GIUSTIZIA INSIEME

Licenziamento illegittimo. La reintegrazione torna al centro della scena?  

Commenti a Corte cost. n. 59/2021 a cura di Luigi Di Paola e Lorenzo Zoppoli   

Con la sentenza 59/2021 la Corte costituzionale assesta un primo colpo alla “riforma Fornero” sui licenziamenti. E’ l’ennesima decisione d’incostituzionalità sulle innovazioni legislative avvenute in materia del nuovo millennio. Gli autori dei due commenti s’interrogano sulla portata di questa decisione, con un occhio al quadro generato dalle diverse pronunce e uno sguardo allo scenario che attende l’interprete della disciplina del Jobs Act.  

Luigi Di Paola 

Per la Corte costituzionale la reintegrazione del lavoratore nel posto di lavoro è “doverosa” nell’ipotesi di “manifesta insussistenza del fatto”

Sommario: 1. Perché la reintegrazione (o no) del lavoratore ingiustamente licenziato? - 2. L’intervento riformatore attuato con la legge “Fornero”: prove di tecnica legislativa - 3. Come “può” interpretarsi la parola “può”? - 4. La giurisprudenza della Suprema Corte - 5. La sentenza della Corte costituzionale - 6. Alla ricerca della volontà del legislatore - 7. L’effetto di “trascinamento” del principio di uguaglianza.  

1. Perché la reintegrazione (o no) del lavoratore ingiustamente licenziato?  

Vi è stato un tempo in cui la mera previsione di un prezzo del licenziamento ingiustificato è stata ritenuta misura non congrua a compensare il lavoratore del torto subito. Il dibattito, come è noto, si svolse sul terreno di un concettualismo giuridico, per così dire, “qualificato", poiché pervaso dalla vitalità dei principi costituzionali che andavano progressivamente affermando, in concreto, la naturale forza capace di condizionare, anche in ambiti governati da precetti programmatici, la disciplina dei vari fenomeni sociali. Si pervenne così alla conclusione che il lavoratore licenziato ingiustificatamente in aziende di determinate dimensioni avesse il diritto - attese le numerose implicazioni derivanti dalla perdita di lavoro - di continuare a prestare la propria opera alle dipendenze del datore che fosse caduto in un errore di valutazione nell’adozione dell’iniziativa, non essendovi ragione di convalidare una cessazione del rapporto che, in fondo, neppure il datore medesimo avrebbe voluto ove non fosse incorso nell’errore in questione. Sennonché la purezza (o la ingenuità) di quel ragionamento non si rivelò idonea a dipanare le complicazioni del mondo reale, che irrompeva con segnali ben nitidi a richiamare l’attenzione sulla sostanziale scarsa credibilità del costrutto ideologico. Ed infatti, secondo un’impostazione empirica, la ingiustificatezza (o il suo contrario) non poteva efficacemente cogliersi aprioristicamente su di un piano astratto, ma andava soppesata in base a contingenze fattuali - quali, ad esempio, i tempi di svolgimento dei processi, la misura delle abilità nella delineazione delle strategie difensive, l’esito più o meno fortunoso dell’attività di ricerca delle prove utili, ecc … - da cui sarebbe poi derivato un giudizio, comunque umano, in ipotesi non condiviso e, quindi, suscettibile di esser eventualmente vanificato da altro giudizio, altresì umano (benché frutto di più menti pensanti), nel corso di lunghi anni, in un irrequieto incedere dominato dall’incertezza. Si rafforzò quindi il convincimento che il processo - nel suo concreto atteggiarsi - non potesse garantire quel rapido ed incontrovertibile accertamento della ingiustificatezza (o del suo contrario) corrispondente alla sua proiezione ideale, sì da ingenerare la consapevolezza che l’esigenza di oculata programmazione che deve presiedere all’attività di impresa non potesse trovare adeguato soddisfacimento in un contesto di opacità - procrastinabile anche per lungo tempo - determinata dalle numerose variabili del processo stesso.        

2. L’intervento riformatore attuato con la legge “Fornero”: prove di tecnica legislativa  

Il legislatore della prima riforma non ha optato per una netta inversione di rotta rispetto al passato, e, incline ad operare con quella gradualità che è suggerita dall’istintivo attaccamento alla tradizione e dalla necessità di prevenire reazioni eccessive dei nostalgici, non ha eliminato l’istituto della reintegra, ma ne ha limitato l’ambito di operatività, per di più confezionando, nell’area della ingiustificatezza, norme destinate a conferire all’istituto stesso il valore di una sanzione quasi di taglio penalistico.

Ed infatti non ha guardato tanto - come in diverse e più gravi ipotesi che conducono alla nullità meritevole della tutela più ampia - alle ripercussioni negative del licenziamento ingiustificato sulla sfera del lavoratore, quanto alla gravità della condotta ascrivibile al datore.

La reintegrazione, quindi, pur integrando una misura ristoratrice del danno patito dal lavoratore, ha finito anche per ergersi a pena per il datore intimante un licenziamento “palesemente” ingiustificato.

La eloquente e sintetica espressione (di romanesco sapore) - coniata da mente acuta all’indomani della riforma - del “torto marcio”, evoca plasticamente l’idea del licenziamento irrogato con grave colpa (se non addirittura con dolo) dal datore, ai limiti della pretestuosità.

Era comunque ben chiaro che la descritta nota negativa della condotta datoriale dovesse poter essere stigmatizzata con riguardo ad entrambe le categorie classiche di licenziamento individuale, quello disciplinare e quello per giustificato motivo oggettivo, non essendovi alcuna plausibile ragione per operare differenziazioni di sorta.

Sia l’una che l’altra forma di licenziamento sono infatti regolate da norme (anche di diritto “vivente” forgiato da incursioni giurisprudenziali via via cristallizzatesi nel tempo) che ne disciplinano condizioni e presupposti, la cui violazione consente di ravvisare quella medesima gravità di condotta (che prescinde ovviamente dalla diversità dei presupposti sottesi ai due licenziamenti, che assumono al riguardo valenza neutra) che il legislatore si è premurato di configurare nella ricorrenza della (pur con due diverse gradazioni, per come si vedrà) “insussistenza del fatto”.

Ovviamente anche tale impostazione è stata dominata dall’illusione che quell’insussistenza potesse essere considerata un’entità reale ed incontrovertibile, si da farsi apprezzare addirittura con maggior evidenza ove resasi, nell’ambito del licenziamento per giustificato motivo oggettivo, “manifesta”.

Ma dovendo la realtà dei fatti misurarsi sempre con la verità processuale, ci si è ben presto dovuti rassegnare all’idea che quella insussistenza potesse rivelarsi tale solo all’esito del processo mediante un accertamento condizionato dalla ordinaria dinamica dell’istruttoria e da imprevisti tecnici di vario tipo, nonché - quanto a quella “manifesta” - dalla complessità dello scenario emergente nel corso ed all’esito della prova.

Rimane ad ogni modo il fatto che, a fronte di due condotte egualmente manchevoli e riconducibili ad intenti di medesima intensità lesiva, il legislatore ha inteso mostrare maggiore clemenza, nei confronti del datore, nei casi di licenziamento illegittimo per giustificato motivo oggettivo.

Ed infatti, nel regolamentare la reintegra in tale ambito, ha affiancato alla locuzione “manifesta insussistenza del fatto”, che segna il presupposto di ammissibilità della reintegra stessa, il termine “può”, che letteralmente sembra sottrarre l’ordine del giudice dal vincolo di doverosità.

Sicché, stando alla dicitura della norma, il licenziamento per giustificato motivo oggettivo illegittimo avrebbe potuto condurre alla reintegra solo ove la condotta datoriale fosse risultata estremamente grave, per essere il fatto addotto a base del licenziamento insussistente in modo manifesto, e solo ove il giudice avesse ritenuto di disporre la reintegra stessa.         

Il che, però, celava l’evidente incoerenza di fondo imperniata sulla concessione al giudice di una ampia libertà di manovra a fronte di una gravità di condotta del datore maggiore di quella in presenza della quale il giudice stesso avrebbe invece dovuto, a fronte di un licenziamento disciplinare illegittimo, disporre la reintegra.       

3. Come “può” interpretarsi la parola “può”?  

Nella filosofia dell’interpretazione si fronteggiano, da sempre, due impostazioni: quella secondo cui l’interpretazione letterale, quando il dato è chiaro, surclassa quella fondata sugli altri noti criteri, e quella incentrata sull’utilizzo variamente combinato dei criteri stessi, per cogliere la effettiva volontà del legislatore, soprattutto allorquando la lettera della legge esprima un significato non coerente con il sistema normativo di immediato riferimento.

Vi è che i fautori della prima impostazione ebbero, di quella “parolina” non priva di insidie, a valorizzarne il significato naturale, senza però indugiare troppo sui criteri che avrebbero dovuto guidare il giudice nell’esercizio di quella piena discrezionalità.

I sostenitori della seconda, invece, liquidarono la questione sostenendo che quel “può” andava letto come “deve”, sulla base di una interpretazione sistematica e/o funzionale sorretta anche dal comune senso di ragionevolezza; in buona sostanza, la volontà del legislatore non avrebbe potuto, nel caso, essere colta dal senso letterale del termine, da considerarsi il risultato di un tocco di penna “sfortunato”.

In realtà, le argomentazioni tecniche per sostenere che quel “può” potesse essere letto come “deve” erano diverse: a) non di rado il legislatore usa il termine “può” come sinonimo di “deve” (cfr., per un esempio illustre, l’art. 1421 c.c.); b) l’art. 18, comma 7, st.lav., ammette la tutela indennitaria solo “nelle altre ipotesi” in cui il giudice accerta che non ricorrono gli estremi del giustificato motivo oggettivo, ossia quelle diverse dalla “manifesta insussistenza del fatto”; c) allorquando il legislatore ha voluto conferire al giudice un potere discrezionale, ha egli stesso fissato i criteri, pur orientativi, per il relativo esercizio.    

4. La giurisprudenza della Suprema Corte  

In un primo tempo la Suprema Corte^[1] ha optato per la obbligatorietà della reintegra, emettendo poi una sentenza - portatrice, facendo perno sul dato letterale, del mutamento di indirizzo^[2] - cui hanno fatto seguito due pronunzie conformi^[3] ed una difforme^[4].

Nella sentenza in questione si affermava, nella sostanza, che il giudice può disporre la misura a condizione che essa sia, al momento di adozione del provvedimento giudiziale, sostanzialmente compatibile con la struttura organizzativa dell’impresa e, dunque, non eccessivamente onerosa, secondo il principio generale dell’art. 2058 c.c.

Sennonché, in punto di diritto avrebbe potuto replicarsi che: a) l’art. 2058 c.c., prevedendo un risarcimento per equivalente a quello in forma specifica, si riferisce ad un danno istantaneo, onde non è esportabile nell’area del licenziamento illegittimo sanzionato con tutela reale, non essendo l’indennità un bene equivalente al posto di lavoro; b) salvo i casi in cui la posta risarcitoria è predeterminata convenzionalmente dalle parti in misura eccessiva, al giudice, in via generale, non è dato ridurre l’entità del risarcimento se ciò non è previsto in modo chiaro dalla legge sulla base di criteri ragionevoli; c) la valutazione giudiziale sulla “salute” dell’azienda presuppone un sindacato ben più penetrante di quello inteso a verificare - e, proprio perciò, da sempre escluso - la bontà della scelta aziendale volta al riassetto organizzativo.

In punto di opportunità e di gestione delle controversie era intuibile che non sarebbe stato agevole per il giudice di merito districarsi tra i tanti ipotizzabili parametri alla cui stregua giudicare la “compatibilità”, non potendo neppure escludersi che le varie sensibilità dei giudici esprimibili nell’apprezzamento dell’eccessiva onerosità avrebbero potuto determinare soluzioni diversificate in presenza di situazioni identiche; senza contare, poi, che il possibile capovolgimento degli esiti del giudizio da un grado all’altro sarebbe venuto a dipendere spesso anche dal mutamento di una situazione di fatto in corso d’opera, con buona pace della linearità e speditezza del processo, potendo fondarsi l’impugnazione del datore su una mera “previsione” di difficoltà economica al momento di emissione della sentenza di appello.

Inoltre non era neppure scontata la “cogenza” del criterio dettato dalla Suprema Corte, con possibile divergenza di vedute non solo sulla esatta portata del criterio stesso, bensì sull’utilizzo e combinazione di ulteriori criteri ritenuti concorrenti.   

Tale complicato scenario, tuttavia, è rimasto solo nell’immaginazione…  

5. La sentenza della Corte costituzionale    

La questione è giunta alla Consulta con una articolata ordinanza di rimessione ad opera del giudice di Ravenna, sul necessario presupposto che l’interpretazione letterale del “può” fosse quella “giusta”, tenuto conto anche del diritto vivente consacrato da una maggioranza (pur esigua) di tre pronunzie di legittimità a due.

La Corte, sulla premessa che «La molteplicità dei possibili rimedi contro i licenziamenti illegittimi e l’assenza di soluzioni costituzionalmente vincolate non escludono che le difformità tra i regimi di tutela debbano essere sorrette da giustificazioni razionali e non sottraggono le scelte adottate dal legislatore al sindacato di questa Corte», ha dichiarato fondata la questione per violazione dell’art. 3 Cost., sul principale rilievo che il carattere meramente facoltativo della reintegrazione rivela una disarmonia interna al peculiare sistema delineato dalla legge n. 92 del 2012 e vìola il principio di eguaglianza.

Infatti, secondo la valutazione discrezionale del legislatore, «l’insussistenza del fatto - sia che attenga a una condotta di rilievo disciplinare addebitata al lavoratore sia che riguardi una decisione organizzativa del datore di lavoro e presenti carattere manifesto - rende possibile una risposta sanzionatoria omogenea, che è quella più energica della ricostituzione del rapporto di lavoro. In un sistema che, per consapevole scelta del legislatore, annette rilievo al presupposto comune dell’insussistenza del fatto e a questo presupposto collega l’applicazione della tutela reintegratoria, si rivela disarmonico e lesivo del principio di eguaglianza il carattere facoltativo del rimedio della reintegrazione per i soli licenziamenti economici, a fronte di una inconsistenza manifesta della giustificazione addotta e del ricorrere di un vizio di più accentuata gravità rispetto all’insussistenza pura e semplice del fatto».

Resta quindi fermo che «L’esercizio arbitrario del potere di licenziamento, sia quando adduce a pretesto un fatto disciplinare inesistente sia quando si appella a una ragione produttiva priva di ogni riscontro, lede l’interesse del lavoratore alla continuità del vincolo negoziale e si risolve in una vicenda traumatica, che vede direttamente implicata la persona del lavoratore. L’insussistenza del fatto, pur con le diverse gradazioni che presenta nelle singole fattispecie di licenziamento, denota il contrasto più stridente con il principio di necessaria giustificazione del recesso del datore di lavoro, che questa Corte ha enucleato sulla base degli artt. 4 e 35 Cost. (sentenza n. 41 del 2003, punto 2.1. del Considerato in diritto). Tali elementi comuni alle fattispecie di licenziamento poste a raffronto dal rimettente, valorizzati dallo stesso legislatore nella previsione di una identica tutela reintegratoria, privano di una ragione giustificatrice plausibile la configurazione di un rimedio meramente facoltativo per i soli licenziamenti economici».

Il che dovrebbe equivalere a dire che, ove due fatti presentino la stessa gravità, l’identico meccanismo sanzionatorio debba essere ragionevolmente lo stesso anche in punto di obbligatorietà della sua applicazione, giacché il contrario significherebbe ammettere, in alcuni casi, la non operatività del meccanismo stesso; dovrebbe anche conseguirne, in astratto, che l’ipotesi di un allineamento in direzione inversa, che ponga la facoltatività quale termine di raffronto dell’eventuale equiparazione, sia da scartare, poiché incompatibile con la misura della “gravità” prefigurata dal legislatore con la previsione della forma di tutela più intensa, che offre la misura “standard”, anche quanto all’obbligatorietà della sua applicazione, della reazione dell’ordinamento.

La Corte, peraltro, non si è limitata a ragionare sulla norma scritta, ma ha esteso la sua disamina alla norma “integrata” dalla Cassazione, concludendone che «È sprovvisto di un fondamento razionale anche l’orientamento giurisprudenziale che assoggetta a una valutazione in termini di eccessiva onerosità la reintegrazione dei soli licenziamenti economici, che incidono sull’organizzazione dell’impresa al pari di quelli disciplinari e, non meno di questi, coinvolgono la persona e la dignità del lavoratore».

Infatti «(…) la diversa tutela applicabile - che ha implicazioni notevoli - discende (…) da un criterio giurisprudenziale che, per un verso, è indeterminato e improprio e, per altro verso, privo di ogni attinenza con il disvalore del licenziamento. Il mutamento della struttura organizzativa dell’impresa che preclude l’applicazione della tutela reintegratoria è riconducibile allo stesso imprenditore che ha intimato il licenziamento illegittimo e può dunque prestarsi a condotte elusive. Tale mutamento, inoltre, può intervenire a distanza di molto tempo dal recesso ed è pur sempre un elemento accidentale, che non presenta alcun nesso con la gravità della singola vicenda di licenziamento. È, pertanto, manifestamente irragionevole la scelta di riconnettere a fattori contingenti, e comunque determinati dalle scelte del responsabile dell’illecito, conseguenze di notevole portata, che si riverberano sull’alternativa fra una più incisiva tutela reintegratoria o una meramente indennitaria».

In buona sostanza la norma, nata irragionevole, lo è rimasta anche dopo.  

6. Alla ricerca della volontà del legislatore  

Anche il giudice delle leggi ha ritenuto che il legislatore abbia inteso investire il giudice della massima discrezionalità, per come emerge dal seguente passo della motivazione della sentenza: «L’elemento letterale è poi corroborato dalla ratio legis, così come si ricava dall’esame dei lavori preparatori. L’attuale formulazione scaturisce dalla mediazione tra opposte visioni, all’esito di un acceso dibattito parlamentare. Le critiche alle “disarmonie” della previsione censurata, emerse nel corso dell’approvazione del disegno di legge presentato dal Ministro del lavoro e delle politiche sociali, non hanno condotto alla reintroduzione della reintegrazione obbligatoria, pur proposta a più riprese».

Pare, pertanto, che nell’alternativa tra la reintegra obbligatoria e tutela indennitaria sia prevalsa una formula di compromesso congegnata in modo tale da responsabilizzare il giudice di una scelta interamente libera, sì da rimandare al momento applicativo la effettiva portata della norma.

Ma in tale situazione (profondamente diversa da quella che si verifica nella liquidazione dell’indennità risarcitoria nel sistema del “Jobs Act”, ove l’esercizio della discrezionalità attinge a collaudati criteri insiti nel sistema e si attua comunque “entro confini tracciati dal legislatore per garantire una calibrata modulazione del risarcimento dovuto, entro una soglia minima e una massima”^[5]), la ricerca della volontà del legislatore diventa opera assai ardua, poiché un verosimile approdo è che, nel caso, si mirasse al “non perseguimento” di una via netta e lineare.

In tal quadro, la eliminazione della richiamata “parolina” non solo scongiura il rischio di interpretazioni irragionevoli della stessa, ma fa opera di “pulizia” nel sistema “giuridico”, la cui immanente razionalità, prodotta da un complesso di norme coerenti e finalisticamente comprensibili, è destinata ad un pericoloso indebolimento ove si procedesse ad interventi normativi non bilanciati rispetto al tutto.     

7. L’effetto di “trascinamento” del principio di uguaglianza  

Poiché la sentenza della Corte si fonda sul principio di eguaglianza e ragionevolezza, si tratta di valutare, ora, la portata dell’effetto di trascinamento del principio stesso, con riguardo all’impianto delineato dal “Jobs Act”, nell’ambito del quale la reintegra è stata eliminata nell’ipotesi di licenziamento per giustificato motivo oggettivo, essendosi qui sciolta in modo netto quella originaria alternativa di cui parlavamo in precedenza, secondo il già richiamato principio di progressiva gradualità.

La sopravvivenza della reintegra è rimasta, quindi, nel predetto impianto, a sanzionare la condotta grave del datore nell’ipotesi di licenziamento disciplinare, avendo qui la tradizione fatto sentire ancora il suo peso, forse in ragione del minor impatto statistico di tale tipologia di licenziamenti (al pari di quelli sanzionati con tutela reintegratoria piena) sulla totalità di quelli irrogati.   

Potrebbe però sostenersi che nulla cambia tra una equiparazione difettosa, in punto di tutela, tra le due categorie di licenziamento individuale, in presenza di condotte parimenti gravi del datore, e una equiparazione “mancata”.

Potrebbe anzi affermarsi che nel secondo caso l’irragionevolezza è ancora più marcata, poiché il “può”, almeno, in concreto, avrebbe potuto in qualche caso condurre, nel sistema delineato dalla legge “Fornero”, alla reintegra.

Non è chiaro se la Corte, con l’affermazione che a decorrere dal 7 marzo 2015 «si dispiega la disciplina introdotta dal decreto legislativo 4 marzo 2015, n. 23 (…), che si caratterizza per una diversa ratio e per un diverso regime di tutele», abbia voluto affermare implicitamente la non esportabilità dell’attuale ragionamento in altri ambiti.

Potrebbe così ritenersi che l’effetto di trascinamento debba operare solo ove il termine di raffronto sia di una certa consistenza e, quindi, non possa rinvenirsi in un un’ipotesi residualissima (quale è quella del licenziamento per giustificato motivo soggettivo o per giusta causa in cui sia direttamente dimostrata in giudizio l’insussistenza del fatto materiale contestato), sul rilievo che non basta una tutela maggiore di esigua applicazione a portare verso l’alto la tutela riservata ad altre ipotesi.

A tale riguardo, tuttavia, non dovrebbe agire in chiave assolutamente preclusiva la (già richiamata, alla nt. 5) sentenza n. 194 del 2018, ove la disparità di trattamento tra nuovi e vecchi assunti fu esclusa sulla base delle specifiche censure del rimettente, che non aveva sottoposto a critica la disciplina sostanziale del regime posto dal “Jobs Act”, ma solo il criterio di applicazione temporale della stessa.   

Quale sarà il futuro, ad ogni modo, si vedrà, dipendendo anche in parte da quale sarà l’approccio al sistema “giuridico”.

Nell’impianto della legge “Fornero” l’equiparazione della tutela conduce a risultati coerenti in alcune ipotesi che potremmo definire “di confine”.

Ad esempio, il licenziamento totalmente immotivato potrebbe considerarsi ingiustificato, conseguendone la reintegra, per insussistenza (certamente manifesta) del fatto - non interessa se di astratto rilievo disciplinare o organizzativo -, che non potrà in alcun modo essere provato in giudizio.

Nell’impianto del “Jobs Act” il passaggio non è invece così scontato, poiché non si conosce quale è il fatto (di rilievo disciplinare o organizzativo) dalla cui accertata insussistenza dipenderebbe il grado di tutela; potendo così pervenirsi all’eventualità che il silenzio, quale equivalente di massima gravità di condotta, possa risolversi sempre in una negazione della reintegra.

Il tutto sta a dimostrare che il sistema “giuridico” non soffre di staticità, ma si avviluppa in una tensione che richiede una gestione attenta dei vari fattori che ne assicurano l’equilibrio, alla quale contribuisce una adeguata considerazione del sistema stesso nella delicata fase di introduzione di nuove disposizioni nel tessuto normativo.

In difetto, occorrerebbe pensare ad una armonia del tutto nuova, che presuppone, però, una netta rottura con i ricordi del passato.  

 

Lorenzo Zoppoli  

Corte costituzionale 59/21 e disciplina dei licenziamenti: piccone o scalpello?

 

Sommario: 1. Un segnale per la cultura giuridica lavoristica - 2. L’uguaglianza applicata alla manifesta insussistenza del giustificato motivo oggettivo - 3. Attualità della sanzione reintegratoria e riflessi sul Jobs Act.

1. Un segnale per la cultura giuridica lavoristica

Con la pronuncia del 24 febbraio 2021 n. 59 – depositata il 1^ aprile – siamo al quarto intervento importante della Corte Costituzionale sulla riforma della disciplina dei licenziamenti maturata agli inizi del nuovo millennio (2012/2015)^[1]. Quest’ultima sentenza accoglie la questione di incostituzionalità sollevata dal Trib. di Ravenna con un’ordinanza del 7 febbraio 2020 riguardante l’art. 18 Stat. lav. come novellato dalla l. n. 92 del 2012. In particolare viene radicalmente rivisto l’art. 18 c. 7, che prevedeva un’opzione sanzionatoria binaria del licenziamento illegittimo rimessa ad una valutazione abbastanza “libera” del giudice. Secondo questa norma infatti dinanzi ad un licenziamento per giustificato motivo oggettivo basato su un “fatto” di cui avesse verificato la “manifesta insussistenza”, il giudice avrebbe potuto comunque optare per l’alternativa indennitaria in luogo della reintegrazione, senza alcuna precisa indicazione normativa su elementi e circostanze idonee a fondare la scelta sanzionatoria. Insomma un giudice arbitro pressoché assoluto di esiti radicalmente diversi dell’azione giudiziaria intrapresa dal lavoratore, messo così dinanzi ad una giustizia imprevedibile.

In questo difficile equilibrio normativo meno contava che la medesima imprevedibilità sanzionatoria gravasse pure in capo all’impresa: infatti si trattava in ogni caso di una possibilità in più fornita dal legislatore all’impresa che si fosse avventurata in un licenziamento per giustificato motivo oggettivo palesemente privo di un qualche elemento fattuale. Possibilità in più perché nella “contigua” fattispecie del licenziamento disciplinare il medesimo legislatore prevede la sanzione reintegratoria nel caso analogo di mera “insussistenza del fatto”, accertata la quale al giudice non resta da far altro che ordinare appunto la reintegrazione (art. 18 c. 4).

Se si hanno chiari i delicatissimi (e fragili) equilibri racchiusi nella c.d. riforma Fornero - primo stadio dell’ultima riforma dei licenziamenti^[2] - non si possono aver dubbi sul tipo di segnale di politica del diritto proveniente da questa sentenza della Corte: la reintegrazione in caso di licenziamento carente di requisiti di legittimità non va affatto marginalizzata. Siamo dunque dinanzi ad un altro autorevole stop al processo di “espulsione” della reintegrazione dal moderno diritto del lavoro.

Invece da sottoporre ad una più attenta valutazione mi sembrano due ulteriori aspetti della sentenza 59/2021: a) la coerenza argomentativa rinvenibile nella giurisprudenza costituzionale sull’intera materia; b) l’emergere di una qualche linea ricostruttiva del sistema rivisitato dalla Corte che conduca ad assetti di una qualche maggiore solidità giuridica.

Nell’analisi non si deve poi a mio parere trascurare un ulteriore elemento di novità: è questa la prima sentenza che colpisce la riforma Fornero sotto il profilo dell’incostituzionalità. Molti altri interventi della giurisprudenza di merito o di legittimità hanno infatti corretto, seppure in modo non sempre univoco e lineare (com’è del resto inevitabile), gli equilibri leggibili inizialmente nel sofisticato mosaico regolativo contenuto nell’ art. 18 novellato nel 2012. Come pure - già si è detto - in un paio di importanti occasioni la Corte costituzionale, chiamata tempestivamente a pronunciarsi, non ha tanto indugiato a correggere norme contenute nel secondo stadio della riforma dei licenziamenti di inizio millennio, cioè il d.lgs. 23/15, pezzo forte del c.d. Jobs Act. Questa distonia tipologica e cronologica negli interventi di ortopedia ordinamentale non possono non farci interrogare anche sulle ragioni di un crescente ruolo nella disciplina del licenziamento del giudice delle leggi rispetto a quello della giurisdizione ordinaria guidata, per quanto oggi possibile, dai guardiani della nomofiliachia. In questo quadro mi pare anche da chiedersi quanto, nella sua opera di armonizzazione della nuova disciplina dei licenziamenti ai principi della Carta del ‘48, la Corte costituzionale non stia procedendo a ritroso, forse costretta a rilevare anche nella legge 92/12 alcune macroscopiche antinomie sistematiche più visibili – e viste - nel d.lgs. 23/15.

Certo è che, pure riguardata dall’angolo visuale della Corte Costituzionale, la nuova disciplina dei licenziamenti non regge il confronto con quella novecentesca che l’ha preceduta, sebbene caratterizzata anch’essa da discutibili compromessi. Mai nel secolo scorso la Corte costituzionale aveva drasticamente bollato di contrasto con i principi costituzionali il sistema sanzionatorio dei licenziamenti illegittimi, nonostante questa avesse conosciuto una evoluzione profondamente innovativa rispetto al codice civile snodatasi almeno in tre tappe (la l. 604/66; la l. 300/70; la l. 108/90), tutte giuridicamente molto problematiche e tutte collocate in fasi socio-politiche delicatissime. In sei anni la Corte è intervenuta sulla materia più volte e in modo più incisivo di quanto non abbia fatto in quasi mezzo secolo.

Mi pare che qui si debba anche cogliere un altro segnale grave che riguarda coerenza e compattezza sistematica del nostro mondo, quello della cultura giuridica e del diritto positivo costruiti con il determinante contributo dei giuristi del lavoro italiani. Se è vero infatti che le leggi le fanno governi e parlamenti, nessuno può pensare che in Italia la politica possa fare a meno di un significativo avallo da parte di almeno alcuni degli specialisti di una determinata materia e del diritto del lavoro in particolare. Forse allora i giuslavoristi hanno aperto varchi eccessivi ad opzioni di politica del diritto poco compatibili con i nostri equilibri ordinamentali, magari con l’attenuante della incontenibile pressione del “formante” socio-economico-tecnologico. La recente giurisprudenza della Corte costituzionale in materia di sanzioni per i licenziamenti illegittimi evidenzia in modo abbastanza allarmante questa eccessiva cedevolezza dei giuslavoristi “consiglieri del principe” sul piano della conformità delle riforme avallate nell’ultimo decennio ai principi costituzionali. E nessuno può stupirsene più di tanto, dal momento che la dottrina è da tempo solcata da polemiche, nemmeno tanto sotterranee, sulla sostenibilità socio-economica della nostra tavola dei valori e dei principi, così come utilizzata dagli anni ’70 in poi. A parte i dettagli, la Corte ci sta dicendo, già da alcuni anni, che la Costituzione è quella che conosciamo e che non si può né stravolgere né ignorare. Forse occorre ripartire da qui per mettere qualche punto fermo.

2. L’uguaglianza applicata alla manifesta insussistenza del giustificato motivo oggettivo

Il primo argomento utilizzato da Corte Cost. 59/21 per accogliere la già illustrata questione di costituzionalità è basato sulla violazione dei principi di eguaglianza e di ragionevolezza.

Il principio di eguaglianza è violato in quanto “in un sistema che, per consapevole scelta del legislatore, annette rilievo comune al presupposto dell’insussistenza del fatto e a questo presupposto collega l’applicazione della tutela reintegratoria, si rivela disarmonico e lesivo del principio di eguaglianza il carattere facoltativo del rimedio della reintegrazione per i soli licenziamenti economici, a fronte di una inconsistenza manifesta della giustificazione addotta e del ricorrere di un vizio di più accentuata gravità rispetto all’insussistenza pura e semplice del fatto” (punto 9 della motivazione).

Con questo rilievo della Corte io ero d’accordo da tempo ancor prima che la riforma Fornero fosse approvata^[3]. Poi però molti avevano spiegato che occorreva comunque differenziare le sanzioni per le diverse fattispecie di licenziamento: da un lato quelle basate su violazione degli obblighi contrattuali del lavoratore (giusta causa e giustificato motivo soggettivo), dall’altro quelle basate su scelte tecniche e organizzative dell’imprenditore (giustificato motivo oggettivo). Anche se entrambe sono disciplinate dal legislatore italiano come motivazioni necessarie per estinguere ciascun contratto di lavoro isolatamente considerato (cioè entrambe configurano dei licenziamenti individuali), la seconda tipologia risulta attratta, proprio per la motivazione su cui è basata, nell’area dei licenziamenti c.d. economici, che comprende anche la fattispecie dei licenziamenti collettivi o per riduzione di personale. La riforma Fornero trovava qui uno dei suoi punti qualificanti: differenziare radicalmente le sanzioni previste per i licenziamenti economici da quelle previste per gli altri licenziamenti “disciplinari”. E in effetti l’art. 18 c. 7 novellato nel 2012 esclude la reintegrazione per mancanza dei requisiti del licenziamento per giustificato motivo oggettivo salvo che esso non sia basato su un fatto manifestamente insussistente.

Il punto è che, come giustamente osserva la Corte, i licenziamenti “disciplinari” ricevono un trattamento non molto diverso dal legislatore. Infatti anche la mancanza dei requisiti per il licenziamento disciplinare non è sanzionata con la reintegrazione: salvo due ipotesi, di cui una è pressoché comune al licenziamento per giustificato motivo oggettivo – l’insussistenza del fatto – e l’altra attiene alla gravità del fatto/infrazione secondo una valutazione che il legislatore stesso rimette ai codici disciplinari aziendali e/o previsti dai contratti collettivi (art. 18 c. 4).

Ora la violazione del principio di eguaglianza deriva secondo la Corte proprio dall’aver diversamente sanzionato un medesimo vizio del licenziamento, cioè l’insussistenza del fatto (che addirittura per il licenziamento per gmo deve essere “manifesta”, cioè, può immaginarsi, più grave), a nulla rilevando la riconducibilità del licenziamento alla sfera soggettiva (del lavoratore) o oggettiva (dell’impresa). E la Corte sembra dire: ciò è conseguenza della scelta del legislatore di inserire per entrambe le fattispecie un medesimo vizio, da considerarsi grave in quanto lede l’interesse del lavoratore alla continuità del vincolo negoziale” e tocca “la persona del lavoratore” coinvolgendola in una medesima “vicenda traumatica”.

Questa parte della motivazione della sentenza io la trovo poco convincente. Non capisco infatti perché si possa valutare la lesione dell’interesse derivante da una rottura del vincolo negoziale illegittima a seconda se l’illegittimità del licenziamento derivi dall’aver addotto un fatto inesistente o dall’aver violato un diverso requisito richiesto dalla legge. Interesse, coinvolgimento e trauma del lavoratore sono delle costanti in ogni caso di estinzione del contratto di lavoro. Non mi pare che su questo piano si possa ragionare di differenziazioni più o meno fondate del regime sanzionatorio dei licenziamenti illegittimi. Se si dovesse guardare a questi profili, la reintegrazione dovrebbe essere prevista sempre o, al contrario, mai.

Però la Corte aggiunge un altro argomento per sostenere la violazione del principio di eguaglianza, un argomento molto più interno agli equilibri ordinamentali: “l’insussistenza del fatto, pur con le diverse gradazioni che presenta nelle singole fattispecie di licenziamento, denota il contrasto più stridente con il principio di necessaria giustificazione del recesso del datore di lavoro, che questa Corte ha enucleato sulla base degli artt. 4 e 35 Cost.” (e si cita al riguardo la sentenza n. 41 del 2003)^[4].

Quindi il fatto da porre a base del recesso è l’ ”elemento comune” che – a differenza di quelli prima richiamati, da considerarsi, nei limiti in cui il termine è accettabile, “ontologici” - può esserci o no nel concreto esercizio del potere di licenziare qualunque sia la tipologia di licenziamento e la cui mancanza può giustificare da parte del legislatore un  trattamento sanzionatorio più grave rispetto ad altri vizi del recesso.  Però, dice la Corte, essendo elemento comune a tutte le fattispecie, non si può giustificare in alcun modo che quando esso sia insussistente per una fattispecie si lasci al giudice un margine di apprezzamento nella sanzione e per un’altra no.

Qui rileva anche un’ulteriore valutazione, pur sintetica, presente nella motivazione della sentenza 59/21. In effetti molti giudici – compresa la Cassazione – avevano provato a correggere in via interpretativa l’originario art. 18 c. 7, ancorando la scelta del giudice di non ordinare la reintegrazione pur avendo constatato l’insussistenza del fatto ad un’eccessiva onerosità della reintegrazione stessa in considerazione degli assetti organizzativi dell’impresa. Indubbiamente si attenua così l’arbitrarietà della scelta giudiziaria ancorandola a un qualche parametro oggettivo. Questo orientamento interpretativo è coerente con quelle politiche del diritto – molto presenti nelle riforme della materia 2012-2015 – volte a ridimensionare il ruolo del giudice nel controllo sulla legittimità dei licenziamenti in nome dell’esigenza imprenditoriale della calcolabilità dei costi^[5]. Lo è meno invece rispetto a quelle proposte – non sospette di partigianeria pro business - che invece segnalavano l’opportunità di lasciare al giudice un certo margine di scelta, anche nei meccanismi sanzionatori, un po’ sulla falsariga di altri ordinamenti, come ad esempio quello tedesco^[6].  La Corte costituzionale in precedenti sentenze (194/18 e 150/20) ha espresso un orientamento non drasticamente contrario a riconoscere un certo ruolo del giudice nel definire almeno l’entità della sanzione per il licenziamento illegittimo.   Nella sentenza 59/21 invece bolla drasticamente le interpretazioni correttive dell’arbitrarietà giudiziale nello scegliere tra reintegrazione e indennità, dicendo che: “è sprovvisto di un fondamento razionale anche l’orientamento giurisprudenziale che assoggetta a una valutazione in termini di eccessiva onerosità la reintegrazione dei soli licenziamenti economici, che incidono sull’organizzazione dell’impresa al pari di quelli disciplinari e, non meno di questi, coinvolgono la persona e la dignità del lavoratore”^[7]

Qui c’è un altro principio di rilievo: quando il vizio del licenziamento è comune a varie fattispecie, non c’è spazio per una discrezionalità sanzionatoria di tipo giudiziale sul piano del principio di eguaglianza.

Però l’argomentazione potrebbe apparire troppo drastica e persino contraddittoria con quella utilizzata dalla Corte nelle sentenze 194/18 e 150/20. Come ha subito scritto Pietro Ichino, sostenendo pure che la Corte, avendo rilevato differenziazioni incostituzionali, avrebbe però potuto e dovuto uniformare al ribasso le tutele sanzionatorie^[8].

Come spesso mi capita, non concordo con le pur brillanti osservazioni critiche di Ichino. Infatti la contraddizione con le precedenti sentenze non c’è, per il semplice fatto che lì la Corte ha colpito la predeterminazione legislativa del danno causato al lavoratore, rilevando nella sanzione un’ingiustificata compressione del diritto riconosciuto a qualsiasi contraente in misura anche maggiore. E ha restituito al giudice il potere di parametrare la sanzione all’entità del danno seppure entro margini fissati dalla legge. Sul punto la motivazione della sentenza n. 59 è cristallina: “in un sistema equilibrato di tutele, la discrezionalità del giudice riveste un ruolo cruciale” tanto che nelle precedenti sentenze citate “al giudice è stato restituito un essenziale potere di valutazione della particolarità del caso concreto, in base a puntuali e molteplici criteri desumibili dall’ordinamento, frutto di una evoluzione normativa risalente e di una prassi consolidata” (punto 10.1.).

Sembrerebbe invece che la Corte sostenga che il vulnus causato dall’insussistenza del fatto posto a base del licenziamento sia tanto grave da non consentire differenziazioni sanzionatorie rimesse al giudice. Resta da capire se davvero la Corte ritiene che quel danno grave debba per forza sempre e comunque essere sanzionato con la reintegrazione.  O se invece – come preferirebbe Ichino – potrebbe sempre prevedersi una sanzione indennitaria.  

3. Attualità della sanzione reintegratoria e riflessi sul Jobs Act

La questione non viene affrontata in modo esplicito nella sentenza 59. Qualche elemento in più si può però ricavare dall’argomentazione riguardante la violazione del principio di ragionevolezza. In effetti è proprio questa parte del percorso argomentativo ad essere decisiva. Come sappiamo tante volte la Corte, anche in materia di licenziamenti, ha escluso la violazione del principio di eguaglianza perché, pur rilevando differenze di disciplina, le ha ritenute rispondenti a criteri di ragionevolezza. Nel caso di specie invece non rinviene né nella norma di legge né nel “diritto vivente” un fondamento razionale che possa giustificare la diversa ampiezza del potere “sanzionatorio” del giudice.

Sulla tipologia di licenziamento già s’è detto. Disciplinare o economico ciò che conta è l’insussistenza del fatto addotto come motivazione del licenziamento. Questo vizio è talmente grave secondo la Corte da ledere lo stesso principio della necessaria giustificazione del licenziamento. Su questa linea di ragionamento si potrebbe persino andare oltre: se il fatto addotto è inesistente perché allora si può giustificare l’esclusione della reintegrazione per la disciplina della materia prevista dal Jobs Act? Il d.lgs. 23/15 esclude infatti la reintegra per tutti i casi di licenziamenti economici illegittimi salvo per quelli con vizio di forma, cioè anche quando si rivelasse insussistente il fatto posto a base di un licenziamento per giustificato motivo oggettivo o di un licenziamento collettivo. A colpire gli equilibri del Job Act  la sentenza 59 non arriva né sarebbe potuta arrivare visto che la questione controversa riguardava l’art. 18 comma 7 dello Statuto. Ma l’argomento della “razionalità” porta ad estendere la valutazione della Corte ad ogni ipotesi di licenziamento destituita di un fondamento “fattuale”. E a poco rileva che nel Jobs Act la reintegrazione per il licenziamento disciplinare sia prevista solo per insussistenza del “fatto materiale”. La stessa espressione, con tutte le sue persistenti ambiguità, si potrebbe usare per tutti i licenziamenti riguardanti i contratti a tutele crescenti.  Certamente per i licenziamenti economici individuali; ma anche per quelli collettivi, fermo restando il problema dell’eventuale accordo sindacale che rendesse la fattispecie “acausale”, come suol dirsi.

 Questa digressione ci consente di rispondere ad uno dei quesiti che ci siamo posti in precedenza: la sentenza 59 non riguarda solo la riforma Fornero, ma può riflettersi anche sul Jobs Act.

Resta però il punto più delicato: la necessità di trattare allo stesso modo tutti i licenziamenti che risultassero privi di fondamento fattuale comporta la necessità di prevedere per tutti la sanzione reintegratoria?

Come si diceva qui la sentenza 59 aiuta poco. Infatti La Corte, nel valutare la ragionevolezza dell’alternativa risarcitoria nell’art. 18.7 Stat.lav. si limita a fare tre rilievi: a) il giudice non può essere arbitro assoluto della scelta tra due regimi sanzionatori radicalmente diversi; b) il criterio dell’eccessiva onerosità non pone rimedio “all’indeterminatezza della fattispecie” e non si attaglia a soppesare un risarcimento da considerare equivalente alla reintegrazione in forma specifica di cui all’art. 2058 comma 2  c.c..  Infatti l’eccessiva onerosità “non serve a individuare parametri sicuri per la valutazione del giudice nel riconoscimento di due rimedi – la reintegrazione e l’indennità – caratterizzati da uno statuto eterogeneo”; c) il mutamento della struttura organizzativa dell’impresa non è un parametro per valutare l’eccessiva onerosità della reintegrazione, essendo rimesso a una scelta del tutto libera di una delle parti e non essendo necessariamente sincronica rispetto al licenziamento: è cioè “un fattore contingente” rimesso “alle scelte del responsabile dell’illecito”. Infine la Corte aggiunge che il potere discrezionale del giudice tradisce la stessa finalità dichiarata della legge 92/12, cioè realizzare un’equa distribuzione delle “tutele dell’impiego”.

In astratto a me pare che la 59/21 – coerentemente con tutta la giurisprudenza costituzionale in materia – neanche con riferimento all’insussistenza del fatto contestato ritenga costituzionalmente doverosa la reintegrazione. Piuttosto parte dal rilevare che nel sistema della legge Fornero il legislatore ha ritenuto che l’insussistenza del fatto è normalmente sanzionata dal legislatore con la reintegrazione. E, quindi, ha uniformato la disciplina delle due fattispecie in ragione del vizio comune.

Però la Corte fa qualche passo in più, laddove considera giustamente reintegrazione e risarcimento indennitario caratterizzati da “statuto eterogeneo”. Si intravede qui una chiara gradualità dei possibili meccanismi sanzionatori, del resto già presente negli assetti legislativi. E nell’argomentazione della Corte si coglie un accorto colpo di scalpello - più che di piccone - laddove si dice che per i vizi più gravi il giudice non deve avere alcuna discrezionalità sanzionatoria^[9]. Il passo non è lungo se se ne deduce che nei vizi più gravi non c’è spazio per una sanzione che non sia in forma specifica o per equivalente. Quindi non per una sanzione indennitaria contenuta entro un range predefinito dal legislatore.

Se così è, dal materiale alquanto informe derivante dalle riforme del licenziamento di inizio millennio comincia a emergere una figura un po’ più definita. Ad esempio una ricognizione dei vizi gravi che possono inficiare il licenziamento e che sono da sanzionare con la reintegrazione (pure ancora al suo interno articolata: tra l’altro, la Corte dice che “ben può il legislatore delimitare l’ambito applicativo della reintegrazione”), tra i quali non ci sono più solo discriminazioni e nullità, ma anche insussistenza del fatto posto a base della decisione datoriale.

Certo la materia prima fornita dall’arrembante legislatore di inizio secolo continua a richiedere un profondo lavoro di sgrossatura e rifinitura. Proprio il riferimento al fatto - che compare in tre diverse formulazioni (fatto insussistente, fatto manifestamente insussistente e fatto materiale) - fornisce la misura di ciò che resta da fare^[10]. E la Corte, anche se acquisisse con lo scalpello la maestria di un Michelangelo, difficilmente potrà farcela da sola. Ci vorrebbe un legislatore che reclutasse qualche altro scultore: ma dovrebbe assomigliare a un Canova o, magari, a un Rodin. Insomma scultori con tecniche solide e moderne, che esonerino la nostra Corte costituzionale dal difficile compito di scrivere sentenze michelangiolesche.

                                      

[1] Cass. 14 luglio 2017, n. 17528.

[2] Cass. 2 maggio 2018, n. 10435.

[3] Cass. 31 gennaio 2019, n. 2930 e Cass. 3 febbraio 2020, n. 2366.

[4] Cass. 13 marzo 2019, n. 7167.

[5] Cfr. Corte cost. 8 novembre 2019, n. 194. [6] Per gli altri  tre interventi  v. Corte Cost. n. 194/18; 150/20; 254/20. Solo l’ultimo non accoglie la questione di costituzionalità sollevata dai giudici a quo.

 

^[1]Per gli altri tre interventi v. Corte Cost. 194/18; 150/20; 254/20. Solo l’ultimo non accoglie la questione di costituzionalità sollevata dai giudici a quo.

^[2] Da ultimo v. Giubboni, Anni difficili. I licenziamenti in Italia in tempi di crisi, Giappichelli, 2020.

^[3] V. L. Zoppoli, La flexicurity dell’Unione europea: contenuti e implicazioni per la riforma del mercato del lavoro in Italia, in WP C.S.D.L.E. “Massimo D’Antona.IT” – 141/2012, poi in Flex/insecurity. La riforma Fornero (l. 28 giugno 2012, n. 92) prima, durante e dopo, Editoriale scientifica, 2012, p. 38 (ma anche 154). 

^[4] Di recente attribuisce una marcata valenza costituzionale a questo requisito Saracini, Reintegra monetizzata e tutela indennitaria nel licenziamento ingiustificato , Editoriale scientifica, 2018.

^[5] V. per tutti Ichino, La questione di costituzionalità della nuova disciplina dei licenziamenti, in www.pietroichino.it - NWSL, 7 agosto 2017 n. 448.

^[6] V. Per una buona modifica dell’art. 18 dello Statuto dei lavoratori, in  Lavoro e diritto, 2012, p. 438-439

^[7] Sui complessi intrecci della disciplina dei licenziamenti con la tutela della dignità v., da ultimo, R. Casillo, Diritto del lavoro e dignità , Editoriale scientifica, 2020, p. 221 ss.

^[8] v. Ichino, No, non è vero che la Consulta ha demolito la legge Fornero, ne il Foglio, 3 aprile 2021.

^[9] Questo intento forse spiega anche la preferenza per sentenze di accoglimento piuttosto che interpretative di rigetto: v. sul punto Ferrante, Non c’è alternativa alla reintegra, in caso di manifesta insussistenza del giustificato motivo oggettivo, in DRI, 2021.

^[10] v. Ferrante, op.ult.cit.                                         

Qualificazione del rapporto di lavoro e tutele dei magistrati onorari alla luce della sentenza della Corte di Giustizia (seconda sezione), 16 luglio 2020, C-658/18, UX

Intervista di Vincenzo Antonio Poso a Edoardo Ales, Umberto Gargiulo, Marco Macchia e Carla Musella

1. Innanzitutto, partiamo dal presupposto che il magistrato onorario italiano rientra nella nozione eurounitaria di giudice, come ha riconosciuto la recente sentenza della Corte di Giustizia (seconda sezione), 16 luglio 2020, C-658/18, UX, della quale parleremo diffusamente più avanti. Qual è la vostra opinione in proposito?

Edoardo Ales

La risposta alla domanda potrebbe essere estremamente sintetica: la qualificazione dell’organismo di rinvio come “giurisdizione”, ai sensi dell’articolo 267 TFUE, costituisce applicazione del Diritto dell’Unione Europea e, quindi, nel momento in cui la Corte di Giustizia UE la afferma, come nel caso del giudice di pace italiano, il discorso è chiuso. Ciò non toglie, tuttavia, che si possa, almeno sul piano della riflessione scientifica, sindacare la valutazione della Corte e i suoi presupposti, non prima, però, di aver ricordato gli elementi che la Corte stessa tiene in considerazione per giungere ad una simile conclusione: l’origine legale dell’organo, il suo carattere permanente, l’obbligatorietà della sua giurisdizione, lo svolgimento in contraddittorio dei procedimenti dinanzi ad esso, l’applicazione, da parte dell’organo medesimo, di norme giuridiche, nonché e soprattutto la sua indipendenza. Degli elementi enunciati, nel caso del giudice di pace remittente, quello problematico è, a mio avviso, l’ultimo: non nel senso della autonomia di giudizio, ampiamente garantita dal sistema giudiziario nazionale, checché ne dica il remittente stesso; quanto, per usare le parole della Corte, nella prospettiva dell’imparzialità, da intendersi come “equidistanza rispetto alle parti della controversia ed ai loro rispettivi interessi in rapporto all’oggetto di quest’ultima. Questo aspetto impone il rispetto dell’obiettività e l’assenza di qualsivoglia interesse nella soluzione della controversia all’infuori della stretta applicazione della norma giuridica”. La Corte, nel propendere per l’imparzialità del giudice di pace rispetto alla controversia in oggetto, non si esprime direttamente, ma rinvia a suoi precedenti, insistendo, come d’altronde proposto dall’Avvocato Generale, sull’esistenza di una competenza in materia da parte del remittente, la quale, automaticamente, pare di capire, escluderebbe il conflitto di interessi. Conflitto che, invece, a mio avviso risulta evidente. Non tanto per l’ipotesi, pur avanzata dal Governo italiano, di una ‘pastetta’ tra giudici di pace (il remittente e la parte del giudizio), alla quale mi piace non credere, quanto piuttosto per l’almeno teorica comunanza di interessi a veder riconosciuta la natura di lavoratore ai sensi del Diritto dell’Unione, comunanza che esclude, appunto, “l’equidistanza rispetto alle parti della controversia ed ai loro rispettivi interessi in rapporto all’oggetto di quest’ultima”.

Umberto Gargiulo

Come già è stato segnalato, il riconoscimento operato dalla Corte di Giustizia della qualifica di “giurisdizione nazionale” ai sensi dell’art. 267 TFUE è funzionale alla verifica della sussistenza delle caratteristiche che abilitano la promozione dell’istanza di rinvio pregiudiziale e dunque non può essere caricato di significati ulteriori ed esteso oltre l’ambito del Diritto dell’Unione.

Nello specifico, la Corte, confermando la propria giurisprudenza precedente, ha accertato il ricorrere dei caratteri della giurisdizione nel diritto europeo, al fine, è bene ripeterlo, di accertare la ricevibilità della domanda di pronuncia pregiudiziale e quindi che il rinvio fosse stato azionato da un soggetto legittimato. La Corte, pertanto, controlla che l’organo abbia origine legale, carattere permanente, che la sua giurisdizione sia obbligatoria, che vi sia il rispetto del contradditorio nel procedimento, che l’organo applichi norme giuridiche e, non ultimo, la sua indipendenza.

È scontato rilevare che, avendo la Corte già deciso per la ricevibilità del rinvio, la discussione assuma un valore “teorico”. Non si può non segnalare come, dei diversi profili sui quali si erano appuntate le eccezioni del Governo italiano – cioè le caratteristiche del procedimento nel quale si era prodotta l’esigenza di accertamento pregiudiziale (un procedimento monitorio, a contraddittorio, in quella fase, meramente eventuale e dunque non integro), ma soprattutto le valutazioni sull’indipendenza dell’organo remittente – sollevino non poche perplessità, particolarmente quanto alla terzietà dell’organo in questione rispetto alla decisione oggetto del ricorso: aspetto quest’ultimo, che attiene, invero, non tanto all’indipendenza in senso lato, quanto all’interesse rispetto alla questione oggetto di rinvio; profilo che conferma, però, come il controllo operato dalla Corte sia intrinsecamente funzionale unicamente alla verifica della legittimazione alla promozione dell’istanza di pronuncia pregiudiziale.

Non appare tuttavia opportuno indugiare più di tanto su un argomento ormai chiuso. Per converso, è utile ribadire che il riconoscimento della giurisdizione nazionale in capo al giudice di pace che aveva azionato il rinvio vada letto per ciò che è, dunque nell’ambito della verifica di legittimazione poc’anzi descritta. Sarebbe infatti improprio ricavarne ricadute sul diritto nazionale, al fine di trarne indicazioni per la qualificazione di un soggetto come “giudice” sul piano dell’ordinamento interno. 

Marco Macchia

Il riconoscimento della qualifica di “giurisdizione nazionale” ai sensi dell’art. 267 TFUE – abilitata come tale a promuovere istanza di rinvio pregiudiziale nel diritto dell’Unione europea – è un concetto che non deve essere confuso con quella di “giudice” in base al diritto nazionale. Essi integrano due nozioni diverse, innanzitutto rilevante una nell’ordinamento sovranazionale e l’altra nel sistema domestico. La nozione di giurisdizione delineata a livello europeo è in altre parole autonoma rispetto agli ordinamenti nazionali. Per costante giurisprudenza della Corte di giustizia, infatti, come è stato già ricordato, affinché un organo possa ricadere nella definizione di “giurisdizione” ai sensi dell’art. 267 TFUE, occorre tenere conto di un insieme di elementi, quali il fondamento legale dell’organo, il suo carattere permanente, l’obbligatorietà della sua giurisdizione, la natura contraddittoria del procedimento, il fatto che l’organo applichi norme giuridiche e che sia indipendente. È altresì necessario che l’organo in questione si trovi in posizione di terzietà rispetto all’autorità che ha adottato la decisione che costituisce oggetto del ricorso.

Se si tiene a mente tale premessa, non è inusuale che un organo pubblico, il quale non rappresenti un giudice a livello nazionale, sia qualificato “giurisdizione” ai meri fini della domanda di pronuncia pregiudiziale. Basti pensare al caso del Consiglio nazionale forense italiano, che non è giudice, ma è “giurisdizione nazionale” ai sensi dell’art. 267 e, pertanto, la Corte di giustizia è competente a rispondere alle questioni sottoposte da tale organo. Lo stesso vale per il Tribunal Económico-Administrativo Central in Spagna, competente a conoscere in prima e ultima istanza dei reclami proposti avverso decisioni adottate da alcune autorità tributarie centrali. Molto si è discusso anche per attribuire la medesima qualifica altresì alle autorità nazionali di concorrenza, sebbene la tendenza europea sia di dichiarare irricevibile la domanda di rinvio pregiudiziale sollevata da queste ultime per assenza dei necessari presupposti soggettivi.

Per tornare ai giudici onorari italiani, sulla scorta dei requisiti sopra indicati appare ragionevole che gli stessi siano indicati come “giurisdizione” secondo l’art. 267, avendo una base legale, un carattere permanente, operando secondo diritto, in modo indipendente e nel rispetto del contraddittorio, nonché in posizione di terzietà rispetto agli organi che hanno svolto l’attività istruttoria, nel caso di specie gli uffici del Ministero della Giustizia le cui determinazioni sono qui impugnate. Nondimeno, non deve essere eccessivamente valorizzata la natura europea di “giurisdizione” – dato che nella prospettiva sovranazionale è interesse comune ampliare il novero dei soggetti abilitati ad attivare il giudizio pregiudiziale – bensì deve essere preservata l’autonomia nazionale di definire le condizioni alla ricorrenza delle quali un organo può essere definito “giudice”. 

Carla Musella

Le argomentazioni della Corte di Lussemburgo in base alle quali il giudice di pace è stato ritenuto rientrante nella nozione eurounitaria di giudice ai sensi dell’art. 267 del Trattato non sono tutte condivisibili, per quel che rileva su questo punto. La Corte ha, invero, superato tutte le obiezioni poste nel procedimento relativamente alla sua ricevibilità sicché, come già osservato da chi mi ha preceduto, sotto tale profilo non resta che prenderne atto.

Occorre, tuttavia, rammentare che la Corte di giustizia detiene una parte essenziale del potere legislativo nell’ambito dell’Unione Europea e le sue decisioni contengono disposizioni generali di diritto eurounitario caratterizzate dall’astrattezza e dalla generalità come la legge.

Ne consegue la rilevanza e l’interesse del procedimento di formazione di tali disposizioni generali contenute nelle sentenze della Corte, se non altro perché si tratta dei confini del potere legislativo nell’ambito dell’Unione Europea; confini e potere che dipendono anche dall’ampiezza del concetto di “giurisdizione nazionale” ritenuto idoneo dalla Corte a consentire la sua decisione nel merito.

La Corte, a mio avviso, non ha risposto adeguatamente alle obiezioni del Governo italiano e della Commissione europea esposte nella sentenza UX ai punti 36, 37 e 38 e proprio alla stregua della nozione di giurisdizione elaborata dalla stessa Corte di giustizia vi era quantomeno più di un dubbio sulla possibilità di definire il giudice di pace di Bologna che ha sollevato la questione pregiudiziale come “giurisdizione” ai sensi dell’art. 267 TFUE.

Il concetto di giurisdizione ai fini dell’art. 267 TFUE va desunto unicamente dal Diritto dell’Unione, afferma la Corte di Giustizia. Ciò implica la indifferenza del Diritto dell’Unione alle eventuali definizioni nazionali in quanto la Corte compie la sua valutazione unicamente sul Diritto dell’Unione e tiene conto di un insieme di elementi rilevanti a tal fine.

La Corte per valutare se l’organo del rinvio possegga le caratteristiche di una giurisdizione ai sensi dell'articolo 267 TFUE, tiene conto degli elementi già più volte menzionati in precedenza e sottolineati dalla stessa Corte al punto 42 della motivazione della sentenza UX.

Iniziando dall’ultimo elemento - indipendenza del magistrato - nella sentenza UX si fa ampio riferimento sia alla sua componente esterna, vale a dire all’indipendenza da ogni altro potere, che a quella interna, cioè tale da porre il giudice in una condizione di imparzialità e terzietà rispetto alla vicenda concreta sottoposta al suo esame. Quest’ultimo elemento non può che fare riferimento al caso concreto e non certo alle caratteristiche astratte dell’organo che effettua il rinvio pregiudiziale, vale a dire che la terzietà si misura sul caso concreto.

Il giudice di pace di Bologna nell’ordinanza 6 ottobre 2018 non è affatto terzo, trattandosi di questione relativa (anche) al proprio rapporto di lavoro, con concreto interesse alla questione pregiudiziale proposta che ovviamente vale per tutti i giudici di pace e quindi anche per quello che ha emesso l’ordinanza. 

Come già osservato da Edoardo Ales, il giudice di pace che ha sollevato la questione non poteva definirsi “terzo” ed imparziale rispetto alla questione esaminata riguardante proprio il rapporto di lavoro dei giudici di pace e quindi anche il proprio rapporto di lavoro. Ma la Corte ha risposto alla questione richiamando propri precedenti in cui non era stato ritenuto ostativo il coinvolgimento del magistrato nella questione dallo stesso sollevata (punto 56 della sentenza UX e pronunce ivi richiamate).

Tuttavia, nel caso in esame, a mio avviso, vi erano ulteriori elementi concreti da valutare che rafforzavano la mancanza di terzietà nella vicenda. 

1.1. Vuole spiegarci meglio questi elementi con specifico riferimento al caso concreto del giudice di pace rimettente?

Carla Musella

Come osservato dal Governo italiano (punto 37 della sentenza), il giudice di pace che ha sollevato la questione non aveva neppure la “competenza” a decidere della questione sollevata, riguardante, in ipotesi, la condanna al pagamento della retribuzione per le ferie previo riconoscimento di un rapporto di lavoro subordinato. La domanda di ingiunzione di pagamento proposta dal giudice di pace UX al giudice di pace di Bologna presuppone, dunque, un accertamento della esistenza di un rapporto di lavoro subordinato rientrante nella competenza del giudice del lavoro. Questo aspetto riguarda l’obbligatorietà della giurisdizione.

La lettura della ordinanza del giudice di pace di Bologna evidenzia che la domanda risarcitoria proposta da UX è strettamente collegata all’accertamento della illegittimità della condizione di precario del giudice di pace istante, secondo la disciplina giuridica applicata al rapporto da parte dello stato italiano, e dunque all’accertamento del diritto irrinunciabile alle ferie. Non è, pertanto, condivisibile la sentenza della Corte di giustizia laddove afferma che la competenza del giudice di pace non era esclusa per le cause di risarcimento danni (punto 59 della sentenza). Il titolo risarcitorio per l’inadempimento dello Stato italiano alle direttive comunitarie appare, nell’ordinanza che solleva la pregiudiziale, strettamente collegato con l’accertamento pregiudiziale di un rapporto di lavoro subordinato assimilabile a quello del magistrato togato e del diritto alla retribuzione spettante per il periodo di ferie quantificata sulla base di quella percepita dal giudice togato. La lettura delle argomentazioni compiute nell’ordinanza di rinvio, che contiene ampi riferimenti alla quantità di lavoro svolto dal giudice di pace UX e al comportamento dello Stato italiano nei confronti del c.d. precariato pubblico incluso quello scolastico, evidenzia la materia del contendere del procedimento monitorio diretta anche all’accertamento pregiudiziale della esistenza di un rapporto di lavoro rientrante non certo nella competenza del giudice di pace.

Ma se su questo singolo aspetto potrebbe obiettarsi ancora che la causa risarcitoria per inadempimento dello stato italiano alle direttive comunitarie non è collegata necessariamente al rapporto di lavoro e può anche essere una causa civile ordinaria (si veda in tal senso Cass. 23 marzo 2012, n. 4712), tuttavia in questo caso vi era comunque un rapporto di lavoro da accertare, tant’è che nel ricorso per decreto ingiuntivo UX rivendica l’esistenza di tutte le caratteristiche del rapporto di lavoro subordinato, chiedendo l’equiparazione al magistrato ordinario di terza valutazione di professionalità.

La questione di competenza andava valutata, inoltre, a mio avviso, sia in relazione alla dedotta mancanza di terzietà e sia pure  valutando l’aspetto ulteriore della mancanza di contraddittorio nel procedimento monitorio. Sotto tale profilo condivido il punto di vista del Governo italiano (richiamato nel punto 38 sentenza UX). Ritengo, pertanto, che gli elementi carenti sopra menzionati (carenza di terzietà e di obbligatorietà della giurisdizione) siano notevolmente rafforzati dalla carenza di contraddittorio nel procedimento principale.

Il procedimento principale – procedimento monitorio - è un procedimento inaudita altera parte a contraddittorio eventuale, come è stato precisato in precedenza, sicché mancava anche il requisito del contraddittorio che, proprio secondo la Corte di giustizia, è uno dei requisiti essenziali per verificare l’esistenza dei presupposti richiesti dall’art. 267 TFUE.

La mancanza di terzietà appare, dunque, confermata, oggettivamente, dalla dubbia competenza e dall’assenza di contraddittorio. Sul punto va osservato che nel caso di specie, la incompatibilità tra il procedimento monitorio e la pregiudiziale comunitaria deriva proprio dal carattere eccezionale del procedimento monitorio che richiede per l’ emissione  della ingiunzione di pagamento la certezza, liquidità ed esigibilità del credito e che ha proprio la funzione di garantire al creditore la possibilità di conseguire, il più rapidamente possibile, il titolo esecutivo; funzione che viene meno nel momento in cui il procedimento viene sospeso per l’invio della pregiudiziale comunitaria.

In assenza dei presupposti legittimanti, la domanda proposta con il ricorso monitorio va respinta, proprio per l’eccezionalità della carenza di contraddittorio. La carenza di contraddittorio era quindi una leva importante e concreta per ravvisare, nel contesto di una probabile incompetenza del giudice di pace nel procedimento principale, la mancanza di terzietà del giudice di pace atteso che il principio del contraddittorio ha una valenza internazionale come caratteristica costante del procedimento civile in tutte le costituzioni e nei sistemi legislativi di tutto il mondo e non solo quindi nell’art. 111 della nostra Costituzione [ v. sul punto A. Do Passo Cabral, Il principio del contraddittorio come diritto di influenza e dovere di dibattito, in Riv. dir. proc., 2005, pp 449 ss.].

La risposta della Corte con il riferimento ai propri precedenti (punto 64 della sentenza UX) in cui  ha ritenuto ricevibile la pregiudiziale avanzata in un procedimento di ingiunzione è molto formale e non tiene conto del caso di specie dove, diversamente dagli altri due casi citati, erano claudicanti anche la terzietà del giudice e la obbligatorietà della sua giurisdizione. 

In definitiva una valutazione complessiva degli elementi che la stessa Corte indica come richiesti dall’art. 267 TFUE avrebbe potuto dar luogo ad una pronuncia diversa. 

2. Quello dei magistrati onorari è un rapporto di servizio o un rapporto di lavoro, nei termini tradizionali ai quali siamo abituati a considerarli? Cosa significa “onorario” nell’esercizio delle funzioni pubbliche? 

Edoardo Ales

La risposta alla domanda, estremamente complessa, si può dare, a mio avviso su due piani diversi.

Sul piano teorico, rispetto al quale mi pare evidente che l’onorarietà dell’ufficio (Amt, per usare l’espressione tedesca) possa configurare esclusivamente un rapporto di servizio (Dienst), la cui ‘causa’ sta proprio nell’onore (Ehre) di concorrere con la propria professionalità (Kompetenz) all’esercizio di una funzione di pubblica utilità tra le più alte, quale quella giurisdizionale. Si tratta, quindi, di un’attività prestata ehrenamtlich (a titolo onorifico) per lo svolgimento della quale l’incaricato non deve percepire alcun compenso, traendo la propria soddisfazione dall’onore derivante dallo svolgimento della funzione. In questa prospettiva, l’accesso alla funzione stessa non dovrebbe richiedere alcuna formazione contenutistica specifica, consistendo l’attività da prestare nella messa a disposizione di una professionalità (Kompetenz) già in possesso di colui che volontariamente si offre. Una breve ‘infarinatura’ rispetto agli elementi procedurali dovrebbe bastare. Questa visione dell’onorarietà dell’ufficio si avvicina molto alla condizione del volontario, al quale, in base alla legislazione vigente, non è dovuta alcuna retribuzione o indennità, ma il solo rimborso delle spese eventualmente sostenute.

Sul piano pratico, mi pare che il discorso sia molto diverso. La legislazione vigente, non diversamente da quella precedente, riconosce una vera e propria remunerazione (di questo avviso anche la Corte di giustizia), a cottimo o sotto forma di indennità onnicomprensiva, che esclude dalla ‘causa’ del rapporto l’elemento onorifico prima richiamato, rendendo l’attività un vero e proprio lavoro, in quanto tale, protetto dalla Repubblica in tutte le sue forme ed espressioni (art. 35, Cost.). Ciò comporta una contraddizione in termini: il giudice o il procuratore onorario tali non possono essere in quanto, al di là dell’elemento soggettivo che li muove (il sentirsi onorati), ottengono dal loro impegno una remunerazione. A meno che non vi rinuncino (ma ciò oltre che improbabile sembrerebbe essere anche ‘impossibile’, alla luce dell’impianto legislativo), il compenso che derivano dall’attività svolta ne esclude il carattere onorario, riportandola, come detto, nell’alveo del lavoro, costituendo, così un rapporto di lavoro che sostituisce quello di servizio. Non certamente perché lo priva della qualità professionale, quanto, piuttosto, perché lo connota in termini sinallagmatici di do ut des concreto e non solo ideale (il prestigio che deriva dall’esercitare gratuitamente una certa funzione di rilevanza collettiva).

Questa riflessione vale a prescindere dalla consistenza numerica, pur impressionante, della magistratura onoraria rispetto a quella professionale. Infatti, in altri ordinamenti, i giudici cosiddetti laici che affiancano la magistratura professionale non sono da meno quanto a numero. Essi, tuttavia, svolgono la loro funzione o in quanto portatori di interessi specifici, come nel caso delle controversie di lavoro, essendo indicati dalla parte sindacale e datoriale, o in quanto esperti della materia, nelle corti di legittimità, livello al quale contribuiscono ad elaborare il principio di diritto. Nell’un caso e nell’altro, la funzione giurisdizionale è esercitata dal magistrato professionale, la cui posizione, di norma, consente di risolvere l’empasse creato dal ‘pareggio’ delle opinioni contrastanti o di dare forma di sentenza al principio di diritto proposto dal giudice laico (spesso professore universitario). Si tratta, quindi, di un ruolo, per quanto importante, pur sempre di affiancamento che richiede anche un inserimento organizzativo meno impegnativo nel sistema giudiziario di quanto non pretenda, invece, la posizione monocratica del giudice onorario italiano.

La mia conclusione, quindi, è che non si tratti di un giudice onorario nel senso teorico sopra esposto. 

Umberto Gargiulo

La risposta a questa domanda impone, a mio avviso, tre piani di riflessione.

Innanzitutto, occorre partire dal disegno del Costituente. Nella prospettiva dell’art. 106, Cost. il ricorso alla magistratura onoraria era destinato a un impiego “straordinario” e limitato, sicché, in coerenza con altre funzioni attribuite a titolo onorario, anche per la magistratura onoraria le caratteristiche distintive avrebbero dovuto essere la gratuità (non necessariamente in conflitto con qualche forma di compenso a carattere indennitario), la temporaneità, l’impiego a tempo parziale, il carattere non professionale e non continuativo dell’attività prestata.

Come pure è stato rilevato, quindi, l’ambito elettivo della magistratura onoraria era, tradizionalmente, quello della giustizia c.d. minore; inoltre non poteva essere “indiscriminato”, perché il limite di utilizzo dei magistrati onorari si arrestava in primo grado dinanzi alla competenza del tribunale, giudice collegiale all’epoca dell’entrata in vigore della Carta costituzionale, che infatti vieta l’assegnazione al magistrato onorario delle «funzioni attribuite a giudici singoli».

Fa eccezione, ma ne è chiara la ratio, la previsione (il 3° comma dell’art. 106, Cost.) che consente ai professori ordinari di materie giuridiche e agli avvocati con quindici anni d’esercizio, iscritti negli albi speciali per le giurisdizioni superiori, di essere designati dal CSM, per meriti insigni, ad integrare le Sezioni della Corte di Cassazione.

Vi è stata, poi, com’è noto, un’evoluzione nel ricorso alla magistratura onoraria, puntualmente ricostruita, da ultimo, dalla Consulta nella sentenza n. 41 del 2021. E veniamo così alla seconda prospettiva di osservazione, che considera, appunto, l’utilizzo “massivo” dei giudici onorari per sopperire alle croniche carenze della giustizia, i cui dati di contenzioso non hanno pari, quanto meno a livello europeo, così che l’allargamento del novero dei soggetti chiamati a esercitare la funzione giurisdizionale è servita ad evitare la paralisi del sistema, soprattutto nel settore civile, ma è stata possibile grazie a un impiego tutt’altro che parziale, temporaneo e, dunque, straordinario di queste figure.

Come sta dimostrando plasticamente il contenzioso sviluppatosi proprio a ridosso della decisione della Corte di giustizia, si è avuto per decenni un inserimento sovente, continuativo, sul piano della quantità, e significativo, sul versante della qualità delle funzioni, nell’organizzazione del settore giustizia, con l’esercizio di attività non solo, e non sempre, di c.d. giustizia minore, e con compensi, connessi alla quantità dell’attività prestata, che hanno superato la caratteristica dell’indennità, per assumere connotazioni e continuità di vero e proprio corrispettivo. In questo senso, riprendendo i concetti riportati nella domanda, non credo si possa escludere, aprioristicamente e, forse, pregiudizialmente, che l’attività svolta abbia di fatto assunto i tratti di «un rapporto di lavoro, nei termini tradizionali». Ne discende che, con riferimento a queste situazioni, che sono al contempo “patologiche” – se riferite a un funzionamento ordinario dell’attività giurisdizionale – ma strutturali, se si guarda alla durata e alla consistenza che ha avuto negli anni, la verifica della possibilità di riconoscere diritti che presuppongano la qualificazione di lavoratore subordinato non può essere, ripeto, esclusa in linea di principio e va invece, come ricordano proprio i giudici di Lussemburgo, verificata dal giudice nazionale, caso per caso.

Altro e differente discorso è poi quello della possibilità di rendere stabile questo inserimento nell’organizzazione, che tocca un aspetto ancora diverso, che si affronterà più avanti.

C’è però il terzo profilo di osservazione, che prende le mosse dall’ultimo, in ordine di tempo, assetto normativo della magistratura onoraria: il legislatore del 2017, sebbene attraverso disposizioni non sempre ineccepibili e forse migliorabili, riconduce queste figure a una dimensione più aderente alla ratio istitutiva della magistratura c.d. laica, più coerente con il dettato costituzionale e, probabilmente, meno foriera di abusi. 

Marco Macchia

Confesso sin d’ora che ho qualche difficoltà rispetto ai termini e ai concetti impiegati nella domanda. Nella prospettiva pubblicistica chi presta la propria attività al servizio di pubbliche amministrazioni vanta un duplice rapporto: di servizio, che sta ad indicare la prestazione lavorativa offerta in cambio di una retribuzione, e d’ufficio, in quanto titolare di una componente dell’organizzazione amministrativa e di una sfera di funzioni pubbliche. Seguendo questa prospettiva, il personale onorario potrebbe essere definito come quello “non professionale”, nel senso che vanta un rapporto di ufficio mentre il rapporto di servizio è secondario, quasi inesistente. L’esempio dell’assessore è emblematico: il ruolo è conferito secondo un criterio di rappresentanza politica, è a termine, il compenso non è un corrispettivo del servizio prestato ma un’indennità, e lo scambio tra lavoro e retribuzione (l’aspetto professionale) è ridotto: per fare un esempio, l’assessore non è tenuto al rispetto di un preciso orario di lavoro. In altre parole, è titolare di un ufficio pur non vantando un rapporto di servizio.

Visto in questi termini, per rispondere all’interrogativo, l’“onorarietà” nell’esercizio delle funzioni pubbliche è la titolarità di un ufficio secondo un criterio di rappresentanza politica o di rappresentanza di interessi in cui l’obbligo di prestare il proprio servizio a favore dell’amministrazione sorge in corrispondenza del rapporto di ufficio e si estingue con quest’ultimo. Essa risponde al principio democratico, e non a quello meritocratico tipico del personale professionale.

Se ciò è vero, il magistrato onorario dovrebbe vantare unicamente un rapporto d’ufficio, mentre il rapporto di servizio dovrebbe essere assolutamente recessivo, dato il diverso inquadramento della magistratura onoraria rispetto a quella “di professione”. Ne sono una dimostrazione la nomina per chiamata, la temporaneità, il regime indennitario. Qui però emerge un punto di crisi rilevante, nel senso che il funzionario onorario dovrebbe essere impiegato a tempo parziale, mentre sempre più spesso l’esercizio delle funzioni del giudice onorario assorbe l’intera capacità lavorativa del titolare dell’ufficio. Questa situazione di fatto deforma la costruzione teorica sopra narrata, con l’effetto che il rapporto di servizio cacciato dalla “porta”, rientra dalla “finestra”. Per tale via il rapporto di servizio onorario del giudice assomiglia sempre più ad un rapporto di lavoro, addirittura subordinato, a cui la Corte di giustizia tende di conseguenza a riconoscere le misure minime di tutela proprie dell’ordinamento europeo. Non vi è dubbio che l’urgenza della “natura delle cose”, dimostrata dal carico di lavoro della giustizia onoraria, venga a snaturare e a confondere l’originaria onorarietà del titolare dell’ufficio. 

Carla Musella

La forzatura relativa alla ricevibilità della pregiudiziale che ho evidenziato nella precedente risposta nasce peraltro da lontano ed è il punto di arrivo di una vicenda che parte, volendo concentraci sugli ultimi anni, dalla richiesta della Commissione europea del 16 ottobre 2015 in cui venne contestato formalmente all’Italia il trattamento giuridico dei giudici onorari proprio sotto il profilo dell’assenza di un periodo di ferie retribuito, di una disciplina dell’orario di lavoro e della mancanza di un trattamento previdenziale ed assistenziale. Il Governo italiano ha risposto il 30 novembre 2015 negando l’esistenza di un rapporto di lavoro per l’assenza di direttive, definendo appunto i magistrati come funzionari onorari che svolgono mansioni semplici rispetto a quelle dei magistrati professionali e che esercitano spontaneamente le funzioni per dovere civico [sul punto si veda A. Proto Pisani, La magistratura onoraria tra Commissione europea e (tentata) furbizia italiana, in Foro it., 2018, V, 42 ss].

È evidente che la situazione attuale di fatto della magistratura onoraria non corrisponde alla figura del funzionario onorario. Basta leggere i dati contenuti nelle relazioni dei Presidenti di Corte d’appello che inaugurano l’anno giudiziario per verificare la mole di contenzioso civile definito dai giudici di pace e dai giudici onorari in generale e la conferma di tale “deviazione” viene indirettamente dalla sentenza n. 41/2021 della Corte costituzionale ove si afferma la contrarietà alla Costituzione delle norme che hanno previsto la istituzione dei giudici aggregati di Corte d’appello, inseriti nei collegi, laddove l’art. 106, Cost. contempla solo lo svolgimento delle funzioni monocratiche per i giudici onorari [per una lettura critica della vacatio stabilita da questa sentenza, in una analisi di insieme del ruolo di “decisore politico” che talvolta assume il giudice costituzionale,  si veda l’articolo di  A. Ruggeri, pubblicato in questa Rivista, il 13 aprile 2021, Vacatio sententiae alla Consulta, nel corso di una vicenda conclusasi con un anomalo “bilanciamento” tra un bene costituzionalmente protetto e la norma sul processo di cui all’art. 136 Cost. (nota minima alla sent. n. 41 del 2021).

Il vero nodo è che la giustizia civile italiana, per i numeri elevatissimi del contenzioso, non può reggere con i soli magistrati togati e d’altro canto questa situazione, che si è accentuata negli ultimi anni, è comune ad altri paesi europei che fanno largo uso della c.d. magistratura laica, termine certamente preferibile a quello di onoraria, che peraltro è contenuto nella Costituzione italiana. Se questo era vero già nel 1991 quando è stato istituito il giudice di pace, ancor di più lo è adesso che vi è una pressione fortissima a rendere più veloce la risposta della giustizia soprattutto civile.

Da ultimo vorrei sottolineare che questo problema è ancor più accentuato nel contesto della pandemia da COVID – SARS 2 con le difficoltà di tenere e portare a completamento il concorso per il reclutamento dei magistrati togati, a suo tempo rinviato, e per la crescita dell’arretrato dovuto alle chiusure degli uffici giudiziari e ai rinvii imposti dalla pandemia.

Quindi non si può negare che i giudici onorari svolgano un’attività di lavoro considerevole. Dalla più volte citata ordinanza di rinvio del giudice di pace di Bologna risulta che la ricorrente aveva depositato oltre 400 sentenze penali e oltre 1000 decreti di archiviazione tenendo due udienze monocratiche settimanali anche in materia di immigrazione. Parlare in questi casi di dovere civico sembra una ipocrisia giuridica.

Se dal piano del fatto e dell’innegabile esistenza di un’attività di lavoro, a volte intensa, dei giudici onorari sia di pace, che di Tribunale  e aggregati di Corte d’appello, con inserimento nell’organizzazione degli uffici giudiziari, ci trasferiamo sul piano giuridico e della giurisprudenza di legittimità e della Corte costituzionale riscontriamo una pacifica definizione del giudice onorario come funzionario onorario.

Appare opportuno richiamare una delle tante sentenze del giudice di legittimità per delineare proprio la figura del giudice di pace come funzionario onorario. Si tratta di una vicenda in cui è stato respinto un ricorso proposto avverso una sentenza che aveva negato al giudice di pace la corresponsione della indennità prevista dall’art. 11, c. 3 della legge n. 374/1991 richiesta per il periodo di non attività per la sospensione dei termini processuali.

Nella sentenza 20 settembre 2019, n. 25767 la Corte di Cassazione  sui giudici di pace così motiva “pur non potendo sussistere dubbi sul fatto che la funzione giurisdizionale è esercitata dai magistrati ordinari e che di tale categoria fanno parte sia i giudici di carriera che quelli onorari (v. gli artt. 102,104 e 105 Cost) - non è casuale la circostanza che, già prima dell'entrata in vigore della Carta Fondamentale del 1948, il RD 30 gennaio 1941 n. 12 art. 4, distinguesse “in due diversi commi le due categorie di magistrati ordinari, stabilendo nel comma 1 che l’ordine giudiziario “è costituito” dai magistrati cd. togati e nel secondo che “appartengono all’ordine giudiziario” anche gli altri magistrati cd. Onorari” (così, in motivazione, Cass. Sez. Un., 9 novembre 1998, n. 11272).

Da tale premessa poi la Corte ricava l’affermazione della “non omogeneità tra la figura del funzionario onorario e quella del pubblico dipendente (qual è, invece, il magistrato togato), “perché la prima si rinviene ogni qualvolta esista un rapporto di servizio con attribuzione di funzioni pubbliche, ma manchino gli elementi caratterizzanti dell’impiego pubblico, quali la scelta del dipendente di carattere prettamente tecnico-amministrativo effettuata mediante procedure concorsuali (che si contrappone, nel caso del funzionario onorario, ad una scelta politico-discrezionale); l’inserimento strutturale del dipendente nell’apparato organizzativo della P.A. (rispetto all'inserimento meramente funzionale del funzionario onorario); lo svolgimento del rapporto secondo un apposito statuto per il pubblico impiego (che si contrappone ad una disciplina del rapporto di funzionario onorario derivante pressoché esclusivamente dall'atto di conferimento dell'incarico e dalla natura dello stesso); la diversità concerne anche la durata, che è tendenzialmente indeterminata nel rapporto di pubblico impiego, a fronte della normale temporaneità dell’incarico onorario” (così, tra le tante, in motivazione, Cass. Sez. Lav., 5 febbraio 2001, n. 1622; per un’applicazione recente si veda anche, in motivazione, Cass. Sez. Un., sent. 31 maggio 2017, n. 13721).

Concludendo sul punto, non vi è dubbio che la Costituzione delinei come funzionari onorari i giudici onorari e tale lettura è in un certo senso avallata dalla sentenza ultima della Corte costituzionale n. 41/2021 che traccia un excursus storico del ruolo di tali magistrati onorari ribadendo l’importanza del secondo comma dell’art. 106, Cost., con esclusione di qualsiasi lettura evolutiva della norma fondamentale, laddove affida ai giudici onorari solo le funzioni attribuite ai giudici singoli.

Tuttavia, è innegabile, a mio avviso, che il ruolo di fatto della magistratura onoraria nel nostro ordinamento renda spesso non coincidente la figura “astratta” del funzionario onorario con i giudici non togati.  

3. La giurisprudenza del Consiglio di Stato ha escluso la possibilità di riconoscere al magistrato onorario lo status giuridico di pubblico dipendente a tempo pieno o parziale nell’ambito della magistratura. Condividete questo orientamento o lo ritenete superabile, e sulla base di quali argomenti? 

Edoardo Ales

Da quanto evidenziato in precedenza mi pare ovvio derivare, sul piano teorico, che il magistrato realmente onorario non può essere classificato come pubblico dipendente al pari di un magistrato professionale. Sul piano pratico, invece, il discorso è, come detto, molto diverso e passa, inevitabilmente, come sottolineato dal Consiglio di Stato, dalla Corte di Cassazione e, in apicibus, dalla Corte Costituzionale, da una riflessione sul tema del reclutamento. Il ‘vero’ magistrato onorario si presta, non è reclutato. Il sistema in vigore prevede, invece, degli elementi di selezione non comparabili al pubblico concorso che, però, preludono all’inserimento in un ‘ruolo’ con tanto di dotazione organica che ricorda, appunto, il reclutamento, richiedendo anche l’esito positivo di un tirocinio e determinando l’assegnazione a una sede. Sta di fatto, tuttavia, che non presentando caratteri di analogia con il reclutamento dei magistrati professionali, non può dare accesso alla magistratura professionale. 

Umberto Gargiulo

Il quesito qui incrocia la problematica del reclutamento e il ruolo che s’intende oggi attribuire al concorso pubblico: tematica che, ovviamente, travalica i confini di questa riflessione, ma che richiede, a mio avviso, un approccio pragmatico, quanto al tema più in generale, e per converso - non sembri una contraddizione - di estremo rigore, quanto allo specifico ambito esaminato.

Sul primo fronte è indubbio come lo strumento del concorso pubblico richieda, oggi più che mai, un serio ripensamento che accantoni qualsiasi approccio ideologico per importare un’ampia e diversificata strumentazione di verifica delle competenze: in questo senso, forse, gli strumenti selettivi impongono una revisione sostanziale, che investe tutto il comparto pubblico e la sua capacità di selezionare i soggetti più idonei a ricoprire le funzioni da assegnare.

Al contempo però, come ha ricordato la Consulta proprio con riferimento alla categoria dei giudici onorari, in sostanza il pubblico concorso qui viene in rilievo non tanto, e non solo, come strumento per la scelta dei “migliori” – e dunque in una prospettiva strumentale a garantire imparzialità e (in questo senso, soprattutto) buon andamento – ma risulta funzionale «a concorrere ad assicurare la separazione del potere giurisdizionale dagli altri poteri dello Stato e la sua stessa indipendenza» (così Corte Cost. n. 41/2021) quale elemento fondante l’assetto ordinamentale della Repubblica.

La previsione di una selezione che – dietro la pressione dei “numeri” – volesse realizzare le predette finalità, finirebbe allora per rimettere in discussione la caratteristica stessa, onoraria, dell’attribuzione di talune funzioni giurisdizionali, radicando come strutturale una soluzione che il Costituente disegna come straordinaria, nel senso letterale del termine.

Va anche aggiunto che le ipotesi di cui si discute sono in qualche modo connesse al tentativo, sin qui fallito, di “stabilizzazione” della magistratura onoraria; un termine, quello di stabilizzazione, che sotto un’unica etichetta raccoglie forme diverse di superamento del precariato, buona parte delle quali non avallate dalla giurisprudenza costituzionale, proprio per il rischio di aggiramento del sistema del concorso pubblico, che dovrebbe essere tendenzialmente aperto, e per il coevo rischio di trattare in maniera omogenea posizioni per le quali l’inserimento nell’organizzazione ha avuto luogo con forme e modalità tra loro molto distanti. 

Marco Macchia

A mio parere non è il Consiglio di Stato ad aver escluso la possibilità di riconoscere al magistrato onorario lo status giuridico di pubblico dipendente, bensì è il legislatore. Quest’ultimo ha chiaramente statuito, con l’art. 3, comma 3, del d.lgs. n. 116/2017, nell’esercizio della propria potestà discrezionale che l’incarico di magistrato onorario non determina in nessun caso un rapporto di pubblico impiego. Dal che se ne deduce che l’inquadramento della magistratura onoraria è assimilabile alla magistratura professionale unicamente sotto un profilo funzionale, e non anche per lo status giuridico, in conformità alla regola derivante dai principi costituzionali per i quali l’esercizio delle funzioni giurisdizionali è svolto in via istituzionale da magistrati di professione, istituiti e regolati dalle norme sull’ordinamento giudiziario e la cui nomina avviene per concorso (art. 102, comma primo, e art. 106 comma primo, Cost.). Pertanto, lo status di magistrato deve essere tenuto distinto dall’esercizio concreto delle funzioni giudicanti, giacché il legislatore nella sua autonomia ha escluso per i magistrati onorari la costituzione in via di fatto di un rapporto di pubblico impiego. A questa scelta seguono coerentemente le altre in tema di indennità riconosciuta ai magistrati onorari, di disciplina degli oneri previdenziali (rientranti nella gestione separata), di sanzioni disciplinari e di ambito di competenza dei giudici di pace. Si ritiene che vi sia armonia tra tale decisione del legislatore e la regola costituzionale dell’art. 106 secondo cui il principio di equiparazione tra magistratura onoraria e professionale vale solo dal punto di vista funzionale (e non in termini di status), confermando che “i magistrati ordinari costituiscono l’ordine giudiziario, mentre i magistrati onorari vi appartengono”, come si ricava dall’art. 4 della legge sull’ordinamento giudiziario.

Personalmente ritengo che detta opzione legislativa sia condivisibile a patto che quest’ultima sia posta in equilibrio con alcune tutele lavoristiche da riconoscere al giudice onorario, preso atto del ruolo essenziale da questo svolto per il buon funzionamento del sistema giustizia. Come d’altronde riconosciuto nella comunicazione della Commissione Europea nel caso EU Pilot 7779/15/EMPL in cui era preannunciata l’apertura di una procedura di infrazione a danno dell’Italia per contrasto con la disciplina eurounitaria della disciplina nazionale sul servizio prestato dai magistrati onorari, ovvero nella comunicazione della Presidente della Commissione in risposta alle petizioni del Parlamento europeo in cui si invitava l’Italia a trovare un equo compromesso sulla “situazione lavorativa” dei giudici di pace, ovvero ancora nella Raccomandazione CM/Rec (2010)12 del Comitato europeo per i diritti sociali in punto di remunerazione dei giudici onorari in caso di malattia, maternità o paternità e a seguito del pensionamento.

Addivenire per scorciatoie ad una parità di trattamento in ragione della (presunta) parità di funzioni – concetto quest’ultimo non condivisibile, come sta a dimostrare la pronuncia della Corte costituzionale sull’impossibilità di assegnare i magistrati onorari a un collegio di appello – sarebbe inammissibile e contrario alla certezza del diritto. Ragionare, invece, su un differente assetto della giustizia onoraria da parte del legislatore (magari anche superando il concetto stesso di onorarietà e temporaneità, pure per non sprecare le competenze già acquisite), all’interno di una riforma complessiva del processo in un’ottica di snellimento e forte riduzione dei tempi, appare fortemente auspicabile. 

Carla Musella

Fin quando nel nostro ordinamento rimarrà la regola del pubblico concorso per l’accesso alla magistratura professionale, ai giudici onorari non può essere riconosciuto lo status giuridico di pubblico dipendente a tempo pieno o parziale nell’ambito della magistratura.

Il Consiglio di Stato differenzia la magistratura, rispetto al pubblico impiego, con argomentazioni condivisibili laddove (sentenza 9 dicembre 2020 n. 7772) afferma che quella del magistrato professionale è una carriera speciale di diritto pubblico (art. 3 d.lgs. n.165/2001) in quanto sottende un rapporto di servizio inerente ad una funzione espressiva di sovranità. Funzione espressiva di sovranità: è su questo elemento della inerenza della magistratura professionale ad una funzione espressiva di sovranità che occorre soffermarsi per comprendere la particolare delicatezza della funzione giurisdizionale espressione di un potere autonomo e indipendente dagli altri poteri. Questo orientamento del giudice amministrativo non credo sia superabile proprio perché attiene ai fondamenti dello stato democratico. Non vi è solo la regola del pubblico concorso, così come in tutto il settore pubblico, ma la necessità che la funzione giurisdizionale sia, in linea di massima svolta da magistrati professionali. In proposito vorrei richiamare proprio la sentenza della Corte costituzionale n. 41/2021 laddove afferma: “Tale assetto, che deriva dall’art. 106, primo e terzo comma, Cost., costituisce, come si evince anche dai lavori preparatori, il punto di arrivo di un complesso dibattito, in sede di lavori dell’Assemblea Costituente, riguardo alle modalità più idonee di assunzione dei magistrati in coerenza con le scelte fondamentali in ordine all’autonomia e all’indipendenza dell’ordine giudiziario da ogni altro potere (art. 104, primo comma, Cost.) e alla soggezione del giudice solo alla legge (art. 101, secondo comma, Cost.), nonché al divieto di istituzione di giudici straordinari o giudici speciali (art. 102, secondo comma, Cost.). La regola generale del pubblico concorso è stata individuata come quella più idonea a concorrere ad assicurare la separazione del potere giurisdizionale dagli altri poteri dello Stato e la sua stessa indipendenza, a presidio dell’ordinamento giurisdizionale, posto dalla Costituzione, nel Titolo IV della sua Parte II, quale elemento fondante dell’ordinamento della Repubblica.”.

In altri termini il pubblico concorso non è solo la modalità con cui si realizza la scelta dei migliori, con un percorso comune a quanto previsto per le assunzioni nella pubblica amministrazione (art. 97), ma è anche strettamente funzionale ad assicurare la separazione del potere giurisdizionale dagli altri poteri. 

4. Ritenete possibile, in una prospettazione alternativa e subordinata, il riconoscimento del rapporto di impiego pubblico nell’ambito del personale amministrativo del Ministero della Giustizia?

Edoardo Ales

Al di là della più volte evidenziata contraddizione sul piano teorico, sul piano pratico la soluzione del riconoscimento di un rapporto (contrattualizzato) analogo a quello del personale amministrativo del Ministero della Giustizia non mi pare percorribile per l’evidente incommensurabilità delle prestazioni svolte dai due gruppi professionali. In particolare, non mi sembra assimilabile l’amministrazione della giustizia con l’esercizio della funzione giurisdizionale. In più, una simile soluzione proporrebbe un notevole problema legato alla natura subordinata del rapporto di lavoro, tipica del personale contrattualizzato, che risulta del tutto incompatibile con il requisito dell’indipendenza inteso nel senso di autonomia decisionale del giudice.

Umberto Gargiulo

Tenderei ad escludere questa possibilità perché si tratta di una soluzione che forse riuscirebbe ad aggirare parte degli ostacoli esaminati in precedenza, ma provocando due diverse incoerenze di sistema: per un verso determinerebbe l’assimilazione, sul piano della regolazione, del rapporto di lavoro di soggetti cui sono assegnati compiti assai differenti e, soprattutto, riconducibili a due diversi ambiti d’intervento dello Stato, con una sovrapposizione tutt’altro che positiva in un contesto, quello della separazione dei poteri, la cui centralità è stata ribadita di recente dal Giudice delle leggi (Corte Cost. n. 41/2021); per altro verso rischierebbe di incidere proprio sul profilo dell’indipendenza, centrale nella vicenda esaminata, che costituisce un requisito fondamentale (anche) dell’attività giurisdizionale rimessa ai giudici onorari e ne risulterebbe potenzialmente compromesso.

Marco Macchia

Non mi sembra ci sia spazio alcuno per riconoscere ai magistrati onorari un rapporto di impiego pubblico nell’ambito del personale amministrativo del Ministero della Giustizia. In primo luogo, detto personale ministeriale vanta un rapporto di lavoro privato con l’amministrazione, ossia nel rispetto dei contratti collettivi, e non di impiego pubblico. In secondo luogo, le funzioni svolte sono diverse: il magistrato onorario ha competenze tecnico-giuridiche per redigere la sentenza, istituisce interamente il processo e decide la causa, mentre non ha competenze amministrative. In terzo luogo, essa costituirebbe una sorta di stabilizzazione automatica in assenza del requisito concorsuale (sebbene sia noto che anche i magistrati onorari instaurano il loro rapporto con l’amministrazione in seguito al superamento di un concorso per titoli, in passato previsto dagli artt. 4 e 4-bis l. n. 374 del 1991) contraria alla regola meritocratica dell’art. 97, Cost. In quarto luogo, tale riconoscimento rappresenterebbe una palese violazione dell’obbligo costituzionale di indipendenza dell’ordine giudiziario, a cui i magistrati onorari “appartengono” come sopra precisato. 

Carla Musella

Riterrei di no perché questo non corrisponde alla funzione giurisdizionale svolta dai giudici onorari. Sarebbe un ennesimo pasticcio all’italiana perché il giudice onorario svolge funzioni giurisdizionali e non amministrative. Occorre riportare tuttavia, e questo è un nodo fondamentale, la magistratura onoraria nell’alveo delle regole costituzionali, anche se questo è l’aspetto più problematico e difficile che richiede uno sforzo di riforma dell’intera giustizia civile.  

5. La Corte di Cassazione, sulla scorta della giurisprudenza costituzionale, ha costantemente affermato che il servizio onorario non è equiparabile al rapporto di impiego pubblico, pena l’alterazione della configurazione tipica della struttura dell’ordinamento giudiziario italiano che si fonda sui due pilastri della magistratura togata, di tipo professionale, e della magistratura onoraria. I magistrati onorari, quindi, sono giudici “semiprofessionali” che restano fuori dal perimetro del rapporto di pubblico impiego e della subordinazione?

Edoardo Ales

Fermo restando quanto detto sul piano teorico, dal punto di vista pratico, il problema di fondo è costituito non tanto dalla astratta qualificazione del rapporto, ma dalla modalità concreta di inserimento della prestazione offerta dal magistrato onorario all’interno dell’ordinamento giudiziario. In particolare, una volta esclusa la subordinazione derivante dal contratto di lavoro o l’inserimento organico frutto di un atto amministrativo, l’unica soluzione che rimane è quella del coordinamento di una prestazione autonoma consistente, in concreto, nell’esercizio indipendente della funzione giurisdizionale. D’altro canto, questa sembrerebbe anche essere la soluzione adottata dal legislatore, almeno sul versante previdenziale, laddove prevede l’iscrizione del giudice onorario alla Gestione Separata dell’INPS in assenza di obblighi assicurativi derivanti dall’iscrizione ad albi professionali. Questa soluzione, tuttavia, si scontra con il divieto, per me inspiegabile, di ricorso alle collaborazioni coordinate e continuative da parte delle Pubbliche Amministrazioni, sostituite dalle collaborazioni autonome. Queste ultime, tuttavia, escludono qualsiasi forma di coordinamento negoziato tra le parti del rapporto, contrariamente a quanto previsto, ora in forma esplicita, dall’art. 409 c.p.c., e possono essere utilizzate esclusivamente per attività di studio o di consulenza. De iure condendo, la soluzione mi parrebbe essere quella della reintroduzione, anche soltanto per i giudici e procuratori ‘onorari’, della possibilità di ricorrere alle collaborazioni coordinate e continuative, predisponendo un modello di accordo di coordinamento che salvaguardi le esigenze dell’amministrazione e dia concreta attuazione ai limiti legali già imposti rispetto allo svolgimento della prestazione nell’ottica di consentire la pluricommittenza in favore del giudice.

Umberto Gargiulo

Credo vadano tenuti ben distinti i due profili interessati dalla domanda. Un aspetto è la possibilità di qualificare il magistrato onorario quale dipendente pubblico, altro e ben distinto aspetto è se la prestazione resa, quanto al profilo oggettivo – più che la figura che pone in essere l’attività sul piano soggettivo – resti fuori dal perimetro della subordinazione.

Se, per tutte le ragioni dette, che richiamano una giurisprudenza assolutamente granitica, coerente con la ratio istitutiva della magistratura onoraria, va escluso un riconoscimento “di fatto” di un rapporto di lavoro pubblico, in assenza di procedura concorsuale di accesso all’impiego e alla luce delle caratteristiche fisiologiche di qualsiasi servizio onorario, che è privo dei connotati di continuità, esclusività, stabilità, discorso più articolato riguarda il tema della subordinazione.

In realtà, i tratti caratterizzanti la magistratura onoraria, come delineati dal legislatore del d.lgs. 13 luglio 2017, n. 116 sembrano in grado di assicurare un’adeguata coerenza tra l’impegno richiesto (settimanalmente e complessivamente, stanti i limiti massimi di utilizzo), le incompatibilità imposte e l’impiego per lo svolgimento di funzioni giurisdizionali minori.

Altro discorso riguarda il concreto utilizzo che si ha o, forse meglio, si è avuto negli anni, di talune figure di magistrati onorari (si pensi ai giudici di pace, ma non solo). Su questo versante, seppure vada negata la conversione del rapporto a termine, non può escludersi che vi sia stato un ricorso alla magistratura onoraria in certo qual modo “distorto” – proprio quanto ai profili della continuità d’impegno richiesto, della frequenza di esso, che veniva semmai ad assumere caratteri tali da impedire (ancora una volta “di fatto”) lo svolgimento di altra attività lavorativa, congiunti al grado di relazione con l’ufficio di riferimento – che porti a rinvenire, nel singolo caso, una continuità d’inserimento nell’organizzazione idonea a costituire la premessa del riconoscimento di un vincolo di subordinazione: una qualificazione che, non a caso, ci ricorda la stessa Corte di giustizia, «spetta, in ultima analisi, al giudice nazionale».

Sul versante interno, del diritto nazionale, escludere aprioristicamente la qualificazione sarebbe impossibile, stante il vincolo d’indisponibilità del tipo; quanto alla disciplina eurounitaria ancor meno può escludersi, come meglio si vedrà, l’applicazione di singole discipline che presuppongono criteri tutt’altro che stringenti, in presenza di «prestazioni reali ed effettive, che non sono né puramente marginali né accessorie e per le quali percepisca indennità aventi carattere remunerativo» per usare le parole della Corte di giustizia.

È però evidente che situazioni siffatte, non prive di connotati patologici, riguardino soprattutto il passato e non a caso hanno investito i tribunali in seguito all’accantonamento del tentativo di stabilizzazione di tali figure. 

Marco Macchia

Come sopra precisato, l’appartenenza “meramente funzionale” della magistratura onoraria all’ordine giudiziario non implica in alcun modo la costituzione di un rapporto di impiego pubblico. La legge lo vieta espressamente, perciò i giudici onorari restano per forza fuori da questo perimetro.

Discorso più complesso, invece, è se tali giudici “semiprofessionali” restino fuori anche dalla subordinazione. Teoricamente, il rapporto di servizio onorario esula dalla nozione giuridica di rapporto di lavoro, sia subordinato che autonomo (Cass., Sez. Un., n. 5431/2008). In concreto, però, i magistrati onorari, al pari dei magistrati ordinari, esercitano la giurisdizione in materia civile e penale alle medesime condizioni (in quanto tenuti rispetto delle tabelle indicanti la composizione dell’ufficio e degli ordini di servizio del capo dell’ufficio e dei provvedimenti organizzativi del C.S.M., giudicati sulla base dei medesimi criteri di valutazione di professionalità, tenuti alla costante reperibilità, soggetti, sotto il profilo disciplinare ad obblighi analoghi a quelli dei magistrati professionali). Orbene, proprio questo profilo è stato valorizzato dalla Corte di giustizia, la quale afferma che «i giudici di pace svolgono le loro funzioni nell’ambito di un rapporto giuridico di subordinazione sul piano amministrativo, che non incide sulla loro indipendenza nella funzione giudicante, circostanza che spetta al giudice del rinvio verificare»; difatti, un giudice di pace, nell’ambito delle sue funzioni, «effettua prestazioni reali ed effettive, che non sono né puramente marginali né accessorie, e per le quali percepisce indennità aventi carattere remunerativo», per cui «può rientrare nella nozione di “lavoratore”». (punti 112 e 113).

In questi termini, emerge una evidente contraddizione tra il concetto nazionale di “onorarietà” e la lettura sostanzialistica offerta dalla Corte di giustizia. Secondo quest’ultima, a prescindere dalla qualificazione giuridica data dall’ordinamento statale, i giudici onorari sono soggetti a precise condizioni di lavoro, sono sottoposti a potere disciplinare, devono rispettare le tabelle che indicano la composizione dell’ufficio di appartenenza, le quali disciplinano nel dettaglio e in modo vincolante l’organizzazione del lavoro, compresi l’assegnazione dei fascicoli, le date e gli orari di udienza. Per queste ragioni vanno considerati “lavoratori” ai sensi della direttiva dell’Unione. Nondimeno, ciò non pregiudica la facoltà degli Stati di prevedere l’esistenza di uno statuto particolare che disciplini l’ordine della magistratura, a patto che si rispettino le tutele minime del lavoro. 

Carla Musella

Da quanto esposto al punto precedente non vedo come si possa superare questo assetto costituzionale. Al tempo stesso su un piano più strettamente giuslavoristico vorrei sottolineare come proprio la nozione di lavoratore eurounitario comporta il riconoscimento di alcuni diritti fondamentali ai magistrati onorari e, al tempo stesso, la possibilità di risarcire il danno in caso di abuso del lavoro a tempo determinato.

Mi sembra condivisibile la strada indicata da Edoardo Ales di una configurazione de iure condendo per alcune figure di magistrati onorari della collaborazione coordinata e continuativa, tenendo conto anche dell’evoluzione del diritto del lavoro, alimentata dal diritto eurounitario, del progressivo avvicinamento delle tutele tra i diversi tipi di lavoro attraverso l’estensione di diritti fondamentali, un tempo applicabili solo al lavoro subordinato, a vari tipi di attività lavorativa. 

6. La Corte costituzionale, con la sentenza 18 novembre 2020, n. 267, ha dichiarato illegittimo l’art. 18, c.1, d. l. 25 marzo 1997, n. 67, conv. in l. 23 maggio 1997, n. 135, nella parte in cui non prevede che il Ministero della Giustizia rimborsi al giudice di pace le spese di difesa sostenute nei giudizi di responsabilità civile, penale e amministrativa, promossi per fatti di servizio e definiti con provvedimento di esclusione della responsabilità, considerando del tutto irragionevole l’esclusione dei magistrati onorari dalla tutela accordata solo ai magistrati togati, in considerazione dell’identità della funzione del giudicare e della sua primaria importanza costituzionale, nonché della necessità di garantire un’attività serena e imparziale, non condizionata dai rischi economici conseguenti ad azioni di responsabilità infondate.

Ritenete che questa pronuncia possa aprire le porte a nuove questioni di legittimità costituzionale o che l’iniziativa spetti ora al Parlamento?

Edoardo Ales

Alla luce di quanto risposto in precedenza, mi pare di poter ritenere assolutamente condivisibili le conclusioni alle quali è giunta la Corte costituzionale, attenendo la garanzia in questione all’esercizio della funzione giurisdizionale, del quale non vi è possibilità di dubitare. Questo principio vale per tutte le disposizioni che attengono detto esercizio e, dunque, dovrebbe essere affermato o eventualmente opportunamente circoscritto sulla base di considerazioni oggettive, dal legislatore, onde evitare il susseguirsi di questioni di costituzionalità.

Umberto Gargiulo

La decisione della Corte costituzionale è pienamente condivisibile, in quanto inerente all’esercizio della funzione giurisdizionale e dunque alla necessità di tutelare la “serenità” di chiunque la eserciti, anche quale elemento di garanzia indiretta della terzietà e della stessa indipendenza. In questo senso la decisione della Consulta, centrata sulla ratio dell’istituto esaminato, prescinde dalla qualificazione giuridica delle posizioni del giudice professionale e del giudice onorario, collegandosi piuttosto alla funzione esercitata, che viene ad essere tutelata. Da questo punto di vista la previsione normativa, all’esito dell’intervento della Corte, non è dissimile da quanto accade anche in altri contesti pubblici, ove è previsto il rimborso delle spese di patrocinio ai dipendenti dell’amministrazione, al ricorrere di talune condizioni.

Per questo motivo, la vicenda non appare destinata a generare ulteriori connessioni con i profili più generali della questione inerente alla qualificazione della figura dei giudici onorari.

L’intervento del Parlamento non appare, a rigore, necessario per l’operatività della norma, che è destinataria di una pronuncia d’illegittimità parziale; altro discorso è se, nell’esercizio della discrezionalità propria del legislatore, si dovesse provvedere a una diversa delimitazione dei requisiti di accesso a quanto previsto dalla disposizione. 

Marco Macchia

L’estensione dell’obbligo legale di rimborso al giudice onorario delle spese di difesa sostenute nei giudizi di responsabilità civile, penale e amministrativa, promossi per fatti di servizio e conclusisi con provvedimento di esclusione della responsabilità, è coerente con la regola della parità di funzioni rispetto ai magistrati ordinari. Svolgendo i giudici onorari la “funzione magistratuale” in concreto, a prescindere dall’appartenenza ad una precisa categoria, emergono nei fatti finalità di difesa che sono identicamente avvertite dai magistrati onorari e da quelli ordinari.

Corre, però, l’obbligo di precisare che tale diritto al rimborso delle spese è figlio appunto dell’equiparazione funzionale – cioè lo svolgimento dell’ “attività giurisdizionale” nel suo complesso – che nulla a che vedere con lo status ovvero con il riconoscimento del rapporto di lavoro subordinato. In questa logica, la sentenza del giudice delle leggi si inserisce in un solco già tracciato e non mi sembra apra le porte a nuove questioni di legittimità costituzionale. Appare, invece, sotto tale profilo molto più dirompente l’arresto della Corte di giustizia che riconosce ai fini europei la natura di lavoro subordinato dell’incarico di magistrato onorario.

Resta comunque il fatto che un’iniziativa legislativa al riguardo è altamente auspicabile, data l’evidente complessità allo stato attuale della disciplina giuridica della giustizia onoraria. 

Carla Musella

La soluzione adottata dalla Corte costituzionale è ineccepibile ed è fondata proprio sulla funzione di giudicare che è identica per il giudice ordinario e per il giudice di pace. Ed è lo svolgimento della funzione giurisdizionale che comporta il riconoscimento di alcune regole e benefici anche ai giudici onorari, come quella del rimborso delle spese di patrocinio che è prevista per tutti i dipendenti dell’amministrazione statale. La Corte costituzionale ha emesso una sentenza di parziale incostituzionalità, sicché non credo sia indispensabile l’intervento del legislatore perché già sulla base della sentenza e qualora ricorrano i presupposti dell’art. 18, c.1, d. l. n. 97/1997, i giudici di pace possono ottenere il rimborso delle spese legali sopportate. Il giudice delle leggi ha tenuto conto della sentenza UX e quella di una estensione di volta in volta di alcune prerogative ai giudici onorari può essere una soluzione pragmatica al problema molto intricato di dare un assetto uniforme generale ed astratto alla magistratura onoraria che oltre tutto conosce diverse situazioni di fatto e diversa intensità di lavoro.  

7. Tornando alla “sistemazione” della magistratura onoraria nell’ambito dell’ordinamento italiano, quali sono le direttive comunitarie applicabili in base alla nozione di lavoratore eurounitario, a prescindere dalla qualificazione del rapporto in termini di impiego? 

Edoardo Ales

Ritengo che, a seguito della sentenza UX, le Corti italiane, laddove adìte dai giudici onorari, dovrebbero procedere, ove possibile, a adottare un’interpretazione conforme della normativa nazionale, attuativa del Diritto dell’Unione, della quale si richieda l’applicazione. Mi pare, infatti, che, una volta verificato, da parte del giudice nazionale che un giudice di pace, nell’ambito delle sue funzioni, effettui prestazioni reali ed effettive, che non sono né puramente marginali né accessorie, e per le quali percepisce indennità aventi carattere remunerativo, questi possa rientrare nella nozione eurounitaria di “lavoratore”, anche al di là dell’ambito di applicazione delle direttive in materia di orario di lavoro e di contratto a termine. Ciò che mi sentirei di escludere, invece, è l’applicazione del principio di parità di trattamento retributivo con i magistrati professionali, proprio in considerazione delle ragioni oggettive relative alle “diverse qualifiche richieste e dalla natura delle mansioni di cui detti magistrati [onorari] devono assumere la responsabilità”. Ciò non vuol dire affermare la condizione di lavoratore subordinato, non essendoci coincidenza con la nozione eurounitaria di lavoratore. Infatti, come efficacemente dimostrato in dottrina (M. Menegatti, The Evolving Concept of “worker” in EU Law, in ILLeJ, 2019, 71), detta nozione si concentra sulla messa a disposizione per una certa durata delle prestazioni piuttosto che sul vincolo di sottoposizione gerarchico-tecnica del lavoratore.

Umberto Gargiulo

Ritengo che, proprio alla luce della decisione della Corte di giustizia del 16 luglio 2020, il giudice nazionale non possa prescindere dalle indicazioni fornite dalla stessa Corte in merito all’applicazione della normativa interna che sia attuativa del Diritto dell’Unione. In questo senso condivido l’opinione che non preclude l’applicazione ai giudici onorari delle direttive che presuppongano la nozione eurounitaria di lavoratore elaborata dalla giurisprudenza europea (in materia di libera circolazione), cioè di soggetto (a quei fini) che eroga «prestazioni reali ed effettive, che non sono né puramente marginali né accessorie e per le quali percepisca indennità aventi carattere remunerativo» e che «fornisca, per un certo periodo di tempo, a favore di un’altra [persona] e sotto la direzione di quest’ultima, prestazioni in cambio delle quali percepisca una retribuzione»; direttive in relazione alle quali la Corte di Lussemburgo ha segnalato, ancora una volta, la necessità di un’applicazione uniforme sul territorio dell’Unione.

La stessa Corte, tuttavia, nel ripetere che spetta al giudice nazionale la qualificazione, ribadisce che «quest’ultimo deve fondarsi su criteri obiettivi e valutare nel loro complesso tutte le circostanze […] riguardanti la natura sia delle attività interessate sia del rapporto tra le parti in causa». In questo senso, con riguardo al tema della parità di trattamento e di quella retributiva in particolare, occorre domandarsi se vi siano quelle «ragioni oggettive»: ragioni che giustificano la differenza di trattamento tra magistrati togati e  magistrati onorari che, se non possono consistere nella mera temporaneità del rapporto dei secondi, potrebbero rinvenirsi, a tacer d’altro, nelle modalità di accesso alla magistratura di carriera rispetto a quella onoraria e all’assenza del vincolo di esclusività per quest’ultima (seppure nell’ambito di un regime d’incompatibilità particolarmente stringente), che osterebbero a una comparazione piena tra le due posizioni.

Discorso più delicato, che pure in tal caso non può essere trattato per schemi generali o sulla base di petizioni di principio e che in questa sede non può essere compiutamente affrontato per ragioni di spazio, è quello della comparabilità dei compiti. Accertato che la magistratura onoraria non si occupi affatto soltanto di controversie c.d. bagatellari, va rilevato come i limiti di competenza e gli snellimenti procedurali che accompagnano l’attività giurisdizionale di talune figure di giudici, sono assenti in relazione ad altre figure di magistrati onorari, che si trovano a sostituire, in tutto e per tutto, il corrispondente “togato”.

È evidente, poi, che il dibattito, allo stato, risulti influenzato da quanto sin qui accaduto. Occorre, invece, a mio avviso, distinguere le due situazioni: un discorso è valutare la comparabilità della figura del magistrato onorario prevista attualmente dalla legge, altro è verificare se l’utilizzo prolungato, praticamente continuativo, dei magistrati onorari nel recente passato – un utilizzo che per quantità e qualità d’impegno ha finito per coincidere, in molti casi, con un’attività esclusiva e, di fatto, stabilmente inserita nell’organizzazione considerata – svilisca significativamente le «ragioni oggettive» di differenziazione economica tra le due categorie. Ma qui siamo nuovamente sul piano di una verifica in concreto dalla quale non pare opportuno ricavare un’estensione “regolativa” di carattere generale.

Marco Macchia

Prima di rispondere alla domanda, mi sembra utile soffermarmi su un aspetto.

L’art. 2 della direttiva 89/391/CEE, relativa alle misure volte a promuovere il miglioramento della sicurezza e della salute dei lavoratori durante il lavoro, nel definire i settori oggetto di interesse precisa che la direttiva «concerne tutti i settori d’attività privati o pubblici», però «non è applicabile quando particolarità inerenti ad alcune attività specifiche nel pubblico impiego, per esempio nelle forze armate o nella polizia, o ad alcune attività specifiche nei servizi di protezione civile vi si oppongono in modo imperativo». In questo caso «si deve vigilare affinché la sicurezza e la salute dei lavoratori siano, per quanto possibile, assicurate, tenendo conto degli obiettivi della presente direttiva». La direttiva 2003/88, sulle prescrizioni minime di sicurezza e di salute in materia di organizzazione dell’orario di lavoro (incluse le ferie annuali), contiene il medesimo campo di applicazione. La direttiva 1999/70 si applica ai lavoratori a tempo determinato garantendo il rispetto del principio di non discriminazione e prevenendo gli abusi derivanti dall’utilizzo di una successione di contratti a tempo determinato.

Il punto critico, a parere di chi scrive, riguarda proprio tale regime di eccezione, ossia quelle attività specifiche del pubblico impiego che sono escluse dall’ambito di applicazione delle direttive. Per la Corte di giustizia conta la «natura specifica» dei compiti particolari svolti dai lavoratori dei settori considerati, natura che teoricamente potrebbe giustificare una deroga alle norme in materia di protezione della sicurezza e della salute dei lavoratori per un’efficace tutela della collettività. Da qui conclude che «nulla giustifica l’applicazione dell’articolo 2, paragrafo 2, primo comma, della direttiva 89/391 nei confronti dei giudici di pace e la loro esclusione generalizzata dall’ambito di applicazione di tali due direttive».

Francamente tale affermazione non convince da un punto di vista giuridico. È noto, infatti, che il principio di libera circolazione dei lavoratori (art. 45 TFUE) prevede un’eccezione per gli accessi agli impieghi nella pubblica amministrazione. Per evitare situazioni di disparità nello spazio europeo, la Corte di giustizia ha dato una propria interpretazione della nozione di pubblica amministrazione contenuta nell’art. 45. Solo ove vi sia esercizio di poteri pubblici, non si applica il principio di libera circolazione. Nel concreto ciò avviene nelle funzioni tipiche dello Stato, come la difesa, la giustizia, la sicurezza e gli affari esteri.

La mia impressione è che, quando la direttiva menziona le “attività specifiche nel pubblico impiego” (come fa nella direttiva 89/391), citando a mero titolo di esempio le forze armate o di polizia, faccia in verità riferimento a tutti quegli impieghi che implicano lo svolgimento di attività specifiche dei poteri pubblici, ossia funzioni tipiche dello Stato, sottratte al principio di libera circolazione, tra cui proprio il servizio giustizia e quello dei magistrati onorari.

Se questa è la mia impressione, è chiaro però che l’orientamento della Corte di giustizia è differente, giacché riconosce ai giudici onorari la qualifica autonoma di “lavoratore” propria del Diritto dell’Unione, sulla scorta dell’assunto che la natura giuridica sui generis di un rapporto di lavoro riguardo al diritto nazionale non può avere alcuna conseguenza sulla qualità di lavoratore ai sensi del Diritto dell’Unione. Secondo questo orientamento, sono certamente applicabili le direttive sulle condizioni di lavoro, sul diritto alla sicurezza sociale e sui contratti a termine. Con riguardo poi alla direttiva 1999/70, occorre precisare che essa mira a prevenire gli abusi legati alla successione di plurimi contratti a termine; mentre la durata delle funzioni dei giudici di pace è soggetta per legge ad un mandato di quattro anni, rinnovabile alla scadenza per la medesima durata.

Carla Musella

In realtà ritengo che la nozione di lavoratore eurounitario prescinda dal concetto di pubblico impiego e quindi potenzialmente tutte le direttive in materia di lavoro sono applicabili al giudice onorario che svolga un’attività di lavoro continuativa. In particolare, sono applicabili le direttive sulle condizioni di lavoro e orario, diritto alla sicurezza sociale. Non credo siano applicabili le norme a tutela del recesso ingiustificato che presuppongono un rapporto di lavoro subordinato a tempo indeterminato.

Ribadisco che la via giudiziale, sulla scorta della sentenza UX, può essere risolutiva almeno dei casi di magistrati onorari che lavorano con grande intensità e può rispondere meglio di una difficile soluzione legislativa unitaria.

8. Sul piano del trattamento economico, tenuto conto anche del contenuto dell’attività giurisdizionale svolta dai magistrati onorari, ritenete possibile, e in quali limiti, un adeguamento? Alcuni giudici di merito, pur in assenza del riconoscimento della sussistenza del rapporto di lavoro subordinato (a tempo pieno o parziale e indeterminato), talvolta facendo leva sull’art. 36 Cost. e sull’art. 2126 cod. civ., hanno riconosciuto il diritto alla retribuzione spettante al magistrato di prima nomina, non essendo previste valutazioni di professionalità come per i magistrati togati. Ritenete giusto e coerente questo criterio di determinazione o avete una proposta alternativa da formulare? 

Edoardo Ales

Alla luce di quanto detto e della possibilità (anzi della quasi certezza da parte del legislatore) dello svolgimento di altre attività da parte del giudice onorario, anche sul piano pratico ritengo le indennità attualmente previste adeguate a remunerare la prestazione così come limitata nel tempo da parte del legislatore. Dette indennità potrebbero fungere da riferimento per la risoluzione di controversie economiche relative al pregresso.

Umberto Gargiulo

Va ricordato come il d.lgs. 13 luglio 2017, n. 116, all’art. 1 preveda che l’attività dei giudici onorari si realizzi «in modo da assicurare la compatibilità con lo svolgimento di attività lavorative o professionali» e l’impegno complessivamente richiesto è limitato sul piano temporale proprio per assicurare questo scopo. Sicché, fino a “prova del contrario”, si deve presupporre l’adeguatezza del criterio di determinazione dei compensi adottato dal legislatore.

Qualora vi fossero esigenze diverse di determinazione del compenso, connesse a particolari ed effettive situazioni di esercizio della funzione, pertanto, si potrebbero utilizzare parametri differenti di quantificazione del corrispettivo; da questo punto di vista non appare condivisibile l’importazione tout court del “tabellare retributivo” del magistrato di prima nomina, stante l’esclusività che caratterizza l’attività del giudice togato, che si contrappone proprio al tendenziale svolgimento di altra attività, presupposto invece dal legislatore quale condizione “ordinaria” del giudice onorario, seppure nell’ambito dei vincoli d’incompatibilità, tutt’altro che ridotti, previsti dalla legge (all’art. 5). A ragionare diversamente, si potrebbe pervenire, invero, a un evidente paradosso: che il magistrato ordinario che assuma le funzioni al termine del tirocinio, vincolato all’esclusività, verrebbe ad essere retribuito in maniera identica al magistrato onorario, chiamato a un impegno che, anche per effetto del limite settimanale previsto per legge, potrebbe utilmente integrare i propri guadagni svolgendo altra attività.

Quanto ai parametri normativi utilizzati a giustificazione di tale estensione (l’art. 36 Cost. e l’art. 2126 cod. civ.) essi presuppongono la risoluzione della questione, di fondo, circa la natura del rapporto, laddove così si finisce per invertire il piano logico e giuridico di qualificazione della fattispecie.

Ciò non vuole dire che non vi siano situazioni nelle quali le caratteristiche “anomale” di utilizzo del giudice onorario non giustifichino il ricorso a differenziali “retributivi”, ma essi vanno utilizzati pur sempre, a mio avviso, come parametri di determinazione del compenso, qualora si ritenga – in una sorta di prospettiva risarcitoria – che la prestazione onoraria resa non presenti alcun elemento di differenziazione da quella propria della magistratura togata. Non vale, invece, la proposizione inversa: le caratteristiche strutturali distintive delle due figure di magistrato, così come ribadite anche di recente dalla giurisprudenza costituzionale, non possono determinare l’equiparazione “automatica” della remunerazione delle funzioni.

Marco Macchia

Non ritengo giuridicamente corretto riconoscere ai giudici onorari il diritto alla retribuzione del magistrato di prima nomina. La richiesta della parità di trattamento retributivo con il magistrato togato si scontra con il fatto che un magistrato professionale non sembra propriamente integrare – nel rispetto delle nozioni della direttiva – quel “lavoratore a tempo indeterminato comparabile” perché addetto ad un’occupazione identica o simile tenuto conto delle qualifiche. Ciò in quanto,a mio parere, se è vero che entrambi esercitano la funzione giurisdizionale, la qualifica non appare la medesima, adempiendo il magistrato professionale alla risoluzione di controversie di valore più elevato e quello onorario alla “giustizia minore”. In altre parole, seppure siano impegnati teoricamente nella medesima occupazione, la difficoltà delle questioni da risolvere e il valore della controversia si riflettono in condizioni di lavoro che permangono divergenti, il che non può che rilevare sotto il profilo retributivo.

Al contempo, è evidente che la retribuzione del giudice onorario deve essere proporzionata alle prestazioni effettuate. Essi beneficiano di indennità a carattere remunerativo per le pronunce, per ciascuna udienza civile o penale, per l’attività di apposizione dei sigilli, nonché per ogni altro processo assegnato e comunque definito o cancellato dal ruolo. Inoltre, essi percepiscono indennità per ciascun mese di effettivo servizio a titolo di spese per l’attività di formazione, aggiornamento e per l’espletamento dei servizi generali di istituto. In questo quadro, spetta ai giudici nazionali valutare se gli importi percepiti in concreto presentino un carattere remunerativo idoneo a procurare al giudice onorario un beneficio materiale e garantiscano il suo sostentamento.

Carla Musella

Condivido quanto affermato da alcune sentenze di merito (ad es. quella del Tribunale Napoli 11 gennaio 2021, n. 6015/2020), ma ritengo che il giudice onorario debba provare anche la esclusività di fatto del lavoro svolto. Nella realtà penso che alcuni giudici di pace e giudici onorari di tribunale svolgano di fatto esclusivamente questa attività, ma ovviamente ci sono anche situazioni diverse.

Sulla base della quantità e qualità del lavoro svolto in base all’art. 36, Cost mi sembra condivisibile, dunque, la soluzione adottata da alcune sentenze di merito, ma sono situazioni da verificare caso per caso perché è vero che l’esclusività dell’attività non è un elemento costante nel rapporto dei magistrati onorari che sono spesso avvocati, iscritti alla Cassa Previdenza Forense. In tali casi potrebbe essere sufficiente la indennità prevista dalla legge. Il punto è di provare la quantità del lavoro svolto; prova, del resto, abbastanza facile perché si dimostra con le sentenze scritte, le udienze tenute, i documenti organizzativi dirigenziali degli uffici giudiziari.

9. Riconosciuta illegittima la reiterazione degli incarichi a termine per i magistrati onorari, in ragione delle numerose proroghe disposte prima della riforma del 2017, alcuni giudici del lavoro hanno riconosciuto il risarcimento dei danni in misura variabile di alcune mensilità, determinate sulla base degli stessi parametri della maggiore retribuzione riconosciuta, applicando la disposizione di cui all’art. 32, c. 5 e ss., l. 4 novembre 2010, n. 183,  poi trasfusa nel vigente art. 28, c. 2, d.lgs. n. 81 del 15 giugno 2015, quale sanzione economica dissuasiva per l’illegittima reiterazione dei rapporti di lavoro a tempo determinato di tipo privato o pubblico privatizzato, nell’impossibilità della loro conversione in rapporti di lavoro a tempo indeterminato.

Ritenete giuridicamente corretta questa impostazione?

Edoardo Ales

L’applicazione, in via analogica, dell’art. 32 mi pare assolutamente condivisibile, in quanto esito ultimo di una riflessione pluriennale frutto di un fitto dialogo tra giudici nazionali e Corte di giustizia. Proprio il giudizio di adeguatezza formulato, a più riprese, da quest’ultima porta a sconsigliare l’avventurarsi in diverse determinazioni, le quali, a loro volta, richiederebbero il vaglio positivo della Corte. D’altro canto, al di là della qualificazione del rapporto di lavoro, la presenza della Pubblica Amministrazione, quale parte, giustifica ampiamente il ricorso all’analogia e, dunque, all’utilizzo dell’art. 32, nell’applicazione operata dalla Corte di Cassazione. 

Umberto Gargiulo

Il ricorso al criterio di determinazione del risarcimento contenuto nell’art. 32, l. 183/2010 (oggi nell’art. 28, d.lgs. 81/2015) è sicuramente una soluzione dotata di una propria razionalità. Si tratta di un meccanismo che assume ormai una sorta di valenza generale, nella duplice funzione di dissuasione rispetto all’abuso nell’utilizzo dei contratti a tempo determinato e di risarcimento del danno, per la quantificazione del quale si può tener conto di quanto applicabile in «un ambito normativo omogeneo, sistematicamente coerente e strettamente contiguo» (Cass., Sez. Un., n. 5072/2016), seguendo dunque il percorso, ormai sufficientemente assestato, della giurisprudenza nazionale, in dialogo con quella della Corte di Giustizia.

Un diverso approccio, pur astrattamente corretto, proprio alla luce della giurisprudenza della Corte UE in tema di abuso del contratto a termine da parte delle pubbliche amministrazioni, presupporrebbe peraltro anch’esso il raggiungimento di un condiviso approdo quanto al dirimente profilo della qualificazione.

Marco Macchia

L’applicazione dell’art. 32 della l. n. 183 del 2010 (ora art. 28, d.lgs. n. 81/2015) consente una tutela per equivalente causata dalla mancata stabilizzazione del rapporto di lavoro, riconoscendo ai precari una misura equiparabile a quella riconosciuta a lavoratori che si trovano in situazioni analoghe nel settore privato. Del resto, è certamente ammissibile il riconoscimento del risarcimento dei danni nell’impossibilità della conversione del rapporto di lavoro in tempo indeterminato, da parte delle pubbliche amministrazioni. Come è noto, la direttiva 1999/70 sul lavoro a tempo determinato non sancisce l’obbligo assoluto di prevedere la trasformazione in contratti a tempo indeterminato dei contratti di lavoro a tempo determinato illegittimi. Anzi agli Stati è consentito, nella loro discrezionalità, individuare altre soluzioni, nel rispetto dei limiti dell’effettività, della proporzionalità e dell’idoneità delle sanzioni predisposte per prevenire gli abusi nel ricorso ai contratti a termine.

Non potendo operare il meccanismo della stabilizzazione del contratto, pertanto, data la natura pubblica del datore di lavoro, il lavoratore ha diritto al risarcimento del danno derivante dalla prestazione di lavoro in violazione di disposizioni imperative, come statuisce l’art. 36, comma 5, del d.lgs. n. 165 del 2001.

Non solo. Stando a quanto riconosciuto dalla Corte di giustizia (ord. 12 dicembre 2013, C-50/13, Papalia), non è compatibile con il diritto dell’Unione europea la normativa nazionale che, nell’ipotesi di utilizzo abusivo da parte di un datore di lavoro pubblico di una successione di contratti di lavoro a tempo determinato, preveda soltanto il diritto per il lavoratore interessato di ottenere il risarcimento del danno ove il rimedio risarcitorio, a causa degli oneri probatori gravanti sul lavoratore, si presenti tale da rendere per quest’ultimo “praticamente impossibile o eccessivamente difficile” ottenere il risarcimento del danno medesimo. Perciò il lavoratore può limitarsi a fornire elementi di fatto idonei a fondare, in modo preciso e concordante, la presunzione dell’esistenza di una situazione di abusivo ricorso ai contratti a termine in suo danno, mentre spetta all’amministrazione l’onere di provare l’insussistenza dell’abuso.

Di conseguenza, il risarcimento del danno derivante dalla prestazione di lavoro in violazione di “disposizioni imperative” deve essere interpretato nel senso che la nozione di danno applicabile deve essere quella di “danno comunitario”. La tutela risarcitoria riconosciuta al lavoratore in luogo della conversione del contratto presenta tratti di specialità rispetto all’ordinaria disciplina civilistica, nel senso che non può ricadere sul lavoratore l’onere di provare la perdita di opportunità di lavoro e quella del conseguente lucro cessante. In altre parole, il risarcimento si configura come una sorta di sanzione ex lege a carico del datore di lavoro, in conformità con i canoni di adeguatezza, effettività, proporzionalità e dissuasività rispetto al ricorso abusivo alla stipulazione da parte delle amministrazioni di contratti a termine. 

Carla Musella

L’applicazione della sanzione dissuasiva per l’utilizzazione abusiva del contratto a tempo determinato è una modalità ormai costante nella giurisprudenza nell’ambito del lavoro pubblico. Del resto, questo è il vero nodo della questione: l’abuso della figura del rapporto a tempo determinato da parte delle pubbliche amministrazioni, allargate anche al Ministero della Giustizia, che dà luogo al fenomeno del precariato. Sotto questo profilo vorrei segnalare la irrilevanza per il diritto comunitario e per la nozione eurounitaria di lavoratore della differenza pubblico/ privato e finanche della funzione sovrana connessa all’esercizio delle funzioni giurisdizionale. E’ questa la principale caratteristica della nozione eurounitaria e la sua potenzialità assimilatrice tra i vari paesi membri, proprio perché la sovranità statale è un concetto interno da cui discende appunto la differenza tra magistrati togati e magistrati onorari prevista dall’art. 106, Cost. e ribadita con enfasi dall’ultima sentenza della Corte Costituzionale.

Tuttavia, quando dal piano interno ci spostiamo su quello eurounitario si recupera il valore giuslavoristico dell’attività lavorativa svolta di fatto e la irrilevanza, sotto tale profilo, delle differenze tra lavoro pubblico e lavoro privato più volte ribadita in relazione all’accordo quadro sul lavoro a tempo determinato.   

10. Sul piano squisitamente processuale mi sembra rilevante il problema della giurisdizione. Se non c’è domanda di costituzione del rapporto di impiego di diritto pubblico è pacifica quella ordinaria come stabilito dalle prime sentenze di merito? 

Edoardo Ales

In assenza di una chiara presa di posizione del legislatore e della giurisprudenza di legittimità sulla natura giuridica del rapporto di lavoro del giudice di pace, la questione mi pare destinata a provocare non pochi problemi. Perdurando l’incertezza, una strategia processuale utilitaristica sarà quella di incardinare procedimenti presso il giudice amministrativo e quello ordinario, al fine di verificarne l’atteggiamento. Non sarebbe la prima volta, infatti, e mi pare che ciò si stia verificando anche in questa circostanza, che entrambi affermino la propria giurisdizione, giungendo a conclusioni potremmo dire fisiologicamente opposte, la coesistenza delle quali, tuttavia, evidenzierebbe lo stato patologico del sistema. Ovviamente, a mio avviso, alla luce di quanto sora evidenziato la giurisdizione dovrebbe essere quella del giudice ordinario (secondo il rito del lavoro) ex art. 409, n. 3 c.p.c. 

Umberto Gargiulo

Non mi pare ci siano strade diverse. Qualora nel petitum vi fosse la richiesta di costituire un rapporto d’impiego di diritto pubblico, sarebbe necessario rivolgersi al giudice amministrativo: si tratta però di una strada, quella dell’assimilazione alla magistratura togata, che mi pare tuttora priva di via d’uscita, chiusa da una giurisprudenza assolutamente granitica del Consiglio di Stato e della Corte di Cassazione.

Per converso, se il giudice onorario percorre la strada del riconoscimento di singoli diritti alla luce di previsioni delle direttive di volta in volta invocate – siano esse relative alle ferie, piuttosto che all’abuso del contratto a tempo determinato – giocoforza dovrà rivolgersi al giudice ordinario, in funzione di giudice del lavoro. Questo è del resto lo spazio aperto proprio dalla decisione della Corte di giustizia del 16 luglio 2020, sebbene in quel caso il ricorso alla Corte sia passato, discutibilmente, attraverso un rinvio da parte del giudice di pace. 

Marco Macchia

La giurisdizione sulle controversie relative ai funzionari onorari non segue la materia (come accade invece nelle ipotesi di giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo per le categorie non privatizzate del pubblico impiego), ma è ripartita sulla base della situazione giuridica soggettiva lesa. Le richieste dei giudici onorari nel caso di specie attengono al rapporto di servizio che gli stessi ritengono leso, ove essi vantino un diritto soggettivo a ricevere un maggior compenso in ragione dell’attività svolta o il diritto alle ferie oppure ancora il riconoscimento di una prestazione sociale. Perciò, nel caso di specie, dato che la situazione soggettiva vantata è di diritto soggettivo, mi sembra che vada affermata chiaramente la giurisdizione del giudice ordinario. 

Carla Musella

Ritengo non fisiologico l’andamento, ormai molto diffuso da qualche anno, di adire contemporaneamente il giudice amministrativo e quello ordinario con petitum e causa petendi differenziati in relazione ad una medesima controversia, perché questo crea una lievitazione abnorme dei processi e nuoce alla ragionevole durata di essi.

Alla luce della sentenza UX e della pronuncia n. 41/2021 della Corte Costituzionale, riterrei una battaglia persa quella diretta ad ottenere per i giudici di pace e gli altri giudici onorari il riconoscimento del rapporto di pubblico impiego e la stabilizzazione per via giudiziaria con piena assimilazione tra magistrato togato e magistrato onorario. È  ovvio che se la domanda viene prospettata come riconoscimento di un rapporto di pubblico impiego assimilabile a quello del magistrato togato, si radichi la giurisdizione amministrativa seguendo la tesi del petitum sostanziale. Tuttavia, questa possibilità dovrebbe essere ormai superata proprio sulla base di una granitica giurisprudenza di legittimità e del Consiglio di Stato. La stessa Corte di giustizia nella sentenza UX non afferma la assimilazione e rimette al giudice nazionale la valutazione delle differenze.

La giurisdizione ordinaria nel nostro sistema costituzionale è quella che prevale in base all’art. 102, Cost. Una volta ottenuta l’affermazione in sede eurounitaria dell’applicabilità delle direttive che riguardano il lavoro tout court nell’ambito di un rapporto di lavoro ascrivibile proprio all’art. 409, n. 3, c.p.c., non si vede perché non dovrebbe essere il giudice ordinario, giudice del lavoro, ad avere giurisdizione sulla domanda del giudice onorario. Ed infatti vorrei ribadire che, a mio avviso, la domanda  di risarcimento dei danni proposta da UX per il mancato pagamento delle ferie era domanda rientrante nella competenza del giudice del lavoro e non del giudice di pace. 

11. Ritenuta la giurisdizione ordinaria, la competenza è attribuita al giudice del lavoro ai sensi di quanto disposto dall’art. 409, n. 3, c.p.c., come avete risposto. Ma questa impostazione non potrebbe contraddire l’impostazione generale, sottesa alla sentenza della Corte di Giustizia del 16 luglio 2020 UX, secondo la quale i magistrati onorari sono equiparati, quanto a funzioni esercitate, se non proprio a statuto giuridico e normativo, ai magistrati togati?

Edoardo Ales

Non direi. L’equiparazione mi pare funzionale piuttosto che strutturale, rimanendo ciascuno Stato membro libero di organizzare il proprio sistema giudiziario. La preoccupazione, condivisibile, della Corte di giustizia è quella di evitare che la qualificazione giuridica del rapporto determini l’esclusione di alcuni soggetti, che pure svolgono un’attività continuativa all’interno di un’organizzazione altrui mediante una remunerazione, dall’ambito di applicazione delle direttive in materia di protezione sociale dei lavoratori. Direi, anzi, che la competenza del giudice del lavoro risponde pienamente, se vogliamo più di quella del giudice amministrativo, all’esigenza evidenziata dalla Corte. 

Umberto Gargiulo

Non rinvengo una contraddizione, perché in effetti la Corte di Giustizia non effettua una completa equiparazione della magistratura onoraria a quella togata, bensì rileva, nell’applicare una specifica direttiva, l’esistenza di una discriminazione non altrimenti giustificata rispetto a lavoratori che svolgono un lavoro «identico o simile», tant’è che la medesima Corte si esprime in termini di comparabilità: valutazione quest’ultima rimessa al giudice nazionale con margini talora più stringenti, talaltra piuttosto ampi, come testimoniato proprio dalla decisione dalla quale prende avvio la nostra riflessione.

Da questo punto di vista, la giurisdizione ordinaria appare rispondere pienamente alle esigenze di tutela che, a prescindere dalla qualificazione giuridica del rapporto, rimessa al giudice nazionale, vengono riconosciute dalla Corte. Del resto, anche il contenzioso che si è sviluppato negli ultimi mesi sembra svolgersi lungo questa linea, muovendo quasi sempre da un’istanza risarcitoria conseguente al mancato rispetto delle previsioni, con riferimento alle quali si può registrare la disparità ingiustificata tra i due gruppi di lavoratori.

Marco Macchia

Siamo proprio sicuri che per il giudice sovranazionale i magistrati onorari siano equiparati, quanto a statuto giuridico e normativo, ai magistrati togati? Vediamo meglio la sentenza, passo per passo, per non cadere nella trappola diventando “più realisti del re”. Secondo la Corte di giustizia il giudice onorario rientra nella nozione eurounitaria di lavoratore e il fatto che, ai sensi del diritto nazionale, l’attività professionale sia qualificata come “onoraria” non ha rilevanza per l’applicazione a quest’ultimo dell’accordo quadro europeo, del quale devono beneficiare tutti i giudici non professionali che effettuino prestazioni reali ed effettive, che non siano né puramente marginali né accessorie, e che comportino indennità a titolo di corrispettivo, a tutela del principio di parità di trattamento.

Detto ciò, il principio di non discriminazione impone appunto di non privare i lavoratori a termine dei diritti riconosciuti a quelli a tempo indeterminato, purché le situazioni siano comparabili altrimenti situazioni diverse meritano di essere trattate in maniera difforme. Il test di comparabilità deve essere svolto dal giudice nazionale, la Corte di giustizia si limita a mettere a disposizione degli elementi di cui tener conto.

A favore della comparabilità, riscontriamo che i giudici onorari svolgono un’attività giurisdizionale «equivalente a quella di un magistrato ordinario, con le medesime responsabilità sul piano amministrativo, disciplinare e fiscale, continuativamente inserito nell’organico degli uffici giudiziari » (sentenza UX). In più, «al pari di un magistrato ordinario, il giudice di pace è, in primo luogo, un giudice che appartiene all’ordine giudiziario italiano e che esercita la giurisdizione in materia civile e penale, nonché una funzione conciliativa in materia civile. In secondo luogo, ai sensi dell’articolo 10, paragrafo 1, della legge n. 374/1991, il giudice di pace è tenuto all’osservanza dei doveri previsti per i magistrati ordinari. In terzo luogo, il giudice di pace, al pari di un magistrato ordinario, è tenuto a rispettare tabelle indicanti la composizione dell’ufficio di appartenenza, le quali disciplinano dettagliatamente ed in modo vincolante l’organizzazione del suo lavoro, compresi l’assegnazione dei fascicoli, le date e gli orari di udienza. In quarto luogo, sia il magistrato ordinario che il giudice di pace sono tenuti ad osservare gli ordini di servizio del Capo dell’Ufficio, nonché i provvedimenti organizzativi speciali e generali del CSM. In quinto luogo, il giudice di pace è tenuto, al pari di un magistrato ordinario, ad essere costantemente reperibile. In sesto luogo, in caso di inosservanza dei suoi doveri deontologici e d’ufficio, il giudice di pace è sottoposto, al pari di un magistrato ordinario, al potere disciplinare del CSM. In settimo luogo, il giudice di pace è sottoposto agli stessi rigorosi criteri applicabili per le valutazioni di professionalità del magistrato ordinario. In ottavo luogo, al giudice di pace vengono applicate le stesse norme in materia di responsabilità civile ed erariale previste dalla legge per il magistrato ordinario» (sentenza UX).

A sfavore della comparabilità, resta il fatto che «le controversie riservate alla magistratura onoraria, e in particolare ai giudici di pace, non hanno gli aspetti di complessità che caratterizzano le controversie devolute ai magistrati ordinari. I giudici di pace tratterebbero principalmente cause di minore importanza, mentre i magistrati ordinari che svolgono la loro attività in organi giurisdizionali di grado superiore tratterebbero cause di maggiore importanza e complessità. Inoltre, ai sensi dell’articolo 106, secondo comma, della Costituzione italiana, i giudici di pace possono svolgere soltanto le funzioni attribuite a giudici singoli e non possono quindi far parte di organi collegiali» (sentenza UX).

Sulla base di un quadro così puntuale resta tuttavia l’interrogativo di fondo. Il magistrato onorario è comparabile ad un magistrato ordinario (che ha superato la terza valutazione di idoneità professionale e maturato un’anzianità di servizio di almeno quattordici anni)? E in caso positivo, ci sono ragioni oggettive, sulla base di elementi concreti e di una reale necessità, che giustifichino la differenza di trattamento? La Corte di giustizia non risponde a queste domande, perché non le compete dal momento che il suo compito è l’interpretazione del Diritto dell’Unione. Il Governo italiano afferma che la differenza di trattamento si giustifica con l’assenza del concorso per gli onorari e le differenti condizioni di accesso. Al riguardo i giudici europei si limitano a notare che gli Stati hanno autonomia nello stabilire le condizioni di accesso alla magistratura e che «talune disparità di trattamento tra lavoratori a tempo indeterminato assunti al termine di un concorso e lavoratori a tempo determinato assunti all’esito di una procedura diversa da quella prevista per i lavoratori a tempo indeterminato possono, in linea di principio, essere giustificate dalle diverse qualifiche richieste e dalla natura delle mansioni di cui devono assumere la responsabilità» (sentenza UX), purché non sia meramente motivato con la durata determinata del rapporto di lavoro. Anzi, le «differenze e, segnatamente, la particolare importanza attribuita dall’ordinamento giuridico nazionale e, più specificamente, dall’articolo 106, paragrafo 1, della Costituzione italiana, ai concorsi appositamente concepiti per l’assunzione dei magistrati ordinari, sembrano indicare una particolare natura delle mansioni di cui questi ultimi devono assumere la responsabilità e un diverso livello delle qualifiche richieste ai fini dell’assolvimento di tali mansioni» (sentenza UX).

Insomma, in conclusione, le differenze sembrano essere giustificate da ragioni oggettive e l’equiparazione non può certamente essere automatica. 

Carla Musella

La risposta negativa al quesito sulla esistenza di una contraddizione deriva dal fatto che, a mio avviso non può parlarsi di equiparazione tra magistrati ordinari e magistrati onorari neppure nella sentenza UX, la quale valuta l’attività di lavoro sulla base del Diritto dell’Unione.

Infatti, permane, secondo la legge italiana, la impossibilità di configurare un rapporto di impiego pubblico in mancanza di identiche modalità concorsuali di reclutamento e tenuto conto proprio della differenza che l’art. 106 della Costituzione fa tra magistrati togati e magistrati onorari, ribadita anche dalla Corte Costituzionale nella sentenza n. 41/2021, con riferimento ad argomenti che attengono alla separazione dei poteri disegnata nella Carta costituzionale, come più volete detto.

Del resto, qualunque idea si voglia avere sulla magistratura onoraria è evidente che l’equiparazione non può essere identificazione, se non altro tenuto conto dei limiti che la giurisdizione esercitata dai giudici onorari incontra, limiti ribaditi dal giudice delle leggi nella sentenza n. 41/2021.

La sentenza della Corte di giustizia non equipara inoltre lo statuto giuridico e normativo dei magistrati onorari ai magistrati ordinari. Piuttosto valorizza il contenuto lavorativo del servizio reso nell’ambito dell’amministrazione della giustizia ai fini della fruizione delle ferie e dell’applicazione del principio di non discriminazione dell’accordo quadro sul lavoro a tempo determinato.

La competenza del giudice del lavoro, una volta esclusa la giurisdizione del giudice amministrativo mi sembra correttamente radicata sull’art. 409, n. 3, c.p.c.

La non punibilità delle vittime di tratta di esseri umani: la prima pronuncia della Corte europea dei diritti dell’uomo sulla posizione giudiziaria della vittima ai sensi dell’art.4 CEDU

di Marta Durante

La Corte europea dei diritti dell’uomo, con la sentenza del 16 febbraio 2021, si pronuncia per la prima volta sul rapporto tra gli obblighi positivi gravanti sugli Stati Parte in adempimento dei divieti di schiavitù, servitù e lavoro forzato di cui all’art.4 della Convenzione europea dei diritti dell’uomo ed il principio di non punibilità delle vittime di tratta, in casi avvenuti nel 2009 in Regno Unito ove due minori, vittime di tratta di esseri umani, erano stati condannati per reati che erano stati costretti a commettere in forza della loro condizione di sfruttamento.

Inserendosi nel solco di quella giurisprudenza convenzionale sempre più attenta ad accordare massima tutela alle vittime di tratta, la sentenza costituisce uno storico passo avanti verso l’inquadramento della posizione, anche giudiziaria, della vittima.

Sommario: 1. I fatti del giudizio. 2. La sentenza della Corte EDU: a) il quadro normativo di riferimento. 2.1. (segue): l’ammissibilità ratione personae e ratione materiae. 2.2 (segue): gli obblighi positivi scaturenti dall’art.4 CEDU. 3. Il cuore della decisione della Corte EDU. 4. Il principio di non punibilità nel novero delle misure operative a protezione delle vittime di tratta: tra coerente conseguenza e innovazione. 5. Le circumstances del principio di non punibilità ed il loro possibile impatto sulle politiche migratorie. 6. Brevi cenni sulle sfide sollevate dal principio di non punibilità. 7. Conclusioni

1. I fatti del giudizio

Con la sentenza del 16 febbraio 2021 (ric. n. 77587/12 e n.74603/12), la Corte Europea dei Diritti dell’Uomo (in seguito Corte EDU), in accoglimento dei ricorsi depositati da due cittadini vietnamiti, V.C.L. e A.N. (rispettivamente il primo ed il secondo ricorrente), ha riconosciuto la violazione degli artt.4 e 6 della Convenzione Europea dei Diritti dell’Uomo (da ora in poi anche la Convenzione o CEDU) da parte del Regno Unito per non avere adottato adeguate misure operative in favore dei due ricorrenti, ed in particolare, per averli sottoposti a processo penale e successivamente condannati, ancorché fossero stati riconosciuti dalle Autorità Competenti quali vittime di tratta.

Nella vicenda che ha originato la decisione, V.C.L. e A.N. erano giunti clandestinamente dal Vietnam al Regno Unito nel 2009, rispettivamente all’età di 15 e 17 anni. Lo stesso anno, venivano sottoposti entrambi a procedimento penale per il reato di produzione di droga in quanto, nel corso di due raid antidroga, la polizia britannica li aveva scoperti a lavorare come giardinieri presso piantagioni di cannabis. Una volta accertata la minore età dei ricorrenti, venivano instaurati i procedimenti penali e gli avvocati di V.C.L. e A.N. riferivano loro che sostenere lo stato di coercizione non sarebbe stata una linea difensiva proficua. Ciò in quanto gli uffici della Procura, nonostante l’accertamento della minore età e la revisione dei casi, non erano intenzionati a recedere dalla decisione di portare avanti i procedimenti.

Nelle more del procedimento di primo grado, l’Autorità Competente si pronunciava autonomamente sui fatti che avevano coinvolto V.C.L. identificandolo come vittima di tratta ai sensi dell’art.3 del Protocollo di Palermo e dell’art.4 della Convenzione di Varsavia. Tuttavia, questa conclusione non era stata condivisa né dalla Procura della Corona né dalla Corte inglese che avevano invece ritenuto prevalente l’interesse pubblico la prosecuzione del procedimento.

Sicché, dopo essersi dichiarati entrambi colpevoli dietro consiglio delle proprie difese, V.C.L. e A.N. venivano condannati in primo grado, rispettivamente, alla pena di 20 mesi e di 18 mesi di reclusione.

Solo dopo la condanna in primo grado, A.N. veniva identificato come vittima di tratta e ciò grazie all’intervento del nuovo avvocato che aveva riferito il caso all’Autorità Competente.

Conclusi i procedimenti di primo grado, i ricorrenti venivano ammessi ad impugnare le sentenze di condanna davanti la Corte d’Appello inglese, ancorché fossero già spirati i termini: si trattava infatti dei primi casi, dopo l’entrata in vigore della Convenzione del Consiglio d’Europa sulla lotta contro la tratta di esseri umani del 2005, in cui venivano in rilievo azioni vertenti sulla tratta di esseri umani ai fini di sfruttamento lavorativo. Tuttavia, la Corte d’Appello respingeva i motivi di impugnazione, che vertevano sull’applicabilità nei casi di specie del principio di non punibilità delle vittime di tratta. Il giudice di secondo grado si limitava a richiamare le decisione assunte dalla Procura e negava ogni automatismo tra la qualifica di vittima di tratta di esseri umani e la non punibilità penale^[1].

Si rilevavano parimenti infruttiferi i tentativi di adire la Corte Suprema, così come il secondo appello presentato da V.C.L., nel 2016.

Una volta esperite tutte le vie di ricorso interne V.C.L. e A.N. hanno adito la Corte EDU lamentando il mancato adempimento da parte del Regno Unito degli obblighi di protezione in favore delle vittime di tratta derivanti dall’art.4 della Convenzione e dai divieti ivi previsti^[2]. In particolare, le autorità giudiziarie, alla luce delle circostanze fattuali in cui avevano avuto luogo gli arresti ed una volta accertata la minore età dei ricorrenti, avrebbero dovuto riconoscere loro la qualità di vittime di tratta ed applicare conseguentemente il principio di non punibilità delle vittime di tratta di cui all’art.26[3] della Convenzione del Consiglio d’Europa sulla lotta contro la tratta di esseri umani firmata a Varsavia nel 2005 (cd. Convenzione di Varsavia). Tali mancanze avevano impedito a V.C.L. e A.N. di accedere agli strumenti di recupero a cui le vittime di tratta hanno diritto in quanto scaturenti dai divieti di schiavitù, servitù e lavoro forzato di cui all’art.4 CEDU e dagli obblighi di tutela e protezione sanciti dalle norme internazionali in materia di tratta. I ricorrenti, ritenevano infine che la mancata adozione di misure operative per garantire loro protezione avevano inficiato, ai sensi del’art.6, par. 1 della Convenzione, anche l’equità dei processi a cui gli stessi erano stati sottoposti.

2. La sentenza della Corte EDU: a) Il quadro normativo di riferimento

La Corte EDU, prima di passare all’esame dei motivi di inammissibilità dei ricorsi, ha dedicato una parte consistente della motivazione all’individuazione del quadro normativo di riferimento all’interno del quale sussumere i casi dei ricorrenti. Partendo dalla normativa interna, sono state richiamate quelle pronunce giurisprudenziali che avevano implementato la non-punishment provision, di cui all’art.26 della Convenzione di Varsavia, tramite tre strumenti: l’applicazione della causa di giustificazione dello stato di coercizione e di necessità (cd. duress circumstances); la predisposizione di reports^[4] da parte delle forze dell’ordine e di guide interne al Crown Prosecution Service ove venivano individuate le circostanze in presenza delle quali l’imputazione penale di vittime di tratta – effettive o potenziali – poteva risultare inopportuna e non corrispondente all’interesse pubblico necessario per l’avvio dell’azione penale; ed infine, il potere del giudice penale di sospendere il processo, ove il pubblico ministero non avesse correttamente adempiuto ai propri doveri di valutazione (abuse of process) di cui alle guide interne sopra richiamate.

Inoltre, viene dato atto che l’ordinamento britannico, già dall’1 aprile 2009 aveva implementato un Meccanismo Nazionale di Referral[5] al fine di procedere, tramite le Autorità competenti all’uopo istituite, ad una pronta identificazione delle vittime di tratta e fornire loro adeguato supporto.

Passando all’esame delle fonti internazionali rilevanti, la Corte EDU ha ricordato l’art.3 del Protocollo di Palermo^[6] - ratificato dal Regno Unito nel 2006 – che fornisce la definizione internazionalmente accettata di tratta individuandone, tre elementi costitutivi, ossia l’azione (reclutamento, trasporto, trasferimento, ospitare o accogliere persone), i mezzi (l’impiego o la minaccia di impiego della forza o di altre forme di coercizione ecc.) ed il fine (lo sfruttamento della vittima); salvo poi specificare, che ove un minore di diciotto anni sia fatto oggetto di sfruttamento, si configurerà in ogni caso il reato di tratta pur non sussistendo l’uso di mezzi di coercizione.

Vengono successivamente richiamate, la definizione di lavoro forzato fornita dall’art.2 della Convenzione dell’OIL sul lavoro forzato e obbligatorio, la non-punishment provision prevista dall’art.4 del Protocollo del 2014, gli indicatori di lavoro forzato[7] elaborati dall’Organizzazione medesima ed i programmes of actions, di cui all’art.6 della Convenzione del 1999 dell’OIL sulle forme peggiori di lavoro minorile.

La Corte EDU si è infine dedicata alla Convezione di Varsavia ed alla Direttiva 2011/36[8] dell’Unione Europea. Si tratta di fonti internazionali che hanno predisposto degli standard minimi di tutela di cui la vittima di tratta deve essere destinataria. Vengono richiamati, in particolare, gli artt.10 e 35 della Convenzione di Varsavia, nei quali si fa esplicito riferimento alla necessità che gli Stati si aprano a strumenti di effettiva cooperazione con le organizzazioni non governative ed adoperino personale qualificato che proceda, inter alia, ad una pronta identificazione della vittima di tratta. In tale quadro, vengono infine ricordati il già citato art.26 della Convenzione di Varsavia e l’art.8[9] della Direttiva 2011/36. Entrambe le norme da ultimo citate sollecitano gli Stati firmatari e gli Stati Membri ad accordare alle autorità giudiziarie la possibilità di non procedere penalmente nei confronti delle vittime di tratta per i reati che le stesse sono state costrette a commettere quale conseguenza diretta della situazione di sfruttamento in cui versano.

2.1. (Segue): b) l’ammissibilità ratione personae e ratione materiae dei ricorsi

I ricorsi sottoposti al vaglio della Corte EDU hanno richiesto il preliminare accertamento della sussistenza delle condizioni di ammissibilità, ed in particolare la verifica della sussistenza dello status di “vittima” di cui all’art.34 della Convenzione^[10] e della competenza ratione materiae.

Per quanto concerne il primo motivo di inammissibilità, la Corte EDU ha riconosciuto ai ricorrenti la qualità di vittime di tratta, potenziali prima ed effettive poi, e quindi l’ammissibilità dei ricorsi ratione personae. La Corte EDU ha fatto leva, in primo luogo, sull’esistenza di reports interni^[11] che avevano individuato la coltivazione di cannabis quale attività spesso svolta da minori di origine vietnamita vittime di tratta. In secondo luogo, ha messo in evidenza le conclusioni a cui erano giunte le Autorità Competenti, le quali - nonostante la fermezza delle decisioni della Procura, nel caso del primo ricorrente, e la condanna penale medio tempore intervenuta nel caso del secondo ricorrente - non avevano mai negato a V.C.L. e A.N. la qualifica di effettive vittime di tratta. 

Per quanto riguarda il secondo requisito di ammissibilità dei ricorsi, la Corte EDU ha richiamato i propri precedenti giurisprudenziali^[12] che avevano delineato i rapporti intercorrenti tra le fonti internazionali in materia di tratta di esseri umani e l’art.4 della Convenzione^[13]. In proposito, la Corte EDU ha dato per assodato che l’art.4 della Convenzione - ancorché non ne faccia menzione - ricomprende il divieto di tratta di esseri umani e che possono pertanto sorgere violazioni dell’art.4 CEDU, nel contesto della tratta, solo ove siano presenti tutti gli elementi costitutivi di tale fenomeno criminoso come individuati dal Protocollo di Palermo e dalla Convenzione di Varsavia[14]. Pertanto, l’art.4 CEDU, nel contesto della tratta, non può essere interpretato isolatamente, con la conseguenza che la Corte EDU è competente a procedere ad una lettura sistematica del citato art. 4 in combinato disposto con le altre norme internazionali pertinenti, tra cui rientrano la Convenzione di Varsavia, gli obblighi di protezione della vittima ivi previsti e come interpretati dal GRETA, ossia  dall’organo istituito al fine di dare loro applicazione^[15]. 

2.2.(Segue): c) Gli obblighi positivi scaturenti dall’art.4 della Convenzione EDU

Una volta liberato il campo di indagine dalle questioni di inammissibilità dei ricorsi, la Corte EDU ha ribadito la sua dottrina sugli obblighi positivi, secondo cui non è sufficiente che gli Stati si astengano dal violare i diritti convenzionalmente garantiti, ma devono anche adottare misure positive a tale riguardo[16]. Vengono così individuati gli obblighi sostanziali e procedurali posti a carico degli Stati Parte della Convenzione, specificando che gli obblighi scaturenti dall’art.4 CEDU, fermo restando il limite della proporzionalità, devono seguire una triplice direzione: vietare e punire penalmente la tratta ed i suoi responsabili; adottare, in determinate circostanze, misure operative per proteggere le vittime, effettive o potenziali; ed infine indagare su fatti di potenziale tratta di persone. 

3. Il cuore della decisione della Corte EDU

Così inquadrato il campo di indagine, la Corte EDU ha iniziato la sua prima considerazione sul principio di non punibilità delle vittime di tratta per i reati che sono state costrette a commettere inquadrandolo nell’ambito del secondo gruppo di obblighi che possono, in certe circostanze, scaturire dall’art.4 della Convenzione. Alla luce del tenore letterale delle disposizioni internazionali che la prevedono e delle circostanze che devono sussistere affinché sorga l’obbligo di attivare misure operative, la Corte EDU ha escluso che la non-punishment provision faccia sorgere un obbligo generale e assoluto di non perseguire le vittime di tratta.

Alla luce di ciò, la Corte EDU  ha ridimensionato le questioni che le erano state sottoposte, precisando che nel caso di specie non si trattava di valutare, sic et simpliciter, la mancata adozione da parte del Regno Unito di un sistema di non punibilità rivolto alle vittime di tratta ex art.26 della Convenzione di Varsavia, ma piuttosto di stabilire se le circostanze del caso avevano fatto sorgere doveri operativi di protezione in favore dei ricorrenti, e se quindi la loro mancata attivazione avesse dato luogo ad una violazione dell’art.4 CEDU.

La risposta positiva all’interrogativo offerta dalla Corte EDU si fonda, in primo luogo, sul test che la sua giurisprudenza ha formulato[17] per individuare il momento a partire dal quale sorge l’obbligo di adottare misure operative. A riguardo, deve farsi riferimento al momento in cui le autorità dello Stato avrebbero dovuto avere conoscenza di circostanze che fanno sorgere un sospetto credibile che la persona identificata è stata o potrebbe essere vittima del reato di tratta così come definito dall’art.3 del Protocollo di Palermo e dall’art.4 della Convenzione di Varsavia (par.152). La necessità di anticipare il sorgere del dovere di intervento in favore della vittima - effettiva o potenziale –si spiega, secondo la Corte EDU, in ragione delle esigenze di protezione e prevenzione che emergono a chiare lettere dalla Convenzione di Varsavia e dalla Direttiva 2011/36 e da cui deriva che gli Stati sono chiamati a proteggere le vittime di tale fenomeno criminoso da ulteriori danni, inserendola in un percorso di recupero sociale, fisico e psicologico.

Nell’applicare tali principi ai fatti che hanno visto coinvolti V.C.L. e A.N., la Corte EDU ha affermato che vi erano chiari indizi sulla qualità dei ricorrenti come vittime di tratta. Già all’epoca degli arresti, i reports interni avevano identificato i giovani vietnamiti come gruppo a rischio tratta, spesso impiegato nelle piantagioni di cannabis. Inoltre, dalla minore età dei ricorrenti doveva dedursi il loro status di vulnerabilità. Se quindi nel caso di V.C.L., le autorità avrebbero dovuto capire fin dall’inizio che si trattava di una vittima di tratta (par.118 e 163)[18]; nel caso di A.N., ancorché questi avesse dichiarato di essere nato nel 1972, tali sospetti dovevano sorgere al più tardi nel momento in cui (solo 9 giorni dopo il suo arresto) ne era stata accertata la minore età. Ancora, per la Corte EDU non sono passate inosservate le dichiarazioni di A.N. il quale aveva precisato che la piantagione era sorvegliata all’esterno, di non essere pagato per il lavoro che svolgeva e di avere ricevuto minacce di morte quando aveva manifestato l’intenzione di smettere di lavorare. Si trattava quindi di elementi a chiara dimostrazione dell’esistenza della sopraffazione e del controllo continuativo della persona esercitato uti dominus che caratterizza l’elemento oggettivo del reato di tratta.

Accertato che era sorto l’obbligo di adottare misure operative da parte del Regno Unito, la Corte EDU ha analizzato le circostanze in presenza delle quali potrebbe non prodursi una violazione delle libertà dell’art.4 CEDU. Viene in proposito chiarito che l’adempimento del dovere di intervento implica l’immediato deferimento della persona individuata alle autorità istituite nell'ambito del Meccanismo Nazionale di Referral, sì che il soggetto possa essere valutato da persone qualificate e formate a tal fine. Pertanto, qualsiasi decisione sull'opportunità o meno di avviare il procedimento penale a carico della vittima deve essere assunta solo dopo che tale valutazione viene completata. Inoltre, la Corte EDU ha chiarito che ove sia ritenuto prevalente l'interesse pubblico all'instaurazione dell'azione penale, una simile decisione deve fornire argomentazioni coerenti con le definizioni di tratta di cui al Protocollo di Palermo e alla Convenzione di Varsavia.  

Alla luce di ciò, la Corte EDU è stata molto critica nei confronti del Crown Prosecution Service per avere mancato di coordinarsi con le Autorità Competenti e con il Meccanismo Nazionale di Referral e per aver fornito giustificazioni periferiche che non andavano al cuore dell'assenza degli elementi costituenti la tratta. Una tale mancanza è apparsa ancor più ingiustificabile in considerazione dell’età dei ricorrenti da cui avrebbe dovuto conseguire l’applicazione della presunzione dell’esistenza dell’uso dei mezzi di coercizione e dello stato di vulnerabilità, secondo quanto previsto dalla normativa internazionale in materia. La Corte EDU infine non ha mancato di censurare aspramente l'operato delle Corti inglesi per non avere tenuto fede ai precedenti giurisprudenziali sull’applicazione dell’istituto dell’abuse of process alle vittime di tratta e per essersi, invece, limitate a fornire una motivazione ri-propositiva delle già insufficienti ragioni offerte dal Crown Prosecution Service.

In sintesi, la tardività dell’intervento identificativo delle Autorità Competenti imputabile alla Procura ed alle forze dell’ordine e l’assenza di un’esaustiva motivazione da parte delle autorità giudicanti hanno costituito una violazione dell’obbligo di proteggere le vittime di tratta che nel caso di specie ha inficiato l’instaurazione dei procedimenti penali e l’adozione delle sentenze di condanna a carico dei ricorrenti. In presenza di tali circostanze, è stato chiaro alla Corte EDU che la sottoposizione a processo di soggetti identificati come vittime di tratta, si pone in contrasto con l’obbligo di adottare misure operative per proteggere tali soggetti sì da garantire il raggiungimento di quell’obiettivo di recupero sociale, fisico e psicologico, che si pone alla base delle libertà tutelate dall’art.4 CEDU.

Riconosciuta la violazione dell’art.4 della Convenzione, la Corte EDU è passata ad analizzare le denunciate violazioni dell’art.6 par.1 della Convenzione. Anche in questo caso, la Corte ha accolto le istanze dei ricorrenti, concludendo nel senso che l’equità dei procedimenti penali era stata pregiudicata dall’assenza di consapevolezza dei fatti sottostanti alle ammissioni di colpevolezza [19] e dalle carenti motivazioni fornite dalla Procura e dalle Corti per proseguire i procedimenti penali.

Conclusivamente, alla luce delle accertate violazioni della Convenzione, la Corte EDU ha riconosciuto ai ricorrenti il diritto al risarcimento dei danni pari a 25.000 euro ciascuno.

4. Il principio di non punibilità nel novero delle misure operative a protezione delle vittime di tratta: tra coerente conseguenza e innovazione

La Corte EDU nel ricondurre il principio di non punibilità nel novero delle misure operative che gli Stati Parte, in determinate circostanze, sono chiamati ad adottare in adempimento degli obblighi scaturenti dall’art.4 della Convenzione, giunge ad una conclusione che si pone in linea di continuità con quel “cambio di passo”[20] che, dagli inizi del secondo decennio del ventunesimo secolo, ha reso la giurisprudenza convenzionale in materia di tratta di persone una guida per gli Stati Parte verso un ampio inquadramento della tratta; un fenomeno criminale che viene delineato tenendo conto delle circostanze oggettive e soggettive del caso, e che richiede l’intervento non solo delle norme penali, ma dell’intero ordinamento

Già a partire dallo storico caso Rantsev c. Russia e Cipro ^[21], la Corte EDU - dopo avere affermato che la tratta di persone quale forma moderna di schiavitù rientra indubbiamente nel campo di applicazione dei divieti dell'art. 4 della Convenzione– aveva sottolineato la necessità che gli Stati Parte adottassero, nell’ambito della misure operative di lotta alla tratta, un “comprehensive approach” funzionale a tutelare i diritti fondamentali delle vittime di tale fenomeno criminoso. Applicando la nota dottrina del vacuum (isolamento)[22], la Corte EDU richiamava il Protocollo di Palermo e la Convenzione di Varsavia quali fonti da cui trarre la definizione del reato di tratta[23] e da cui dedurre la necessità di un approccio non limitato all’adozione di misure di repressione penale, ma anche finalizzate a proteggere le vittime. Era chiaro pertanto, fin da allora, che l’obbligo di criminalizzare e perseguire la tratta fosse solo uno dei vari impegni assunti dagli Stati Parte nel contrasto a tale fenomeno criminoso e che la portata degli obblighi positivi derivanti dai divieti sanciti dall’art. 4 della Convenzione doveva essere considerata in tale più ampio contesto.

Alla luce di tali considerazioni, la Corte EDU concludeva pertanto nel senso che lo stato russo e quello cipriota avevano violato l’at.4 della CEDU per non avere condotto indagini appropriate sulla morte di una ragazza russa, vittima di tratta ai fini di sfruttamento sessuale ed e per non essersi muniti di sistemi idonei a punire tali reati e a proteggerne le vittime.

Successivamente a tale pronuncia, gli interventi della Corte EDU sul tema della tratta - sollecitati anche del disastroso espandersi del fenomeno[24] - sono andati sempre più spingendosi verso una interpretazione estensiva della definizione di tratta e, conseguentemente, degli standard di tutela spettanti alla vittima a garanzia delle libertà tutelate dall’art.4 CEDU. In tale contesto, si inserisce il caso S.M. c. Croazia[25] ove la Grande Camera della Corte EDU, oltre ad ampliare ulteriormente l’ambito applicativo dell’art.4 CEDU includendovi il divieto di cd. tratta interna, delinea - sempre in un’ottica di favor victimae - il ruolo dell’abuso di vulnerabilità nell’ambito degli elementi costitutivi del reato di tratta. Nel caso di specie, la Corte EDU ha riscontrato la violazione dell’art.4 da parte della Croazia per non avere adottato misure operative a protezione della ricorrente la quale era stata sfruttata sessualmente da un ex poliziotto croato e aveva visto mandare assolto il suo sfruttatore in quanto le sue dichiarazioni erano state considerate inattendibili, pur non essendo state svolte ulteriori indagini a suffragio dei denunciati fatti di sfruttamento. Viene precisato che l’abuso dello stato di vulnerabilità della vittima costituisce un indizio - ancorché spesso poco tangibile - della presenza dell’elemento strumentale della tratta e dell’esecuzione di un’attività di lavoro forzato, e ciò anche quando la vittima si sia offerta volontariamente, quantomeno in un primo momento, per lo svolgimento del lavoro. Sicché la scarsa attendibilità delle dichiarazioni della vittima non potrà giustificare il mancato compimento di indagini approfondite su sospettabili fatti di tratta o la mancata adozione di misure protettive in favore della sua vittima.

Infine, anche nel recentissimo caso Affaire A.I. c. Italia[26] la Corte EDU è tornata ad affrontare il tema della vulnerabilità della vittima di tratta in una vicenda concernente la perdita della potestà genitoriale da parte della ricorrente. Nel caso di specie, la maggiore protezione che la vittima necessita in ragione dello stato di vulnerabilità in cui versa è un elemento che, agli occhi della Corte EDU, ha reso inaccettabile l’avere impedito alla ricorrente di intrattenere rapporti con i propri figli i quali erano stati nel frattempo dati in adozione.

Orbene, appare evidente che la prospettiva vittimologicamente orientata[27] che emerge dall’analisi della giurisprudenza in materia di tratta è la stessa che si pone alla base della decisione del 16 febbraio 2021. Coerentemente con un approccio integrato alla tratta, la non-punishmenti provision viene incorporata nell’art.4 CEDU quale ulteriore standard convenzionale di tutela dei diritti della vittima, il primo afferente la sua posizione giudiziaria. In un contesto in cui le cause di giustificazione - come le duress circumstances britanniche o lo stato di necessità dell’ordinamento italiano[28] - sono insufficienti per tutelare tempestivamente la vittima di sfruttamento ai fini di “criminalità forzata”[29], si avverte la necessità di rafforzare l’emersione internazionale del principio di non punibilità. Gli obiettivi di protezione verrebbero infatti frustrati dalla sottoposizione a processo della vittima a cui verrebbe inibito l’accesso agli strumenti di assistenza, favorendone anzi il (re)inserimento entro episodi di sfruttamento.

5. Le circumstances del principio di non punibilità ed il loro possibile impatto sulle politiche migratorie

Quanto detto tuttavia non vuole dedurre dalle parole della Corte EDU affermazioni generalizzabili in merito all’applicabilità tout court del principio di non punibilità delle vittime di tratta. Per quanto la non punishment provision sia entrata, come sopra esposto, nel novero delle misure operative da adottare a tutela della vittima di tratta, è altrettanto vero che tale incorporazione è tutto fuorché assoluta. Ciò è testimoniato non solo dalla formulazione letterale delle norme internazionali che ad essa fanno riferimento, ma anche dalla circostanza che la Corte EDU si è molto concentrata sulle “certain circumstances” in presenza delle quali la mancata applicazione del principio di non punibilità potrebbe non entrare in contrasto con libertà tutelate dall’art.4 CEDU. In proposito, assumono rilievo da un lato l’identificazione^[30] del soggetto indagato - da effettuarsi tramite le autorità all’uopo istituite e prima dell’adozione di decisioni giudiziarie in merito all’opportunità di sottoporre a processo penale vittime di tratta - e, dall’altro lato, il coordinamento effettivo ed efficace tra i vari attori impiegati nella lotta alla tratta (da compiersi tramite una tempestiva attivazione dei Meccanismi Nazionali di Referral e l’adozione di esaustive decisioni delle autorità giudiziarie che siano attinenti alla definizione di tratta e alle conclusioni a cui sono giunte le autorità competenti).

Si tratta di indicazioni di non poco rilievo e da cui emerge l’intento del giudice europeo di guidare le autorità nazionali verso una prospettiva di contrasto multilivello, che nella ricerca dell’equilibrio tra la tutela (penale) dell’ordine pubblico e la prevenzione di fenomeni di tratta tramite protezione delle sue vittime, mette in rilievo la dignità della persona, quale meta-valore ordinamentale[31]. In particolare, la pronta identificazione della vittima tramite personale qualificato e il repentino intervento dei Meccanismi di Referral sono elementi che richiamano l’attenzione sulle politiche dell’immigrazione concernenti l’identificazione[32] sollecitando un’analisi critica di quei sistemi giuridici che si mostrano meno inclini ad una visione preventivo-assistenziale e più orientati verso dinamiche di repressione penale e di puro contenimento dell’immigrazione[33].

Peraltro, a quest’ultima categoria sembra potersi in parte ricondurre il Regno Unito[34]. Infatti, sebbene la violazione della Convenzione accertata con la sentenza in commento non abbia inficiato l’intero sistema operativo messo in atto dall’ordinamento britannico a protezione delle vittime di tratta, le istanze di prevenzione manifestate dalla Corte EDU non sembrano trovare riscontro nella riforma anti-trafficking del 2015. Il Modern Slavery Act 2015, se per un verso ha introdotto un sistema di non punibilità delle vittime di tratta per i reati che sono stati costretti a commettere[35], per altro verso si è focalizzato principalmente su un impianto di repressione penale, incentrato sulla definizione del reato di tratta, che continua a relegare l’intervento del Meccanismo Nazionale di Referral in una fase post factum.

Così, ad esempio, la riforma nulla ha previsto in merito al cd. Tied Visa System del 2012, ossia il sistema di concessione dei visti per i domestic workers che crea un legame quasi indissolubile (e da qui il nome) tra la legittimità dello status del ‘migrante lavoratore domestico’, giunto tramite richiesta di un cittadino britannico, e il datore di lavoro. Si tratta di un sistema che ha reso i lavoratori domestici sovente vittime di tratta e di ogni genere abuso (lavorativo, sessuale e criminale) da parte del datore di lavoro. A riguardo, la riforma del 2015 si è limitata solo a prevedere che ove il soggetto sia fatto oggetto di sfruttamento lavorativo, sessuale o criminale, potrà rivolgersi alle Autorità Competenti ed al Meccanismo Nazionale di Referral – sempre che ne conosca l’esistenza - per essere identificato come vittima di tratta ed ottenere la proroga del visto[36]. Viene così creato un sistema generatore di abusi e di sfruttamento che si autoalimenta, ove il Meccanismo Nazionale di Referral deve individuare quelle vittime che sono state create dallo stesso legislatore nazionale.

Orbene, ancorché sia evidente che continuano ad incontrare numerosi ostacoli quelle istanze di protezione e prevenzione provenienti da strumenti esterni alla Convenzione EDU, tra cui inter alia la Convenzione di Varsavia e la Direttiva n.2011/36, la Corte EDU con la sentenza in commento e tramite la delimitazione del ruolo svolto dai Meccanismi Nazionali di Referral si è resa cauta portavoce di tali esigenze, ora non più relegate entro i limiti di strumenti di “soft law” [37]. In particolare, la vincolatività di cui sono dotate le decisioni dei giudici europei dovrebbe sensibilizzare i legislatori nazionali verso una politica anti-tratta che si basi su un approccio human rights-based ed in cui l’applicazione del principio di non punibilità delle vittime di tratta dovrebbe costituire l’extrema ratio a fronte di un sistema che dovrebbe tutelare preventivamente le vittime di tali crudeltà. 

6. Brevi cenni sulle sfide sollevate dal principio di non punibilità delle vittime di tratta

La mancanza di assolutezza del principio di non punibilità delineato dalla Corte EDU nella sentenza in commento è inoltre testimoniata dall’assenza di precisazioni (e non potrebbe che essere così) circa le ulteriori sfide che il principio di non punibilità deve affrontare. Soggiace infatti a questo istituto una valutazione frutto di un bilanciamento non solo tra fatti penalmente rilevanti ma anche tra beni giuridici.

In particolare, i casi sottoposti al vaglio della Corte EDU vertevano sulla commissione di un reato, quale la produzione di stupefacenti, che rientra tra quei delitti che sovente sono connessi a vicende di tratta di esseri umani. È difficile pertanto ritenere che le indicazioni fornite dalla Corte EDU siano sufficienti per dare risposta (punibilità o non punibilità) a quelle ipotesi in cui la vittima di tratta venga costretta o persuasa a trasformarsi essa stessa in sfruttatore (fenomeno di cd. “cycle of abuse”[38]), facendosi soggetto attivo di condotte lesive di quegli stessi diritti e libertà che l’art.4 CEDU intende tutelare. Ciò potrebbe verificarsi nei casi in cui venisse lesa l’integrità fisica della persona (gravi lesioni personali e omicidio). 

In tali ipotesi, soprattutto le più gravi, un diverso e più pregnante rilievo nell’opera di bilanciamento presupposta dal principio di non punibilità, dovrebbe essere accordato, in linea teorica, all’interesse all’avvio dell’azione penale, quantomeno ove già nella fase delle indagini e previo parere delle autorità competente, manchi quello stato di costrizione della vittima/carnefice su cui il principio di non punibilità si fonda. Diversamente argomentando, si correrebbe di svilire i nobili scopi della non-punishment provision rendendola un comodo escamotage elusivo della responsabilità penale.

7. Conclusioni

Il Corte Europea dei Diritti dell’Uomo con questa innovativa decisione manifesta la presa di coscienza la una maggiore tutela delle vittime, anche sul piano giudiziale, è un passo necessario da compiere per adempiere alla missione di tutela dei diritti fondamentali dell’uomo e favorire l’emersione e la prevenzione dei fenomeni di tratta. Per quanto parte della dottrina^[39] abbia criticato – in nome del principio della certezza del diritto – la forza espansiva di cui viene dotato l’art.4 CEDU, non può comunque negarsi che norme convenzionali aventi natura di jus cogens – in cui rientra a pieno titolo l’art.4 della Convenzione - richiedono che alle stesse sia accordata la capacità di adattarsi all’evoluzione della realtà fenomenica per fare fronte alle istanze di tutela della libertà e della dignità dell’essere umano a cui sono volte.

In chiave comparatistica, si può notare che l’attenzione riservata dalle Corte EDU all’istituto della non punibilità della vittima del reato di tratta per i reati che la stessa è stata costretta a commettere, non è la stessa che si riscontra nella normativa processuale italiana. Sul punto, l’Italia è stata già ripresa dal GRETA[40], senza che tuttavia il legislatore sia intervenuto sul punto.  Pertanto, per quanto ammirevoli siano gli sforzi finora compiuti dall’ordinamento italiano nella lotta alla tratta^[41], alla luce dei passaggi argomentativi della sentenza in esame, deve scorgersi la necessità che il sistema italiano incrementi la tutela, anche giudiziaria, della vittima.

   

^[1] Venivano in ogni caso rimodulate le pene originariamente afflitte ai due ricorrenti: Mr. V.C.L. veniva condannato alla pena di 14 mesi di reclusione, mentre a A.N. veniva ridotta la pena da 18 a 4 mesi di reclusione.

^[2] Ai sensi dell’art.4 par. 1 e 2 della Convenzione Europea sui Diritti dell’Uomo: “Nessuno può essere tenuto in condizioni di schiavitù o di servitù.  Nessuno può essere costretto a compiere un lavoro forzato od obbligatorio.

[3] Ai sensi del citato art.26: “Ciascuna delle Parti stabilisce, in conformità con i principi fondamentali del proprio sistema giuridico nazionale, la possibilità di non comminare sanzioni penali alle vittime che sono state coinvolte nelle attività illecite, quando ne siano state costrette”.

^[4] Cfr. The Child Exploitation and Online Protection Command, ed in particolare il First “scoping report”del giugno 2007 e la Child Traffing in the United Kingdom Strategic Threat Assessment dell’aprile 2009.

[5] Al fine di adempiere agli oneri di prevenzione e protezione scaturenti dalla Convenzione di Varsavia e dalla Dir.2011/36, la maggior parte dei paesi europei ha istituito i cd. Meccanismi Nazionali di Riferimento (Referral), ossia meccanismi di cooperazione che procedono all’identificazione dei soggetti vittime di tratta, basati su accordi di collaborazione con le organizzazioni della società civile attraverso i quali gli attori statali, adempiono ai loro obblighi di protezione e promozione dei diritti umani delle vittime. Per l’Italia cfr. le Linee Guida per l’identificazione delle vittime di tratta tra i richiedenti protezione internazionale e procedure di referral elaborate dalla Commissione Nazionale per il Diritto d’Asilo e l’U.N.H.C.R.

^[6] A norma dell’art.3 del Protocollo di Palermo: “«tratta di persone» indica il reclutamento, trasporto, trasferimento, l’ospitare o accogliere persone, tramite l’impiego o la minaccia di impiego della forza o di altre forme di coercizione, di rapimento, frode, inganno, abuso di potere o di una posizione di vulnerabilità o tramite il dare o ricevere somme di denaro o vantaggi per ottenere il consenso di una persona che ha autorità su un’altra a scopo di sfruttamento. Lo sfruttamento comprende, come minimo, lo sfruttamento della prostituzione altrui o altre forme di sfruttamento sessuale, il lavoro forzato o prestazioni forzate, schiavitù o pratiche analoghe, l’asservimento o il prelievo di organi”.

[7] I sei indicatori sviluppati dall’OIL costituiscono il punto di riferimento nell’identificazione del lavoro forzato. Questi indicatori sono la minaccia di violenza o l’effettiva violenza fisica nei confronti della vittima, la restrizione della libertà di movimento dei lavoratori, la schiavitù per debiti, la trattenuta dei salari, la confisca di passaporti o documenti d’identità e la minaccia di denuncia alle autorità, nei casi in cui il lavoratore abbia lo status di migrante irregolare.

[8] La Direttiva 2011/36 concernente la prevenzione e la repressione della tratta di esseri umani e la protezione delle vittime è stata adottata in sostituzione della previgente Decisione Quadro del Consiglio 2002/629/GAI.

[9] Ai sensi dell’art.8: “Gli Stati membri adottano le misure necessarie, conformemente ai principi fondamentali dei loro ordinamenti giuridici, per conferire alle autorità nazionali competenti il potere di non perseguire né imporre sanzioni penali alle vittime della tratta di esseri umani coinvolte in attività criminali che sono state costrette a compiere come conseguenza diretta di uno degli atti di cui all’articolo 2”.

^[10] L’art.34 CEDU recita quanto segue: “La Corte può essere investita di un ricorso da parte di una persona fisica, un’organizzazione non governativa o un gruppo di privati che sostenga d’essere vittima di una violazione da parte di una delle Alte Parti contraenti dei diritti riconosciuti nella Convenzione o nei suoi protocolli. Le Alte Parti contraenti si impegnano a non ostacolare con alcuna misura l’esercizio effettivo di tale diritto”

^[11] Cfr. The Child Exploitation and Online Protection Command, ed in particolare il First “scoping report” del giugno 2007 e la Child Traffing in the United Kingdom Strategic Threat Assessment dell’aprile 2009.

^[12] Corte Europea dei Diritti dell’Uomo, Caso Rantsev c. Cipro e Russia, 7 gennaio 2010, ric. n. 25965/04 e Caso Chowdury e altri c. Grecia, 30 marzo 2017, ric. 21884/15.

^[13] In particolare, il Regno Unito aveva sostenuto che la Corte EDU avrebbe esulato dai propri poteri giurisdizionali, ove avesse importato all’interno dell’ambito applicativo dell’art.4 CEDU norme quali la non-punishment provision di cui all’art.26 della Convenzione di Varsavia.

[14] Ai sensi dell’art.4, lett. a) della Convenzione di Varsavia: “L’espressione “tratta di esseri umani” indica il reclutamento, il trasporto, il trasferimento, l’alloggio o l’accoglienza di persone, con la minaccia dell’uso o con l’uso stesso della forza o di altre forme di coercizione, con il rapimento, con la frode, con l’inganno, con l’abuso di autorità o della condizione di vulnerabilità o con l’offerta o l’accettazione di pagamenti o vantaggi per ottenere il consenso di una persona che ha autorità su un’altra, a fini di sfruttamento. Lo sfruttamento comprende, come minimo, lo sfruttamento della prostituzione altrui o altre forme di sfruttamento sessuale, il lavoro o i servizi forzati, la schiavitù o pratiche simili alla schiavitù, la servitù o l’espianto di organi”.

^[15] Il Group of Experts on Trafficking in Human Being, cd. GRETA è un gruppo multidisciplinare di esperti istituito dall’art. 36 della Convenzione di Varsavia al fine vigilare sull’applicazione delle norme ivi previste e sull’efficacia delle azioni promosse dagli Stati firmatari. È composto da professionisti scelti tra personalità di elevata moralità, conosciute per la loro competenza nel campo dei diritti umani, dell’assistenza e della protezione delle vittime e della lotta contro la tratta di esseri umani o che possiedano una specifica esperienza professionale nel campo della tratta.

[16] Cfr. Positive Obligations under the European Convention on Human Rights, A guide to the implementation of the European Convention on Human Rights, Council of Europe: Human rights handbooks, N.7, 2007

[17] Corte Europea dei Diritti dell’Uomo, Caso Rantsev, cit. par.

[18] Infatti non era mai stata messa in dubbio la minore età di V.C.L., dovendosi solo chiarire in questo caso se l’indagato avesse 17 o 15 anni. 

[19] La Corte EDU pur prendendo atto che le carenti linee difensive seguite dai ricorrenti erano imputabili ai loro avvocati difensori, non ha ritenuto tali elementi sufficienti per mandare esente lo Stato dalle sue responsabilità.

[20] Parisi F., (2016). Il contrasto al traffico di esseri umani fra modelli normativi e risultati applicativi, in Rivista Italiana di Diritto e Procedura Penale, 59(4), 1763-1802.

^[21] Corte Europea dei Diritti dell’Uomo, Caso Rantsev, cit. La vicenda riguardava una cittadina russa, la quale, una volta recatasi a Cipro con un visto artistico per lavorare in un locale notturno, era deceduta in circostanze misteriose. Il padre adiva la Corte EDU lamentando la violazione dell'art 4 da parte dello stato russo e di quello cipriota, in quanto non avevano rispettato l'obbligo positivo di proteggere i cittadini dal traffico di esseri umani e non erano stati in grado di svolgere indagini appropriate circa i fatti che hanno visto il coinvolgimento della figlia.

[22] Corte europea dei diritti dell’uomo [GC], Hassan v. the United Kingdom, 16 settembre 2014, ric. n. 29750/09, par. 77: “(…) the Convention cannot be interpreted in a vacuum and should so far as possible be interpreted in harmony with other rules of international law of which it forms part”.

[23] La Corte nel caso di specie non ha spiegato con precisione in che modo la tratta rientra nell’ambito di applicazione dell’art.4 e quale sia il nesso con le condotte di schiavitù, servitù e lavoro forzato ivi previste. Si è limitata ad evidenziare che la tratta è un crimine che lede la dignità e la libertà umana e in quanto tale deve considerarsi incompatibile con la Convenzione (Caso Rantsev, par. 282). Per una critica a riguardo cfr. inter allia Milano V., Un approccio integrale per combattere la tratta degli esseri umani? Il contributo della Corte Europea e Interamericana dei diritti umani, in DEP, n. 40/2019.

[24] Se nel 2010 gli Stati Membri dell’Unione Europea totalizzavano c.a. 9.500 vittime di tratta, nel biennio 2017-2018 sono state registrare 26.268 vittime di tratta. cfr. Eurostat, Trafficking in Human Beings, 2013 reperibile sul sito https://ec.europa.eu/eurostat/documents/3888793/5856833/KS-RA-13-005-EN.PDF.pdf/a6ba08bb-c80d-47d9-a043-ce538f71fa65?t=1414780383000 e il Data collection on trafficking in human beings in the EU, elaborato a settembre 2020 dalla Commissione Europea, reperibile sul sito https://ec.europa.eu/anti-trafficking/sites/default/files/study_on_data_collection_on_trafficking_in_human_beings_in_the_eu.pdf

[25] Corte Europea dei Diritti dell’Uomo (GC), Caso S.M. c. Croazia, 25 giugno 2020, ric. n. 60561/14.

[26] Corte Europea dei Diritti dell’Uomo, Caso A.I. c. Italia, 1 aprile 2021, ric.70896/17.

[27] Cfr. Vitarelli F., Vittime vulnerabili e art.4 CEDU – La Grande Camera estende l’ambito di operatività dell’art.4 CEDU: verso una sempre maggiore tutela delle vittime vulnerabili in contesti di sfruttamento, in Rivista italiana di Diritto e Procedura Penale, fasc.4, dicembre 2020, p.2116

[28] Cfr. GRETA, Report concerning the implementation of the Council of Europe Convention on Action against Trafficking in Human Beings by Italy pubblicato il 25 gennaio 2019, par.234.

[29] Cfr. Seconda relazione della Commissione la Parlamento europeo e al Consiglio relazione sui progressi compiuti nella lotta alla tratta di esseri umani (2020) a norma dell'art.20 della direttiva 2011/36/UE concernente la prevenzione e la repressione della tratta di esseri umani e la protezione delle vittime, Bruxelles, 20.10.2020.

^[30] Anche in merito alla centralità accordata all’identificazione del soggetto sospettato di essere vittima di tratta, sembra che la Corte EDU abbia tratto ispirazione dal Caso Chowdury cit., par.88 ove si evidenzia che, ai sensi dell’art.4 della Convenzione, sorge in capo agli Stati l’obbligo di procedere ad una pronta identificazione delle vittime di tratta.

[31] Cfr. Militello V., La tratta di esseri umani: la politica criminale multilivello e la problematica distinzione con il traffico di migranti, in Rivista Italiana di Diritto e Procedura Penale, fasc.1, 1 marzo 2018, pag. 86.

[32] Appaiono emblematiche le parole del GRETA nel Report concerning the implementation of the Council of Europe Convention on Action against Trafficking in Human Beings by the United Kingdom (2012): “Victims of trafficking must be identified and recognised as such in order to avoid police and public authorities treating them as “irregular migrants” or criminals. Victims should be granted physical and psychological assistance and support for their reintegration into society”.

[33] Cosi anche nello studio Policy and legislative recommendations towards the effective implementation of the non-punishment provision with regard to victims of trafficking pubblicato nel 2013 dall’Office of the Special Representative and Co-ordinator for Combating Trafficking in Human Beings dell’OSCE: “the application of the principle depends on the extent to which States prioritize the fight against trafficking in human beings over the punishment of victims. More broadly, the application of the principle clearly correlates to the extent to which States put the protection of the rights of trafficked persons at the centre of their anti-trafficking efforts”, par.68.

[34] Cfr. Parisi F., (2016). Il contrasto al traffico di esseri umani fra modelli normativi e risultati applicativi, cit.

[35] Con preciso riferimento ai minori di età, il Regno Unito ha accordato loro l’immunità penale per i reati dagli stessi commessi quando sono diretta conseguenza dello sfruttamento e cioè quando una persona ragionevole con le stesse caratteristiche del minore avrebbe fatto lo stesso. Simili disposizioni vengono altresì previste anche con riferimento a soggetti adulti, ancorché in tal caso si richiede che vi sia una precisa connessione tra la costrizione e la tratta.

[36] Cfr. Demetriou D., ‘Tied Visas’ and Inadequate Labour Protections: A formula for abuse and exploitation of migrant domestic workers in the United Kingdom’, in Anti-Trafficking Review, maggio 2015, p. 69–88, www.antitraffickingreview.org.

[37] Il GRETA, ancorché si impegni tramite i suoi reports triennali nel valutare le misure legislative e di altro tipo adottate o che devono essere implementate per dare effetto alle disposizioni della Convenzione di Varsavia, è privo di ogni potere vincolante in grado di incidere effettivamente sugli assetti ordinamentali interni.

[38] Cfr. Lo studio Policy and legislative recommendations towards the effective implementation of the non-punishment provision with regard to victims of trafficking, cit. par. 55.

^[39] Cfr. V. Stoyanova, Dancing on the Borders of Article 4: Human Trafficking and the European Court of Human Right in the Rantsev case, in Netherlands Quarterly of Human Rights, 2012.

[40] GRETA, Report concerning the implementation of the Council of Europe Convention on Action against Trafficking in Human Beings by Italy cit., par.234.

^[41] La Convenzione di Varsavia è stata ratificata dallo Stato italiano con la L.108/2010. Inoltre, in attuazione della direttiva 2011/36, il 26 febbraio 2016 il Consiglio dei ministri ha adottato il Piano d’azione nazionale contro la tratta ed il grave sfruttamento di esseri umani 2016-2018 che stabilisce le norme minime relative alla definizione dei reati e delle sanzioni nell’ambito della tratta di esseri umani e disposizioni comuni per gli Stati membri della Ue, mirando a rafforzare, da un lato, la prevenzione e la repressione del reato, e dall’altro la protezione delle vittime.

 

Rosario Livatino “martire della giustizia e indirettamente della fede" di Don Baldo Reina*

*Rettore del Seminario Arcivescovile di Agrigento

Il prossimo 9 maggio verrà beatificato il giudice Livatino, barbaramente ucciso dalla “stidda” nel settembre del 1990. Il procedimento canonico non è stato per nulla facile poiché ha dovuto farsi strada tra varie domande, molte delle quali – probabilmente – ancora affiorano e meritano attenzione per capire meglio la scelta della chiesa cattolica di additare Livatino come martire. Si possono riassumere attorno a un unico polo con diverse sfaccettature: “perché un servitore della Stato, ucciso dalla malavita viene dichiarato beato? Non sono stati in tanti, purtroppo, a fare la stessa fine? Qual è (se c’è) la differenza fra un eroe della giustizia e un martire? Cosa c’è di così straordinario nella vicenda di Livatino? E ancora: come tradurre l’espressione di San Giovanni Paolo II che ha definito Livatino “martire della giustizia e indirettamente della fede”? I martiri cristiani non sono riconosciuti tali perché uccisi in odio alla fede? Siamo proprio sicuri che le mani dei killer che uccisero “il giudice ragazzino” agivano per fare uno sfregio alla sua fede?”

In questo contributo non ho la pretesa di rispondere a queste domande ma vorrei – come posso – semmai, a mettermi in ascolto di esse per approfondire tanto il tema della beatificazione quanto quello del servizio alla giustizia e per tentare di mostrarne il nesso e la luce che da una parte (martire della fede) va all’altra (martire della giustizia) e viceversa.

Desidero prendere l’avvio alla riflessione dalla frase di San Giovanni Paolo II e che ho scelto come titolo di quest’articolo proprio perché ha costituito la stella polare di questa vicenda. Il Santo Padre, che era stato in visita ad Agrigento nel 1993 (quindi tre anni dopo l’uccisione di Livatino), poco prima della Messa alla Valle dei Templi aveva avuto modo di incontrare i genitori del giudice e di raccogliere tutto il loro dolore e la loro amarezza. Si era fatto raccontare i fatti ed era rimasto colpito della descrizione che in tanti facevano di questo giudice come di una persona schiva, estremamente ligia al dovere, equilibrata e animata da una fede autentica che alimentava quotidianamente con la preghiera e con la partecipazione alla S.Messa. Nel frattempo iniziavano a uscire le prime pubblicazioni su Livatino, molte delle quali promosse dalla prof.ssa Ida Abate, che era stata sua insegnante di lettere classiche al Liceo “Ugo Foscolo” di Canicattì e che ne conosceva bene i tratti distintivi del carattere, dell’intelligenza e dell’impegno. Oltre ai pochissimi interventi pubblici vi erano anche le agende private del giudice con delle annotazioni che egli faceva su quanto gli capitava. Le pagine si chiudevano quasi sempre con la sigla “STD” che, ben presto fu decifrata: “Sotto la tutela di Dio”. Dal suo ambiente di lavoro si raccoglievano notizie che riguardavano il suo modo di vivere. Per esempio – solo per rimanere alla vicenda finale – si seppe che rifiutò la scorta (offertagli proprio perché stava lavorando a delle indagini molto delicate) per non impensierire gli anziani genitori e per non mettere in pericolo la vita di alcuni padri di famiglia. Il quadro che si andava delineando era quello di un giudice che, come tanti altri, aveva opposto una resistenza netta alla criminalità organizzata e si era speso con tutte le sue forze attorno all’ideale della giustizia; nonostante la giovane età egli aveva mostrato grande fermezza nelle scelte, nell’interpretazione del suo ruolo e di come questo potesse cambiare le sorti della società. In sintesi, un giudice che, nella fedele e cosciente ottemperanza al suo dovere, aveva deciso di vivere “per” qualcosa, per l’ideale della giustizia e per i valori da essa promossi.

Insieme a questo primo aspetto – se vogliamo quello più evidente – si sentì il bisogno di approfondire quello della fede cristiana che animò la sua vita sin dalla più tenera età. Livatino non amava ostentare la sua fede. Semplicemente la viveva nelle forme e nei modi che gli erano consoni: la preghiera personale, la partecipazione alla S.Messa, la lettura della Bibbia, l’approfondimento di alcuni testi di teologia etc…Il tutto con estrema umiltà e nascondimento. Si potrebbe dire di lui quello che Gesù raccomanda a proposito di alcune opere di pietà come la preghiera, il digiuno o la carità: fatele senza suonare la tromba, senza cercare le prime file e senza far vedere agli altri quanto avete deciso nel cuore. In una parola, nel segreto (letteralmente “in maniera criptata”), in modo che nessuno veda l’azione religiosa in se ma sia visibile l’effetto di quell’azione, cioè la testimonianza. Credo che il criterio scelto da Livatino sia stato proprio questo: non una fede da mostrare nelle forme ma da rendere leggibile nella testimonianza.

Su questo polo di dimensione credente di Livatino si è concentrata l’indagine diocesana prima e quella della Santa Sede, dopo, condotta magistralmente da Mons. Bertolone nella qualità di Postulatore (al quale spetta il compito di svolgere le indagini sulla vita del servo di Dio di cui si tratta, per conoscere la sua fama di santità e l’importanza ecclesiale della causa). La raccolta delle testimonianze del e sul giudice Livatino ha portato ben presto a comprendere che il primato di Dio nella sua vita era assoluto e principiale. Era, cioè, posto al principio e come principio di ogni cosa, di ogni scelta, di ogni attività, di ogni osservanza. Il processo canonico che culmina nel pronunciamento di Papa Francesco trova in questo punto il suo asse fondamentale. E’ vero che Livatino è stato un servitore della giustizia ma, ancor prima è stato un credente che ha cercato, con tutte le sue forze, di servire Dio e ha servito la giustizia mosso dalla forza di Dio, dalla sua grazia e dalla sua luce. In sintesi: se è vero che Livatino ha vissuto per qualcosa (per la giustizia) è altrettanto vero che innanzitutto egli ha vissuto per Qualcuno (per il Dio di Gesù Cristo). La sigla dei suoi diari è stata la cifra della sua vita e del suo impegno. Egli, prima ancora che dedicato alla causa della giustizia, si sentiva consegnato a Dio, sotto la sua tutela, affidato alla sua misericordia, obbediente alla sua Parola. La scelta di fede, alimentata quotidianamente nell’Eucarestia e nella preghiera personale, è stata l’impalcatura forte sulla quale Livatino ha costruito l’edificio della giustizia, dei processi, della dedizione alla verità, della correttezza, del coraggio per non scendere a compromessi o per non accettare scorciatoie. Il grappolo fecondo della sua testimonianza era alimentato dalla linfa di grazia del suo rapporto forte con Dio, vissuto con semplice umiltà, fino alle estreme conseguenze. Questi presupposti mostrano che tra i due poli (giustizia e Dio) non solo non si può attivare un braccio di ferro ad excludendum ma, nell’interpretazione esistenziale di Livatino, bisogna leggerli insieme nella logica della causa-effetto: proprio perché si è posto sotto la tutela di Dio egli ha deciso di vivere la professione del magistrato e del giudice in modo impeccabile e coerente. La scelta di vita abbracciata sin dalla più tenera età è stata concepita come risposta a una vocazione, ad una chiamata a vivere nel mondo (e in quel mondo particolare e delicato che è l’amministrazione della giustizia) da credente a tutto tondo. Il Concilio Vaticano II (1962-1965), raccogliendo i molteplici inviti della Bibbia, aveva insistito molto sulla necessità che tutti i battezzati si impegnassero a condurre una vita santa poiché tale proposta – così come Gesù l’ha formulata nei Vangeli – non è appannaggio per pochi ma è alla portata di tutti. E non si tratta di fare cose straordinarie ma di vivere in modo evangelico ogni scelta, lasciandosi guidare dall’Amore che si fa dono e riempiendo di Verità ogni battito del cuore. Livatino, figlio di una chiesa post-conciliare, cresciuto in un contesto ecclesiale stimolante che tanto si era impegnato a promuovere questo concetto di santità laicale, ha creduto fino in fondo che la proposta del Vangelo è una proposta di bene, di bellezza e di pienezza e si è lasciato guidare passo passo da Dio. Nella scelta della giustizia ha intravisto la “sua” strada, quella alla quale il Signore lo chiamava concretamente, per rispondere alla vocazione di una vita santa. Intravista la strada e presa la decisione di percorrerla ha mostrato fedeltà e perseveranza. Per dirla con le parole di Gesù, una volta messo mano all’aratro non si è voltato indietro ma ha lavorato assiduamente affinchè nella pratica della giustizia fosse rintracciabile l’impronta di un Dio che continua ad amare infinitamente l’uomo e lo vuole libero dalla schiavitù del male, del peccato e di ogni forma di inganno.

“Martire della giustizia e indirettamente della fede”. Alla luce di questa breve riflessione, forse, risulta più chiara l’intuizione di San Giovanni Paolo II confermata dalla scelta di Papa Francesco. Chi ha deciso di togliere di mezzo Livatino pensava di causare un danno alla giustizia eliminandone un servitore fedele e generoso. La “stidda” agrigentina aveva architettato il tutto individuando in Livatino un bersaglio facile (perché senza scorta e abitudinario) e importante (per le indagini che stava conducendo). Lo ha fatto e pure barbaramente. Ma mentre sventrava quel corpo indifeso, come si fa con una conchiglia trovata per caso, è venuta fuori una perla, preziosa e purissima. Attraverso la morte è emersa tutta la portata della vita che Livatino aveva deciso di spendere per Dio. “Indirettamente”, così è la strada obbligata per la santità, perché i santi non si mettono in mostra ma, al contrario, vivono nascosti in Dio e in una condizione di normalità. Solo alla fine emerge la Forza che li ha spinti, l’Amore che li ha abitati, la Sapienza che li ha condotti fino alla misura più alta affinchè dalla loro morte sorgesse ancora la vita e la speranza.

In questo modo la scelta della chiesa di beatificare Livatino si pone come riconoscimento per quello che egli è stato e come modello per quello che ogni cristiano è chiamato ad essere, nella certezza che ponendosi sub tutela Dei si fa sempre centro e si vive ogni scelta in modo pieno, anche se il prezzo da pagare è alto e si chiama “martirio”.

 

 

 

 

Sull’appellabilità del decreto cautelare monocratico: tra esigenze di tutela conseguenti alla pandemia e orientamenti giurisprudenziali contrastanti

di Ilaria Genuessi

Sommario: 1. Cenni introduttivi: il dettato normativo. 2. La giurisprudenza degli anni Settanta/Ottanta del secolo scorso sull’appellabilità delle ordinanze cautelari. 3. L’orientamento del Consiglio di Stato favorevole all’appellabilità del decreto cautelare monocratico. 4. I risvolti pratici della pandemia da Covid-19 sulla tutela cautelare nel processo amministrativo. 5. Esigenze contingenti e art. 84 d.l. n. 18/2020. 6. Emergenza sanitaria e recenti pronunce a favore dell’appellabilità del decreto monocratico. 7. Una visione diametralmente opposta: l’orientamento contrario all’appellabilità. 8. Brevi considerazioni conclusive.

 

 1. Cenni introduttivi: il dettato normativo

La legge n. 205/2000, come noto, ha dettato molteplici innovazioni in materia di giustizia amministrativa, perlopiù con riferimento all’ambito della tutela cautelare, in relazione alla quale ha altresì introdotto la possibilità per il ricorrente di rivolgersi direttamente al presidente del tribunale al fine di ottenere una misura cautelare provvisoria in casi di “estrema gravità ed urgenza, tale da non consentire neppure la dilazione fino alla data della camera di consiglio”[1].

Lo strumento in questione, da ritenersi eccezionale, è stato ritenuto impiegabile, con tutta evidenza, in relazione alle situazioni nella quali l’attesa della decisione della questione in sede di camera di consiglio avrebbe potuto vanificare la speranza di tutela del ricorrente.

La norma ha previsto che il presidente del tribunale provvedesse mediante decreto motivato, decisione a carattere monocratico, emanata in assenza di una discussione delle parti avanti al presidente, ossia “anche” in assenza di contraddittorio ed a validità temporale limitata, ovverosia efficace sino alla pronuncia dell’organo collegiale, chiamato a confermare od annullare il predetto provvedimento presidenziale[2]. 

Il collegio, in altri termini, è stato ritenuto sede naturale di qualsivoglia forma di opposizione[3].

Ebbene, l’introduzione del rimedio del decreto presidenziale cautelare ad opera della legge n. 205/2000 è stata sin da subito accompagnata dalla convinzione circa l’inammissibilità dell’appello avverso il provvedimento stesso, in ragione del carattere provvisorio del medesimo, in quanto tale destinato ad essere inglobato di seguito dalla decisione collegiale[4].

Il prevalente orientamento dottrinale in questo senso è stato altresì confermato dalle stesse successive specifiche previsioni legislative, tra le quali, a titolo esemplificativo, l’art. 245 del previgente codice dei contratti pubblici, d.lgs. 163/2006, che espressamente negava l’impugnabilità dei provvedimenti presidenziali cautelari ante causam[5].

Ad oggi, l’art. 56, comma 1 del codice del processo amministrativo dispone che “in caso di estrema gravità e urgenza, tale da non consentire neppure la dilazione fino alla data della camera di consiglio”, il ricorrente possa, mediante la domanda cautelare, ovvero con distinto ricorso notificato alle controparti, chiedere al presidente del T.A.R. od anche della sezione cui il ricorso è assegnato, di disporre misure cautelari provvisorie.

È il comma successivo che precisa poi a chiare lettere come il Presidente provveda con “decreto motivato non impugnabile”; tale decreto, ai sensi dell’art. 56, comma 4 c.p.a., in caso di accoglimento, vede perdurare la propria efficacia sino alla predetta camera di consiglio, nell’ambito della quale l’istanza cautelare formulata è trattata nelle forme ordinarie. Alla luce del medesimo comma, il decreto perde efficacia se il collegio non provvede sulla domanda cautelare nella menzionata camera di consiglio; inoltre, fintantoché efficace, il provvedimento cautelare è sempre revocabile o modificabile su istanza di parte.

In prima battuta appare pertanto evidente, alla luce del dettato normativo vigente, il carattere precario oltre che provvisorio della tutela cautelare monocratica di cui trattasi, misura in quanto tale legata in senso strumentale alla tutela cautelare collegiale[6].

Trattando della misura cautelare in esame, peraltro, si riscontra un’analogia con le misure cautelari ante causam, di cui all’art. 61 c.p.a., proponibili in casi di “eccezionale gravità e urgenza” e del pari delineate sul piano normativo quali provvedimenti non impugnabili (cfr. art. 61, commi 4-5 c.p.a.). 

Sempre sull’appellabilità delle misure cautelari si pronuncia poi il successivo art. 62 c.p.a. laddove, volendo attenersi strettamente al dettato normativo, si rende esplicito che l’appello al Consiglio di Stato è unicamente ammesso nei confronti delle ordinanze cautelari.

Lo stesso dettato legislativo di cui all’art. 56, comma 2 c.p.a. appare inoltre inequivocabile, posta la chiara affermazione circa l’impossibilità di impugnare il provvedimento cautelare motivato con cui si esprime il presidente; appellabilità peraltro esclusa anche, implicitamente, dal successivo art. 62, comma 1 c.p.a., laddove, trattando degli atti impugnabili innanzi al Consiglio di Stato mediante ricorso in appello, non si fa menzione dei decreti.

Ebbene, a fronte della chiara disciplina vigente, di cui alle suddette previsioni del Codice del processo amministrativo, occorre registrare come, da qualche a tempo a questa parte, alla luce di un aumento esponenziale delle pronunce sulla questione in corrispondenza dell’esplosione della pandemia da Covid-19 – come si dirà oltre – si è affermato un filone giurisprudenziale nel senso dell’ammissibilità dell’appello nei confronti del decreto cautelare (cfr., in particolare, il successivo § 6).

 2. La giurisprudenza degli anni Settanta/Ottanta del secolo scorso sull’appellabilità delle ordinanze cautelari

L’orientamento predetto collocatosi in senso favorevole rispetto all’appellabilità dei decreti cautelari monocratici si ritiene tragga la propria origine dal risalente filone giurisprudenziale creatosi negli anni Settanta del secolo scorso, intervenuto a modificare la precedente giurisprudenza del Consiglio di Stato e volto ad affermare l’ammissibilità dell’appello avverso le ordinanze dei T.A.R. sulla sospensione del provvedimento impugnato[7]. 

Tale aspetto, infatti, è divenuto negli anni oggetto di dibattito nell’ambito della giurisprudenza del Consiglio di Stato, perlopiù con l’entrata in vigore della legge n. 1034/1971, la quale nulla prevedeva a proposito del regime dei gravami ammissibili avverso le pronunce cautelari emanate con ordinanza; la questione è pertanto stata deferita all’Adunanza plenaria[8]. 

Nelle more della pubblicazione delle statuizioni della plenaria, tuttavia, interveniva la legge 3 gennaio 1978, n. 1, in tema di accelerazione delle procedure per l’esecuzione delle opere pubbliche, la quale all’art. 5, ultimo comma, pronunciandosi mediante un intervento episodico in tema di giustizia amministrativa, dichiarava espressamente inappellabili le ordinanze del giudice amministrativo di primo grado pronunciatesi sulla sospensiva[9]. 

L’Adunanza plenaria, dunque, si è pronunciata sulla questione prima dell’entrata in vigore di tale legge e la decisione pubblicata ha chiaramente affermato, in contrasto con la subentrata legge, l’ammissibilità dell’appello al Consiglio di Stato avverso l’ordinanza del T.A.R. che avesse disposto sulla sospensione del provvedimento impugnato[10].

Ebbene, nell’ambito di tale pronuncia dell’Adunanza plenaria si rivengono diverse argomentazioni allora impiegate al fine di sostenere l’ammissibilità dell’impugnazione delle ordinanze e, ad oggi, riprese al fine di sostenere l’appellabilità dei decreti cautelari[11].

Nella pronuncia del 1978, nel dettaglio, si rilevava come la situazione normativa, non sembrasse sufficiente ad escludere la proponibilità dell'appello contro le ordinanze in materia di sospensione, considerato che, tanto la legge n. 1034/1971 quanto il sistema della giustizia amministrativa in cui era inserita non stabilivano una tipologia degli atti processuali del giudice, dalla quale fosse possibile desumere la precisa individuazione dei mezzi giuridici per la rimozione e la sostituzione degli atti stessi; le stesse disposizioni normative, a giudizio della Adunanza plenaria, non sancivano neppure, in alcun modo, il principio della tassatività delle impugnazioni. 

Ne conseguiva l’affermazione per cui il regime di impugnabilità degli atti giurisdizionale pareva dovesse essere ricavato non dal modello formale e, dunque, dalla natura dell’atto, bensì dal suo effettivo contenuto: si riteneva cioè che la questione dell'appellabilità delle ordinanze dei T.A.R. sulle domande di sospensione dipendesse in definitiva dalla sussistenza o meno in tali pronunce del contenuto di vera e propria decisione di una controversia cosi come riscontrato in una sentenza.

In altri termini, a giudizio del collegio, il provvedimento che in forma di ordinanza definiva una domanda di sospensione aveva, certamente, natura decisoria poiché risolveva, in contraddittorio tra le parti, una specifica controversia, ossia un conflitto di pretese, dettando il regolamento giuridico di esso e attribuendo ad uno dei soggetti in contesa un concreto vantaggio garantito dalla legge, cosicché l’idoneità di tale pronuncia a pregiudicare in un senso o nell'altro gli interessi fatti valere nel processo conservativo avrebbe impedito d'includere la pronuncia stessa nel novero dei provvedimenti sforniti di efficacia decisoria. In quanto tale la pronuncia, produttiva di fatto di effetti equiparabili agli effetti della sentenza, veniva ritenuta suscettibile d’appello, ai sensi dell’art. 28, comma 2 l. n. 1034/1971. 

Tale conclusione, peraltro, si riteneva corrispondente ad una interpretazione logico-sistematica degli art. 125, 2° comma, 3, 1° comma, 100, 1° comma, e 103, 1° comma, Cost.[12]

La stessa Adunanza plenaria, di lì a poco, si è poi nuovamente pronunciata sull’aspetto in esame, confermando la tesi dell’applicabilità del doppio grado di giudizio “senza eccezioni” anche nell’ambito del processo cautelare[13]. 

Tale statuizione si ritenga discenda altresì dalle statuizioni della sentenza della Corte costituzionale di poco antecedente, la quale si è pronunciata sulla illegittimità costituzionale dell’art. 5 l. n. 1/1978[14]. La previsione della legge summenzionata – che aveva dettato previsioni in senso contrario rispetto alla pronuncia poc’anzi presa in esame (Con. St., Ad. plen. n. 1/1978) – infatti, è stata dichiarata costituzionalmente illegittima, per contrasto con l’art. 125, comma 2 Cost., nella parte in cui escludeva l'appellabilità al Consiglio di Stato delle ordinanze dei tribunali amministrativi regionali pronunciate sulla domanda di sospensione dell'esecuzione dell'atto amministrativo impugnato nei giudizi concernenti opere pubbliche e impianti industriali.

Nella pronuncia in questione, in particolare, il Giudice costituzionale ha esplicitato come il principio del doppio grado di giurisdizione, dunque, la possibilità di un riesame del provvedimento decisorio del giudice di primo grado da parte del Consiglio di Stato, trovasse applicazione anche nei riguardi del processo cautelare; non si è neppure ravvisata nell’ambito dell’art. 125 Cost. alcuna limitazione dalla quale potesse dedursi che esso si riferisse esclusivamente alle pronunce di merito. 

Nella sentenza si poneva in luce, inoltre, come l'art. 28 1. n. 1034 del 1971, trattando dell'appello, menzionasse esplicitamente solo le sentenze dei T.A.R., tuttavia, da un lato esso si porrebbe in contrasto con la citata norma costituzionale ove fosse da interpretare restrittivamente e d’altro canto, la giurisprudenza amministrativa aveva ritenuto tale disposizione come relativa a tutti i provvedimenti di carattere decisorio del giudice di primo grado, perciò anche all'ordinanza che pone termine al procedimento cautelare.

Appare evidente, pertanto, come le suddette pronunce abbiano assunto una rilevanza particolare in relazione all’evoluzione della tutela cautelare nel giudizio amministrativo, sancendone la rilevanza costituzionale e l’essenzialità ai fini della garanzia di una tutela adeguata degli interessi giuridicamente protetti, anche, ai fini della trattazione, in termini di doppio grado di giudizio[15]. 

3. L’orientamento del Consiglio di Stato favorevole all’appellabilità del decreto cautelare monocratico

Sulla scia delle pronunce che nei decenni precedenti hanno affermato l’ammissibilità dell’appello avverso le ordinanze cautelari, si è assistito, di seguito, alla formazione di un orientamento giurisprudenziale favorevole all’appellabilità dei decreti cautelari monocratici.

Peraltro, occorre registrare come le pronunce rientranti nell’ambito di tale filone giurisprudenziale non siano estremamente numerose, sebbene gli argomenti impiegati a sostegno siano stati diversi.

In quest’ottica può essere letto, in particolare, il decreto presidenziale n. 4628/2009 della sez. V del Consiglio di Stato di accoglimento dell’istanza di misure cautelari provvisorie e di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato in primo grado fino all’esito dell’esame collegiale dell’istanza cautelare[16].

Nell’ambito della suddetta pronuncia – emessa nella vigenza della legge n. 205/2000 – rammentato anzitutto come l’art. 3 della stessa legge non avesse formalmente previsto l’impugnazione in sede di appello avverso il decreto cautelare presidenziale di T.A.R. – nella fattispecie di diniego di misure cautelari provvisorie – si è esplicitato, in primo luogo, come l’inammissibilità dell’appello “si porrebbe in contrasto con i principi ispiratori dell’ordinamento che sono orientati a garantire l’effettività della tutela giurisdizionale, anche cautelare, delle posizioni soggettive fatte valere dagli interessati”.

In aggiunta, nel decreto in parola si è rilevata la presenza di motivi di estrema gravità ed urgenza, considerato che la camera di consiglio per l’esame collegiale dell’istanza cautelare risultava fissata in data successiva rispetto al periodo di efficacia del provvedimento impugnato in primo grado (nel caso di specie un decreto della Provincia autonoma di Bolzano concernente l’autorizzazione all’abbattimento delle marmotte ed avente una durata circoscritta nel tempo).

Ebbene, come acutamente osservato dalla dottrina a commento della pronuncia in esame, sebbene il rimedio del doppio grado di giudizio non fosse previsto sul piano normativo, tuttavia, non si può non registrare come il Consiglio di Stato sia frequentemente intervenuto in relazione al caso di specie ed altresì in precedenza, laddove necessario, pur in assenza di espresse disposizioni di legge[17].

Lo stesso strumento cautelare è stato plasmato dalla giurisprudenza amministrativa, in svariate occasioni, al di là del dato normativo, così come avvenuto in precedenza con l’affermazione dell’ammissibilità dell’appello avverso l’ordinanza cautelare di primo grado, alla luce del decisum di cui all’Adunanza plenaria n. 1/1978 menzionata, di seguito avallato dalla Corte costituzionale mediante la sentenza n. 8/1982 e, pur a fronte del dettato legislativo contrario di cui alla l. n. 1/1978.

L’apporto della giurisprudenza del Consiglio di Stato in questo senso può essere letto quale intervento di costruzione del provvedimento cautelare in risposta alle esigenze della società, al fine di fornire una risposta favorevole mediante un intervento urgente, nel quadro generale del ruolo attribuito alla tutela giurisdizionale[18].

Ed è secondo tale chiave di lettura che potrebbe essere interpretato, del pari, l’orientamento di talune sezioni del Consiglio di Stato, affermatosi negli ultimi mesi in corrispondenza della emergenza sanitaria, volto ad affermare l’ammissibilità dell’appello avverso il decreto cautelare monocratico, laddove sia configurabile una perdita definitiva ed irreversibile di un bene della vita corrispondente ad un diritto costituzionalmente tutelato del soggetto interessato. 

Tale opzione interpretativa risulterebbe suffragata dall’argomentazione facente capo agli artt. 24 e 111 Cost. e, dunque, in senso generale, al principio costituzionale della tutela giurisdizionale. 

In tal senso – stando alle pronunce in questione ed a quanto sostenuto dalla dottrina favorevole all’appellabilità delle decisioni cautelari di primo grado – sostanziandosi tale tutela in un diritto fondamentale dell’individuo, dovrebbe essere riconosciuta in maniera incondizionata, anche al di là del dato normativo testuale, sposando in taluni casi un’interpretazione costituzionalmente orientata delle norme, oltre che delle previsioni ostative del legislatore, da ritenersi, in quanto tali, costituzionalmente illegittime.

Nell’ambito di tale cornice, di conseguenza, occorrerebbe impiegare qualsiasi rimedio astrattamente esperibile, anche nell’ambito cautelare, riconoscendo in sostanza l’atipicità della tutela cautelare nel processo civile, bensì anche in quello amministrativo[19].

Taluna dottrina si è pertanto pronunciata in senso favorevole rispetto all’appellabilità del provvedimento presidenziale, ritenendo corretta la stessa soluzione interpretativa adottata dal Consiglio di Stato nel decreto n. 4628/2009 ed evidenziando come non vi siano ragioni per escludere l’appello avverso il provvedimento in questione, così come riconosciuto in relazione alle ordinanze cautelari collegiali. 

In dettaglio, nel caso dei decreti presidenziali potrebbe porsi unicamente un problema di ordine pratico legato all’esigenza di evitare una sovrapposizione tra provvedimento cautelare in appello e decisione collegiale in primo grado; tuttavia, i presupposti per la decisione in sede cautelare presidenziale sarebbero differenti da quelli ai fini della in sede cautelare collegiale, posto che il provvedimento presidenziale troverebbe la propria logica unicamente nella necessità di evitare danni irreparabili nelle more dell’esame della questione nella sede collegiale, con tutte le necessarie implicazioni in termini di rispetto del contraddittorio[20].

Altra pronuncia di rilievo sull’aspetto specifico in esame appare il decreto presidenziale della sezione III del Consiglio di Stato, 11 dicembre 2014, n. 5650, nell’ambito della quale si è esplicitato come, pur nel silenzio del Codice del processo amministrativo sullo specifico strumento impugnatorio, vada ad ogni modo considerato appellabile un decreto monocratico del T.A.R.

In dettaglio, il giudice avrebbe esplicitato in tale provvedimento, in ordine all’ammissibilità del dell’impugnabilità del decreto monocratico, come manchi di fatto una clausola preclusiva nei riguardi di tale gravame nel dettato dell’art. 56 c.p.a., con la conseguenza per cui quest’ultimo andrebbe interpretato “secondo ragionevolezza”, nel senso, cioè, che prevarrebbe la funzione cautelare anticipatoria laddove l’esigenza cautelare rappresentata sarebbe “per la natura degli interessi coinvolti o per la specificità della statuizione della P.A., di natura tale da dover esser protetta senza neppure attenderne la trattazione collegiale in camera di consiglio, anche in sede d’appello”^[21].

Ancora, un’ulteriore argomentazione a sostegno dell’appellabilità del decreto cautelare monocratico di primo grado è stata esposta nel recente decreto n. 5971/2018 reso dal Presidente della IV sezione del Consiglio di Stato, nell’ambito del quale, predicata l’appellabilità del decreto cautelare di primo grado, si è ritenuta la tutela monocratica del Consiglio di Stato quale unico strumento impiegabile al fine di garantire una effettiva tutela alla situazione di urgenza posta dal ricorrente^[22].

In tale pronuncia, il Presidente, ha anzitutto richiamato i princìpi sulla indefettibilità della tutela cautelare nel corso di qualsiasi fase e grado del processo, rilevanti ai fini del processo amministrativo e ritenuti desumibili dall'art. 24 Cost., così come dagli art. 6 e 13 della Convenzione europea sui diritti dell'uomo[23].

Inoltre, ha richiamato le pronunce già emesse sul punto, a conferma di tale interpretazione e così il menzionato decreto del Consiglio di Stato 11 dicembre 2014, n. 5650, oltre che le precisazioni e le statuizioni dell'Adunanza plenaria sull'ambito di applicazione dell'art. 125 Cost. rispetto alle fasi del giudizio cautelare nel processo amministrativo (cfr. Cons. St., Ad. plen., ord. n. 1 del 1978), definite nel provvedimento “ancora attuali”.

Di conseguenza, nel caso in questione, il giudice ha ritenuto ammissibile l’appellabilità del decreto monocratico del presidente del T.A.R. esclusivamente in presenza di eccezionali ragioni d’urgenza, tali da rendere irreversibile la situazione di fatto in conseguenza del tempo intercorrente tra la data di emanazione del decreto appellato e la data fissata per la camera di consiglio volta all’esame della domanda cautelare, ad opera del T.A.R. in sede collegiale; a tale statuizione si è aggiunta la precisazione per cui “il presidente della sezione del Consiglio di Stato, se ritiene di accogliere l'appello e di riformare il decreto impugnato, emette una misura che ha unicamente la finalità di evitare che una situazione di fatto diventi irreversibile e che comunque perde effetti quando il Tar esamina la domanda cautelare nell'ordinaria sede collegiale: il Tar, ove ritenga di non condividere il decreto reso in sede d'appello (pur se «confermato» dall'ordinanza del Consiglio di Stato in sede collegiale nella relativa peculiare fase incidentale), decide la domanda cautelare posta al suo esame, con la pienezza dei propri poteri”. 

A giudizio del presidente, ad ogni modo, “il decreto cautelare monocratico del presidente della sezione del Consiglio di Stato va comunque sottoposto all'esame del collegio e, nel caso di accoglimento dell'appello rivolto contro il decreto del Tar, egli deve fissare senza indugio la camera di consiglio collegiale del Consiglio di Stato, affinché il collegio valuti (qualora il Tar non si sia già pronunciato in sede collegiale) se ribadire o meno le statuizioni del presidente, fermo restando in ogni caso il potere del Tar di decidere anche successivamente la fase cautelare, con le conseguenze sopra indicate”.

Tra le argomentazioni impiegate nell’ambito dell’orientamento in esame, certamente, rientra anche quella per cui l’appellabilità dovrebbe essere consentita laddove le censure proposte siano direttamente fondate sull’asserita violazione di principi di rango costituzionale[24].

Taluna dottrina, in commento a tale pronuncia, tuttavia, avrebbe rilevato come il profilo cruciale del decreto in questione non sia rappresentato dal “riconoscimento di un'ipotesi «eccezionale e limitata» rispetto a una regola generale di inammissibilità dell'appello”, ma “dalla affermazione di una eccezione, seppur circoscritta nella sua portata, in contrasto con il chiaro disposto della legge: la legge cioè detta una regola, quella della non impugnabilità del decreto cautelare, in termini generali e incondizionati, senza contemplare alcuna eccezione”[25].

 4. I risvolti pratici della pandemia da Covid-19 sulla tutela cautelare nel processo amministrativo

Come accennato, con tutta evidenza, la tutela cautelare si pone quale strumento processuale di fondamentale importanza nell’ambito di contesti ed eventi emergenziali, caratterizzati da un’urgenza sul piano decisorio, poichè in grado di approntare una tutela rapida ed effettiva, ad ogni modo in senso strumentale e servente rispetto alla fase di analisi del merito della controversia[26].

L’emergenza pandemica, che ancora ci vede coinvolti, pare l’esempio lampante di quanto poc’anzi esposto ritenuto che, al fine di fronteggiare ed arginare la situazione di enorme difficoltà, le autorità nazionali sono state chiamate ad assumere provvedimenti a tutela dell’interesse pubblico e della salute dei cittadini, sovente fortemente limitativi dei diritti e delle libertà dei singoli[27].

In tale contesto, l’utilizzo in sequenza di provvedimenti ed atti peculiari, nell’ambito del sistema delle fonti di regolazione dell’emergenza, quali d.p.c.m. a livello statale ed ordinanze regionali, ha messo a dura prova la stessa effettività della tutela giurisdizionale valorizzando, tuttavia, la fase cautelare del processo[28].

Gli stessi decreti legge emanati con frequenza nei primi mesi del 2020, oltre che i numerosi e successivi d.p.c.m. adottati a livello centrale, hanno consegnato ai presidenti di regione ed agli amministratori locali una possibilità di azione ulteriore: ecco che, in svariati casi – come si avrà modo di esplicitare – avverso le predette misure regionali e locali è stata pertanto invocata la tutela cautelare del giudice amministrativo, chiamato a pronunciarsi circa la sospensione dell’atto in questione[29].

È innegabile, dunque, che nella gestione dell’emergenza sanitaria generatasi a partire dai primi mesi del 2020, con l’esplosione della pandemia da Covid-19, la tutela cautelare nell’ambito del procedimento amministrativo abbia assunto un ruolo centrale e sostanzialmente irrinunciabile[30].

In questo senso, in primo luogo – come si dirà a breve – lo stesso legislatore ha ritenuto di approntare una specifica disciplina volta a regolare la situazione emergenziale, dettando precise norme sulle istanze cautelari, con efficacia limitata al periodo 8 marzo-15 aprile 2020.

Come si è accennato, inoltre, a fronte della predicata centralità dello strumento della tutelare cautelare, in senso generale, ma perlopiù con specifico riferimento alla tutelare cautelare monocratica di primo grado, nel contesto globale di emergenza, si è assistito altresì all’emersione di una corrente giurisprudenziale nell’ambito del Consiglio di Stato, mostratasi favorevole rispetto alla questione dell’appellabilità del decreto cautelare in parola. 

 5. Esigenze contingenti e art. 84 d.l. n. 18/2020

Nel periodo di maggiore emergenza sul piano sanitario, in conseguenza della pandemia da Covid-19, il legislatore, mediante l'art. 84, 1° comma, d.l. 17 marzo 2020 n. 18, convertito, con modificazioni, nella l. 24 aprile 2020 n. 27, ha dettato una disciplina ad hoc rispetto al processo amministrativo disponendo che nel periodo compreso fra l'8 marzo e il 15 aprile 2020 sulle istanze cautelari provvedesse il presidente, con decreto, ai sensi dell'art. 56 c.p.a., in attesa della trattazione collegiale da tenersi dopo il 15 aprile 2020[31].

Nel dettaglio, il suddetto art. 84 d.l. 18/2020 – il quale ha abrogato l’art. 3 del d.l. 11/2020 – ha introdotto misure innovative a proposito del processo amministrativo, applicabili al limitato periodo temporale rammentato[32]. 

Per quel che rileva nella presente sede, in particolare, la norma ha disposto la sostanziale tramutazione della domanda cautelare collegiale in domanda al presidente, con conseguente applicazione del rito previsto dall’art. 56, comma 1 c.p.a., ovvero in presenza dei seguenti presupposti: presentazione della istanza di fissazione d’udienza; sussistenza della competenza del T.A.R. adito; applicazione della disciplina delle notificazioni ex art. 56, comma 2 c.p.a. e fissazione della camera di consiglio collegiale. La disciplina ha altresì previsto la possibile previa audizione delle parti senza formalità, in forma orale da remoto, ovvero per iscritto, oltre che la possibile subordinazione a cauzione[33].

Ebbene, ai fini della presente trattazione, occorre registrare come, pur a fronte della peculiare disciplina introdotta, neppure in tale occasione speciale e legata ad esigenze contingenti di tutela, sia stata prevista espressamente sul piano normativo l'impugnabilità del decreto cautelare presidenziale, restando invece espressamente confermata la revocabilità o modificabilità del medesimo su istanza di parte, alla luce della espressa statuizione «fermo restando quanto previsto dagli ultimi due periodi di detto art. 56, 4° comma». 

Quantomeno a testimonianza della volontà del legislatore sul punto, pertanto, si ritiene degna di menzione la circostanza per cui la previsione circa l’appellabilità dei decreti monocratici di cui trattasi ex art. 84, dapprima inserita nello schema di decreto, è stata di seguito espunta dalla versione definitiva del medesimo provvedimento legislativo e non è stata prevista in sede di conversione del decreto legge[34].

A conferma di tale aspetto si porrebbe altresì una pronuncia del giudice amministrativo di appello, emessa nel periodo di vigenza della suddetta norma speciale, nell’ambito della quale si è confermata l’inammissibilità dell’impugnazione del decreto presidenziale, posto che pur in presenza di un’emergenza sanitaria, in assenza di espresse previsioni derogatorie, non si è ritenuto possibile disattendere il dato normativo in materia processuale[35]. 

In altri termini nel decreto in questione si è posto in luce come, a seguito dell’introduzione della normativa “speciale”, il processo amministrativo in sede cautelare continui a pendere in primo grado, con la conseguenza per cui – al fine di evitare una sovrapposizione di giudizi – sia il giudice di primo quello ad ogni modo chiamato a confermare, revocare o modificare il decreto presidenziale.

In relazione al decreto monocratico “speciale” in oggetto si è osservato che “proprio per l’eccezionalità della tutela cautelare derogatoria speciale e per la sua finalità specifica (di essere cioè una misura diretta a garantire il funzionamento della giustizia amministrativa cautelare nella situazione di emergenza sanitaria) l’apprezzamento da parte del giudice monocratico dei presupposti legittimanti e la relativa motivazione sugli stessi deve essere tale che gli effetti del decreto monocratico non siano assolutamente “irreversibili” tali da compromettere o pregiudicare cioè l’esercizio del potere cautelare da parte del collegio nell’udienza camerale appositamente indicata per la trattazione”[36].

 

6. Emergenza sanitaria e recenti pronunce a favore dell’appellabilità del decreto monocratico

Come esposto (cfr., in particolare, il § 3), nella giurisprudenza amministrativa si è progressivamente fatto strada un orientamento che, sulla base delle indicate argomentazioni facenti capo perlopiù a principi di rango costituzionale ed alla necessità di garantire l’effettività della tutela nell’ambito del processo amministrativo anche in relazione alla fase cautelare, ha ritenuto ammissibile l’appello avverso il decreto cautelare monocratico.

Ebbene, recentemente il Supremo consesso della giurisdizione amministrativa ha avuto modo di esprimersi in numerose occasioni in merito alla questione dell’appellabilità del decreto presidenziale ex art. 56 c.p.a. 

A partire dal 2020, in particolare, e nel corso della perdurante emergenza sanitaria diffusasi a livello globale, come accennato, stante la rilevanza che ha assunto la fase cautelare nell’ambito del processo amministrativo, si è fatto strada in seno alla giurisprudenza amministrativa un orientamento, perlopiù in capo alla sezione III del Consiglio di Stato, nel senso dell’ammissibilità di tale gravame.

In altri termini, i precedenti pronunciamenti del giudice amministrativo nel senso dell’ammissibilità dell’impugnazione del decreto presidenziale cautelare (in particolare Cons. St., sez. III, decr. n. 5650/2014 e sez. IV n. 5971/2018) sono stati riconsiderati e ripresi nel periodo emergenziale laddove in misura crescente si è avvertita l’esigenza di assicurare l’effettività della tutela giurisprudenziale a fronte della possibile compromissione in via irreversibile, nei tempi tecnici del procedimento cautelare previsti sul piano normativo, del bene della vita avente una rilevanza costituzionale[37].

In particolare, già nel marzo dello scorso anno, all’esordio dell’emergenza epidemiologica, il presidente della sezione III del Consiglio di Stato si è pronunciato con decreto sul tema rilevando in ordine all’ammissibilità dell’appello come il medesimo giudice avesse in precedenza ritenuto l’ammissibilità del gravame in questione “nei soli, limitatissimi, casi in cui l’effetto del decreto presidenziale del T.A.R. produrrebbe la definitiva e irreversibile perdita del preteso bene della vita, e che tale “bene della vita” corrisponda ad un diritto costituzionalmente tutelato dell’interessato”[38].

In buona sostanza, pertanto, in tale pronuncia il Presidente si è espresso favorevolmente rispetto all’ammissibilità dell’appello, rifacendosi in larga misura alla rilevanza costituzionale del diritto invocato dal ricorrente nel caso di specie e mostrando di avallare l’orientamento che ha attribuito priorità ai principi, perlopiù costituzionali, nell’erogazione della tutela, anche laddove ciò si esaurisca in una mancata adesione al dettato normativo processuale in senso letterale.

In altra occasione, sempre il presidente della sezione terza del Consiglio di Stato ha dichiarato inammissibile l’appello unicamente poiché, nel caso di specie, è stato escluso “ogni pericolo di perdita definitiva di un bene della vita direttamente tutelato dalla Costituzione”, discutendosi nella fattispecie di un temporaneo pregiudizio economico a fronte di una ordinanza comunale. Nella medesima pronuncia, tuttavia, si è fatto riferimento ai quei “casi eccezionali in cui, con interpretazione costituzionalmente orientata praeter legem, il Consiglio di Stato ha ritenuto ammissibile l’appello avverso il decreto cautelare del Presidente di T.A.R.” ritenendo dunque di convalidare tale ipotesi interpretativa richiamata[39].

Di seguito e più recentemente, sempre la stessa sezione terza del Consiglio di Stato si è pronunciata nel senso della ammissibilità dell’appello avverso il decreto monocratico cautelare adottato dal presidente del T.A.R. nei soli casi, ritenuti eccezionali, di provvedimento avente veste esclusivamente formale di decreto e, di contro, contenuto di fatto decisorio. 

Tale decreto, nel dettaglio, viene anche denominato dal medesimo giudice quale “decreto meramente apparente” ed identificato in una decisione monocratica resa in primo grado di giudizio, non avente carattere interinale e provvisorio, bensì essenzialmente volto a definire – ovvero, quantomeno, avente caratteristiche tali per cui si pone sostanzialmente quale provvedimento che rischia di definire – in via irreversibile la materia del contendere[40].

In altra pronuncia di poco antecedente si è del pari operato un riferimento ai c.d. “decreti meramente apparenti”, evidenziando come solo in tali casi si ritiene debba intervenire il giudice di appello, al precipuo fine di “restaurare la corretta dialettica fra funzione monocratica e funzione collegiale in primo grado”[41].

In tempi ancor più recenti, negli ultimi mesi, si di fatto è assistito alla proliferazione di pronunce – essenzialmente una serie di decisioni fotocopia – rese dalla terza sezione del giudice amministrativo d’appello, a fronte dell’impugnazione dei decreti cautelari monocratici emessi da diversi tribunali amministrativi regionali chiamati a pronunciarsi a proposito delle misure urgenti adottate perlopiù dai diversi presidenti di regione, al fine della prevenzione e gestione dell’emergenza epidemiologica da Covid-19[42].

In taluni provvedimenti, in particolare, i giudici hanno indirettamente chiarito la ratio dell’appello avverso il decreto cautelare monocratico, precisando come in taluni casi concreti non sia ipotizzabile una sospensione di un qualsivoglia diritto costituzionalmente tutelato sino alla decisione cautelare nell’ambito della camera di consiglio innanzi al T.A.R[43].

Lo stesso Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana si è recentemente espresso mediante una pronuncia che si colloca nel solco delle suddette statuizioni sull’argomento, rese dalla sezione terza del Consiglio di Stato[44].

Nel dettaglio, nella summenzionata pronunciata si è rilevato, in primo luogo, come l’appello avverso il decreto monocratico cautelare adottato dal presidente del T.A.R. debba ritenersi di norma inammissibile, per ragioni testuali, oltre che per ragioni sistematiche, posto che l’appello di cui trattasi non risulta né previsto e neppure configurabile, in via distinta ed autonoma ai sensi dell’art. 56 c.p.a. ed, inoltre, gli artt. 62 e 100 c.p.a. si pongano quali previsioni normative che consentono l’appello unicamente in relazione a sentenze ed ordinanze, dunque, non anche ai provvedimenti in forma di decreto.

Ne conseguirebbe, secondo quanto statuito dal Giudice in questione, che la revisione o riforma del decreto andrebbe trattata in termini generali nel medesimo grado della misura stessa, con lo stesso mezzo, ovvero in occasione della conseguente camera di consiglio, la cui ordinanza cautelare – come noto – può dare luogo ad appello cautelare, stando al dettato di cui all’art. 62 c.p.a.

Menzionando tale regola generale, tuttavia, anche nell’ambito della statuizione in esame si opera un espresso riferimento ai casi eccezionali in cui il provvedimento in forma di decreto cautelare monocratico abbia un contenuto sostanzialmente decisorio, non presentando cioè un carattere provvisorio e interinale, ma collocandosi quale provvedimento che rischia di definire in via irreversibile la materia del contendere: così nel caso di decreto cui non segua una camera di consiglio, ovvero laddove la fissazione di quest’ultima avvenga con una tempistica talmente irragionevole da privare di qualsivoglia utilità la successiva pronuncia collegiale con incidenza sul merito del giudizio, determinando un pregiudizio irreversibile (residuando al limite esclusivamente questioni risarcitorie).

In altri termini, tale predicata definizione irreversibile della controversia mediante decreto monocratico si ritiene debba determinare un danno irreparabile in relazione a diritti fondamentali della persona umana, non derivante ex se dal solo dato per cui il provvedimento impugnato esplica i suoi effetti prima della camera di consiglio collegiale in primo grado e determinante l’impossibilità di disporre una tutela in forma specifica, con sostanziale rimozione del provvedimento contestato, in sede collegiale. 

Ecco che, stando a quanto sostenuto nell’ambito di tale ennesima recente pronuncia sul punto, solo in tale ultimo caso, in presenza degli eccezionali presupposti declinati, sarebbe consentita l’appellabilità del decreto monocratico[45].

Peraltro, il suesposto filone giurisprudenziale – collocabile nei primi mesi del 2021 – si è verosimilmente originato in conseguenza della pandemia in atto, oltre che delle rilevanti e palesi conseguenze della medesima, a livello globale, sul piano economico e sociale. Si pensi in questo senso, quantomeno sul piano nazionale, alle problematiche occorse in termini di chiusure degli istituti scolastici di ogni ordine e grado con conseguente attivazione di sistemi di didattica a distanza, ovvero in termini di sospensione di attività e introduzione di stringenti limiti alla circolazione delle persone; provvedimenti questi ultimi che hanno inevitabilmente condotto alla impugnazione in sede giurisdizionale avanti al Giudice amministrativo di provvedimenti adottati dalle autorità a livello locale, regionale, ovvero statale ed alla richiesta di disporre misure urgenti, con ampio ricorso allo strumento della tutela cautelare, anche monocratica[46].

7. Una visione diametralmente opposta: l’orientamento contrario all’appellabilità

Del resto, a fronte della tesi suesposta, anche nell’ambito della giurisprudenza più recente espressasi sul punto, si sono registrate pronunce del giudice amministrativo di segno opposto, le quali hanno ritenuto di attenersi alle previsioni legislative vigenti[47].

Nell’ambito di tale orientamento si inseriscono le pronunce del giudice amministrativo che hanno inteso il decreto presidenziale ex art. 56 c.p.a. quale eccezionale misura cautelare monocratica presidenziale “che deroga – per la dominanza della somma urgenza – ai principi generali di collegialità e di contraddittorio” ed in quanto tale avente una “funzione strettamente interinale ed impiegabile «prima della trattazione della domanda cautelare da parte del collegio, in caso di estrema gravità ed urgenza, tale da non consentire neppure la dilazione fino alla data della camera di consiglio»”, cosicchè il relativo «decreto» sarebbe “per legge «efficace sino a detta camera di consiglio», che costituisce la giusta sede per l’esame della domanda cautelare”[48].

Rispetto a tale misura cautelare monocratica presidenziale “la legge non prevede, né per il sistema processuale appare configurabile, la via di un distinto e autonomo appello, sicché ogni questione di revisione al riguardo va trattata nel medesimo grado della misura stessa, o con lo stesso mezzo o in occasione delle conseguente collegiale camera di consiglio (la cui «ordinanza cautelare» potrà semmai, a letterale tenore dell’art. 62, formare oggetto di appello cautelare)”^[49].

Più recentemente, il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, a fronte dell’appello proposto avverso decreto presidenziale monocratico reso ai sensi dell'art. 56 c.p.a., in base all'asserito inequivoco tenore letterale dell'art. 56, 2° comma, c.p.a., si è espresso, mediante inusuale pronunciamento, nel senso del non luogo a provvedere sull'istanza[50].

Secondo quanto statuito, in particolare, non vi sarebbe luogo a provvedere sulle istanze di rimedi giuridici inesistenti, “perché non vi è luogo a incardinare una fase o grado di giudizio, esulando dalle competenze presidenziali l’esercizio di qualsivoglia potere processuale non previsto da nessuna disposizione di legge, sia nel senso che non è possibile provvedere sul merito della richiesta, sia nel senso che non è possibile rimettere l'affare all'esame del collegio”[51].

In senso conforme si è espresso sempre il C.g.a. mediante il decreto 22 maggio 2020, n. 455 (richiamando il condiviso orientamento di cui a Cons. Stato, sez. V, dec. n. 3015/2017 richiamato in precedenza) evidenziando come per la misura cautelare monocratica presidenziale ex art. 56 c.p.a. la legge non preveda e neppure risulti configurabile per il sistema processuale “la via di un distinto e autonomo appello, sicché ogni questione di revisione al riguardo va trattata nel medesimo grado della misura stessa, o con lo stesso mezzo o in occasione delle conseguente collegiale camera di consiglio (la cui «ordinanza cautelare» potrà semmai, a letterale tenore dell’art. 62, formare oggetto di appello cautelare)”. Tale sistema, come evidenziato, non risulterebbe nemmeno in contrasto con il principio costituzionale della pienezza ed effettività della tutela ex art. 24, Cost., ciò soprattutto in ragione della prevista revocabilità e modificabilità del decreto cautelare di cui trattasi (ai sensi dell’art. 56, comma 5 c.p.a.)[52].

Attenta dottrina pronunciatasi a proposito delle pronunce del Consiglio di Stato che hanno ritenuto ammissibile l’appello del decreto presidenziale (tra le altre, in particolare Consiglio di Stato, sezione IV, decreto n. 5971/2018,) haposto in evidenza come l’art. 56, comma 4 del Codice del processo amministrativo preveda che i decreti presidenziali siano «sempre» revocabili o modificabili su istanza di parte, con l’espressione «sempre» che non farebbe riferimento alla possibilità di proposizione  in qualsiasi momento, sino alla pronuncia cautelare del collegio, ma alla facoltà di essere richiesta per qualsiasi motivo, anche al verificarsi delle situazioni sopravvenute richiamate di cui all’art. 58 cod. proc. amm.[53].

A conferma dell’inappellabilità del decreto cautelare del presidente del T.A.R. si porrebbe l’ulteriore argomentazione per cui tale dovrebbe essere considerata una regola generale che emerge dall’impianto del Codice del processo amministrativo, laddove anche un recente intervento di riforma del medesimo Codice ai sensi dell’art. 1 d.l. n. 115 del 5 ottobre 2018 (di seguito non convertito in legge e dunque privato di efficacia ex tunc) ha previsto la diretta appellabilità del decreto presidenziale monocratico, prima della trattazione collegiale, anche se reso ante causam e finché perduri la sua efficacia; ciò, tuttavia, nelle sole ipotesi di «accoglimento» della misura cautelare e «nei soli casi in cui l'esecuzione del decreto sia idonea a produrre pregiudizi gravissimi ovvero danni irreversibili prima della trattazione collegiale della domanda cautelare». Tale norma evidentemente eccezionale, in altri termini, avrebbe confermato la regola generale della inappellabilità dei decreti presidenziali cautelari.

Da ultimo, circa le ragioni di effettività e pienezza della tutela, richiamate nelle pronunce a sostegno dell’appellabilità dei provvedimenti cautelari in questione, si è sostenuto che la stessa Corte costituzionale, chiamata in passato pronunciarsi sull'assetto della tutela cautelare nel processo amministrativo, prima ancora dell’introduzione della tutela ante causam, aveva posto in evidenza la necessità di riferirsi alle scelte del legislatore, escludendo la configurazione di una violazione di principi costituzionali[54]. 

Sempre rispetto al profilo della presunta violazione di principi di rango costituzionale, si è rilevato come “il valore costituzionale degli interessi in gioco nella vertenza non attribuisce al giudice la capacità di disporre in contrasto con la legge processuale”[55]. 

In altri termini, la rilevanza di principi costituzionali rileverebbe in termini di valutazione del periculum in mora, dunque ai fini della pronuncia cautelare, ma non consentirebbe al giudice di individuare una disciplina in contrasto con il dettato legislativo; quest’ultimo, in quanto sempre soggetto alla legge, potrebbe al limite sottoporre alla Corte costituzionale questione di legittimità, laddove non ritenesse condivisibile quanto disposto dalla legge. Ciò, a maggior ragione, alla luce del disposto di cui all’art. 111, 1° comma Cost. e nella vigenza di una precisa riserva di legge in materia processuale nel nostro ordinamento avente valore per tutte le parti del processo. 

8. Considerazioni conclusive

In conclusione, si deve constatare che, pur a fronte della inequivocabilità del dettato normativo, quello dell’appellabilità del decreto monocratico cautelare è un problema aperto in seno alla giurisprudenza amministrativa.

Le divergenze interpretative derivano con tutta evidenza dalla lettura data ai principi costituzionali ed eurounitari concernenti il diritto di difesa, l’effettiva della tutela ed il doppio grado di giudizio[56], (artt. 24, 113 e 125 Cost. e 6 e 13 della Convenzione europea dei diritti dell’uomo), con riferimento alla possibilità del giudice amministrativo di ricercare la sentenza “giusta” nel caso concreto anche a prescindere dalla disciplina processuale esistente[57].

In termini generali, non può essere certamente negata la necessità di assicurare il principio di effettività della tutela, utilizzando tutti gli strumenti individuabili nell’ambito dell’ordinamento interno e ciò, a maggior ragione in presenza di un’esigenza di una tutela pronta ed effettiva, così come si è ravvisato in particolare nel corso dell’emergenza sanitaria e della possibile compromissione in senso irreversibile del bene della vita preteso[58]. 

Imprescindibile, del pari, il dettato dell’art. 113 Cost. ove si trova precisato a chiare lettere come la tutela giurisdizionale non possa essere esclusa o limitata a particolari mezzi d’impugnazione o per determinate categorie di atti.

In tale quadro, certamente, si collocano pertanto le pronunce del giudice amministrativo mostratesi favorevoli rispetto all’ammissibilità dell’appello avverso il decreto cautelare monocratico, rimedio ritenuto ad ogni modo esperibile, nei provvedimenti in questione, laddove sia configurabile una perdita definitiva ed irreversibile di un bene della vita corrispondente ad un diritto costituzionalmente tutelato del soggetto interessato. 

Anche nell’attuale momento storico, non si può tuttavia ignorare il fatto che il dato normativo vigente, in ragione della chiara previsione di cui all’art. 56, comma 2 c.p.a, in realtà non consente una tale interpretazione, neppure in un’ottica logico-sistematica, ovvero adottando un approccio ermeneutico costituzionalmente orientato. 

Pur comprendendo le ragioni alla base del suddetto orientamento, sviluppatosi soprattutto per la necessità di commisurare l’intervento del giudice amministrativo alle peculiari esigenze di tutela dettate dall’emergenza sanitaria, rimane il fatto che la previsione puntuale ed inequivoca circa la non impugnabilità del decreto cautelare presidenziale rende la suddetta interpretazione non praeter, ma contra legem[59]. 

Ciò rende il discorso attuale diverso da quello che si è posto in passato in relazione alla possibilità di proporre appello avverso le ordinanze cautelari, in quanto all’epoca non c’era nell’ordinamento una precisa norma di legge che ne negasse esplicitamente la impugnabilità.

Sarebbe ovviamente risolutivo ed auspicabile un intervento del legislatore sul punto[60] che, a fronte di una inevitabile compressione del contraddittorio[61], desse comunque una univoca regola processuale o che in merito, a fronte dei contrastanti orientamenti giurisprudenziali occasionati dalla esigenza di fornire adeguata risposta all’emergenza sanitaria, intervenisse quantomeno una pronuncia dell’Adunanza plenaria. 

[1] La novella legislativa del 2000, in questo senso, ha ripreso le statuizioni di cui al parere del Consiglio di Stato, Adunanza generale, 8 febbraio 1990, n. 16.

[2] A proposito dello strumento in questione si v. P. Divizia, Considerazioni sulla tutela ante causam nel processo amministrativo, in Foro amm. TAR, 10, 2002, 3435 ss. L’A. ha delineato il decreto monocratico presidenziale quale provvedimento giudiziale “anomalo e di non chiara compatibilità costituzionale, atteso che in relazione ad esso il legislatore non ha previsto alcuna forma di controllo, reclamo o impugnazione”.

[3] Tra i primi commenti a proposito della legge n. 205/2000, con specifico riferimento alla tutela cautelare, si v. C.E. Gallo, Presidente e Collegio nella tutela cautelare: novità e prospettive nella disciplina della legge n. 205 del 2000, in www.giustizia-amministrativa.it., 2001.

[4] In dottrina si v., tra gli altri, A. Travi, in Commentario breve alle leggi sulla giustizia amministrativa, a cura di A Romano, Padova, 2001; U. Di Benedetto, Il provvedimento cautelare: forme ed effetti, in www.diritto2000.it; C. Mignone, Diritto amministrativo, II, a cura di AA. VV., Bologna, 2001, 2006 ss.; P. Divizia, Considerazioni sulla tutela ante causam nel processo amministrativo, cit.; F. Caringella, Corso di diritto amministrativo, Milano, 2005, 1079. 

Cfr., in tal senso, altresì Cons. St., sez. IV, 7 novembre 2000, n. 5602, inedita.

In termini generali sul provvedimento cautelare in esame cfr. G. Guidarelli, I provvedimenti cautelari monocratici nel processo amministrativo, in Dir. proc. amm., 2004, 727 ss. e T. Nicolazzi, I provvedimenti presidenziali d’urgenza nel processo amministrativo, in Foro amm., 6, 2001, 1817 ss.

[5] V. sul punto Cons. St., parere 6 febbraio 2006, n. 355, in Foro amm. – Cds, 2006, 637, oltre che, in dottrina, M.A. Sandulli, Diritto europeo e processo amministrativo, in Riv. it. dir. pubbl. com., 2008, I, 37 e R. Garofoli, La tutela cautelare ante causam, in Trattato sui contratti pubblicidiretto da M. A. Sandulli-R. De Nictolis-R. Garofoli, vol. VI Il contenzioso, Milano, 2008, 4057.

[6] In proposito si v. V. Fanti, L’appellabilità del decreto monocratico nel processo amministrativo, in www.giustamm.it, 2, 2021.

[7] In questo senso, v. specialmente, Cons. st., sez. IV, 22 aprile 1977, n. 29, in Foro it, 1977, III, 233, con nota di F. Satta.

[8] V., tra le altre, Cons. St. sez. VI, 11 luglio 1977, n. 34, in Foro it., 1977, III, 545 e Cons. St., sez. IV, 14 giugno 1077, n. 41, inedita.

[9] Tale legge è entrata in vigore esattamente cinque giorni prima della lettura del dispositivo di cui alla pronuncia dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, 20 gennaio 1978, n.1.

[10] Cons. St., Ad plen., 20 gennaio 1978, n. 1, in Foro it., 1978, III, 1, con nota di F. Satta, e commentata anche da M. A. Sandulli, in Giur. it., 1978, III, 1, 145; Gasparini Casari, in Cons. Stato, 1978, I, 689; B. Moretti, in Foro amm., 1978, I, 19.

[11] Sulla questione si v. E. Follieri, Il giudizio cautelare amministrativo. Codice delle fonti giurisprudenziali, Rimini, 1992.

[12] Così Cons. St., Ad plen., 20 gennaio 1978, n. 1, cit.

[13] Cfr. Cons. St., Ad. plen., 8 ottobre 1982, n. 17, in Foro it., 1982, 106, II, 41.

[14] Corte cost., 1° febbraio 1982, n. 8, in Foro it., 1982, 105, I, 329.

[15] Si v. sul punto F. Satta, Giustizia cautelare, in Enc. dir., agg., I, 1997, I, Milano, 595 ss. Di recente, sul tema, v., inoltre, A. De Siano, Tutela cautelare monocratica e doppio grado di giudizio, in www.federalismi.it, 2020.

[16] Cons. St., sez. V, dec., 18 settembre 2009, n. 4628, in Foro amm – Cds, 2009, 2614, con nota di C.E. Gallo, L’appellabilità del decreto cautelare presidenziale.

[17] Cfr. C.E. Gallo, L’appellabilità del decreto cautelare presidenziale, nota a Cons. St., sez. V, dec., 18 settembre 2009, n. 4628, in Foro amm – Cds, 2009, 2615 ss.

[18] Cfr. C.E. Gallo, L’appellabilità del decreto cautelare presidenziale, cit., 2616.

[19] Nell’ambito della disciplina sulle impugnazioni di cui al codice di procedura civile, peraltro, si rinviene la possibilità di esperire appello avverso l’ordinanza monocratica cautelare, seppure in forma di reclamo proposto ad un giudice diverso.

[20] C.E. Gallo, L’appellabilità del decreto cautelare presidenziale, cit., 2619. L’A., nell’ambito del commento in questione richiama altresì, a sostegno della tesi dell’appellabilità, il caso precedentemente affrontato dal giudice amministrativo dell’appellabilità delle ordinanze collegiali chiamate a decidere sul ricorso in materia di accesso proposto in corso di causa, del pari risolto con l’affermazione della possibile appellabilità ammessa laddove la ragione della pronuncia fosse la sussistenza o meno dei presupposti dell’accesso agli atti amministrativi.

[21] Così Cons. St., sez. III, 11 dicembre 2014, n. 5650, in www.giustizia-amministrativa.it.

[22] Cons. St., sez. IV, dec., 7 dicembre 2018, n. 5971, in Foro it., 2019, III, 117. 

Nel caso di specie la questione riguardava l’ammissibilità del ricorso in appello avverso decreto cautelare del Presidente del T.A.R. Emilia Romagna di rigetto della domanda di sospensione del provvedimento di mancata ammissione alle prove scritte per l’esame di abilitazione all’esercizio della professione forense in assenza della documentazione indispensabile da allegare alla domanda e alla luce della fissazione della camera di consiglio in data successiva rispetto a quella stabilita per lo svolgimento delle prove scritte. 

Nello stesso senso si è pronunciato in precedenza sempre il Consiglio di Stato, nell’ambito dell’analizzato decreto della sez. III, 11 dicembre 2014, n. 5650.

[23] Nella pronuncia in esame, sul punto, si richiamano peraltro i precedenti decreti del Consiglio di Stato, sez. VI, 1° settembre 2017, n. 3538 e n. 3539; 30 agosto 2017, n. 3418 e n. 3419; 25 agosto 2017, n. 3408.

[24] Così, in particolare, Cons. St., sez. III, 26 novembre 2020, n. 6795, in www.giustizia-amministrativa.it.

[25] Così A. Travi, Considerazioni minime sull'appello contro i decreti cautelari dei tribunali amministrativi regionali, nota a Cons. St., sez. III, 26 novembre 2020, n. 6795, in Foro it., 2021, III, 7.

[26] La letteratura sul ruolo della tutela cautelare in senso generale è, come noto, sterminata. Ad ogni modo, tra gli altri contributi si v. P. Calamandrei, Introduzione allo studio sistematico dei provvedimenti cautelari, Padova, 1936; E. Follieri, Giudizio cautelare amministrativo e interessi tutelati, Milano, 1981; A. Romano, Tutela cautelare nel processo amministrativo e giurisdizione di merito, in Foro it., 1987, III, 2491; A. Travi, La tutela cautelare nei confronti dei dinieghi di provvedimenti e delle omissioni della P.A., in Dir. proc. amm., 1990, 329 ss.; M. Andreis, Tutela sommaria e tutela cautelare nel processo amministrativo, Milano, 1996; R. Garofoli – M. Protto, Tutela cautelare, monitoria e sommaria nel nuovo processo amministrativo, Milano, 2002; S. Raimondi, Profili processuali ed effetti sostanziali della tutela cautelare tra giudizio di merito e giudizio di ottemperanza, in Dir. proc. amm., 2007. 609 ss.; M.A. Sandulli, La tutelare cautelare nel processo amministrativo, in www.federalismi.it, 2009; R. Cavallo Perin, La tutela cautelare nel processo avanti al giudice amministrativo, in Dir. e proc. amm., 2010, 4, 1165.; A. Police, La tutela cautelare di primo grado, in il nuovo diritto processuale amministrativo, a cura di G.P. Cirillo, Padova, 2017; M. Lipari, La nuova tutela cautelare degli interessi legittimi: il 'rito appalti' e le esigenze imperative di interesse generale, in www.federalismi.it, 2017; Id., "Fase 2". I giudizi camerali nel processo amministrativo, oltre la legislazione dell'emergenza: Riti speciali, "camere di consiglio" atipiche e funzione "preparatoria" della decisione di merito. Relazione al Convegno "Dal processo al procedimento: ruolo e prospettive della tutela cautelare e del rito camerale nel rapporto tra giudice amministrativo e amministrazione", Venezia, 2 dicembre 2019, in www.federalismi.it, 2020.

[27] Sul tema si v. in senso generale: R. Cavallo Perin, Il diritto amministrativo dell'emergenza per fattori esterni all'amministrazione pubblica, in Dir. amm., 2005, 4, 777-841; M. Chiti, Il rischio sanitario e l’evoluzione dall’amministrazione dell’emergenza all’amministrazione precauzionale, in Riv. it. dir. pubbl. com., 2006; A. Fioritto, L’amministrazione dell’emergenza tra autorità e garanzia, Bologna, 2008; L. Giani-M. D’Orsogna-A. Police, Dal diritto dell’emergenza al diritto del rischio, Napoli, 2018.

[28] Cfr. sul punto R. Dagostino, Emergenza pandemica e tutela cautelare (monocratica), in questa rivista, 2020. L’A. evidenzia in particolare come la risposta del giudice interrogato in sede cautelare al fine di garantire una tutela giurisdizionale, sospesa tra effettività della tutela e rispetto della legalità, rischi in taluni casi di concretizzarsi in “manifestazioni estremistiche, non giustificabili, quali sono quelle del creazionismo giudiziario o, all’opposto, un eccessivo e ingiustificato self-restraint dell’organo giudicante”.

[29] Sull’argomento si v. M. Midiri, Emergenza, diritti fondamentali, bisogno di tutela: le decisioni cautelari del giudice amministrativo, in www.dirittifondamentali.it, 2020, 2, 61-71.

[30] Si v. sul tema il Webinar di Modanella, Giornate di studio sulla giustizia amministrativa, sul tema “L’emergenza Covid-19 e i suoi riflessi sul processo amministrativo. Principi processuali e tecniche di tutela tra passato e futuro”, 30 giugno-1° luglio 2020, pubblicati in questa rivista il 6 luglio 2020.

[31] L’art. 84, comma 1 d.l. 17 marzo 2020, n. 18, conv. con modif. dalla l. 24 aprile 2020, n. 27, ha testualmente disposto la decisione dei procedimenti cautelari promossi o pendenti tra l’8 marzo e il 15 aprile 2020 con decreto monocratico del presidente o di un magistrato da lui delegato, con il rito di cui all’articolo 56 del codice del processo amministrativo. Con le precisazioni per cui “il decreto è tuttavia emanato nel rispetto dei termini di cui all’articolo 55, comma 5, del codice del processo amministrativo, salvo che ricorra il caso di cui all’articolo 56, comma 1, primo periodo, dello stesso codice. I decreti monocratici che, per effetto del presente comma, non sono stati trattati dal collegio nella camera di consiglio di cui all'articolo 55, comma 5, del codice del processo amministrativo restano efficaci, in deroga all'articolo 56, comma 4, dello stesso codice, fino alla trattazione collegiale, fermo restando quanto previsto dagli ultimi due periodi di detto articolo 56, comma 4”.

[32] Tra i commenti a proposito della disciplina in questione si v.: P. D’angiolillo, Prime osservazioni sulle misure derogatorie definite dall’art. 84 del D.L. 17 marzo 2020 n. 18 (c.d. “Cura Italia”) in tema di processo amministrativo “condizionato” dall’emergenza “Covid-19”, in www.lexitalia.it, 2020; F. Volpe, Riflessioni dopo una prima lettura dell’art. 84, D.L. 17 marzo 2020, n. 18 in materia di processo amministrativo, in www.lexitalia.it, 2020; C. Cataldi, La giustizia amministrativa ai tempi del Covid 19, in www.giustamm.it, 3, 2020; N. Paolantonio, Il processo amministrativo dell’emergenza : sempre più speciale, in www.giustamm.it; C. Saltelli, Note sulla tutela cautelare dell’art. 84 del d.l. 27 marzo 2020 n. 18, in www.giustamm.it, 3, 2020; F. Francario, L’emergenza Coronavirus e la “cura” per la giustizia amministrativa. Le nuove disposizioni straordinarie per il processo amministrativo, in www.federalismi.it, Osservatorio emergenza Covid-19, 23 marzo 2020; M.A. Sandulli, Vademecum sulle ulteriori  misure anti Covid-19 in materia di giustizia amministrativa: l’art 84 del decreto “cura  Italia”, in www.lamministrativista.it; F. Saitta, Sulla decisione di prevedere una tutela cautelare monocratica ex officio nell'emergenza epidemiologica da Covid-19: chi? come? ma soprattutto, perché?, in www.federalismi.it, Osservatorio emergenza Covid-19, 6 aprile 2020.

[33] Sull’applicazione della disciplina in questione si è peraltro espresso il presidente del Consiglio di Stato, mediante nota esplicativa del 19 marzo 2020, n. 1454, consultabile in www.giustizia-amministrativa.it.

[34] Sul punto si v. F. Francario, Diritto dell’emergenza e giustizia nell’amministrazione. No a false semplificazioni e a false riforme, in www.federalismi.it, Osservatorio emergenza Covid-19, 15 aprile, 2020. L’A., pone in luce in senso generale come le norme dettate per contrastare la situazione di emergenza che interessano il processo amministrativo “differentemente da quelle dettate per la generalità degli altri processi, non rispondono ad alcun principio e si disperdono in una confusa e contraddittoria disciplina di dettaglio di cui non si sentiva affatto la necessità e che finisce con il produrre un generale disorientamento”.

[35] Si fa riferimento a Cons. St., sez. VI, dec., 23 marzo 2020, n. 1343, che richiama la menzionata nota di chiarimenti del Presidente del Consiglio di Stato, n. 1454/2020.

Sull’argomento si v., inoltre, in dottrina M.A. Sandulli, Sugli effetti pratici dell’applicazione dell’art. 84 d.l. n. 18 del 2020 in tema di tutela cautelare: l’incertezza del Consiglio di Stato sull’appellabilità dei decreti monocratici, in www.federalismi.it, 2020.             L’A. ivi evidenzia come il divieto di impugnazione dei decreti monocratici sia testualmente sancito all’art. 56, comma 2 c.p.a., norma dal “chiaro e inequivocabile tenore”, mentre nell’ambito del d.l. 18/2020 non siano ravvisabili previsioni derogatorie rispetto alla suddetta norma.

[36] Cfr. C. Saltelli, Note sulla tutela cautelare dell’art. 84 del d.l. 27 marzo 2020 n. 18, cit.

[37] M. Midiri, Emergenza, diritti fondamentali, bisogno di tutela: le decisioni cautelari del giudice amministrativo, cit.

[38] Cons. St., sez. III, dec., 30 marzo 2020, n. 1553, in www.giustizia-amministrativa.it. Nel caso di specie, concernente la richiesta di sospensione cautelare dell’ordine di quarantena obbligatoria con sorveglianza sanitaria e isolamento presso la propria residenza avanzata da un bracciante agricolo che si era allontanato dalla propria abitazione per andare a lavorare nei campi, tuttavia, non sono state ritenute sussistenti le condizioni per un accoglimento dell’appello cautelare proposto, considerato che la gravità del danno individuale si è ritenuto non potesse condurre a derogare, limitare, comprimere la primaria esigenza di cautela avanzata nell’interesse della collettività, corrispondente ad un interesse nazionale dell’Italia oggi non superabile in alcun modo.

In senso analogo v. altresì Cons. St., sez. III, dec., 31 marzo 2020, n. 1611 e Cons. St., sez. III, dec., 23 aprile 2020, n. 2129, ove si è esplicitato chel’appello avverso il decreto presidenziale del T.A.R. è ammesso soltanto allorché sia dimostrato il pericolo concreto di irreversibile perdita di un “bene della vita” tutelato da norme costituzionali, presupposto non ravvisato nel caso di specie.

[39] Cons. St., sez. III, dec., 27 aprile 2020, n. 2294, in www.giustizia-amministrativa.it.

[40] Cfr., in questo senso, tra le altre, Cons. St., sez. III, 10 marzo 2021, n. 1224. Nel caso di specie, in particolare, il Consiglio di Stato ha respinto l’istanza cautelare, confermando quanto rilevato nell’ambito del decreto presidenziale, di seguito appellato dal ricorrente, circa la mancanza nel caso in questione di irreparabilità e di gravità del danno lamentato e la coerenza della misura regionale contestata con gli obiettivi primari di precauzione, nell’ambito di un giudizio promosso a fronte della presunta invasività e pericolosità di misure precauzionali, quali il tampone molecolare, adottate dall’autorità regionale per fronteggiare la pandemia da Covid-19.

[41] Così Cons. St., sez. III, 3 marzo 2021, n. 1034, decisione resa in appello a proposito della questione di stretta attualità della generalizzata sospensione dell’attività didattica in presenza per la scuola dell’infanzia e primaria, nell’ambito della quale si è sostanzialmente posto in luce come il giudice amministrativo non possa sostituirsi all’autorità, nella specie il presidente della regione, nell’effettuare una scelta applicando il principio di massima precauzione sanitaria a scapito della compressione temporanea del diritto alla frequenza scolastica in presenza.

[42] Si v., in questo senso, Cons. St., sez. III, 3 marzo 2021, n. 1031; Cons. St., sez. III, 11 gennaio 2021, n. 18, oltre che Cons. St., sez. III, 15 febbraio 2021, n. 749, decreto quest’ultimo che, rammentata la categoria dei “decreti meramente apparenti” ha provveduto ad accogliere l’istanza cautelare proposta dalla Regione Umbria concernente il ripristino dell’efficacia dell’ordinanza di chiusura temporanea degli istituti per infanzia e nidi della Regione.

[43] Così, in particolare, Cons. St., sez. III, 26 gennaio 2021, n. 304, laddove si è accolta l’istanza cautelare, sospendendo nei confronti degli appellanti l’esecutività del d.p.c.m. impugnato per la parte relativa all’obbligo per un minore infradodicenne di indossare la mascherina, quale d.p.i., a scuola durante l’orario scolastico.

[44] Si v. in questo senso C.g.a., dec., 25 gennaio 2021, n. 61, in www.giustizia-amministrativa.it.

[45] Lo stesso Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, si è assai recentemente espresso sempre sulla specifica questione della impugnazione delle misure cautelari monocratiche rilevando, nel caso di specie, come nessuna previsione del Codice del processo amministrativo preveda ovvero consenta la richiesta in via autonoma di misure cautelari monocratiche in corso di causa, in assenza cioè della contestuale domanda principale di misure cautelari collegiali (cfr. C.g.a., 20 marzo 2021, n. 199).

[46] Sulla questione si v. R. Dagostino, Emergenza pandemica e tutela cautelare (monocratica), cit.

[47] Evidentemente, come rilevato in dottrina, tale giurisprudenza ha fatto proprio un approccio al dato normativo assai differente rispetto a quello di cui alla menzionata Ad. plen. 1/1978, cui si sono invece uniformate le pronunce dimostratesi in favore dell’appellabilità dei decreti cautelari, le quali hanno assegnato un valore “relativo” alla prescrizioni processuali, leggendole le stesse alla luce del principio di effettività della tutela, che si concretizza nel caso in esame nel principio del doppio grado di giudizio, al fine di rafforzare in senso effettivo la giustiziabilità del potere amministrativo. In questo senso A. De Siano, Tutela cautelare monocratica e doppio grado di giudizio, cit.

[48] Cfr., in questo senso, Cons. St., sez. V, 19 luglio 2017, n. 3015, in www.giustizia-amministrativa.it.

Si v., inoltre, sul punto le argomentazioni di cui a C.g.a., dec., 5 dicembre 2019, n. 780, laddove si è precisato che il potere cautelare monocratico è esercitabile solo “prima della trattazione della domanda cautelare da parte del Collegio” (art. 56, comma 1, c.p.a.), sicché, dopo che sia già intervenuta la pronuncia collegiale, un riesame della stessa può essere pronunciato solo dal Collegio (art. 58, comma 1, c.p.a.). In questo senso, si è chiarito come il combinato disposto dell’art. 56, comma 1 e dell’art. 58 comma 1 c.p.a. debba essere interpretato nel senso che il potere cautelare monocratico sia esercitabile solo prima che il Collegio non si sia mai pronunciato, e non anche dopo il primo esercizio del potere cautelare collegiale, quando vengano presentate istanze di riesame o modifica dei provvedimenti collegiali. Un’opposta esegesi, infatti, che consentisse di intervenire monocraticamente dopo e su decisioni cautelari collegiali, vanificherebbe il principio di collegialità della misura cautelare e quello di eccezionalità del potere monocratico cautelare, che può solo anticipare quello collegiale, ma mai seguirlo e tradursi in un riesame del medesimo.

[49] Cons. St., sez. V, 19 luglio 2017, n. 3015, in www.giustizia-amministrativa.it.

[50] C.g.a., sez. giurisd., dec., 25 agosto 2020, n. 624, in Foro it., 2020, III, 567.

Nello stesso senso, ha dichiarato in termini generali il «non luogo a procedere» sull'appello proposto contro un decreto cautelare, Cons. Stato, sez. IV, ord. caut. 11 gennaio 2019, n. 39, in Foro it., 2019, III, 117, rilevando come nel processo amministrativo, il Consiglio di Stato sia incompetente a confermare o revocare la misura cautelare concessa con decreto del presidente del T.A.R., in quanto, ai sensi dell'art. 62 cod. proc. amm., la pronuncia cautelare collegiale del Consiglio di Stato non può precedere quella del T.A.R., essendo configurata esclusivamente quale decisione avente ad oggetto una decisione cautelare assunta in primo grado nella sede collegiale.

Si v., inoltre, in senso conforme Cons. St., sez. VI, 4 ottobre 2018, n. 4875, e sez. V, dec., 19 luglio 2017, n. 3015, entrambi in www.giustizia-amministrativa.it.

[51] C.g.a., sez. giurisd., dec., 25 agosto 2020, n. 624.

[52] Così C.g.a., dec. 22 maggio 2020, n. 455, in www.giustizia-amministrativa.it, pronunciatosi a proposito dell’appello proposto avverso il decreto monocratico cautelare del giudice di primo grado che ha respinto l’istanza di sospensione dell’ordinanza contingibile e urgente del Presidente della Regione siciliana n. 21 del 17 maggio 2020, recante "misure urgenti in materia di contenimento e gestione dell'emergenza epidemiologica da Covid-19”.

[53] Così A. Travi, In tema di impugnabilità del provvedimento cautelare emesso dal giudice amministrativo di primo grado, nota a Cons. St., sez. IV; ord., 11 gennaio 2019, n. 39; Cons. St., sez. IV, 9 febbraio 2019, n. 5971, in Foro it., 2019, III, 119-121. Sul punto si v. altresì F. Aperio Bella, Il procedimento cautelare, in Il nuovo processo amministrativo a cura di M.A. Sandulli, Milano, 2013, 181. Nel senso della necessità di contestare la «ingiustizia» o l'invalidità del decreto presidenziale mediante richiesta di revoca di tale decreto, come asserito dall’A., si v. inoltre i richiamati contributi di A. Police, La tutela cautelare di primo grado, in Il nuovo diritto processuale amministrativo a cura di Cirillo, Padova, 2014, 509 e M.A. Sandulli, Commento all'art. 56 e Commento all'art. 61, in Il processo amministrativo, a cura di Quaranta e Lopilato, Milano, 2011, 513 e 529.

[54] V. A. Travi, In tema di impugnabilità del provvedimento cautelare emesso dal giudice amministrativo di primo grado, cit. Ivi l’A. fa riferimento, in particolare, a Corte cost., ord. 10 maggio 2002, n. 179.

[55] A. Travi, Considerazioni minime sull'appello contro i decreti cautelari dei tribunali amministrativi regionali, cit.

[56] In questo senso si v. in particolare le argomentazioni di cui a Cons. St., Ad. plen., 8 ottobre 1982, n. 17, cit.

[57] Cfr. in argomento F. Francario, M.A. Sandulli (a cura di), Principio di ragionevolezza delle decisioni giurisdizionali e diritto alla sicurezza giuridica, Napoli, 2018 e Id. (a cura di), La sentenza amministrativa ingiusta e i suoi rimedi, Napoli, 2018.

[58] In dottrina, tuttavia, prima dell’entrata in vigore del Codice del processo amministrativo, si era posto in evidenza come la tutela in sede giurisdizionale, per il fatto di corrispondere ad un diritto fondamentale dell’individuo, “deve essere riconosciuta sempre, ove necessario, con l’utilizzazione di tutti i rimedi che, astrattamente, l’ordinamento ammette siano esperiti, anche al di là delle previsioni ostative del legislatore che, in questo caso devono considerarsi costituzionalmente illegittime”. Così C.E. Gallo, L’appellabilità del provvedimento cautelare presidenziale, cit., 2618.

Del medesimo avviso, più di recente, A. De Siano, Tutela cautelare monocratica e doppio grado di giudizio, cit.

[59] Non è del tutto chiaro se secondo V. Fanti, L'appellabilità del decreto cautelare monocratico nel processo amministrativo, cit., sarebbe comunque soltanto un problema di “lacune” normative.

[60] Si rammenta come in passato il legislatore sia intervenuto introducendo l’appello avverso il decreto presidenziale adottato ai sensi dell’art. 56 c.p.a. purchè positivo: in tal senso disponeva, infatti, l’art. 1, comma 1, lett. d) del d.l. 5 ottobre 2018, n. 115. Tale intervento, tuttavia, non è stato di seguito convertito in legge e appariva inoltre limitato alle sole controversie sportive. Sull’argomento si v. I. Tranquilli, L’appello contro il decreto cautelare: il Governo entra “a gamba tesa” sul processo amministrativo, in www.giustamm.it, 10, 2018.

[61] Sul principio del contradditorio rispetto al giudizio cautelare si v. F. Francario, Processo amministrativo e definitività dei provvedimenti cautelari, in Giorn. dir. amm., 8, 1996, 743 ss.