un tempo ridotto di sosta all’interno di tali spazi e con il mantenimento della distanza di sicurezza di 1 metro tra le persone che li occupano”; infine, alcune di esse presentano la struttura tipica del comando (“l’azienda mette a disposizione idonei mezzi detergenti per le mani”).

Quale sia lo scopo di tali misure è dichiarato sin da principio: “La prosecuzione delle attività produttive può infatti avvenire solo in presenza di condizioni che assicurino alle persone che lavorano adeguati livelli di protezione… È obiettivo prioritario coniugare la prosecuzione delle attività produttive con la garanzia di condizioni di salubrità e sicurezza degli ambienti di lavoro e delle modalità lavorative”. E’ pur vero che nel documento si può leggere che “l’obiettivo del presente protocollo condiviso di regolamentazione è fornire indicazioni operative finalizzate a incrementare, negli ambienti di lavoro non sanitari, l’efficacia delle misure precauzionali di contenimento adottate per contrastare l’epidemia di COVID-19” e che “il COVID-19 rappresenta un rischio biologico generico, per il quale occorre adottare misure uguali per tutta la popolazione”. Ma tanto mi sembra alluda al fatto che le misure da adottare sono quelle previste in generale; tuttavia, si aggiunge, esse vanno calate nella specificità dell’ambiente di lavoro. In altri termini, l’obiettivo delle misure, in ambito lavorativo, non è (solo) quello di evitare che dall’ambiente di lavoro fuoriescano vettori di contagio che accentuino la diffusione del virus; ma è prioritariamente quello di evitare che i lavoratori, dovendo prestare la loro opera, e quindi non potendo ‘godere’ delle misure previste per la restante parte dei consociati, vengano esposti al rischio (che non li investirebbe nella medesima misura se rimanessero nei rispettivi domicili).

Ma ben oltre le enunciazioni teleologiche vanno le specifiche previsioni del Protocollo; ad esempio quella, già menzionata, secondo la quale “nella declinazione delle misure del Protocollo all’interno dei luoghi di lavoro sulla base del complesso dei rischi valutati e, a partire dalla mappatura delle diverse attività dell’azienda, si adotteranno i DPI idonei”. L’evocazione di una valutazione dei rischi è connessa alla ‘declinazione delle misure’, nel senso che deve tener conto dei rischi già censiti. Le misure vanno attuate tenendo presente i rischi presenti nel luogo di lavoro, in modo da non risultare disfunzionali. V’è la consapevolezza della interazione tra le misure ‘precauzionali’ di nuovo conio e quelle ‘cautelari’ che vanno a costituire il sistema di gestione della sicurezza del lavoro. Ben si attaglia alla situazione venutasi a determinare quanto si legge nel recente “Documento tecnico sulla possibile rimodulazione delle misure di contenimento del contagio  da SARS-CoV-19 nei luoghi di lavoro e strategia di prevenzione” predisposto dall’Inail: “il sistema di prevenzione nazionale ed aziendale realizzatosi nel tempo, con il consolidamento dell’assetto normativo operato dal D. Lgs 81/08 e s.m.i., offre la naturale infrastruttura per l’adozione di un approccio integrato alla valutazione e gestione del rischio connesso all’attuale emergenza pandemica”.

Le parti sociali hanno mostrato di avere pronta consapevolezza dell’intreccio delle dimensioni pubblica e lavorativa; tanto che anche quando sul versante datoriale si è ritenuto di non aggiornare la valutazione dei rischi ci si è affrettati a ipotizzare la necessità di addenda, di integrazioni, di appendici al relativo documento. Nei fatti, gli imprenditori hanno applicato il patrimonio di conoscenze sedimentato nel quarto di secolo che ormai ci separa dal d.lgs. n. 626/1994.

3. Un altro passo, nella medesima direzione.

Nei giorni successivi il quadro si è arricchito di nuovi tasselli.

Dapprima le parti sociali hanno sottoscritto un ulteriore Protocollo; quindi è intervenuto il D.P.C.M. del 26 aprile 2014, il cui art. 2, al comma 6, stabilisce: “Le imprese le cui attività non sono sospese rispettano i contenuti del protocollo condiviso di regolamentazione delle misure per il contrasto e il contenimento della diffusione del virus covid-19 negli ambienti di lavoro sottoscritto il 24 aprile 2020 fra il Governo e le parti sociali di cui all'allegato 6, nonché, per i rispettivi ambiti di competenza, il protocollo condiviso dì regolamentazione per il contenimento della diffusione del covid-19 nei cantieri, sottoscritto il 24 aprile 2020 fra il Ministro delle infrastrutture e dei trasporti, il Ministero del lavoro e delle politiche sociali e le parti sociali, di cui all'allegato 7, e il protocollo condiviso di regolamentazione per il contenimento della diffusione del covid-19 nel settore del trasporto e della logistica sottoscritto il 20 marzo 2020, di cui all'allegato 8. La mancata attuazione dei protocolli che non assicuri adeguati livelli di protezione determina la sospensione dell'attività fino al ripristino delle condizioni di sicurezza”[2].

Tenuto conto del fatto che anche questo d.p.c.m. costituisce attuazione di un potere regolamentativo attribuito al Presidente del Consiglio dal decreto legge[3], non sembra dubitabile che la disposizione sopra riportata imponga un obbligo di osservanza ai suoi destinatari: le misure previste dai protocolli sono doverose.

Sul piano dei contenuti il nuovo Protocollo in primo luogo ribadisce quanto già era stato affermato con il precedente; non sostituisce quello adottato nel marzo scorso ma esprime la vocazione ad integrarne le previsioni.

Esso non fa che riproporre le misure già individuate, articolandone alcune con maggior dettaglio. Non è quindi mutata la filosofia dell’accordo, inteso a fornire linee guida condivise tra le parti per agevolare le imprese nell’adozione di protocolli di sicurezza anti-contagio.

Gli obblighi informativi vengono ulteriormente denotati, essendo previsto che l’informazione impartita deve essere “adeguata sulla base delle mansioni e dei contesti lavorativi, con particolare riferimento al complesso delle misure adottate cui il personale deve attenersi in particolare sul corretto utilizzo dei DPI per contribuire a prevenire ogni possibile forma di diffusione di contagio”. Si tratta di una previsione che riecheggia quanto previsto dall’art. 36 TUSL, che per l’appunto impone una informazione ‘adeguata’, che oltre ad afferire al generale contesto entro il quale si colloca il lavoratore, lo renda edotto dei rischi specifici ai quali egli è esposto a causa delle mansioni espletate; e sempre tenendo presente – e quindi modulandosi secondo – le capacità di comprensione del lavoratore, considerando in specie eventuali difficoltà linguistiche.

 Anche l’accesso in azienda dei lavoratori risulta oggetto di ulteriormente attenzione, prevedendosi nuovi compiti del datore di lavoro, tenuto a fornire la massima collaborazione all’autorità sanitaria competente che abbia disposto misure aggiuntive specifiche, per prevenire l’attivazione di focolai epidemici, nelle aree maggiormente colpite dal virus.

Dall’ulteriore previsione, secondo la quale l’ingresso in azienda di lavoratori già risultati positivi all’infezione da COVID 19 deve essere preceduto da una preventiva comunicazione avente ad oggetto la certificazione medica da cui risulti la “avvenuta negativizzazione” del tampone secondo le modalità previste e rilasciata dal dipartimento di prevenzione territoriale di competenza, è ragionevole ricavare che il datore di lavoro sia tenuto a vietare l’accesso di quei lavoratori se non abbiano presentato la pertinente certificazione medica.

Per ciò che concerne la presenza in azienda di terzi, il nuovo accordo articola con maggior dettaglio la relazione con le aziende terze che operano nello stesso sito produttivo (quali, ad esempio,  i manutentori, fornitori, addetti alle pulizie o vigilanza). In primo luogo, viene previsto che ove lavoratori da esse dipendenti risultassero positivi al tampone COVID-19, l’appaltatore dovrà informare immediatamente il committente ed entrambi dovranno collaborare con l’autorità sanitaria fornendo elementi utili all’individuazione di eventuali contatti stretti.

In secondo luogo, si stabilisce che l’azienda committente è tenuta a dare, all’impresa appaltatrice, completa informativa dei contenuti del Protocollo aziendale e deve vigilare affinché i lavoratori della stessa o delle aziende terze che operano a qualunque titolo nel perimetro aziendale, ne rispettino integralmente le disposizioni.

Anche questa previsione riecheggia disposizioni del TULS; segnatamente l’art. 26 TULS, che pone obblighi di informazione in capo ai datori di lavoro committenti in caso di affidamento di lavori, servizi e forniture all'impresa appaltatrice o a lavoratori autonomi all'interno dell’azienda, o di una singola unità produttiva della stessa, nonchè nell'ambito dell'intero ciclo produttivo dell'azienda medesima, sempre che abbiano la disponibilità giuridica dei luoghi in cui si svolge l'appalto o la prestazione di lavoro autonomo. Per tale contesto è espressamente previsto che il datore di lavoro committente fornisca all’impresa appaltatrice o al lavoratore autonomo “dettagliate informazioni sui rischi specifici esistenti nell'ambiente in cui sono destinati ad operare e sulle misure di prevenzione e di emergenza adottate in relazione alla propria attività”.

La salubrità degli ambienti è perseguita con un aggiuntivo obbligo posto a carico dei titolari o gestori di imprese site nelle aree geografiche a maggiore endemia o nelle quali si sono registrati casi sospetti di COVID-19; per essi è previsto che, alla riapertura, sia eseguita una sanificazione straordinaria degli ambienti, delle postazioni di lavoro e delle aree comuni, ai sensi della circolare 5443 del 22 febbraio 2020.

L’obiettivo della massima igiene personale ha suggerito di aggiungere, al previsto l’obbligo per l’azienda di mettere a disposizione dei detergenti per le mani, quello di collocare tali detergenti in modo che siano accessibili a tutti i lavoratori anche grazie a specifici dispenser collocati in punti facilmente individuabili.

L’adozione dei DPI viene meglio specificata, prevedendo che essa sia modulata “sulla base del complesso dei rischi valutati e, a partire dalla mappatura delle diverse attività dell’azienda”; con il che sembra escluso che possa essere sufficiente la fornitura a tutti i lavoratori di uno stesso tipo di DPI, dovendo all’inverso  essere individuato quello più adeguato al livello di rischio al quale è esposto il singolo lavoratore. Una valutazione sul piano generale è però fatta dall’accordo stesso, il quale prevede che per tutti i lavoratori che condividono spazi comuni deve essere previsto l’utilizzo di una mascherina chirurgica.

Nell’ambito degli interventi che attengono all’organizzazione aziendale, viene previsto in modo innovativo che ai fini del rispetto della regola del distanziamento sociale devono essere rimodulati gli spazi di lavoro, sia pure compatibilmente con la natura dei processi produttivi e degli spazi aziendali. Anche l’articolazione del lavoro entra nel fuoco delle misure adottabili, essendo previsto che essa “potrà essere ridefinita con orari differenziati che favoriscano il distanziamento sociale riducendo il numero di presenze in contemporanea nel luogo di lavoro e prevenendo assembramenti all’entrata e all’uscita con flessibilità di orari”.

Ancorché il Protocollo lasci libertà di decisione al datore di lavoro circa  la adozione o meno di orari differenziati (o la rimodulazione degli spazi), non sembra dubitabile che esso positivizzi quelle che – per le parti, ma anche per l’Esecutivo – sono le regole cautelari imposte dal tipo e livello di rischio e risultano allo stato concretamente attuabili. Pertanto, mentre la discrezionalità esclude che una eventuale omissione possa di per sé essere ragione di sanzione, non si potrà escludere che siffatte linee guida vengano intese come fonti di regole cautelari la cui violazione può sostanziare un addebito per colpa in caso di evento infausto. Ovviamente, è ben possibile vincere questa sorta di presunzione, dimostrando che la previsione non ha efficacia cautelare, diversamente dalla misura in concreto adottata.

Meno salda è l’estensione di una simile conclusione anche alla ulteriore previsione del nuovo Protocollo, secondo la quale, al fine di evitare aggregazioni sociali anche in relazione agli spostamenti per raggiungere il posto di lavoro e rientrare a casa, “andrebbero incentivate forme di trasporto verso il luogo di lavoro con adeguato distanziamento fra i viaggiatori e favorendo l’uso del mezzo privato o di navette”. Davvero troppo rarefatto il contenuto precettivo e modale dell’enunciato per poterne derivare un obbligo datoriale dal definito profilo.

In relazione alla gestione in azienda di un lavoratore sintomatico, si dispone che questi al momento dell’isolamento deve essere subito dotato, ove già non lo fosse, di mascherina chirurgica.

Accresciuta attenzione si manifesta anche a riguardo del coinvolgimento del medico competente, per il quale si prevede l’obbligo di applicare le indicazioni delle Autorità Sanitarie. Si rimarca, prospettando una ‘possibilità’ che in realtà non oscura il dovere,  che il medico competente “potrà suggerire l’adozione di eventuali mezzi diagnostici qualora ritenuti utili al fine del contenimento della diffusione del virus e della salute dei lavoratori”. Si prevede che alla ripresa delle attività il medico competente sia coinvolto (“è opportuno…”) per le identificazioni dei soggetti con particolari situazioni di fragilità e per il reinserimento lavorativo di soggetti con pregressa infezione da COVID 19 e che la sorveglianza sanitaria ponga particolare attenzione ai soggetti fragili anche in relazione all’età.

Senza dubbio prescrittiva è la previsione secondo la quale per il reintegro progressivo di lavoratori dopo l’infezione da COVID19, il medico competente, previa presentazione di certificazione di avvenuta negativizzazione del tampone secondo le modalità previste e rilasciata dal dipartimento di prevenzione territoriale di competenza, effettua la visita medica precedente alla ripresa del lavoro, a seguito di assenza per motivi di salute di durata superiore ai sessanta giorni continuativi, al fine di verificare l’idoneità alla mansione”, anche per valutare profili specifici di rischiosità e comunque indipendentemente dalla durata dell’assenza per malattia.

4. L’intreccio comincia a districarsi?

Molto si è discusso sulla natura di simili previsioni, in specie considerando la ‘appropriazione’ fattane dall’Esecutivo. Ancor più controversa è la relazione che simili misure intrattengono con il complesso sistema di tutela della sicurezza del lavoro incentrato sul d.lgs. n. 81/2008.

Fatti salvi gli operatori del comparto sanitario, per i quali nessuno ha dubitato che la particolare contingenza abbia elevato il rischio professionale, così da imporre la piena attuazione delle procedure e delle misure previste dal d.lgs. n. 81/2008, per tutti gli altri lavoratori addetti ad attività non sospese, il dispiegamento di una regolamentazione fortemente connotata dalle sottostanti ragioni di salute pubblica e dalla chiamata in campo di istituzioni per solito prive di competenza in materia di sicurezza del lavoro ha ragionevolmente indotto a sostenere che l’apparato prevenzionistico venuto a configurarsi risulti ‘altro’ rispetto a quello incentrato dal d.lgs. 81/2008 sulla valutazione dei rischi, con l’effetto di escludere l’obbligo datoriale di aggiornarla, di precludere la vigilanza da parte degli organi ordinariamente deputati al settore, di rendere inapplicabile il consueto corredo sanzionatorio[4]. In verità almeno l’estromissione degli organi ispettivi e l’interdizione delle sanzioni recate dal TULS sembrerebbero previsti letteralmente  dal d.l. n. 19/20; ma l’una e l’altra risultano connessi alle sole misure previste dal legislatore dell’emergenza. Sicchè è proprio implicazione della ipotesi negatoria, per la quale non ci sono spazi per l’aggiornamento della valutazione dei rischi, a condurre ad un risultato che somiglia alla definizione di una enclave temporale nella tutela della sicurezza e della salute dei lavoratori.

In altra occasione ho esaminato quella tesi ed esposto le mie obiezioni[5]. L’ulteriore dispiegamento di misure di prevenzione, con la sempre maggiore inerenza delle stesse al rischio che investe il lavoratore in quanto tale, mi sembra confermi la fondatezza di quella posizione critica[6]. Vero è che il rischio di contagio è prima di tutto un rischio ubiquitario, che investe l’intera popolazione; e che quindi, in linea di massima, le misure che fronteggiano tale rischio svolgono la loro funzione anche per i lavoratori. Allo stesso tempo, il rischio che incombe negli ambienti di lavoro minaccia, ove non fronteggiato, di produrre i suoi effetti ben oltre il perimetro aziendale, potendo divenire il lavoratore un vettore dell’agente biologico verso l’esterno e quindi la collettività. Sicchè, ben si comprende che le misure adottate per governare il rischio al quale sono esposti i lavoratori nello svolgimento della loro attività finiscono per assumere valenza anche per la salute pubblica. Ma questa pluralità di funzioni non è del tutto nuova. In fin dei conti, anche le norme che il TULS dedica alle misure per il rischio da agenti biologici (la cui presenza è connessa al processo produttivo) rappresentano uno scudo a protezione del lavoratore ad essi esposto ma indirettamente anche uno strumento di prevenzione della diffusione dell’agente biologico all’esterno dell’azienda.

Ma a sgombrare il campo da ogni residuo dubbio mi sembra venga ora una delle previsioni del Protocollo cantieri. Si dispone che “Il coordinatore per la sicurezza nell'esecuzione dei lavori, ove nominato ai sensi del Decreto legislativo 9 aprile 2008 , n. 81, provvede ad integrare il Piano di sicurezza e di coordinamento e la relativa stima dei costi”. Si prevede quindi esplicitamente una integrazione del PSC, che rappresenta il principale documento di valutazione dei rischi per lo specifico contesto dei cantieri temporanei e mobili[7].

 5. A proposito di sanzioni.

Anche su questa Rivista si è riflettuto sulla legittimità di una responsabilità penale che mette radici nei provvedimenti germinati dall’emergenza pandemica[8]. E’ possibile che l’eco costituzionale della disciplina dispiegatasi con i d.p.c.m. risuoni nelle aule giudiziarie alle prime occasioni. Intanto a tutti gli operatori si propone anche la questione che attiene alla ricostruzione dei rapporti tra illecito penale e illecito amministrativo. L’art. 4, comma 1, del d.l. n. 19/2020, dispone: “salvo che il fatto costituisca reato, il mancato rispetto delle misure di contenimento di cui all'articolo 1, comma 2, individuate e applicate con i provvedimenti adottati ai sensi dell'articolo 2, comma 1, ovvero dell'articolo 3, è punito con la sanzione amministrativa del pagamento di una somma da euro 400 a euro 3.000 e non si applicano le sanzioni contravvenzionali previste dall'articolo 650 del codice penale o da ogni altra disposizione di legge attributiva di poteri per ragioni di sanità, di cui all'articolo 3, comma 3”.

Non sembra dubbio che il convincimento sotteso alla disposizione sia quello di aver definito misure di contenimento anti-contagio valevoli “su specifiche parti del territorio nazionale ovvero, occorrendo, sulla totalità di esso”, come si esprime l’incipit del primo comma dell’art. 1 del d.l. n. 19/2020. Pertanto, la volontà è stata quella di stabilire sanzioni per violazioni di misure volte alla tutela della salute pubblica. Lo denuncia a chiare lettere anche l’esplicita esclusione della applicabilità dell’art. 650 cod. pen. e delle disposizioni di legge attributive di poteri per ragioni di sanità.

Senonché, come dimostra il dibattito che si è acceso intorno al rapporto tra regolamentazione emergenziale e disciplina della sicurezza del lavoro, ci troviamo di fronte a piani che si intersecano (persino aggrovigliano) e che richiedono quindi un attento tracciamento di confini[9].

La clausola di sussidiarietà che apre il primo comma dell’art. 4, in combinazione con l’esplicita abiura dell’art. 650 cod. pen., è emblematica; la sua funzione è quella di sedare in via preventiva il conflitto tra norme. In realtà finisce per aprire alla competizione tra universi.

Per chi ritiene che le misure delle quali si scrive abbiano delineato un “sistema speciale di gestione dell’emergenza” che si impone all’ordinario sistema di gestione del rischio da lavoro, è giocoforza concludere che le relative violazioni “non paiono soggette all’apparato sanzionatorio di cui al d.lgs. n. 81/2008”. La clausola di sussidiarietà importerebbe che “la prevalenza delle sanzioni penali del d.lgs. n. 81/2008 potrebbe forse postularsi solo ove le misure previste dai Protocolli coincidessero con i precetti penalmente sanzionati del d.lgs. n. 81/2008”[10].

In modo speculare, se si ritiene che quelle misure siano destinate ad inserirsi nel sistema delineato dal d.lgs. n. 81/2008, a cominciare dalla loro considerazione nel contesto della valutazione dei rischi di cui agli artt. 15, 17, 28 e 29 TULS, allora è agevole concludere che sarebbe “irragionevole, proprio considerando la natura di reati’ di molti degli obblighi di prevenzione, sostenere che l’apparato regolativo “Covid-19” comporti, con riguardo alle misure di prevenzione emergenziali sui luoghi di lavoro, la non applicazione della specifica normativa prevenzionistica, escludendo dunque sia la competenza degli organi di vigilanza speciali (ASL, INL, ecc.), sia la possibile applicazione del sistema sanzionatorio di cui al TUS (per non parlare ovviamente del codice penale)”. In questa prospettiva, il sistema di controlli e di sanzioni prefigurato dall’art. 4 atterrebbe “alle misure, diciamo così, più squisitamente di ordine pubblico (sospensione attività, divieti circolazione, etc.)”^[11].

A mio avviso la ricostruzione interpretativa deve procedere in senso inverso. Invero, la clausola di sussidiarietà che apre il comma 1 dell’art. 4 d.l. n. 19/2020 (“salvo che il fatto costituisca reato”) risolve l’ipotetico concorso apparente di norme a favore del precetto penale. Nel far ciò non seleziona tipologicamente le norme incriminatrici destinate a prevalere. Al pari di altre clausole del medesimo genere, essa evoca la comparazione di specifiche fattispecie. Comparazione che denuncerà il concorso (apparente) a condizione che le fattispecie siano strutturalmente coincidenti. Orbene, per quanto ampio sia il catalogo delle contravvenzioni previste dal TULS, principale sospettato di competizione, specie tenuto conto delle previsioni dei protocolli già stipulati, appare improbabile che le misure ritagliate sulle peculiarietà del rischio da Covid-19 possano specchiarsi nelle disposizioni del d.lgs. n. 81/2008. Il quesito, quindi, non pare dover trovare soluzione a partire dall’opzione sui fondamentali; sia che le misure previste dai d.p.c.m. e dai Protocolli vengano considerate come trama di un sistema congiunturale sia che esse intrattengano relazioni (di integrazione, di inclusione, di specificazione et similia) con il sistema incentrato sul TULS, quel che rileva, almeno per l’applicazione della sanzione, è che il fatto integrato dalla violazione delle misure sia anche violazione di una (almeno per ora) preesistente norma incriminatrice[12]. 

 6. Il convitato di pietra: la responsabilità da reato degli enti morali.

E’ noto che ormai dal 2007 la tutela della sicurezza dei lavoratori si avvale anche del sistema disciplinare delineato dal d.lgs. n. 231/2001. Non sfugge, quindi, che la discussione sulla riconoscibilità di un sistema emergenziale a carattere speciale valevole anche per i luoghi di lavoro o, specularmente, sulla necessità di integrare le misure nell’ordinario impianto del sistema di gestione della sicurezza del lavoro, mette in gioco anche gli obblighi discendenti dal decreto 231. In altri termini: l’attuazione delle misure previste dai d.p.c.m. e dai Protocolli ha riflessi sugli adempimenti in tema di modello organizzativo di gestione previsto dal d.lgs. n. 231/2001?

Alcuni hanno espresso decisa opinione positiva: “la predisposizione del ‘protocollo  anticontagio” – si è scritto – “va ad integrare il modello adottato” e impone la “rivalutazione complessiva dei processi e … (la) implementazione dei modelli di organizzazione e gestione”[13].

Sono dell’avviso che la ricognizione del dato normativo fornisce solide basi a una simile tesi.

Si può prendere le mosse dall’art. 6 del decreto 231, il quale prevede tra i compiti dell’organismo di vigilanza anche quello di curare l’aggiornamento del modello organizzativo. La disposizione non specifica quali siano i presupposti che impongono l’aggiornamento del modello; che pertanto resterebbe connesso alla sola generica necessità di mantenerlo efficace. Tuttavia, già l’art. 7, co. 4 del medesimo decreto dispone che “L'efficace attuazione del modello richiede: a) una verifica periodica e l'eventuale modifica dello stesso quando sono scoperte significative violazioni delle prescrizioni ovvero quando intervengono mutamenti nell'organizzazione o nell'attività…”.

Risultano quindi enunciate le situazioni fattuali che impongono la rivisitazione del modello. Il limite di tali previsioni è nel fatto che l’aggiornamento del modello per effetto di mutamenti dell’organizzazione o dell’attività è disposto solo dall’art. 7, ovvero dalla disposizione che definisce i presupposti della responsabilità dell’ente in caso di reato commesso da soggetto sottoposto a poteri altrui. Il dato assume rilevanza, alla luce della diffusa opinione circa la alterità dei due modelli.

Ma decisivo ai nostri fini è il comma 4 dell’art. 30 TULS, che non solo impone di adottare un modello che preveda un idoneo sistema di controllo sulla sua attuazione e sul mantenimento nel tempo delle condizioni di idoneità delle misure adottate; ma ribadisce esplicitamente – e questa volta non più con riferimento al solo caso del reato commesso dal soggetto sottoposto -, che il riesame e l'eventuale modifica del modello organizzativo devono essere adottati quando siano scoperte violazioni significative delle norme relative alla prevenzione degli infortuni e all'igiene sul lavoro, ovvero in occasione di mutamenti nell'organizzazione e nell'attività in relazione al progresso scientifico e tecnologico.

Se ne può ragionevolmente dedurre che l’adozione delle misure anti-contagio in azienda impone l’aggiornamento del modello almeno se e in quanto quella determini dei mutamenti organizzativi. Se si conviene su tale affermazione, potrebbe risultare persino privo di rilievo che le misure in questione attengano esclusivamente alla dimensione della salute pubblica piuttosto che anche all’area della salute dei lavoratori.

[1] Non deve ingannare il riferimento, nel testo del Protocollo, alla natura precauzionale delle misure e alla ‘logica della precauzione’ alla quale esse sarebbero improntate. A chi opera nel campo del diritto penale il termine ‘precauzione’ evoca immediatamente forti contrapposizioni culturali, alternativi modelli disciplinari, pericoli di deviazione dallo standard costituzionale della responsabilità per fatto proprio colpevole. Ma escluderei che le parti sociali abbiano inteso alludere a materia tanto complessa. D’altronde, anche nel d.lgs. n. 81/2008 si menzionano frequentemente le ‘precauzioni’, intendendo le cautele.

[2] Il Protocollo per i cantieri costituisce specificazione di settore rispetto alle previsioni generali contenute nel Protocollo del 14 marzo 2020, come integrato il successivo 24 aprile 2020; le linee guida oggetto dell’accordo stipulato il 20 marzo prevedono adempimenti per ogni specifico settore nell’ambito trasportistico, ivi compresa la filiera degli appalti funzionali al servizio ed alle attività accessorie e di supporto correlate.

[3] Si veda, per i primi d.p.c.m., l’art. 3 del d.l. n. 6 del 23.2.2020, convertito con modificazioni dalla legge 5.3.2020 n. 13; il d.l. n. 19 del 25.3.2020 ha abrogato tutte le disposizioni del d.l. n. 6/2020, eccezion fatta per l’art. 1, co. 6-bis e l’art. 4. Ma con esso si è riproposto – all’art. 2 – il già utilizzato schema, ovvero il conferimento a successivi decreti del Presidente del Consiglio dei Ministri della funzione di adottare le misure descritte dall’art. 1 del d.l.

[4] P. Pascucci, Ancora su coronavirus e sicurezza sul lavoro: novità e conferme nello ius superveniens del d.P.C.M. 22 marzo 2020 e soprattutto del d.l. n. 19/2020, in DSL, 2020, fasc. 1, 117 ss. e in part. 128 ss.

[5] S. Dovere, Covid-19: sicurezza del lavoro e valutazione dei rischi, in questa rivista, 22.4.2020.https://www.giustiziainsieme.it/it/diritto-dell-emergenza-covid-19/1016-covid-19-sicurezza-del-lavoro-e-valutazione-dei-rischi

[6] Propendono, con varietà di argomenti, per la applicazione delle previsioni del TUSL, a cominciare da quelle in tema di valutazione dei rischi, A. Ingrao, C’è il COVID ma non adeguati dispositivi di prevenzione: sciopero o mi astengo?, in giustiziacivile.com,  18.3.2020, 4; [6] F. Bacchini, Controlli sanitari sui lavoratori al tempo del COVID-19, in giustiziacivile.com, 18.3.2020,  4; G. De Falco, Salute e sicurezza nei luoghi di lavoro, in questa rivista, 22.4.2020; R. Guariniello, La sicurezza del lavoro al tempo del coronavirus, (e-book), WKI, 2020, 5. https://www.giustiziainsieme.it/it/diritto-dell-emergenza-covid-19/1025-salute-e-sicurezza-nei-luoghi-di-lavoro-covid

[7] Per incidens, nel documento il controllo della temperatura corporea del lavoratore in ingresso al cantiere sembra divenuto obbligatorio. 

[8] Sui dubbi di tenuta costituzionale della legislazione emergenziale, in particolare di quella inerente il diritto penale, T. Epidendio, Il diritto nello “stato di eccezione” ai tempi dell’epidemia da  coronavirus, in questa rivista, 30.3.2020 e 19.4.2020.

[9] G. Natullo, Covid-19 e sicurezza sul lavoro: nuovi rischi, vecchie regole?, in WP CSDLE “Massimo D’Antona”.IT – 413/2020, scrive : “l’assoluta novità della vicenda è determinata proprio dalla “promiscuità” del nuovo rischio, dall’incrocio quasi inestricabile, in questo caso, tra effetti, e relativi rimedi, del rischio “Covid-19” sulla generalità della popolazione ed effetti, e rimedi, nei luoghi di lavoro”.

[10] E’ il ragionamento sviluppato da P. Pascucci in S. Dovere- P. Pascucci, Covid-19 e sicurezza dei lavoratori, in D.l.r.i., 2020, in corso di pubblicazione.

[11] G. Natullo, op. cit., 16.

[12] Con questa precisazione rettifico in parte quanto ho affermato, più recisamente, in S. Dovere, op. cit.

[13] C. Corsaro – M. Zambrini, Compliance aziendale, tutela dei lavoratori e gestione del rischio pandemico, in Giurisprudenza Penale Web, 2020, 3.

 

Le adunanze camerali in Cassazione nella Fase 2 dell’emergenza sanitaria. A proposito di alcuni dubbi posti dalle modifiche introdotte dal d.l. n. 28 del 2020

 di Emilio Iannello

Abstract: La modifica apportata con d.l. n. 28 del 2020 all’art. 83, comma 7, lett. f, d.l. n. 18 del 2020 (con la previsione della necessaria presenza del giudice in ufficio per lo svolgimento delle udienze civili mediante collegamento da remoto) ha sollevato dubbi sulla possibilità di tenere le adunanze in cassazione, di cui agli artt. 380-bis e 380-bis.1 cod. proc. civ.. Ferma l’incomprensibilità e irragionevolezza della modifica, una lettura attenta alle parole e ai concetti usati mostra che tali dubbi possono essere superati. L’alternativa peraltro condurrebbe a conseguenze  paradossali e dannose per l’attività della Cassazione civile.

 

1. I dubbi e il compito dell’interprete.

Secondo un generale anche se non scritto canone di buon senso, l’interpretazione di un testo normativo va sempre ponderata anche alla luce degli esiti cui conduce; se questi sono paradossali, probabilmente quella interpretazione è da rivedere nelle sue premesse e/o nei suoi passaggi argomentativi.

Uno dei primi commenti ([1]) alla modifica introdotta nell’art. 83, comma 7, lett. f, d.l. 17 marzo 2020, n. 18, convertito, con modificazioni, dalla legge 24 aprile 2020, n. 27 (pubblicato nella Gazzetta Ufficiale n. 110 del 29 aprile 2020 - Serie generale), dall’art. 3, comma 1, lett. c), d.l. 30 aprile 2020, n. 28 (pubblicato nella Gazzetta Ufficiale n. 111 del 30 aprile 2020 - Serie generale) ha sollevato dubbi sulla possibilità, de lege lata, di tenere adunanze ex artt. 380-bis e 380-bis.1 cod. proc. civ. mediante collegamento «da remoto».

 Tali dubbi — pur certamente indotti da un testo normativo che non eccelle per chiarezza e precisione — trovano, a parere di chi scrive, già risposta nella parte finale dello scritto, che qui di seguito per comodità si trascrive:

«Le adunanze di cui ai riti previsti agli artt. 380-bis e 380-bis.1 c.p.c., giacché “non richiedono la presenza di soggetti diversi dai difensori e dalle parti e dagli ausiliari del giudice” (anzi, non prevedono nemmeno l’intervento del pubblico ministero e delle parti …), non precluderebbero lo svolgimento mediante collegamento da remoto, ma il decreto legge 30 aprile 2020, n. 28, dispone in proposito, come lex generalis per lo “svolgimento delle udienze civili”, che il collegamento da remoto avvenga in ogni caso con la presenza del giudice nell'ufficio giudiziario. Sicché collegato da remoto, nelle adunanze camerali codicistiche di legittimità, finirebbe per non esserci più nessuno.

Potrebbe invece pensarsi che le adunanze di cui ai riti previsti agli artt. 380-bis e 380-bis.1 c.p.c. possano svolgersi mediante collegamento da remoto, senza la presenza del giudice nell'ufficio giudiziario (e, dunque, in deroga, per ipotetica specialità, rispetto alla urgente riscrittura fatta della lettera f del comma settimo), ampliando come un elastico magico il comma 12-quinquies. Questa norma potrebbe farsi funzionare dal 12 maggio 2020 anche per i procedimenti civili che erano rimasti sospesi dal 9 marzo all’11 maggio, intendendo che le adunanze codicistiche del giudizio civile di cassazione (delle quali pure abbiamo difeso la conformità agli artt. 24 e 111 Cost. ed all’art. 6 CEDU, qualificandole procedimenti che comunque garantiscono, mediante trattazione scritta, il nucleo indefettibile del diritto di difesa) si riducano a niente più che mere “deliberazioni collegiali in camera di consiglio”.

Sembra tuttavia preferibile, anche per rispetto delle esigenze di organizzazione della Corte di cassazione, confidare in una maggiore chiarezza nel testo di conversione del decreto legge 30 aprile 2020, n. 28. Pazienza se dovrà nuovamente modificarsi l’art. 83: sappiamo che nulla c’è di immutabile, tranne che l’esigenza di cambiare».

L’auspicio conclusivo è certamente da condividere ma — sia per i tempi che occorrerà, comunque, attendere perché ciò avvenga [verosimilmente non prima che le misure organizzative già dettate dal Primo Presidente ([2]) debbano trovare attuazione con lo svolgimento delle prime adunanze camerali già calendarizzate, nella sesta sezione civile, per giugno]; sia perché l’esperienza di questi giorni non lascia ben sperare sulla possibilità di ottenere chiarezza, ma piuttosto legittima il timore di ulteriore carne al fuoco per «esercizi di tetrapiloctomia» ([3])— credo non possa farsi a meno di prendere, sin da ora, posizione sui dubbi interpretativi sollevati.

In tal senso mi sembra che le conclusioni possibiliste cui giunge il menzionato contributo, tuttavia in posizione recessiva rispetto all’auspicato chiarimento, possano essere avvalorate e rafforzate riconsiderando criticamente le ragioni testuali che, secondo l’A., indurrebbero alla conclusione opposta.

 

2. L’adunanza in cassazione: «udienza» o «deliberazione collegiale in camera di consiglio».

I dubbi espressi ruotano essenzialmente attorno ai seguenti due assunti:

a) la lett. f del comma 7 dell’art. 83 del d.l. n. 18 del 2020 è riferibile anche alle adunanze camerali non partecipate (poiché comprese nel concetto generale di «svolgimento delle udienze civili»);

b) il comma 12-quinques introdotto in sede di conversione, al contrario, non è applicabile alle dette adunanze, poiché: b1) operante «dal 9 marzo 2020 al  31 luglio 2020» (elemento cronologico); b2) operante «nei procedimenti civili e penali non sospesi» (elemento tipologico); b3)  riferito solo alle «deliberazioni collegiali in camera di consiglio» (elemento effettuale).

Sembra a chi scrive che più meditate premesse concettuali sui termini e sulle locuzioni utilizzati debbano invece portare a conclusioni inverse.

Il concetto di udienza [dal lat. audientia, der. di audire, rifatto su udire] rimanda pur sempre, etimologicamente, ad una attività aperta alla interlocuzione, con il soggetto che dà (o concede) udienza, di chi a tale soggetto si rivolge ([4]).

L’attività disciplinata dagli artt. 380-bis e 380-bis.1 cod. proc. civ. non prevede alcuna attività di tal genere, e non a caso è denominata nel codice «adunanza» (non «udienza»).

A distinguere «adunanza» da «udienza» non è il fatto che la prima si svolga in camera di consiglio ([5]), ma piuttosto la mancanza nella prima di un rapporto tra soggetti diversi del processo, essendo il contraddittorio e il diritto di difesa assicurati attraverso una interlocuzione scritta (deposito di memorie) che precede quell’attività ([6]).

L’unico soggetto protagonista dell’adunanza è l’organo giudicante (il collegio della Corte di cassazione) che non deve, in quella sede, «audire» nessun altro soggetto del processo, ma deve solo formarsi nella sua composizione collegiale, ossia «riunirsi», e deliberare.

Di per sé dunque l’attività, riguardata su di un piano morfologico o strutturale, in nulla si distingue da quella che il collegio compie quando, al termine di una udienza, si ritira nella camera di consiglio per deliberare.

Da qui il convincimento che, in mancanza di alcuna specifica previsione dedicata a tali adunanze ([7]), tra i numerosi commi dell’art. 83 destinati a indicare e regolare le modalità di svolgimento delle attività giurisdizionali compatibili con l’esigenza di contrastare l’emergenza epidemiologica, maggiormente  confacente sia proprio quella contenuta nel primo periodo del comma 12-quinquies («Dal 9 marzo 2020 al  31 luglio 2020, nei procedimenti civili e penali non sospesi, le deliberazioni collegiali in camera di consiglio possono essere assunte mediante collegamenti da remoto individuati e regolati con provvedimento del direttore generale dei sistemi informativi e automatizzati del Ministero della giustizia. Il luogo da cui si collegano i magistrati è considerato Camera di consiglio a tutti gli effetti di legge»).

Gli indici testuali che osterebbero a una tale lettura non appaiono decisivi.

Il riferimento ai «procedimenti civili e penali non sospesi» e ad un arco temporale di operatività compreso tra il  9 marzo ed il 31 luglio, vale bensì a indicarne l’applicabilità ai procedimenti che, già nella prima fase emergenziale (dal 9 marzo all’11 maggio) sono rimasti sottratti alla regola del rinvio d’ufficio e della sospensione dei termini (commi 1 e 2), ma non sembra possa anche indicare una operatività limitata a tali procedimenti.

Del resto si tratta di una indicazione assai imprecisa atteso che nell’art. 83 non sono previsti «procedimenti non sospesi», ma soltanto udienze ed adunanze non rinviate a data successiva all’11 maggio 2020 (comma 1) o al 31 luglio 2020 (comma 7 lett. g)([8]).

 

3. L’ambito di operatività del comma 7 lett. f) dell’art. 83 d.l. n. 18. Le ragioni (incomprensibili) e gli effetti della modifica.

Per contro appare da escludere la riconducibilità delle adunanze in discorso alla previsione di cui al comma 7 lett. f dell’art. 83, così come modificato dall’art. 3 d.l. n. 28 del 2020.

A militare nel senso che tale norma è riferibile (per quel che riguarda i giudizi civili in cassazione) alle udienze pubbliche, non è solo il sostrato semantico del termine utilizzato («udienza») ma tutto il complessivo enunciato normativo che chiaramente postula il riferimento ad un’attività aperta alla partecipazione delle parti del processo.

Gioverà in tal senso forse notare che la disposizione sulla quale è intervenuta la modifica di cui all’art. 3, comma 1, lett. c), d.l. n. 28 del 2020 era del seguente testuale tenore:

«Lo svolgimento dell’udienza deve in ogni caso avvenire con modalità idonee a salvaguardare il contraddittorio e l'effettiva partecipazione delle parti. Prima dell’udienza il giudice fa comunicare ai procuratori delle parti e al pubblico ministero, se è prevista la sua partecipazione, giorno, ora e modalità di collegamento. All’udienza il giudice dà atto a verbale delle modalità con cui si accerta dell’identità dei soggetti partecipanti e, ove trattasi di parti, della loro libera volontà. Di tutte le ulteriori operazioni è dato atto nel processo verbale».

La modifica è consistita, come è noto, solo nell’inserimento, dopo le parole «deve in ogni caso avvenire», di quelle: «con la presenza del giudice nell’ufficio giudiziario e», di modo che l’attuale formulazione risulta ora essere:

«Lo svolgimento dell’udienza deve in ogni caso avvenire con la presenza del giudice nell’ufficio giudiziario e con modalità idonee a salvaguardare il contraddittorio e l'effettiva partecipazione delle parti. Prima dell’udienza il giudice fa comunicare ai procuratori delle parti e al pubblico ministero, se è prevista la sua partecipazione, giorno, ora e modalità di collegamento. …».

Se si guarda alla originaria formulazione nessun dubbio può sorgere sul fatto che essa si riferisse ad attività aperte alla partecipazione delle parti (udienze in senso proprio, appunto):  si preoccupava, infatti, unicamente di «salvaguardare il contraddittorio», garantire «l’effettiva partecipazione delle parti», dettare gli adempimenti da osservare per verificare e dare atto della rituale ed effettiva partecipazione delle parti: preoccupazioni ovviamente prive di senso rispetto ad udienze «non partecipate» (ossia ad attività proprie solo del collegio decidente).

Inserendosi in tale contesto, la modifica non ha introdotto nuovi riferimenti che ne possano ampliare l’ambito di tutela avuto di mira e oggettivamente non assume altro significato che quello di onerare l’organo decidente di essere bensì fisicamente presente nell’ufficio giudiziario, ma ciò pur sempre nell’atto (e al fine) di interfacciarsi con le parti del processo.

È difficile comprendere l’esigenza sottesa a tale modifica ([9]), ma quale che sia, essa va pur sempre correlata all’ambito considerato dall’originaria formulazione: la tutela del contraddittorio e dell’effettiva partecipazione delle parti.  

Si è indotti a pensare (andando a tentoni) che la ragione della modifica vada forse ricercata nell’esigenza, dal punto di vista dei difensori,  di poter in qualche modo avere certezza dell’equidistanza anche fisica e, per così dire, logistica del giudice terzo collegato da remoto, ma pur sempre in relazione all’attività alla quale occorre partecipare.

Una tale esigenza non è però concepibile con riferimento al luogo (fisico o virtuale) in cui il giudice, organo collegiale, deve riunirsi per deliberare.

 

4. Le conseguenze di una diversa interpretazione (l’emergenza non è ancora finita).

A dar seguito ai dubbi espressi si rischia di pervenire a soluzioni paradossali (e di assai dubbia costituzionalità ([10])), non ultima quella di probabilmente condannare la Corte di cassazione, unica tra gli uffici giudiziari, a rimanere, in buona parte, in una situazione di inoperatività ancora per diversi mesi ([11]).

Ritenere, infatti, inapplicabile alle adunanze camerali il comma 12-quinquies e invece applicabile il comma 7, lett. f, significa porre al Primo Presidente, nell’adempimento del compito allo stesso rimesso di adottare le misure organizzative necessarie per «contrastare l’emergenza epidemiologica da COVID-19 e contenerne gli effetti negativi sullo svolgimento dell’attività giudiziaria», la ben gravosa alternativa  di:

a) disporre lo svolgimento di dette adunanze secondo le ordinarie modalità (ossia con la presenza fisica dei giudici in ufficio), senza che – è del tutto chiaro – in ciò alcun rilievo possa attribuirsi alla previsione di cui al comma 7 lett. f; ed invero, ritenere riferibile detta previsione anche alle adunanze in cassazione significa, in rapporto ad esse, svuotarla di significato (salvo a non voler affermare che i componenti del collegio debbano collegarsi da remoto ma … essendo tutti e ciascuno presenti in ufficio, magari in stanze diverse);

b) rinviare le udienze a data successiva al 31 luglio 2020 nei procedimenti civili e penali, con le eccezioni indicate al comma 3 (comma 7, lett. g).

Occorre al riguardo rammentare che, per la c.d. fase 2 (ripetesi, dal 12 maggio al 31 luglio 2020), il legislatore (diversamente dalla fase 1, nella quale la regola è stata il rinvio d’ufficio, salvo che per gli affari urgenti, nelle ipotesi espressamente e tassativamente previste), ha scelto di consentire una attività processuale purché si tenga conto delle due principali finalità esplicitate nel comma 6 dell’art. 83:

a) «contrastare l’emergenza epidemiologica da COVID-19 e contenerne gli effetti negativi sullo svolgimento dell’attività giudiziaria»;

b) «evitare assembramenti all’interno dell’ufficio giudiziario e contatti ravvicinati tra le persone».

All’interno di tale cornice e in funzione di tale obiettivo deve, dunque, pur sempre porsi la scelta — rimessa ai capi degli uffici — delle «misure organizzative, anche relative alla trattazione degli affari giudiziari, necessarie per consentire il rispetto delle indicazioni igienicosanitarie fornite dal Ministero della salute, anche d’intesa con le Regioni, dal Dipartimento della funzione pubblica della Presidenza del Consiglio dei ministri, dal Ministero della giustizia e delle prescrizioni adottate in materia con decreti del Presidente del Consiglio dei ministri».

In altre parole, la scelta di tenere «normalmente», nella fase 2, le camere di consiglio nei giudizi civili di cassazione  dovrebbe essere motivata, non già, in negativo, dalla mera constatazione della (qui ipotizzata) impossibilità  normativa di tenerle «da remoto», quanto, in positivo, dalla valutazione che quella scelta costituisce misura organizzativa confacente al perseguimento del predetto obiettivo di «evitare assembramenti all’interno dell’ufficio giudiziario e contatti ravvicinati tra le persone»: cosa, che, francamente, chi scrive continua a dubitare possa sostenersi, considerate le note peculiarità della Cassazione e la provenienza di gran parte dei consiglieri da tutte le regioni d’Italia (con i connessi problemi di spostamento e/o alloggio legati alle note restrizioni per l’emergenza sanitaria).

 

[1] A. SCARPA, La «remota» cassazione civile, in www.giustiziainsieme.it (https://www.giustiziainsieme.it/it/diritto-dell-emergenza-covid-19/1057-la-hr)  

[2] Decreti n. 36 del 13 marzo, n. 44 del 23 marzo, n. 47 del 31 marzo e n. 55 del 10 aprile, con i quali è stata disciplinata la fissazione e celebrazione da remoto delle udienze/adunanze camerali non partecipate nei procedimenti civili e penali, con possibilità di deposito di memorie e motivi aggiunti a mezzo PEC.

[3] Così G. COSTANTINO, in DE STEFANO-COSTANTINO-ORLANDO, La Giustizia da remoto: adelante … con juicio – seconda parte, ivi (https://www.giustiziainsieme.it/it/diritto-dell-emergenza-covid-19/1058-la-giustizia-da-remoto-adelante-con-juicio-seconda-parte)

[4] Dal dizionario Treccani: «Nel diritto processuale, sia il tempo, sia il luogo delle attività processuali; il termine rappresenta una serie di attività compiute dai diversi soggetti del processo in presenza gli uni degli altri e in uno spazio (l’aula) appositamente destinato»

[5] È ben noto che il nostro ordinamento prevede udienze camerali. Si pensi, nel civile, ai procedimenti in camera di consiglio (artt. 737 ss. cod. proc. civ.), come noto dal profilo strutturale assai vago e incerto, compendiato nel concetto di camera di consiglio, da intendersi riferito non tanto al luogo fisico della celebrazione di tali processi quanto all’assenza da esso evocata di un’udienza pubblica nella quale siano disciplinati poteri e comportamenti delle parti e del giudice. Tali procedimenti prevedono per lo più la fissazione di una o più «udienze» (destinate alla comparizione delle parti e/o di testi o ausiliari, dette appunto camerali nel senso di deformalizzate), quale luogo e strumento attraverso cui realizzare il contraddittorio.

[6] Costituisce dunque forse una inutile superfetazione il sintagma «adunanza camerale» (per vero non presente nel codice), non essendovi nella disciplina del processo in cassazione una «adunanza pubblica» dalla quale distinguerla e a maggior ragione lo è parlare di «adunanza camerale non partecipata»; per converso costituisce un ossimoro il concetto di «udienza camerale non partecipata».

[7] Specifica previsione che invece avrebbero meritato, considerato che costituiscono il modello procedimentale di gran lunga prevalente dell’attività giurisdizionale svolta, nel settore civile, dalla Corte di cassazione, e  considerata anche – val la pena rammentarlo — la sua natura di ufficio giudiziario avente “giurisdizione” sull’intero territorio nazionale.

[8] Sulla riferibilità del comma 12-quinquies alle adunanze di cui agli artt. 380-bis e 380-bis.1 cod. proc. civ., v. A. PEPE, La giustizia civile ai tempi del “coronavirus”, su IlCaso.it, 2020, p. 6 (http://www.ilcaso.it/articoli/1174.pdf); F. DE STEFANO, La giustizia dall’animazione sospesa passa in terapia intensiva: gli sviluppi della legislazione d’emergenza nel processo civile, in www.giustiziainsieme.it (https://www.giustiziainsieme.it/it/diritto-dell-emergenza-covid-19/994-gli-sviluppi-della-legislazione-d-emergenza-nel-processo-civile); G. FICHERA, L’adunanza camerale distanziata e protocollata, su Il Caso.it (https://blog.ilcaso.it/news_909/20-04-20/L%E2%80%99adunanza_camerale_distanziata_e_protocollata). Con la precisazione, comunque, della necessaria presenza in Corte del Presidente del Collegio o di un consigliere che lo componga da lui delegato.

[9] Una forte e del tutto condivisibile critica è stata espressa dalla G.E.C. dell’A.N.M. con un documento datato 1 maggio 2020, nel quale, tra l’altro, si rimarca l’irragionevolezza della novella «nella parte in cui, non riguardando i magistrati penali, amministrativi o contabili, richiede una presenza sul luogo di lavoro - in contraddizione con le perduranti esigenze di tutela della salute pubblica - proprio per i giudici che, mediante il processo civile telematico, possono condividere con le parti e con gli altri componenti del collegio tutti gli atti processuali senza necessità di consultazioni cartacee».

[10] Specie in raffronto al ben diverso trattamento riservato ai giudici amministrativi e contabili (v. artt. 84 e 85 d.l. n. 18 del 2020) per i quali è prevista, peraltro senza limiti temporali, la possibilità di deliberare «in camera di consiglio, se necessario avvalendosi di collegamenti da remoto», con la precisazione che «il luogo da cui si collegano i magistrati e il personale addetto è considerato camera di consiglio a tutti gli effetti di legge». Secondo alcuni commentatori tale disciplina dovrebbe ritenersi applicabile anche al processo civile, ricorrendo al canone della analogia legis, ovvero semplicemente quale espressione di un principio di libertà delle forme in tema di modalità di tenuta delle camere di consiglio, non rinvenendosi ragione di sorta per giustificare un collegamento da remoto dei componenti del collegio giudicante nell’ambito del processo amministrativo o contabile, con esclusione invece dei processi civili ovvero di quelli tributari (G. FICHERA, L’adunanza camerale distanziata, cit.; v. anche, ivi citato, A. PEPE, La giustizia civile ai tempi del “coronavirus”, cit.).  

[11] Rendendo peraltro in gran parte inutile il notevole lavoro organizzativo compiuto dal C.E.D. (Centro Elettronico di Documentazione) e dall’U.I.C.  (Ufficio Innovazione della Cass.) culminato nella sottoscrizione, il 9 aprile 2020, di un Protocollo d’intesa fra la Corte di cassazione, la Procura Generale presso la Corte di cassazione ed il Consiglio Nazionale Forense per la trattazione delle adunanze civili ed udienze penali camerali non partecipate e nella diramazione di un «Vademecum per la gestione delle p.e.c.  e dei team sezionali ad uso delle cancellerie» e di «Indicazioni operative per l'uso di Microsoft Teams® da parte dei magistrati della Corte di cassazione per lo svolgimento delle udienze ed adunanze da remoto e la consultazione degli atti processuali digitalizzati». Per una utile ricognizione di tali fonti, v. E. D’ALESSANDRO, Il giudizio civile “telematico” di legittimità ai tempi del covid-19, in www.giustiziainsieme.it (https://www.giustiziainsieme.it/it/diritto-dell-emergenza-covid-19/1003-il-giudizio-civile-telematico-di-legittimita-ai-tempi-del-covid-19-note-a-prima-lettura)

 

Il mezzo e la rappresentazione. Brevi note a margine della sentenza della Corte di Cassazione n.11959/2020

di Stefano Civardi

Nell’era dell’ITC la Corte di Cassazione si misura con la configurabilità del reato di appropriazione indebita dei files, contribuendo alla definizione dell’elemento della fattispecie “cosa mobile”. Ancora da approfondire il rapporto fra l’informazione e il supporto che la rappresenta: quale “incorporazione” rende “cose” le “rappresentazioni” ? Sul punto un contrasto irrisolto di due differenti orientamenti della Cassazione penale.

Sommario: 1. Linguaggio volgare e linguaggio tecnico, 2. Il concetto di cosa nei reati contro il patrimonio, 3. Il concreto  caso giudiziario, 4. Il file come cosa, 5. La cosa e il suo contenuto, 6. La sentenza “Matacena”, 7. La sentenza “Simone”, 8. Le sentenze “Capuzzimati” e “Tronchetti”, 9. Il contrasto irrisolto

 1. Linguaggio volgare e linguaggio tecnico

Partiamo dalla nota opinabilità del diritto per proseguire con la riconosciuta capacità della giurisprudenza di creare proprie categorie differenti da quelle utilizzate nel linguaggio comune. Molto spesso il diritto mutua un significante dal linguaggio generico, e gli attribuisce un significato tecnico. Uno stesso significante assume in diritto, nel tempo, un diverso significato, a volte distanziandosi sensibilmente dal senso originale. Non è questa certo la sede né per addentrarsi nei labirinti della capacità nomopoietica della Corte di Cassazione, intelligentemente esercitata, in paradosso etimologico, proprio nello svolgimento  della funzione nomofilattica, né per definire i confini del transito di un termine dal linguaggio comune al differente linguaggio tecnico giuridico.

2. Il concetto di cosa nei reati contro il patrimonio

Che cosa si intende per “cosa” nel titolo XIII del codice penale ? Gli artt. 624, 646, 648 del codice penale che menzionano nella fattispecie il medesimo lemma “cosa” rinviano ad un’accezione del tutto differente rispetto al linguaggio comune ? Fino ad ora la “res” nel diritto penale, per la fortuna di tutti i consociati, assumeva uno dei  significati simili a quello normalmente utilizzato nel linguaggio comune: “oggetto” , passibile di detenzione, sottrazione, appropriazione, ricezione, occultamento.

3. Il concreto  caso giudiziario

Con la sentenza n. 11959, depositata il 10.4.2020, la Corte di Cassazione ha ritenuto che i "’dati informatici’ – per struttura fisica, misurabilità delle dimensioni e trasferibilità - sono qualificabili come cose mobili ai sensi della legge penale”. Il caso concreto da cui è stata tratta la massima riguardava la condotta di un dipendente di una società che, prima di dimettersi aveva restituito il notebook aziendale, a lui affidato nel corso del rapporto di lavoro, dopo aver proceduto alla formattazione del disco fisso, cancellando i dati informatici presenti, e “appropriandosi” dei dati originariamente esistenti, che in parte venivano ritrovati nella disponibilità dell'imputato su altri mezzi informatici da questi utilizzati. I “dati informatici” nell’interpretazione del giudice di legittimità diventano quindi “cose mobili altrui” suscettibili di integrare un elemento della fattispecie prevista dall’art. 646 c.p.

4. Il file come cosa

La sentenza non banalizza per nulla il passaggio, consapevole forse proprio dell’inevitabile maggior sforzo argomentativo necessario per una vera e propria creazione giuridica, e si confronta sia con la prevalente contraria dottrina,  sia con la relazione al disegno di legge 2773 (che sarebbe sfociato nella legge 23 dicembre 1993, n. 547 introduttiva dei c.d. reati informatici nella compagine del nostro codice penale), laddove la Corte opportunamente  ricorda come ivi apertis verbis si escludesse “che alle condotte di sottrazione di dati, programmi e informazioni fosse applicabile l'art. 624 cod. pen. «pur nell'ampio concetto di «cosa mobile» da esso previsto», in quanto «la sottrazione di dati, quando non si estenda ai supporti materiali su cui i dati sono impressi (nel qual caso si configura con evidenza il reato di furto), altro non è che una «presa di conoscenza» di notizie, ossia un fatto intellettivo rientrante, se del caso, nelle previsioni concernenti la violazione dei segreti»”. Il cuore tuttavia della motivazione verte sulla circostanza che il file, non sia per nulla immateriale, “bensì rappresenta una cosa mobile, definibile quanto alla sua struttura, alla possibilità di misurarne l'estensione e la capacità di contenere dati, suscettibile di esser trasferito da un luogo ad un altro, anche senza l'intervento di strutture fisiche direttamente apprensibili dall'uomo.”

5. La cosa e il suo contenuto

Ora non è certo in discussione che il dato informatico, come tutti i dati e le informazioni, non possa prescindere da un supporto che lo veicoli ai nostri sensi e al nostro intelletto (si sostanzi questo supporto in materia, onde elettromagnetiche o altra realtà percepibile). Il problema sul quale occorre più a lungo immorarsi è il rapporto fra la realtà che comunica una informazione e l’informazione stessa. Nessuno è interessato alla sequenza di bit per sé, ma al significato che tale sequenza evoca. Tuttavia il rapporto fra una informazione è la “materia “che “ospita” o “trasmette” una determinata “conoscenza” è stato oggetto di alcune contraddittorie pronunce del giudice di legittimità.

6. La sentenza “Matacena”

Secondo un orientamento, un tempo consolidato in materia di ricettazione, ben si distingueva fra il supporto contenente una notizia e la notizia stessa, così evitando la scorciatoia della reificazione dell’informazione per criminalizzare la ricezione del supporto che la veicola. Sul punto si ricorda la sentenza 34717/2008 (imp. Matacena): “In tema di rivelazione di segreti di ufficio, l'elemento materiale del reato consiste nella indebita cessione a terzi di conoscenze sottratte alla divulgazione, sicchè al percettore della rivelazione, che può eventualmente rispondere di concorso nel medesimo reato, non può addebitarsi il delitto di ricettazione, posto che esso si configura in ipotesi di illecita circolazione di un bene materiale e non di un'informazione. (Ha peraltro precisato la Corte che in tale senso non ha rilievo il supporto materiale - dvd, cd-rom, copia cartacea - su cui circola l'informazione, essendo esso meramente strumentale alla rivelazione del segreto).”. Nel corpo della motivazione della sentenza così massimata la Corte di Cassazione espressamente chiariva: “La combinazione degli elementi strutturali dei due reati in esame [648 c.p. e 326 c.p.], come finora illustrati, conduce a ritenere che l'oggetto del delitto presupposto (art. 326 c.p.) sia non già una cosa, ma un'informazione, con la conseguenza che il corpus materiale attraverso il quale si attua il trasferimento illecito dell'informazione è irrilevante (può essere una fotocopia, come un c.d. rom, come un flatus vocis); con l'ulteriore conseguenza che la ricezione di una cosa reale (ad es. fotocopia) contenente notizie di ufficio non è altro che la fase terminale della ricezione della notizia e non la ricezione di "altro da sé", che potrebbe costituire l'oggetto della ricettazione”. Con grande soddisfazione e complimenti da parte di tutta la libera stampa la Corte di Cassazione metteva un chiaro argine alla criminalizzazione dei giornalisti che ricevevano “materiale informativo” di evidente provenienza delittuosa, perché oggetto di rilevazione di segreto d’ufficio. Il Giudice di legittimità per altro si muoveva all’interno di un solco già tracciato dall’interprete nella precedente sentenza n. 308/2005 così massimata: “Non è configurabile il reato di ricettazione a carico di soggetto che si sia limitato a ricevere dati, informazioni e notizie tratti da materiale documentario che sia stato oggetto di furto, mancando, in siffatta ipotesi, l'esistenza di una "res" suscettibile di apprensione e possesso.”

7. La sentenza “Simone”

Rispetto a questi principi fissati in sincera sintonia con il sentire comune, l’avverso e più recente orientamento giurisprudenziale - che propugna l’immedesimazione della “informazione” nella “res”, così rendendo applicabile l’intero armamentario codicistico dei reati  contro il patrimonio -, indica come punto di svolta la sentenza n. 33839 del 2011 (imp. Simone). In realtà detta sentenza esclude espressamente che un diritto di credito possa essere oggetto di appropriazione indebita, se non nel caso specifico della “incorporazione” in un titolo di credito. E’ per altro noto che il titolo di credito abbia una disciplina legale del tutto particolare. Fuori dai casi normativamente e convenzionalmente previsti un “pezzo di carta” non incorpora il diritto ivi rappresentato, né il diritto è “sottratto”, “ricevuto”, “occultato” inscindibilmente dalla materia che lo cartolarizza. La massima della sentenza n. 33839 “Non commette il delitto di appropriazione indebita l'agente assicurativo che non versi alla Società di assicurazioni, per conto della quale operi, la somma di denaro corrispondente ai premi assicurativi riscossi dai subagenti ma a lui non versati, dato che oggetto materiale della condotta di appropriazione non può essere un bene immateriale come i crediti di cui si abbia disponibilità per conto d'altri, a meno che non siano equiparabili alle cose mobili perché "incorporati" in un documento.” deve essere letta nel contesto della motivazione nella quale si afferma chiaramente quali siano i documenti che “incorporano” il diritto: “poiché la fattispecie di cui all'art. 646 c.p. presuppone - quale elemento minino essenziale della condotta incriminatrice - l'atto materiale dell'appropriazione, l'oggetto dell'azione delittuosa deve essere costituito necessariamente da un bene mobile suscettibile di essere fisicamente appreso. Tali non si rivelano i diritti di credito, a meno che non siano "incorporati" in un documento (come nel caso dei titoli di credito).”

8. Le sentenze “Capuzzimati” e “Tronchetti”

Il vero revirement rispetto all’orientamento espresso nella sentenza “Matacena” è operato solo dalla sentenza n. 47105 del 2014 (imp. Capuzzimati): “Commette il delitto di appropriazione indebita colui che, accedendo abusivamente in un sistema informatico, si procura i dati bancari di una società riproducendoli su un supporto cartaceo, in quanto, se "il dato bancario" costituisce bene immateriale insuscettibile di detenzione fisica, l'entità materiale su cui tali dati sono trasfusi ed incorporati attraverso la stampa del contenuto del sito di "home banking" acquisisce il valore di questi, assumendo la natura di documento originale e non di mera copia.” Pur essendo del tutto consapevoli che nel XXI secolo i valori più ambiti siano le informazioni e che la tutela penale della proprietà delle informazioni sia del tutto inadeguata, tanto da spingere l’interprete su nuovi percorsi, con la sentenza Capuzzimati assistiamo per la prima volta alla reificazione dell’informazione con la totale confusione del valore di un dato rispetto al pezzo di carta sul quale è stampato. Segue quindi lo stesso orientamento la più nota pronuncia della Cassazione n. 21596 del 2016 (imp. Tronchetti Provera). Invero quest’ultima sentenza, pur problematizzando inizialmente la nozione penalmente rilevante di “cosa” e pur contemplando che non rientrino nella nozione di “cose” “i beni immateriali (come la proprietà intellettuale), i diritti, le pretese, le aspettative”, conclude tuttavia che gli stessi beni immateriali, laddove “incorporati” in beni materiali che li rappresentano e li documentano, diventano oggetto di ricettazione, furto, appropriazione indebita. Acutamente l’interprete non dice che i beni immateriali diventano materiali, ma tuttavia ne applica lo statuto, omettendo di ricordare che per loro natura i beni immateriali possono del tutto prescindere dal contingente mezzo che li veicola, mantenendo inalterato il proprio valore e le proprie caratteristiche, a differenza delle cose mobili propriamente dette.

9. Il contrasto irrisolto

E’ questo il punto irrisolto anche dalla sentenza oggi in commento, che ripropone la confusione fra l’informazione rappresentata da un certo numero di Bytes organizzati in un determinato modo, con i Bytes stessi. Come in un raffinato sofisma di ignoratio elenchi, la Corte discute dei Bytes, ma non dell’immateriale organizzazione dei Bytes, che a questi conferisce senso e valore, e che potrebbe addirittura prescindere dai Bytes stessi, una volta “esportata” su un supporto analogico (un foglio sul quale il contenuto del file è stampato o un nastro magnetico che registra la lettura del contenuto del file). Riducendo ad assurdo il percorso logico dell’autore della sentenza, si potrebbe dire che una notizia scritta a matita su un pezzo di carta è materiale perché cancellabile con la gomma, stracciabile con le mani, bruciabile con l’accendino. Evidentemente tutte espressioni predicabili per la carta e per la traccia di grafite, certo non per l’informazione.

Il contrasto irriducibile fra i due diversi orientamenti espressi dalle differenti sentenze succedutisi nel tempo merita, piuttosto che un oblio del più risalente,  un consapevole componimento da parte delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione.