GIUSTIZIA INSIEME

Silenzio-assenso e tutela del legittimo affidamento: il perfezionamento della fattispecie non è subordinato alla presenza dei requisiti di validità. (Nota a Cons. Stato, Sez. VI, 8 luglio 2022, n. 5746)

di Antonio Persico

Sommario: 1. Premessa. – 2. Il silenzio-assenso e la rilevanza (non ostativa) dei requisiti di validità. – 3. La non operatività dell’istituto in caso di inconfigurabilità giuridica dell’istanza. – 4. Silenzio assenso e obbligo di provvedere. – 5. Conclusioni e prospettive.  

1. Premessa. 

La sentenza in commento ha preso posizione su una serie di aspetti legati alla natura e al funzionamento del silenzio-assenso provvedimentale^[1]. Nel caso di specie, si trattava di valutare la formazione del silenzio-assenzo ex art. 20, comma 8, d.P.R. n. 380/2001 su un’istanza di permesso di costruire presentata da un privato, il quale tuttavia aveva già realizzato l’intervento (una demo-ricostruzione) di cui richiedeva l’autorizzazione. Parte ricorrente, in particolare, sosteneva l’illegittimità dell’ordine di demolizione avente ad oggetto il manufatto abusivo, per ciò che  il Comune avrebbe dovuto tenere conto della formazione del silenzio-assenso sull’istanza di permesso. L’ente locale, non avendo provveduto in forma espressa sull’istanza, avrebbe invero consentito il perfezionamento di un permesso di costruire “tacito”, indipendentemente dalla sussistenza dei presupposti di legge per il rilascio del titolo, rispetto al quale l’ordine di demolizione successivamente intervenuto si sarebbe posto in rapporto di insanabile contraddizione. 

Il Consiglio di Stato, nel negare la fondatezza di una simile ricostruzione, ha ritenuto opportuno soffermarsi (ed è la parte centrale della pronuncia) sull’istituto del silenzio-assenso verticale, mediante una digressione che, se pure non in tutte le sue parti si rivela indispensabile ai fini del decidere, è sicuramente importante in termini generali. In particolare, il supremo Consesso della giustizia amministrativa ha colto l’occasione per affrontare un profilo critico dell’operatività del meccanismo di semplificazione in parola, riassumibile nell’interrogativo se la formazione del silenzio-assenso sia configurabile in caso di mancanza dei requisiti di validità del titolo che l’istante miri a ottenere[2]. Con risolutezza, i giudici di Palazzo Spada hanno risposto affermativamente al quesito, prendendo le distanze da quell’indirizzo giurisprudenziale che predica la necessità della prova della sussistenza di tutti i requisiti soggettivi e oggettivi ai quali è subordinato il rilascio del titolo ai fini del perfezionamento della fattispecie silenziosa^[3]. Come si vedrà, il ragionamento seguito da Collegio si basa su argomenti già ampiamente invocati dalla dottrina più sensibile alla tutela del legittimo affidamento dei privati^[4]. 

2. Il silenzio-assenso e la rilevanza (non ostativa) dei requisiti di validità.

La digressione sul silenzio-assenso provvedimentale, contenuta nei punti 8.1-8-2 della sentenza, esordisce con la presa di posizione sulla natura giuridica dell’istituto^[5]. Il Collegio scarta apertamente la concezione “attizia”, la quale ravvisa nel silenzio-assenso un provvedimento autorizzativo tacito nell’intento di consentire l’esperibilità del rimedio impugnatorio da parte del terzo controinteressato. È questa, invero, una fictio iuris ritenuta non necessaria. Di contro, viene accolta la posizione della dottrina maggioritaria^[6] che qualifica il silenzio-assenso come mero fatto reso giuridicamente rilevante da una scelta legislativa, la quale fa discendere dall’inerzia della p.a. gli stessi effetti dell’accoglimento della domanda (tesi dell’equivalenza). L’equiparazione quoad effectum, sarebbe peraltro “totale”, nel senso «gli effetti promananti dalla fattispecie sono sottoposti al medesimo regime dell’atto amministrativo».

Effettuata questa premessa, la sentenza s’incentra sulla rilevanza dei requisiti di validità della fattispecie in relazione al funzionamento del meccanismo di semplificazione in parola. L’assenza di detti requisiti, consistenti nei presupposti oggettivi e soggettivi richiesti dalla normativa applicabile, non impedisce la formazione del silenzio-assenso, contrariamente a quanto sostenuto da quella parte della giurisprudenza che a proposito del rilascio tacito del permesso di costruire si è così espressa: «la cristallizzazione del titolo a seguito dell’inerzia dell’Ente presuppone logicamente la sussistenza di tutti i requisiti per la legittima esplicazione dell’attività […]: allorché, dunque, […] il progetto sia oggettivamente contrastante con le previsioni pianificatorie, non vi è spazio logico, né prima ancora, margine giuridico, per ritenere formato per silentium il titolo edilizio»^[7]. Il silenzio-assenso si forma quindi anche se l’attività da intraprendere in virtù del titolo abilitativo richiesto non sia conforme a legge, non ostando la mancanza dei requisiti di validità all’operatività dell’istituto. 

La carenza dei requisiti di legge, invero, rileva solamente nell’ottica dell’esercizio di poteri di autotutela caducatoria della p.a., ovvero dei poteri demolitori del g.a. Al riguardo, il Collegio ritiene logico e coerente che tutti i titoli abilitativi “taciti” siano sottoposti al regime dell’“annullabilità” (non specificando se ci si riferisce all’annullamento d’ufficio o all’annullamento in sede giurisdizionale). Poco dopo, con riguardo all’annullamento d’ufficio, la sentenza precisa che, venuto meno con il decorso dei termini il potere primario di provvedere, residua solamente «la possibilità di intervenire in autotutela sull’assetto di interessi formatosi ‘silenziosamente’». Pertanto, si evince che la mancanza dei requisiti di legge determina l’annullabilità del titolo abilitativo silenzioso per violazione di legge, ma non impedisce il perfezionamento della fattispecie per silentium. 

La soluzione prospettata appare in linea con la ratio di semplificazione (ex parte civium) dell’istituto e con le esigenze di tutela del legittimo affidamento, coerentemente ai principi di collaborazione e buona fede che, in base all’art. 1, comma 2-bis, l. 241/1990, informano i rapporti tra cittadini e amministrazione^[8]. Sul punto il Collegio fa propria l’icastica osservazione della giurisprudenza maggioritaria^[9], secondo cui «[n]essun vantaggio, infatti, avrebbe l’operatore se l’amministrazione potesse, senza oneri e vincoli procedimentali [il riferimento implicito, per differentiam, è ai presupposti dell’annullamento d’ufficio ex art. 21-nonies], in qualunque tempo disconoscere gli effetti della domanda».

A sostegno della correttezza della ricostruzione effettuata, la sesta Sezione elenca una serie di indici normativi, tratti dalla legge 241/1990 e ampiamente valorizzati dalla dottrina, dai quali si desume la formazione del silenzio-assenso anche in mancanza dei presupposti di legge per lo svolgimento dell’attività. 

Il primo di questi indici a essere preso in considerazione è contenuto nell’art. 21-nonies, il quale contempla l’annullamento d’ufficio del «provvedimento […] formato ai sensi dell’art. 20», così presupponendo il perfezionamento della fattispecie anche in caso di violazione di legge^[10]. Viene poi valorizzato il comma 8-bis dell’art. 2, il quale, nel comminare l’inefficacia alle determinazioni adottate dopo i termini di cui all’art. 20, comma 1, fermo restando quanto previsto dall'articolo 21-nonies, conferma l’operatività del meccanismo del silenzio-assenso allo scadere dei termini per provvedere^[11]. Ancora, il Collegio dà risalto al nuovo comma 2-bis dell’art. 20, il quale prevede il rilascio obbligatorio, da parte dell’amministrazione su richiesta del privato, di un’attestazione circa il decorso dei termini del procedimento e pertanto dell’intervenuto accoglimento della domanda in virtù della formazione del silenzio-assenso. Ora, questa disposizione, preceduta temporalmente e propiziata dall’introduzione di un ultimo periodo nell’art. 20, comma 8, del d.P.R. n. 380 del 2001, dal contenuto analogo, ma non identico, mira a porre rimedio alle incertezze relative alla formazione del silenzio-assenso, stabilendo a favore del privato un «diritto ad un’attestazione»: di vero e proprio diritto soggettivo sembrerebbe trattarsi, ma il Collegio altro non aggiunge al riguardo. Sul punto può rinviarsi al contributo dottrinario che ha invocato una soluzione del genere, a tutela del legittimo affidamento del privato e della certezza >span class="Nessuno"> ^[12]. Infine, viene preso in esame l’art. 21 della l.n. 241 del 1990, nella sua formulazione attuale e previgente. Com’è noto, in passato il comma 2 di detto articolo sanzionava coloro che avessero intrapreso l’attività sottoposta al modulo del silenzio-assenso «in mancanza dei requisiti richiesti o, comunque, in contrasto con la normativa vigente». Ora, l’avvenuta abrogazione del comma in parola priverebbe di un argomento la tesi che subordina l’operatività dell’istituto all’esistenza dei requisiti di validità: sarebbe infatti venuta meno l’equiparazione tra attività intrapresa in assenza di titolo e attività svolta in mancanza dei presupposti soggettivi e oggettivi previsti dalla legge^[13]. Per quanto riguarda invece il comma 1 dell’articolo 21 (il quale afferma che in caso di dichiarazioni mendaci o di false attestazioni non è ammessa la conformazione dell’attività e dei suoi effetti a legge), la pronuncia in commento prende atto atto del difficile raccordo tra questa norma e l’art. 21-nonies, non essendo chiaro se possa formarsi il silenzio su un’istanza recante dichiarazioni mendaci o false attestazioni e, in caso affermativo, se sussistano in capo all’amministrazioni poteri d’intervento successivo diversi da quelli previsti dal comma 2-bisdell’articolo ultimo citato^[14]. Quale che sia la corretta ricostruzione del rapporto tra le due norme, appare chiaro al Collegio che dalla lettura del primo comma dell’art. 21, emerga l’operatività del silenzio-assenso nelle ipotesi di semplice incompletezza delle dichiarazioni effettuate dal privato^[15].

3. La non operatività dell’istituto in caso di inconfigurabilità giuridica dell’istanza.

Al termine di tale digressione, il Collegio affronta il punto veramente dirimente ai fini del decidere. Il decorso del tempo non può determinare indefettibilmente la formazione del silenzio-assenso. Al riguardo, la sentenza in commento accoglie implicitamente la distinzione tra requisiti di validità, non ostativi al perfezionamento del silenzio-assenso, e requisiti di formazione del silenzio-assenso, cui viene ricondotta l’ipotesi di «radicale ‘inconfigurabilità’ giuridica dell’istanza». Quest’ultima eventualità ricorre allorquando l’istanza non sia aderente al «modello normativo astratto» prefigurato dal legislatore. La pronuncia risulta epigrafica, omettendo di fornire quei chiarimenti necessari alla comprensione di una “regola” di carattere generale.

La distinzione tra requisiti di validità ed elementi essenziali alla formazione del silenzio-assenso era invero già stata tracciata dalla giurisprudenza^[16]. La dottrina, a sua volta, ha chiarito che alla seconda categoria andrebbero ricondotte le ipotesi di carenza di legittimazione dell’istante, di incompletezza formale e di intempestività dell’istanza^[17]. Ora, potrebbe ritenersi che nella fattispecie all’esame del Consiglio di Stato l’istanza di permesso di costruire non risultasse tempestiva e chiudere così il discorso, oppure tentare di ravvisare un criterio distintivo non empirico tra requisiti di validità e requisiti di esistenza. 

Seguendo questa seconda pista, si osserva che nella sentenza in commento, il Collegio ha ravvisato un’ipotesi di radicale inconfigurabilità  giuridica dell’istanza nella mancanza di un «necessario presupposto logico-normativo», essendo l’intervento da autorizzare già stato realizzato. La categoria della radicale inconfigurabilità giuridica dell’istanza, espressiva del difetto dei requisiti essenziali/di formazione del silenzio-assenso, sembra riposare in ultima analisi sulla gravità dei vizi presenti nella fattispecie. In precedenza si è detto che per il Collegio la carenza dei requisiti di validità, che si registra quando «l'attività oggetto del provvedimento di cui si chiede l’adozione non sia conforme alle norme», è causa di annullabilità del titolo tacito, tracciandosi così una corrispondenza tra annullabilità del provvedimento per violazione di legge e difetto dei requisiti di validità. Di contro, la preclusione all’operatività del silenzio-assenso per inconfigurabilità giuridica dell’istanza ricorre  in presenza di vizi più gravi della violazione di legge, che determinerebbero la nullità o l’inesistenza del provvedimento favorevole ipoteticamente adottato in forma espressa. Sembra potersi tracciare in tal senso una corrispondenza tra vizi di nullità/inesistenza e difetto dei requisiti di formazione del silenzio-assenso.

In effetti, nella fattispecie attenzionata dalla sesta Sezione, un ipotetico provvedimento espresso di assenso sarebbe stato nullo per carenza di un elemento essenziale, ex art. 21-septies l. 241/1990: l’oggetto del provvedimento risultava impossibile secondo lo schema degli art. 1418 e 1346 e  c.c. in quanto l’attività da autorizzare era già stata realizzata. Stando poi alle affermazioni contenute nella sentenza, l’ipotetico provvedimento favorevole avrebbe potuto ritenersi addirittura inesistente, in quanto assolutamente non riconducibile al «‘modello normativo astratto’ prefigurato dal legislatore»^[18]. 

4. Silenzio-assenso e obbligo di provvedere. 

Infine, si segnala che la pronuncia in commento ha toccato anche il tema, particolarmente dibattuto in dottrina, del rapporto tra obbligo di provvedere e silenzio-assenso. Com’è noto, l’obbligo di provvedere,  perentoriamente enunciato all’art. 2, comma 1, periodo primo della l. 241/1990, viene valorizzato da alcuni Autori nell’ottica di ribadire la non fungibilità per il privato tra titolo espresso e titolo formatosi per silentium, essendo il secondo, tra l’altro, intrinsecamente più instabile del primo a fronte dei poteri di autotutela caducatoria^[19]. Orbene, il Collegio sembra recepire le preoccupazioni alla base di quest’orientamento allorché precisa che la funzione semplificatoria del silenzio-assenso opera a beneficio esclusivo del privato, senza sollevare la p.a. dal dovere di provvedere in forma espressa^[20]. In quest’ottica, risulta del tutto coerente l’aver in precedenza sostenuto la natura di mero fatto giuridicamente rilevante del silenzio-assenso, scartando la teoria attizia che vuole il silenzio-assenso interamente sovrapponibile, ad ogni effetto, al provvedimento espresso. La pronuncia valorizza il dettato dei commi 1 e 9 del ridetto articolo 2, i quali rispettivamente stigmatizzano la condotta del funzionario che ometta o ritardi l’emanazione di un provvedimento espresso e ribadiscono l’obbligo di provvedere espressamente, seppur in forma semplificata, in caso di domande manifestamente irricevibili, inammissibili, improcedibili o infondate. 

In sintesi, il Collegio afferma che il silenzio-assenso non costituisce una modalità ordinaria di svolgimento della funzione, così prendendo le distanze da quelle tesi dottrinarie volte a ravvisare nel silenzio-assenso verticale una deroga all’obbligo di provvedere, ovvero un modello alternativo e fisiologico di provvedere^[21]. 

5. Conclusioni e prospettive.

In conclusione, la sentenza in esame ha affrontato una serie di temi rilevanti relativi all’istituto del silenzio-assenso provvedimentale, con affermazioni nette e recise che rendono spesso necessario uno sforzo interpretativo e ricostruttivo per dipanare il ragionamento sottostante. In conformità con quanto evidenziato a più riprese dalla dottrina^[22], la decisione risulta ispirata dall’esigenza di garantire, il più possibile, le istanze di legittimo affidamento del privato, ampliando l’ambito applicativo del silenzio-assenso anche alle domande difformi dai requisiti di validità. 

Preso atto che la mancanza dei requisiti di validità non osta alla formazione del silenzio-assenso, e ribadito l’obbligo di provvedere in forma espressa nei termini, resta necessario un importante chiarimento su un aspetto legato a una disposizione pur citata nella digressione sul silenzio-assenso. Il riferimento è al comma 8-bis dell’art. 2 della legge 241/1990, il quale prevede l’inefficacia del provvedimento di diniego intervenuto dopo la formazione del silenzio-assenso. Orbene, il problema meritevole di chiarificazione riguarda il regime di validità dell’atto sopravvenuto, e assume oggi rilevanza eminentemente processuale: ferma restando la sua inefficacia, ci si interroga sul rimedio esperibile a fronte di tale atto tardivo. La risposta al quesito dipende evidentemente dalla natura dell’invalidità in questione e presenta notevoli ricadute pratico-applicative^[23]. Volendo escludere la mera annullabilità, permane il dubbio se il provvedimento in questione sia nullo, e pertanto impugnabile nel termine di 180 con l’azione di cui all’art. 31 c.p.a. (ferma l’eccepibilità perpetua), ovvero inesistente: in questo caso si pone il tema dell’ammissibilità di una domanda di accertamento atipica volta a rimuovere l’incertezza da esso derivante. Lungi il problema dal trovare una soluzione univoca in dottrina, occorrerà attendere sul punto i necessari assestamenti giurisprudenziali. 

  

^[1] Per un inquadramento generale sul silenzio-assenso provvedimentale e sui problemi che esso pone si v. G. MARI, L’obbligo di provvedere e i rimedi preventivi e successivi ai silenzi provvedimentali e procedimentali della P.A., in M.A. SANDULLI (a cura di), Princìpi e regole dell’azione amministrativa, III ed., Milano, 2020; tra le prime ricostruzioni dell’istituto, antecedenti alla generalizzazione del suo regime operata dalla l. n. 15/2005, si v. B. TONOLETTI, Silenzio della pubblica amministrazione, in Dig. disc. pubbl., vol. XIV, Torino, 1995; A.M. SANDULLI, Il silenzio della pubblica amministrazione oggi: aspetti sostanziali e processuali, in Dir. e soc., 1982, 715 ss; F.G. SCOCA, Il silenzio della pubblica amministrazione, Milano, 1971.

[2] Vari sono i contributi che indagano la (controversa) portata semplificatoria dell’istituto, tra i quali si v. M.A. SANDULLI, Gli effetti diretti della 7 agosto 2015 L. n. 124 sulle attività economiche: le novità in tema di s.c.i.a., silenzio-assenso e autotutela, in Federalismi.it, n.7/2015;  ID., L’istituto del silenzio assenso tra semplificazione e incertezza, in Nuove autonomie, 2012,  435 ss.; L. FERRARA, Dia (e silenzio assenso) tra autoamministrazione e semplificazione, in Dir. Amm., 2006, 759 ss.; M. ANDREIS, Silenzio-assenso, semplificazione competitiva e D.I.A.: problemi e profili applicativi alla luce dei nuovi articoli 19 e 20 della l. n. 241 del 1990, sostituiti dalla L. 80/2005, Milano, 2005; V. CERULLI IRELLI, F. LUCIANI, La semplificazione dell’azione amministrativa, in Dir. Amm., 2000, 617 ss.; G. VESPERINI, Il silenzio assenso e la denuncia sostitutiva di autorizzazione dopo la legge 241 del 1990: un bilancio, in Dir. e società, 1997. 

^[3] Indirizzo cui hanno aderito di recente TAR Campania, Napoli, Sez. II, 10 gennaio 2022, n. 171; Cons. Stato, sez. IV, 25 febbraio 2021, n. 1629; Cons. Stato Sez. IV, 1 luglio 2021, n. 5018.

^[4] In particolare, da ultimi, M.A. SANDULLI, Silenzio assenso e termine a provvedere. Esiste ancora l’inesauribilità del potere amministrativo?, in Il Processo, n. 1/2022, e ivi ulteriori richiami anche a precedenti scritti dell’A.; M. CALABRÒ, Silenzio assenso e dovere di provvedere: le perduranti incertezze di una (apparente) semplificazione, in Federalismi.it, n. 10/2020.

^[5] Sulla natura giuridica del silenzio-assenso provvedimentale si v. M. CALABRÒ, Silenzio assenso e dovere di provvedere,cit.; G. MARI, L’obbligo di provvedere, cit. 

^[6] In dottrina, cfr. M. D’ORSOGNA, R. LOMBARDI, Silenzio assenso, in M.A. SANDULLI (a cura di), Codice dell’azione amministrativa, Milano, 2017, p. 972; F. GAMBARDELLA, Il silenzio assenso tra obbligo di procedere e dovere di provvedere, in www.giustizia-amministrativa.it; F.G. SCOCA, M. D’ORSOGNA, Silenzio, clamori di novità, in Dir. proc. amm., 1995, p. 393 ss.; A. TRAVI, Silenzio-assenso ed esercizio della funzione amministrativa, Padova, 1985. Sul tema si v. anche V. PARISIO, Il silenzio della pubblica amministrazione tra prospettive attizie e fattuali, alla luce delle novità introdotte dalla L. 11 febbraio 2005, n. 15 e dalla L. 14 maggio 2005, n. 80, in Foro amm. - TAR, 2006, p. 2798 ss.

^[7] Cons. Stato, Sez. IV, 17 dicembre 2019, n. 8529. V. anche nota 2.

^[8] Cfr. M.A. SANDULLI, Silenzio assenso e termine a provvedere, cit.; M. CALABRÒ, Silenzio assenso e dovere di provvedere, cit.

^[9] TAR Valle d’Aosta, 19 novembre 2020, n. 60; TAR Campania, Salerno, Sez. I, 6 febbraio 2017, n. 210; TAR Lombardia, Milano, Sez. I, 20 febbraio 2015, n. 521.

^[10] Cfr. G. MARI, L’obbligo di provvedere, cit., p. 229.

^[11] Ibidem, p. 228 e M.A. SANDULLI, Silenzio assenso e termine a provvedere, cit., p. 18.

^[12] M. CALABRÒ, Silenzio assenso e dovere di provvedere, cit. In argomento, si v. anche G. STRAZZA, L’ambito di operatività del silenzio-assenso e le esigenze di certezza (nota a Cass., Sez. III, ord. 6 luglio 2020, n. 13865), in Riv. giur. ed., 4, 2020, 864 ss. In generale, sul contenuto e sulla portata del principio di certezza del diritto si v. M.IMMORDINO, Il principio di certezza del diritto nei rapporti tra Amministrazione e cittadini, Torino, 2003.

^[13] Il carattere stridente di tale disposizione con le esigenze del legittimo affidamento dei privati era stato segnalato da M.A. SANDULLI, Riflessioni sulla tutela del cittadino contro il silenzio della p.A., in Giust. Civ. 1994, 485 ss. 

^[14] Il difettoso coordinamento tra le due norme è stato denunciato dai pareri n. 839 e 1784/2016 del Consiglio di Stato sui decreti SCIA, e da ultimo, in dottrina, da M.A. SANDULLI, Silenzio assenso e termine a provvedere, cit. 

^[15] Afferma sul punto M. CALABRÒ, Silenzio assenso e dovere di provvedere, cit., p. 47: «In ogni caso, ciò che almeno in teoria appare non essere oggetto di discussione è che, in caso di dichiarazioni non false, ma semplicemente incomplete, il silenzio dovrebbe formarsi».

^[16] TAR Lombardia, Milano, Sez. I, 20 febbraio 2015, n. 521.

^[17] Cfr. G. MARI, L’obbligo di provvedere, cit..

^[18] Sui rapporti tra invalidità e nullità nel diritto amministrativo si v. M. CALARESU, F. PIGNATIELLO, La nullità del provvedimento, in M.A. SANDULLI (a cura di), Princìpi e regole dell’azione amministrativa, cit.

^[19] Su tutti, i già citati M.A. SANDULLI, Silenzio assenso e termine a provvedere, cit.; M. CALABRÒ, Silenzio assenso e dovere di provvedere, cit.

^[20] M. CALABRÒ, Silenzio assenso e dovere di provvedere, cit.

^[21] Cfr. A. POLICE, Il dovere di concludere il procedimento e il silenzio inadempimento, in M.A. SANDULLI, Codice dell’azione amministrativa, Milano, 2017, p. 285; G. MORBIDELLI, Il silenzio-assenso, in V. CERULLI IRELLI (a cura di), La disciplina generale dell’azione amministrativa, Napoli, 2006; F.G. SCOCA, Il silenzio della pubblica amministrazione alla luce del suo nuovo trattamento processuale, in Dir. proc. amm., 2002, p. 245; ID., Il silenzio della pubblica amministrazione, Milano 1971.

^[22] Cfr. note 3 e 12.

^[23] Il problema viene segnalato da M.A. SANDULLI, Silenzio assenso e termine a provvedere, cit.