GIUSTIZIA INSIEME

LE TABELLE DEGLI UFFICI GIUDIZIARI –  ultima parte - La funzione organizzativa del Csm, i progetti organizzativi e le proposte di riforma.  

di Gianfranco Gilardi

Sommario: 1. La funzione organizzativa del Csm e le Procure della Repubblica. L’evoluzione normativa e le proposte pendenti di riforma dell’ordinamento giudiziario - 2. L’effettività del sistema tabellare. – 3. Le proposte di riforma dell’ordinamento giudiziario.

1. La funzione organizzativa del Csm e le Procure della Repubblica. L’evoluzione normativa e le proposte pendenti di riforma dell’ordinamento giudiziario 

Come si è ricordato, anteriormente alla riforma dell’ordinamento giudiziario il Consiglio superiore della magistratura - alla luce della normativa primaria e secondaria sviluppatasi nel tempo[1] e sfociata, da ultimo, nell’art. 7 ter ord. giud. che peraltro recepiva le indicazioni elaborate dallo stesso Consiglio – era venuto definendo i propri spazi di intervento anche in relazione alle modalità di esercizio del potere del Procuratore della Repubblica nei rapporti con i sostituti e nell’esplicazione più tipicamente organizzative, allo scopo di dare attuazione ai principi costituzionali inerenti alla figura del pubblico ministero e, in particolare, agli artt. 105 e 112 della Cost. Il Csm aveva pertanto precisato nelle proprie circolari che - nel rispetto di un  procedimento volto a garantire, come per gli uffici giudicanti, il contraddittorio degli interessati e ad acquisire il parere del Consiglio giudiziario - anche per gli uffici delle Procure dovessero essere formulati i programmi organizzativi, con le indicazioni relative alla loro composizione complessiva, a quella degli eventuali gruppi di lavoro specializzati per la trattazione di materie richiedenti particolari tecniche di indagine e/o la conoscenza di settori specialistici, all’assegnazione dei procedimenti ai gruppi di lavoro ed ai singoli magistrati, alle funzioni delegate ai procuratori aggiunti, ai turni d’udienza. Per quanto concerne l’enunciazione di criteri relativi alla assegnazione degli affari, era stato chiarito da tempo che il potere di direzione e di organizzazione dell’ufficio spettante al Procuratore della Repubblica ai sensi dell’art. 70 ord. giud., e la circostanza che in base a tale norma egli esercitasse personalmente le funzioni attribuite al pubblico ministero dal codice di procedura penale e dalle altre leggi, quando non avesse designato altri magistrati addetti all’ufficio, non escludeva che anche per gli uffici del pubblico ministero fossero da indicare criteri organizzativi idonei ad individuare in modo oggettivo e predeterminato quali affari il Procuratore della Repubblica intendesse riservare a se stesso, e quali invece delegare ai sostituti dell’ufficio, che l’assegnazione di un determinato affare in deroga i criteri organizzativi indicati richiedesse una motivazione espressa e che la revoca della designazione dovesse essere non solo sottoposta all'obbligo di motivazione[2], ma anche giustificata da determinati presupposti, in coerenza con i principi di imparzialità, trasparenza e buon andamento dell’amministrazione, posti a garanzia dell’autonomia e indipendenza riconosciute dalla Costituzione a tutti gli appartenenti all’ordine giudiziario, nell’interesse primario della collettività.

Nella circolare sulla formazione delle tabelle relativa al biennio 2006/2007, che raccoglieva e sviluppava tali indicazioni, veniva tra l’altro precisato che, pur rientrando l’assegnazione degli affari nella responsabilità del dirigente dell’ufficio, non fossero ammissibili parametri genericamente equitativi o tali da realizzare una discrezionalità incontrollata del dirigente; che i criteri di assegnazione degli affari potessero essere derogati, con provvedimenti adeguatamente motivati, in presenza di esigenze di servizio, ivi comprese quelle di riequilibrio dei carichi di lavoro, ovvero in considerazione della specifica professionalità richiesta dalla trattazione di singoli affari; che fossero adottati gli opportuni accordi tra Procuratore della Repubblica, Presidente della sezione GIP o magistrato incaricato della direzione della medesima e Presidente del Tribunale  allo scopo di permettere la tendenziale continuità nella designazione del sostituto, finalità cui era correlata anche la previsione che nel corso delle indagini preliminari la sostituzione del magistrato designato dovesse essere adeguatamente motivata con riferimento ad esigenze oggettive e verificabili, e che ove la sostituzione non fosse stata richiesta o condivisa dal sostituto designato, il provvedimento di sostituzione, corredato delle osservazioni dei magistrati interessati e del parere del Consiglio giudiziario, dovesse essere immediatamente trasmesso al Consiglio superiore della magistratura. Nei par. 63-65 veniva quindi descritto il procedimento - analogo a quello già esaminato per gli uffici giudicanti – concernente il deposito dei criteri organizzativi, le eventuali osservazioni dei magistrati dell’ufficio, il parere del Consiglio giudiziario e la successiva trasmissione al Csm, alla cui approvazione l’efficacia del programma era subordinata.

Tale quadro si è successivamente modificato con la riforma dell’ord. giud. e la soppressione dell’art. 7 - ter, terzo comma ( v. par. 4 LE TABELLE DEGLI UFFICI GIUDIZIARI - prima parte- Il sistema tabellare di Gianfranco Gilardi), mantenuta ferma anche dopo che la legge 269/2006, aveva fatto venir meno alcune delle più vistose accentuazioni in senso gerarchico delle Procure della Repubblica contenute nel testo originario del d. lgs. 106 /2006, i cui profili di illegittimità costituzionale erano stati ribaditi nella risoluzione urgente del 5 luglio 2006 con la quale il Csm aveva evidenziato altresì le ricadute negative della nuova disciplina sull’efficienza degli uffici[3].

La riforma dell’ordinamento giudiziario ha comportato l’estromissione del Csm dal procedimento di definizione dell’assetto organizzativo delle Procure, salva la previsione che i progetti organizzativi, ivi compresi quelli regolanti l’assegnazione dei procedimenti, siano comunicati al Consiglio. Ciò tuttavia non ha precluso gli spazi per un’interpretazione costituzionalmente orientata, come il Csm ha avuto modo di chiarire  con la ricordata risoluzione del 12 luglio 2007,  i cui principi sono stati poi ripresi nella delibera dell’11 ottobre 2007 ed ai quali la circolare sulla formazione delle tabelle relative al triennio 2009/2011 fece esplicito richiamo all’art. 128 (“per l’organizzazione degli Uffici del Pubblico Ministero occorre fare riferimento alla risoluzione consiliare del 12 luglio 2007 ed alla Circolare per l’organizzazione degli Uffici Giudiziari per il biennio 2006-2007 esclusivamente nelle parti compatibili con il Decreto Legislativo n. 106 del 2006”)[4].

Dopo essersi occupato della materia in altri documenti^[5], il CSM è da ultimo intervenuto in argomento con la Circolare approvata il 6 dicembre 2020 mediante la quale, muovendo dai principi costituzionali di cui agli artt. 105, 107, 108 e 112 Cost., dalle delibere del 2007 e del 2009 e dall’analisi delle problematiche emerse nell’applicazione della circolare del 2017, si è proceduto ad una incisiva opera di riscrittura della materia.

Nella consapevolezza che gli aspetti organizzativi costituiscono una componente essenziale ai fini dell’esercizio imparziale ed effettivo dell’azione penale, della celerità dei procedimenti e del diritto di difesa, si è posta particolare attenzione:

- all’interpello come strumento per l’assegnazione dei magistrati ai gruppi di lavoro, per l’assegnazione degli incarichi di coordinamento ai Procuratori aggiunti e per gli incarichi di collaborazione. Al riguardo sono stati contestualmente indicati i criteri di valutazione (anche con riferimento all’assegnazione alla DDA, per la quale viene valorizzata l’esperienza giudiziaria, nonché quella non giudiziaria, ove particolarmente formativa;- al metodo partecipato per l’adozione del progetto organizzativo, valorizzando a tal fine la centralità dell’assemblea dei magistrati come momento preliminare e necessario di condivisione del progetto organizzativo ed il confronto con il dirigente del corrispondente ufficio giudicante;

- alla regolamentazione delle funzioni semidirettive, con la previsione altresì dell’obbligo di svolgimento di una quota di lavoro “giudiziario” in senso stretto per i procuratori aggiunti e del divieto di esonero per i magistrati con funzioni di collaborazione non titolari di funzioni semidirettive;

- alla trasparenza ed imparzialità nell’attività del dirigente;

- alla previsione di espressi criteri per l’assegnazione degli affari, la coassegnazione e l’autoassegnazione, ed alla necessità di specifica motivazione in caso di deroga a criteri automatici di assegnazione;

- alla qualificazione del “visto” come manifestazione delle competenze organizzative del dirigente e quindi come strumento di conoscenza e informazione sulle attività dell’ufficio;

- all’individuazione di criteri predefiniti per l’assegnazione dei magistrati alle DDA e per le coassegnazioni dei procedimenti di competenza della DDA;

- alla definizione del ruolo dei Consigli giudiziari;

- alla regolamentazione dell’organizzazione della DNAA, anche con riferimento alla assegnazione dei magistrati ai gruppi di lavoro, alla assegnazione degli affari ed al ruolo dei Procuratori aggiunti.

È inoltre da segnalare, anche per il rilievo che la questione è tornata ad assumere nell’ambito delle proposte di riforma dell’ordinamento giudiziario[6], la disposizione di cui all’art. 3, ove è tra l’altro disposto che il “Procuratore della Repubblica, nel rispetto del principio di obbligatorietà dell’azione penale e dei parametri fissati dall’art. 132-bis disp. att. c.p.p. e delle altre disposizioni in materia, può elaborare criteri di priorità nella trattazione dei procedimenti. Indica i criteri prescelti al fine dell’efficace e uniforme esercizio dell’azione penale, tenendo conto della specifica realtà criminale e territoriale, nonché delle risorse tecnologiche, umane e finanziarie disponibili” e che nell’elaborazione dei criteri di priorità, egli  “cura l’interlocuzione con il Presidente del tribunale ai fini della massima condivisione, ed opera sia tenendo conto delle indicazioni condivise nella conferenza distrettuale dei dirigenti degli uffici requirenti e giudicanti, sia osservando i principi enunciati nelle delibere consiliari del 9 luglio 2014 e dell’11 maggio 2016 in tema, rispettivamente, di “criteri di priorità nella trattazione degli affari penali” e di “linee guida in materia di criteri di priorità e gestione dei flussi di affari - rapporti fra uffici requirenti e uffici giudicanti” ^[7].

2. L’effettività del sistema tabellare

Come osservato, anche dopo la riforma dell’ordinamento giudiziario resta saldo il postulato su cui poggia il sistema tabellare, quello cioè che l’organizzazione del lavoro giudiziario deve ispirarsi all’esigenza, comune a ogni ramo della pubblica amministrazione, di garantire il buon funzionamento e l’imparzialità del servizio e, insieme, di assicurare che lo svolgimento delle funzioni giurisdizionali avvenga al riparo da ogni condizionamento non solo esterno, ma anche interno alla magistratura.

L’esperienza ormai pluridecennale in materia tabellare, le direttive sempre più precise dettate dal Csm, i controlli esercitati dai consigli giudiziari, la partecipazione al procedimento tabellare realizzata attraverso le osservazioni dei magistrati, un’intensa attività di formazione a livello sia centrale sia decentrato, alcune pronunce della Corte costituzionale hanno contribuito, nel corso del tempo, a radicare la consapevolezza del valore fondante del principio del giudice naturale e, insieme, la consapevolezza circa la validità delle regole tabellari quale strumento di equa e razionale organizzazione del lavoro giudiziario. Di tale crescita costituisce parte importante il diretto coinvolgimento dei dirigenti degli uffici nella stessa formazione delle circolari sulle tabelle, la cui elaborazione viene  preceduta ormai da diversi anni da appositi incontri con i dirigenti medesimi al fine di raccoglierne proposte e suggerimenti, nella convinzione che “l’autogoverno implica il contributo responsabile di tutti gli operatori del sistema – giustizia” e che “proprio la condivisione delle scelte organizzative si traduce in garanzia di buon funzionamento ed efficienza degli Uffici giudiziari”[8].

Ma, se ciò è vero, bisogna aggiungere che ai principi enunciati ed alle regole dichiarate non corrisponde ovunque un’immagine simmetrica della realtà. Si deve infatti assistere ancora oggi (benché molto meno che in passato) ad uffici nei quali la vita si svolge al di fuori di occasioni di confronto sullo stato dei servizi, i problemi organizzativi, gli orientamenti giurisprudenziali e le novità normative, e nella mancanza, a volte, anche delle forme più elementari di controllo e di vigilanza. Le prescrizioni relative a parti ordinamentali di fondamentale importanza, come le riunioni interne alle sezioni ex art. 46-quater ord. giud. o i monitoraggi necessari anche per dar corso ad eventuali riequilibri dei ruoli, restano spesso lettera morta.

Vi sono proposte tabellari che evidenziano non soltanto carenze di capacità organizzativa e progettuale, ma persino – e prima ancora – mancanza di conoscenza della realtà di fatto, conoscenza che costituisce il presupposto indispensabile di ogni meditata proposta. Le regole tabellari restano spesso prive di attuazione e le delibere del Consiglio, che dovrebbero servire a farle rispettare, non solo arrivano spesso in ritardo ma, una volta adottate, restano non di rado lettera morta. Piuttosto che di carenza di regole, si deve parlare di una loro diffusa ineffettività, con conseguenze negative per la corretta gestione del sistema di autogoverno ed il funzionamento organizzativo della giurisdizione.

Di ciò è ben consapevole il Csm che più volte ha messo in evidenza la progressiva formazione di uno iato tra realtà effettiva degli uffici (l’organizzazione concreta ed operativa) e realtà “virtuale” sottoposta al controllo tabellare, sottolineando come il dilatarsi dei tempi di esame delle proposte e delle variazioni abbia fatto sì che il controllo del Consiglio finisse con il concentrarsi su un assetto dell’organizzazione spesso non più  attuale in quanto superato da una molteplicità di modifiche, provvisorie o anche definitive, nel frattempo intervenute, o come in altri casi la dilatazione dei tempi avesse indotto alcuni dirigenti a non adottare variazioni (salvo procedere in via di fatto suscitando anche contenziosi all’interno degli uffici) nonostante l’insorgere di situazioni che richiedevano tempestivi interventi. I rimedi adottati per superare tali inconvenienti, come ad esempio l’introduzione della procedura semplificata per le proposte costituenti riproduzione di quelle che abbiano già conseguito l’integrale approvazione del CSM, o la previsione di esecutività delle proposte organizzative sulle quali sia intervenuto un parere favorevole unanime del consiglio giudiziario[9] hanno certamente contribuito ad accelerare la definizione di un gran numero di proposte, ma a tale vantaggio si è accompagnato l’effetto negativo di trascurare le verifiche sostanziali in ordine alla concreta gestione degli uffici ed alla qualità delle scelte organizzative[10].

Un sistema tabellare caratterizzato da ampi margini di ineffettività dei controlli rischia conseguenze gravi non solo sul piano della buona organizzazione ma anche, e correlativamente, con riguardo al principio del giudice naturale, la funzionalità del servizio costituendo un elemento intrinseco della naturalità del giudice, da intendere (anche alla luce del canone costituzionale della durata ragionevole del processo) come garanzia dell’insieme delle condizioni preordinate all’attuazione di diritti, nella consapevolezza che ciò che conta per la corretta amministrazione della giustizia  non è tanto – come accennato -  la selezione dei più «bravi», quanto un sistema idoneo ad assicurare che ogni magistrato, nel contesto di un’organizzazione adeguata, assolva ai propri compiti con capacità e impegno, quale che sia la funzione in  concreto esercitata.

Restituire effettività al sistema dei controlli significa recuperare chiarezza in ordine ai fini e, prima ancora, in ordine all’oggetto stesso dei controlli. Il sistema tabellare, infatti, altro non è che uno strumento per rispondere nel modo più razionale ed efficace possibile alla domanda di giustizia presente o prevedibile in ciascuna realtà territoriale; e nel corso degli anni – parallelamente al recupero della centralità della questione organizzativa, cui ha dato impulso anche l’apporto di studiosi di scienze dell’organizzazione[11]- si è venuta sempre più precisando l’idea che le proposte tabellari debbono costituire un vero e proprio progetto organizzativo funzionale a questo obiettivo, che i dirigenti degli uffici giudiziari hanno il dovere di perseguire in modo da coniugare il principio del giudice naturale con la funzionalità del servizio.

Questa concezione è venuta maturando nel contesto di una più generale riflessione circa l’importanza strategica di una svolta sul piano organizzativo, che nella realtà di molti uffici ha visto diffondersi il fermento degli Osservatorii e dei protocolli per le udienze[12]; ha portato al recepimento a livello normativo dell’idea dell’Ufficio per il processo, costituente in gran parte l’esito di questi  fermenti e di un dibattito maturato in alcuni ambiti associativi; ha trovato specifiche enunciazioni nell’esperienza del Csm, che a partire dalla circolare relativa all’organizzazione degli uffici giudiziari per il biennio 2002/2003 ha fatto esplicito richiamo, tra l’altro, al principio della ragionevole durata del processo ora anche formalmente enunciato dall’articolo 111 della Costituzione ed ha successivamente introdotto le Commissioni per l’analisi dei flussi e delle pendenze e le ulteriori innovazioni richiamate  supra, al par. 2.

Anche nel cantiere delle proposte governative in corso per migliorare il funzionamento della giustizia gli interventi non sono stati limitati alla consueta opera di “novellazione” della disciplina processuale che ha visto un progressivo accumulo di norme e di riti il cui effetto, anziché aiutare a risolvere i problemi, è stato quello di complicarli rendendo sempre più  difficoltosa l’attività degli interpreti e degli operatori, ma, a differenza di quanto accaduto in tante altre occasioni, sono stati inseriti in un quadro più articolato e complesso di misure destinate a comporre nel loro insieme il disegno riformatore; e ciò nella consapevolezza della necessità di evitare l’equivoco “per il quale l’obiettivo di una giustizia più effettiva ed efficiente, oltre che più giusta, possa essere raggiunto solo attraverso interventi riformatori sul rito del processo o dei processi”, essendo necessario muoversi seguendo tre direttrici tra loro inscindibili e complementari: il “piano organizzativo”, la “dimensione extraprocessuale” e quella “endoprocessuale”[13].

La “nuova” professionalità verso cui spingono anche le proposte di riforma dell’ordinamento giudiziario è, come io credo, anche quella legata all’idea del governo autonomo realizzato nei fatti come strumento di responsabilizzazione collettiva capace di dare risposta ai tanti colleghe e colleghi che chiedono di poter svolgere dignitosamente il proprio lavoro, nella certezza di contare su condizioni organizzative adeguate, su uno sviluppo della vita professionale presidiato da regole certe ed effettivamente applicate, su un contesto capace di distinguere i meritevoli dagli incapaci, con organi del governo autonomo dediti, al centro ed in periferia, a svolgere in modo rigoroso ed imparziale i propri compiti, con dirigenti impegnati a difendere l’indipendenza degli uffici da ogni interferenza e nell’assicurare le regole di buona amministrazione, con l’opera di tutti i magistrati nell’essere custodi e garanti di queste regole e dei propri doveri senza chiudere gli occhi sui fenomeni di inefficienza, di malcostume e disimpegno che purtroppo non mancano e che non di rado per colpa di pochi espongono al discredito l’intera magistratura. Di tutto ciò è parte essenziale il sistema tabellare, che sta anche a tutti noi rendere sempre più rispondente alla sua funzione ed ai suoi scopi[14]. 

3. Le proposte di riforma dell’ordinamento giudiziario

Com’è noto, nel corso delle presente legislatura il Consiglio dei Ministri - nella precedente composizione governativa – ha approvato in data 7 agosto 2020 il “Disegno di legge recante deleghe al Governo per la riforma dell’ordinamento giudiziario e per l’adeguamento  dell’ordinamento giudiziario militare, nonché disposizioni in materia ordinamentale, organizzativa e disciplinare, di eleggibilità  e ricollocamento in ruolo  dei magistrati, e di costituzione e funzionamento del Consiglio superiore della magistratura” (c.d. ddl “ Bonafede”) contenente numerose previsioni, anche in materia tabellare, in particolare per ciò che concerne:

 * la reintroduzione [art. 2, secondo comma lettere a) e d)] del procedimento tabellare per quanto concerne i progetti organizzativi degli uffici di Procura, sia pure con gli adattamenti suggeriti dalle peculiarità degli uffici;

 * la semplificazione della procedura di approvazione delle tabelle di organizzazione degli uffici giudicanti e dei progetti organizzativi degli uffici requirenti (e delle relative modificazioni), con la previsione che essi debbano intendersi approvati qualora il Consiglio giudiziario abbia espresso parere favorevole all’unanimità  ovvero – in caso di parere non unanime del Consiglio giudiziario – qualora il Consiglio Superiore non si esprima <<in senso contrario entro un termine stabilito in base alla data di invio del parere del consiglio giudiziario [art. 2, secondo comma lett. e)”[15] ;

 * la previsione inerente alla possibilità che il dirigente dell’ufficio, all’esito del quadriennio, si limiti a confermare, con provvedimento motivato, il progetto organizzativo previgente (ipotesi questa già prevista a norma dell’art. 7 della vigente circolare sull’Organizzazione degli Uffici di Procura), ferma tuttavia - è da ritenere - la necessità che il progetto sia comunque trasmesso all’organo consultivo e, successivamente al CSM;

 * la durata del periodo di efficacia delle tabelle di organizzazione degli uffici giudicanti e dei progetti organizzativi degli uffici requirenti, stabilita in quattro anni;

 * la facoltà per i componenti avvocati e professori universitari del Consiglio direttivo della Corte di cassazione e dei Consigli Giudiziari di partecipare alle discussioni ed assistere alle deliberazioni relative alle valutazioni di professionalità dei magistrati, peraltro senza diritto di voto, secondo una scelta in base alla quale - come si legge  nel parere del CSM - il legislatore delegante <<sembra aver voluto contemperare l’esigenza di consentire ai componenti laici, compresi gli avvocati, che, nella quotidianità del loro lavoro, sono i primi destinatari dell’azione giudiziaria e sono, quindi, in grado di apprezzare la professionalità di un magistrato, di prendere parte alla fase di valutazione, con quella di evitare che nel procedimento siano veicolati elementi ulteriori (e non verificati) rispetto a quelli già acquisiti, comprendenti, peraltro, anche le eventuali segnalazioni effettuate dagli avvocati, per il tramite del Presidente del Consiglio dell’Ordine, ai sensi dell’art. 3, co. 1, lett. b)>> (3, comma 1 del ddl);

 * la riduzione a 37 del numero dei magistrati facenti parte della pianta organica dell’Ufficio del Massimario e del ruolo della Corte di cassazione.

Le previsioni contenute nel ddl “Bonafede”[16] sono state modificate dalla Commissione nominata con decreto ministeriale del 26 marzo 2021 per elaborare proposte di interventi relativi alla riforma dell’ordinamento giudiziario, e presieduta dal Prof. Massimo Luciani. In particolare, per quanto concerne l’art. 2, comma 2 del dll d.d.l. AC 2681, dedicato alle tabelle di organizzazione degli uffici, la Commissione ha confermato la scelta del di reintrodurre i progetti organizzativi degli uffici requirenti, ma ha proceduto “ad una riscrittura delle sue disposizioni con l’obiettivo, da un lato, di coordinare i vari documenti di organizzazione degli uffici giudiziari (documenti organizzativi generali, progetti tabellari e progetti organizzativi, programmi di gestione) e, dall’altro, di rendere più omogenee e snelle le relative procedure di approvazione”. In particolare, alle lett. a) e b), la Commissione ha indicato “la necessità di un significativo ripensamento dei contenuti delle proposte tabellari” e con riferimento ai contenuti dei progetti organizzativi degli uffici di procura ha mantenuto “il riferimento ai criteri di priorità, specificando, tuttavia, che essi devono essere stabiliti dalla legge”. Inoltre, è stata prevista “la necessità di definire i criteri e le modalità di revoca dell’assegnazione “in tutti i casi” di dissenso tra magistrato e procuratore” (cfr. la relazione della Commissione).

Il nuovo comma 2 dell’art. 2 è stato quindi formulato prevedendo che, nell’esercizio della delega, il decreto o i decreti legislativi di attuazione siano adottati nel rispetto dei seguenti princìpi e criteri direttivi:

“a) prevedere che il presidente della corte d’appello trasmetta le proposte tabellari corredate da documenti organizzativi generali, concernenti l’organizzazione delle risorse e la programmazione degli obiettivi di buon funzionamento degli uffici, anche sulla base dell’accertamento dei risultati conseguiti nel quadriennio precedente; stabilire che tali documenti siano elaborati dai dirigenti degli uffici giudicanti, sentito il dirigente dell’ufficio requirente corrispondente e il presidente del consiglio dell’ordine degli avvocati;

“b) prevedere che i suddetti documenti possono essere modificati nel corso del quadriennio anche tenuto conto dei piani di cui all’articolo 4 del decreto legislativo 25 luglio 2006, n. 240, e dei programmi di cui all’articolo 37 del decreto legge 6 luglio 2011, n. 98, convertito, con modificazioni, dalla legge 15 luglio 2011, n. 111; b) individuare, anche riformulando le relative disposizioni degli articoli 7-bis e 7-ter del regio decreto 30 gennaio 1941, n. 12, il contenuto minimo delle proposte tabellari di cui alla lettera a);

“c) prevedere che il procuratore generale trasmetta i progetti organizzativi corredati da documenti organizzativi generali concernenti i criteri di organizzazione delle risorse e di programmazione degli obiettivi di buon funzionamento degli uffici; prevedere che tali documenti siano elaborati dai dirigenti degli uffici requirenti sentito il dirigente dell’ufficio giudicante corrispondente e il presidente dell’ordine degli avvocati; prevedere che tali documenti possano essere modificati nel corso del quadriennio anche tenuto conto dei piani di cui all’articolo 4 del decreto legislativo 25 luglio 2006, n. 240;

“d) prevedere che il progetto organizzativo, corredato dal documento organizzativo generale, sia approvato con decreto del Ministro della Giustizia in conformità alla deliberazione del Consiglio superiore della magistratura, previo parere dei consigli giudiziari;

“e) stabilire che il Consiglio superiore della magistratura definisca i princìpi generali per la redazione del documento organizzativo generale e per la formazione del progetto organizzativo con cui il procuratore della Repubblica determina i criteri di cui all’articolo 1, comma 6, del decreto legislativo 20 febbraio 2006, n. 106;

“f) stabilire che il progetto organizzativo contenga in ogni caso:

“1) la costituzione dei gruppi di lavoro ove la disponibilità di risorse umane lo consente, nel rispetto della disciplina della permanenza temporanea nelle funzioni, e i criteri di designazione dei procuratori aggiunti e di assegnazione dei sostituti procuratori a tali gruppi, che valorizzino il buon funzionamento dell’ufficio e le attitudini dei magistrati;

“2) i criteri di assegnazione e di coassegnazione dei procedimenti e le tipologie di reati per i quali i meccanismi di assegnazione dei procedimenti sono di natura automatica;

“3) le misure organizzative dell’ufficio, che tengano conto degli eventuali criteri di priorità indicati dalla legge per la trattazione dei processi;

“4) i compiti di coordinamento e direzione dei procuratori aggiunti;

“5) i compiti dei vice procuratori onorari e le attività loro delegate; 

“6) il procedimento di esercizio delle funzioni di assenso alle misure cautelari;

“7) i criteri e le modalità di revoca dell’assegnazione e la motivazione del provvedimento di revoca in tutti i casi di dissenso fra il magistrato e il procuratore della Repubblica;

“8) per le procure distrettuali, l’indicazione dei criteri per il funzionamento e l’assegnazione dei procedimenti della direzione distrettuale antimafia e delle sezioni antiterrorismo;

“9) l’individuazione del procuratore aggiunto o comunque del magistrato designato come vicario, ai sensi dell’articolo 1, comma 3, del decreto legislativo 20 febbraio 2006, n. 106, con la specificazione dei criteri che ne hanno determinato la scelta;

“10) i criteri ai quali i procuratori aggiunti e i magistrati dell’ufficio si attengono nell’esercizio delle funzioni vicarie o di 16 magistratura non si esprima in senso contrario entro un termine stabilito in base alla data di invio del parere del consiglio giudiziario, al quale devono essere allegati le osservazioni eventualmente proposte dai magistrati dell’ufficio e l’eventuale parere contrario espresso a sostegno del voto di minoranza. coordinamento o comunque loro delegate dal capo dell’ufficio;

“g) prevedere che i documenti organizzativi generali degli uffici, le tabelle e i progetti organizzativi siano elaborati, con cadenza quadriennale, secondo modelli standard stabiliti con delibera del Consiglio superiore della magistratura e trasmessi in via telematica; prevedere altresì che i pareri dei consigli giudiziari siano redatti secondo modelli standard, contenenti i soli dati concernenti le criticità, stabiliti con delibera del Consiglio superiore della magistratura.» coordinamento o comunque  loro delegate dal capo dell’ufficio”

Sotto il profilo organizzativo occorrerà inoltre tener conto anche delle proposte elaborate da un’altra Commissione ministeriale (quella presieduta dal Prof. Francesco Paolo Giuseppe Luiso) con il compito di apportare emendamenti al ddl 1662/S/XVIII (“Delega al Governo per l’efficienza del processo civile e per la revisione della disciplina degli strumenti di risoluzione alternativa delle controversie”) presentato al Senato, sempre nel corso della presente legislatura ed in altra composizione governativa, il 9 gennaio 2020.

Inserendo, infatti, previsioni (art 1-bis, 1-ter, 1-quater e 1-quinquies) che non figuravano nel ddl appena citato,  ma che attengono ad una scelta ritenuta fondamentale sia nelle dichiarazioni programmatiche della Ministra Cartabia[17], sia nel Piano Nazionale di Ripresa e Resilienza (PNRR)[18], viene introdotta una dettagliata normativa in ordine all’”Ufficio per il processo”[19], indicandosi che,  nell’esercizio della delega, il decreto o i decreti legislativi recanti modifiche alla disciplina dell’ufficio per il processo istituito presso i tribunali e le corti d’appello vengano adottati  nel rispetto dei seguenti principi e criteri  direttivi:

* prevedere che l’ufficio per il processo, sotto la direzione e il coordinamento di uno o più  magistrati dell’ufficio, sia organizzato individuando i requisiti professionali del personale  da assegnare a tale struttura facendo riferimento alle figure già previste dalla legge nonché  ad ulteriori professionalità da individuarsi, in relazione alla specializzazione degli uffici,  sulla base di progetti tabellari o convenzioni con enti ed istituzioni esterne, demandati ai  dirigenti degli uffici giudiziari;

* prevedere che all’ufficio per il processo siano attribuiti, previa formazione degli addetti alla struttura:

- compiti di supporto ai magistrati, comprendenti, tra le altre, le attività preparatorie per l’esercizio della funzione giurisdizionale quali lo studio dei fascicoli, l’approfondimento  giurisprudenziale e dottrinale, la selezione dei presupposti di mediabilità della lite, la  predisposizione di bozze di provvedimenti, il supporto nella verbalizzazione; la  cooperazione per l’attuazione dei progetti organizzativi finalizzati a incrementare la  capacità produttiva dell’ufficio, ad abbattere l’arretrato e a prevenirne la formazione;

- compiti di supporto per l’ottimale utilizzo degli strumenti informatici;

- compiti di coordinamento tra l’attività del magistrato e l’attività del cancelliere;

- compiti di catalogazione, archiviazione e messa a disposizione di precedenti giurisprudenziali; 

- compiti di analisi e preparazione dei dati sui flussi di lavoro;

e prescrivendosi che:

anche per la Corte di cassazione sia costituita, presso ogni sezione e presso le sezioni unite, la struttura organizzativa denominata “ufficio per il processo”, in relazione alla quale:

* individuare i requisiti professionali (anche diversi e ulteriori rispetto a quelli previsti dall’articolo 16-octies, del decreto-legge n. 179/2012 convertito, con modificazioni, dalla legge n. 221/2012, in coerenza con la specificità delle funzioni della Corte di legittimità) del personale che dovrà esservi assegnato[20], ed a cui attribuire, sotto la direzione e il coordinamento del Presidente o di uno o più magistrati da lui delegati, compiti:

- di assistenza per l’analisi delle pendenze e dei flussi delle sopravvenienze;

- di supporto ai magistrati, comprendenti, tra l’altro, la compilazione della scheda del  ricorso, corredata delle informazioni pertinenti quali la materia, la sintesi dei motivi e  l’esistenza di precedenti specifici, lo svolgimento dei compiti necessari per  l’organizzazione delle udienze e delle camere di consiglio, anche con l’individuazione di  tematiche seriali, lo svolgimento di attività preparatorie relative ai provvedimenti  giurisdizionali, quali ricerche di giurisprudenza, di legislazione, di dottrina e di  documentazione; contribuire alla complessiva gestione dei ricorsi e relativi  provvedimenti giudiziali;

- di supporto per l’ottimale utilizzo degli strumenti informatici;

- di raccolta di materiale e documentazione anche per le attività necessarie per l’inaugurazione dell’anno giudiziario;

che presso la Procura generale della Corte di Cassazione siano istituite una o più strutture organizzative denominate “Ufficio spoglio, analisi e documentazione”, in relazione alle quali: 

* individuare i requisiti professionali (anche diversi e ulteriori rispetto a quelli previsti dall’articolo 16-octies, del d.l. n. 179/2012 convertito, con modificazioni, dalla legge n. 221/2012, in coerenza con la specificità delle attribuzioni della Procura generale in materia di intervento dinanzi alla Corte di Cassazione) del personale che dovrà esservi assegnato[21] ed a cui attribuire, sotto la supervisione e gli indirizzi degli Avvocati generali e dei magistrati dell’ufficio, compiti: 

- di assistenza per l’analisi preliminare dei procedimenti che pervengono per l’intervento, per la formulazione delle conclusioni e per il deposito delle memorie dinanzi alle Sezioni unite e alle Sezioni semplici della Corte;

- di supporto ai magistrati comprendenti, tra l’altro, l’attività di ricerca e analisi su precedenti, orientamenti e prassi degli Uffici giudiziari di merito che formano oggetto dei ricorsi e di individuazione delle questioni che possono formare oggetto del procedimento per l’enunciazione del principio di diritto nell’interesse della legge previsto all’articolo 363 del codice di procedura civile;

- di supporto per l’ottimale utilizzo degli strumenti informatici;

- di raccolta di materiale e documentazione per la predisposizione dell’intervento del Procuratore in occasione dell’inaugurazione dell’anno giudiziario.

[1] Cfr. per richiami la risoluzione del Csm in data 12 luglio 2007 (“Disposizioni in materia di organizzazione degli uffici del Pubblico Ministero a seguito dell’entrata in vigore del D.L.vo 20 febbraio 2006 n. 106”).

[2] Secondo quanto, peraltro, già prescritto in forza della sentenza della Corte costituzionale n. 143 del 1973.

[3] Sul nuovo assetto delle Procure, durante l’iter e dopo  la riforma dell’ordinamento giudizio cfr., tra gli altri, Borraccetti, Il dirigente dell’ufficio di Procura dopo la riforma dell’ordinamento giudiziario, in Questione Giustizia, 2008, 7 ss.; Idem, Note sulla controriforma annunciata del pubblico ministero, in Questione Giustizia, 2003,  680 ss.; Monetti, Spunti sulle valutazioni di professionalità dei capi degli uffici di procura, in Questione Giustizia, 2007,  677 ss.; Messineo, L’organizzazione del Pubblico Ministero, Relazione all’incontro di studio del Csm sul tema La riforma dell’ordinamento giudiziario, Roma  8 – 10 ottobre 2007; Nannucci, L’organizzazione degli uffici di Procura, Relazione all’incontro di studio del Csm sul tema La riforma dell’ordinamento giudiziario, Roma  8 – 10 ottobre 2007; Menditto, L’organizzazione delle Procure nella stagione della controriforma, in Questione Giustizia, 2006, 890 ss.;  Amato,  Procuratore e sostituti, scelte di facciata, in Guida al diritto, 2006, n. 43, 37;  Albamonte, Uffici inquirenti, ecco da dove si riparte. Il procuratore capo resta padre – padrone. Interventi marginali, risultati deludenti. Al Pm serve più tutela, in Diritto e giustizia, 2006, n. 42, 115; Amato, Così il procuratore della Repubblica diventa manager della sua struttura, in Guida al diritto, 2006, 16, 22; Melillo, L’organizzazione dell’ufficio del Pubblico Ministero, in Il nuovo ordinamento giudiziario, a cura di D. Carcano, 2006, Milano, 217; Mura, L’ufficio del pubblico ministero, in Dir. pen. e proc., 2006, 154; Gianfrotta, L’organizzazione degli uffici del Giudice e del PM e i tempi del processo, anche nelle prospettive di riforma dell’Ordinamento giudiziario, Relazione all’incontro di studio del Csm  sul tema: Tempo e processo penale, Roma, 10 – 12 aprile 2006; Monetti, Organizzazione del pubblico ministero e poteri di amministrazione della giurisdizione, (orientamenti del Consiglio d’Europa e situazione italiana), in Questione giustizia, 2001, 195 ss.; Diotallevi, L’organizzazione degli uffici del pubblico ministero (nuovi criteri di interpretazione dell’art. 70 ordinamento giudiziario o coerente rivisitazione della disciplina esistente?), in Questione giustizia, 2000, 721. In argomento cfr. altresì, più recentemente, P. Gaeta, L’organizzazione degli uffici di procura, in Questione Giustizia, 18 dicembre 2019, http://questionegiustizia.it/articolo/l-organizzazione-degli-uffici-di-procura_18-12-2019.php

[4] Cfr., per la disciplina di dettaglio, il testo della circolare.

[5] Si segnalano, tra quelli degli ultimi anni, la risoluzione del 9 luglio 2014 sui “Criteri di priorità nella trattazione degli affari penali”, la delibera su “Linee guida in materia di criteri di priorità e gestione dei flussi di affari - rapporti fra uffici requirenti e uffici giudicanti” (risposta a quesito dell’11 maggio 2016); la circolare in tema di organizzazione degli uffici di Procura del 16 novembre 2017 (con la quale il CSM, nell’ambito delle sue funzioni regolamentari, ha ribadito la necessità che il potere di organizzazione dell’ufficio affidato dalla legge al procuratore della Repubblica venga esercitato secondo forme procedimentali chiare e trasparenti, condensate in particolare negli artt. 8 e 9 della circolare, in direzione di un modello di ufficio caratterizzato da criteri di efficienza, trasparenza ed efficacia, indipendenza dei magistrati del pubblico ministero, valorizzazione della loro professionalità, rispetto delle regole del giusto processo, per garantire al meglio il corretto, puntuale ed uniforme esercizio dell’azione penale) ed alcuni provvedimenti successivi  riguardanti le procure minorili.

[6] Nell’articolo 2, secondo comma del ddl AC 2681 (ddl “Bonafede”) è previsto tra l’altro che il progetto di organizzazione relativo all’ufficio del pubblico ministero contenga anche l’indicazione di criteri di priorità nella trattazione degli affari. La Commissione ministeriale presieduta dal prof. Luciani (infra, par. 13) ha ritenuto di mantener fermo il riferimento ai criteri di priorità, “specificando, tuttavia, ch’essi devono essere stabiliti dalla legge”  (così la Relazione) La formula con cui la proposta viene tradotta nell’articolato (i progetti organizzati dovranno tener conto “degli eventuali criteri di priorità indicati dalla legge per la trattazione dei processi” lascia il dubbio se -fermi i criteri di priorità stabiliti dalla legge – sia possibile individuarne ulteriori  base all’orientamento consolidato nella normativa regolamentare del CSM: cfr., infra, la nota che segue).

[7] Negli ultimi anni il Consiglio Superiore della Magistratura è intervenuto in più occasioni sul tema dei criteri di priorità degli affari penali, con un insieme di indicazioni ai dirigenti degli uffici utili a razionalizzare la trattazione dei procedimenti e l'impiego delle risorse disponibili.  Nella risoluzione del 9 luglio 2014, richiamati i precedenti consiliari, e sottolineata l'urgenza di regolare situazioni che, in quanto caratterizzate “da una oggettiva impossibilità di tempestiva trattazione di tutti i procedimenti penali pendenti, richiedono l'adozione di moduli organizzativi adeguati, al fine di evitare o la mera casualità nella trattazione degli affari (e quindi il rifiuto di ogni razionalizzazione del lavoro) oppure l'adozione di criteri di fatto disomogenei all'interno dello stesso ufficio, non verificabili e perciò più esposti ad abusi e strumentalizzazioni ", individuò una possibile soluzione organizzativa consistente nel collocare  “il rischio prescrizione su di un piano paritario (e non più oggettivamente preminente, come nell’ottica abbracciata dalla risoluzione del 13 novembre 2008) rispetto agli altri criteri di individuazione di priorità ulteriori rispetto a quelle legali, costituiti dalla gravità e dalla concreta offensività del reato, dalla soggettività del reo, dal pregiudizio che può derivare dal ritardo per la formazione della prova e per l’accertamento dei fatti, nonché dall’interesse (anche civilistico) della persona offesa”: ferma restando l’esigenza di celere trattazione delle priorità legali, e la necessità di evitare qualsiasi “forma di definitivo “accantonamento” di procedimenti (così abbandonando intere categorie di reati ad un destino certo di estinzione per prescrizione)” .

L’individuazione di tali priorità (ulteriori rispetto a quelle legali), sino ad allora lasciata esclusivamente al prudente apprezzamento del singolo giudicante, avrebbe dovuto essere filtrata con atti di indirizzo rimessi alla responsabilità del capo dell'ufficio e da emanare dunque, in primo luogo. in occasione della formazione delle tabelle di organizzazione dell'ufficio e delle tabelle infradistrettuali, previo coordinamento nell’ambito della conferenza distrettuale di tutti gli uffici giudicanti e requirenti del distretto e con la partecipazione dei presidenti degli ordini forensi territoriali, o di loro delegati. Quanto agli uffici requirenti, in assenza di un sistema di tipizzazione delle priorità legislativamente predeterminato, l’individuazione di linee guida finalizzate a scongiurare l'insorgenza di ingiustificate disparità nel concreto esercizio dell'azione penale avrebbe dovuto “essere rimessa ai singoli dirigenti delle Procure della Repubblica, tenendo conto dei criteri adottati dai corrispondenti uffici giudicanti”. 

Sul tema il Consiglio è tornato con  la risoluzione del 17 giugno 2015 in materia di “ buone prassi “ e con quella dell’11 maggio 2016 ("Linee guida in materia di criteri di priorità e gestione dei flussi di affari - rapporti fra uffici requirenti e uffici giudicanti") in cui si osserva che le scelte organizzative e di priorità dei dirigenti degli uffici "costituiscono una corretta risposta di I efficienza, razionalità, trasparenza ed efficacia della funzione giudiziaria, pienamente rispettosa dei relativi valori costituzionali ed attuativa del principio di obbligatorietà dell'azione penale alle condizioni date", e viene sottolineata la necessità che i criteri siano adottati in sintonia tra gli uffici requirenti e giudicanti; e tali linee sono state ribadite, con un’articolata serie di indicazioni,   nella circolare del 16 novembre 2017 relativa all'organizzazione degli uffici di Procura.

Sui criteri di priorità e, più in generale, di organizzazione del lavoro nelle Procure, cfr., tra gli altri, Nuovo – Pignatone, L’assegnazione dei procedimenti, i criteri di priorità, la specializzazione delle funzioni, la gestione delle misure cautelari, il coordinamento con il Tribunale, Relazione all’incontro di studio del Csm sul tema La riconversione  da magistrati giudicanti a direttivi requirenti, Roma 17 – 18 marzo 2008; Nannucci, L’organizzazione degli uffici di Procura, Relazione all’incontro di studio del Csm sul tema La riforma dell’ordinamento giudiziario, Roma  8 – 10 ottobre 2007; Petrillo, L’organizzazione dell’ufficio. Criteri di distribuzione del lavoro. La misurazione della produttività. La gestione del personale, Relazione all’incontro di studio del Csm sul tema L’organizzazione del lavoro dei magistrati del settore penale, Roma, 21 – 23 novembre 2005; Mannucci Pacini, L’organizzazione della Procura della Repubblica di Torino: criteri di priorità o esercizio discrezionale dell’azione penale?, in Questione giustizia, 2000, 175 ss.; Ichino. Obbligatorietà e discrezionalità dell’azione penale, in Questione giustizia, 1997, 287 ss.

Più recentemente Salvi, Discrezionalità, responsabilità, legittimazione democratica del pubblico ministero, in Questione Giustizia, 7 giugno 2021 https://www.questionegiustizia.it/articolo/discrezionalita-responsabilita-legittimazione-democratica-del-pubblico-ministero; Rossi, Per una cultura della discrezionalità del pubblico ministero, ivi, 3 giugno 2021 https://www.questionegiustizia.it/articolo/per-una-cultura-della-discrezionalita-del-pubblico-ministero: Russo, I criteri di priorità nella trattazione degli affari penali: confini applicativi ed esercizio dei poteri di vigilanza, in Diritto penale contemporaneo; Grasso, Sul rilievo dei criteri di priorità nella trattazione degli affari penali nelle delibere del Csm e nelle pronunce della sezione disciplinare, in Foro it., 2015, III, p.48, a cui si rinvia anche per l’ampia bibliografia.

[8] Così, ad esempio, la premessa alla circolare sulla formazione delle tabelle per il triennio 2009/2011. Vedi, già, la Risoluzione del 20 aprile 2000 sulle “problematiche applicative della circolare sulle tabelle del biennio 2000/2001; risposte ai quesiti posti dagli uffici giudiziari”.   

[9] Cfr., attualmente, l’art. 24 della circolare sulla formazione delle tabelle per il triennio 2029 - 2022: supra, par. 5, lett. c).

[10] La disposizione del ddl “Bonafede” (art. 2, secondo comma lett. e) che mira a semplificare la procedura di approvazione delle tabelle di organizzazione degli uffici giudicanti e dei progetti organizzativi degli uffici requirenti, prevedendo che esse debbano intendersi approvate qualora il Consiglio giudiziario abbia espresso parere favorevole all’unanimità, mira indubbiamente a farsi carico dei problemi emersi nell’esperienza concreta in cui l’esame dei progetti organizzativi da parte del CSM avviene spesso a distanza di molto tempo dalla rispettiva formazione. Tale disposizione, tuttavia, finirebbe per incidere anche sulle prerogative dell’organo di governo autonomo, di cui non può escludersi (come viene osservato nel parere del CSM richiamato nello scritto Ancora sulle proposte di riforma dell’ordinamento giudiziario etc, supra, nota 9) una valutazione discordante dal parere adottato, seppure all’unanimità, dall’organo consultivo territoriale; e ciò significa non soltanto indebolire le funzioni di controllo del CSM, ma determinare un potenziale “vulnus” a quell’esigenza di unitarietà dei principi organizzativi cui è preordinato il potere regolamentare del CSM nella materia in esame. Appare dunque più congrua la soluzione, più sopra richiamata, di collegare al parere unanime del consiglio giudiziario non l’approvazione, ma l’esecutività delle tabelle.

Ad analoghi rilievi si presta la previsione del ddl secondo cui, nel caso in cui le tabelle di organizzazione degli uffici giudicanti ed i progetti organizzativi degli uffici requirenti abbiano ricevuto un parere favorevole non unanime del Consiglio giudiziario, i relativi provvedimenti dovrebbero considerarsi approvati, qualora il Consiglio Superiore non si esprima <<in senso contrario entro un termine stabilito in base alla data di invio del parere del consiglio giudiziario>>. Proprio in considerazione dei tempi normalmente lunghi che occorrono al Consiglio per procedere all’esame dei provvedimenti tabellari, il meccanismo del silenzio-assenso finirebbe per tradursi, nella maggior parte dei casi, in un’approvazione definitiva senza che, di fatto, il CSM abbia avuto la possibilità di svolgere le proprie funzioni di controllo.

[11] Cfr., ad es, Zan, Fascicoli e tribunali. Il processo civile in una prospettiva organizzativa, Bologna, 2003, Idem, Tecnologia, organizzazione e giustizia. L’evoluzione del processo civile telematico, Bologna, 2004. Cfr, pure, AA.VV., Processo e organizzazione. Le riforme possibili per la giustizia civile, a cura di Gilardi, Milano, 2004; I magistrati e la sfida della professionalità, a cura di Bruti Liberati, in Le proposte della magistratura, Milano, 2003; Il nuovo articolo 111 della Costituzione e il giusto processo civile, a cura di Civinini – Verardi, in Quaderni di Questione giustizia, Milano, 2001; L’organizzazione della giustizia: servizio o disservizio? a cura di De Ruggiero – Pinto, in Quaderni di Questione Giustizia,  Milano, 1994.

[12] Su cui vedi Gilardi, Dialogo processuale e buone relazioni tra giudici e avvocati, in Questione Giustizia, 2007, fasc. 5; Breggia, Prassi e norme tra cultura  e diritto,  Caponi, L’attività degli Osservatorii sulla giustizia civile nel sistema delle fonti del diritto, Gilardi,  Appunti su una storia breve ma intensa, tutti in Questione Giustizia, 2006, 965 ss.; Cataldi, Giustizia civile, proposte di riforme e protocolli per la gestione delle udienze, ivi, 2006, fasc. 3; Breggia, L’autoriforma possibile, in La magistratura,  1/2 del 2005, 56 ss. ove è riportato anche il testo dei protocolli per le udienze elaborati da alcuni Osservatorii.     Gli Osservatorii – oltre ai siti specifici di ciascuno – hanno anche un sito comune cui è possibile attingere per l’ampia raccolta di materiale elaborato in un periodo ormai molto ampio di intensa attività, ivi compresa una raccolta comparata dei vari protocolli curata alcuni anni fa dall’avv. Berti Arnoaldi Veli.

L’importanza degli Osservatorii quali tramite di una migliore organizzazione è stata chiaramente riconosciuta dal Csm, il quale al punto 2 a) della premessa della circolare relativa alla formazione delle tabelle per il triennio 2009/2001 ha previsto espressamente che  il presidente  del tribunale, all’interno del documento organizzativo generale, illustri il contenuto di eventuali incontri, finalizzati alla predisposizione della proposta tabellare, “con esponenti della società civile quali ad esempio rappresentanti delle istituzioni territoriali, delle organizzazioni sindacali, degli osservatori per la giustizia civile e per la giustizia penale”.

[13] Così le dichiarazioni programmatiche con le quali la Ministra Cartabia, all’indomani del suo insediamento, ha sottolineato la priorità dell’”azione riorganizzativa della macchina giudiziaria e amministrativa”.

[14] Come è stato osservato da Minniti, L'organizzazione del lavoro negli uffici giudiziari, in Questione Giustizia, n. 4/2008, per riformare l’0rganizzazione della giustizia non bastano le norme, le competenze, il riferimento ai diritti ed ai doveri, ma occorrono anche “altre parole ed altri concetti e, più precisamente, quelli per il cui tramite vengono evocate le relazioni tra soggetti che muovono verso obiettivi comuni, che fanno riferimento agli strumenti di coordinamento, ai risultati programmati e progressivamente verificati, alle prassi condivise, al presidio del risultato”, alla “responsabilità sociale della funzione giurisdizionale come sistema”.

[15] Per alcune  considerazioni critiche sul punto nel parere del CSM. La disposizione del ddl “Bonafede” (art. 2, secondo comma lett. e) che mira a semplificare la procedura di approvazione delle tabelle di organizzazione degli uffici giudicanti e dei progetti organizzativi degli uffici requirenti, prevedendo che esse debbano intendersi approvate qualora il Consiglio giudiziario abbia espresso parere favorevole all’unanimità, mira indubbiamente a farsi carico dei problemi emersi nell’esperienza concreta in cui l’esame dei progetti organizzativi da parte del CSM avviene spesso a distanza di molto tempo dalla rispettiva formazione. Tale disposizione, tuttavia, finirebbe per incidere anche sulle prerogative dell’organo di governo autonomo, di cui non può escludersi (come viene osservato nel parere del CSM richiamato nello scritto Ancora sulle proposte di riforma dell’ordinamento giudiziario etc, supra, nota 9) una valutazione discordante dal parere adottato, seppure all’unanimità, dall’organo consultivo territoriale; e ciò significa non soltanto indebolire le funzioni di controllo del CSM, ma determinare un potenziale “vulnus” a quell’esigenza di unitarietà dei principi organizzativi cui è preordinato il potere regolamentare del CSM nella materia in esame. Appare dunque più congrua la soluzione, più sopra richiamata, di collegare al parere unanime del consiglio giudiziario non l’approvazione, ma l’esecutività delle tabelle. Ad analoghi rilievi si presta la previsione del ddl secondo cui, nel caso in cui le tabelle di organizzazione degli uffici giudicanti ed i progetti organizzativi degli uffici requirenti abbiano ricevuto un parere favorevole non unanime del Consiglio giudiziario, i relativi provvedimenti dovrebbero considerarsi approvati, qualora il Consiglio Superiore non si esprima <<in senso contrario entro un termine stabilito in base alla data di invio del parere del consiglio giudiziario>>. Proprio in considerazione dei tempi normalmente lunghi che occorrono al Consiglio per procedere all’esame dei provvedimenti tabellari, il meccanismo del silenzio-assenso finirebbe per tradursi, nella maggior parte dei casi, in un’approvazione definitiva senza che, di fatto, il CSM abbia avuto la possibilità di svolgere le proprie funzioni di controllo. 

[16] Su cui cfr. le considerazioni contenute nel parere del CSM richiamato nel mio Ancora sulle proposte di riforma dell’ordinamento giudiziario etc, citato in nota 9.

[17] Cfr. il mio ADR e proposte di riforma per la giustizia civile, in Questione Giustizia, 9 aprile 2021 https://www.questionegiustizia.it/articolo/adr-e-proposte-di-riforma-per-la-giustizia-civile .

[18] Premesso che i progetti presentati nell'ambito del Recovery Plan <<consentono di declinare sotto diversi aspetti l’azione riorganizzativa della macchina giudiziaria e amministrativa: il rafforzamento della capacità amministrativa del sistema, che valorizzi le risorse umane, integri il personale delle cancellerie, e sopperisca alla carenza di professionalità tecniche, diverse da quelle di natura giuridica, essenziali per attuare e monitorare i risultati dell’innovazione organizzativa; il potenziamento delle infrastrutture digitali con la revisione e diffusione dei sistemi telematici di gestione delle attività processuali e di trasmissione di atti e provvedimenti>>, nel PNRR l’innovazione fondamentale sotto il profilo organizzativo viene individuata nella piena attuazione dell’Ufficio del processo (introdotto nel sistema in via sperimentale con il d.l. n. 90/2014 e convertito, con modificazioni, dalla l. n. 114/2014) ed il cui scopo è quello di <<affiancare al giudice un team di personale qualificato di supporto, per agevolarlo nelle attività preparatorie del giudizio e in tutto ciò che può velocizzare la redazione di provvedimenti>>, offrendo <<un concreto ausilio alla giurisdizione>> capace di determinare <>>.

Le Sezioni Unite (sent.n.24413/2021) si pronunciano nuovamente sulla protezione umanitaria: il giudizio di comparazione attenuata tra presente e futuro

di Rita Russo  

Sommario: 1. L’ordinanza di rimessione e le ricadute sistemiche delle modifiche normative introdotte con il D.L. 130/2020 - 2. La protezione umanitaria e la sua evoluzione - 3. Il giudizio di comparazione attenuato - 4. Considerazioni conclusive.  

1. L’ordinanza di rimessione e le ricadute sistemiche delle modifiche normative introdotte con il D.L. 130/2020

Con la sentenza depositata il 9 settembre 2021 (n. 24413) le sezioni unite  della Suprema Corte tornano a pronunciarsi sulla protezione umanitaria,  uno dei temi più complessi del sistema di asilo.

Con ordinanza n. 28316/2020 la sezione sesta (prima civile) aveva rimesso gli atti, evidenziando quale questione di massima di particolare importanza la configurabilità del diritto alla protezione umanitaria, alla stregua del testo del D.lgs. 25 luglio 1998, n. 286, art. 5, comma 6, anteriore alle modifiche recate dal D.L. 4 ottobre 2018, n. 113, "quando sia stato allegato ed accertato il "radicamento" effettivo del cittadino straniero, fondato su decisivi indici di stabilità lavorativa e relazionale, la cui radicale modificazione, mediante il rimpatrio, possa ritenersi idonea a determinare una situazione di vulnerabilità dovuta alla compromissione del diritto alla vita privata e/o familiare ex art. 8 CEDU, sulla base di un giudizio prognostico degli effetti dello "sradicamento" che incentri la valutazione comparativa sulla condizione raggiunta dal richiedente nel paese di accoglienza, con attenuazione del rilievo delle condizioni del paese di origine non eziologicamente ad essa ricollegabili".

Le ragioni di tale rimessione sono riferite alla  centralità assunta  dall’art. 8 della Convenzione Edu (tutela della vita privata e familiare) e alle ricadute sistematiche delle modifiche introdotte dal D.L. 130/2020 che all'art.19 introduce un ulteriore divieto di respingimento “quando ciò comporti una violazione del diritto al rispetto della sua vita privata e familiare, a meno che esso sia necessario per ragioni di sicurezza nazionale, di ordine e sicurezza pubblica nonché di protezione della salute”. 

In altre parole ci si chiede se anche la “vecchia” protezione umanitaria, definita dal testo dell’art. 5 previgente alle modifiche introdotte dal D.L. 113/2018 e applicabile  a tutte le domande proposte prima dell'entrata in vigore (5 ottobre 2018) del medesimo decreto legge, debba essere oggi riletta, alle luce delle ultime modifiche legislative e assegnando all’art 8 della Convenzione Edu un particolare rilievo.

La questione non è di poco momento, perché se da un lato la  giurisprudenza di legittimità è salda nell’attribuire rilevanza ai legami familiari ai fini della valutazione del diritto al permesso di soggiorno per motivi umanitari[1], un approccio ermeneutico ancora più centrato sull’art. 8 consentirebbe di estendere la misura protettiva anche ad altri aspetti della vita privata che non costituiscono relazioni familiari e cioè a tutti quei casi in cui il radicamento del soggetto del territorio determina “una stabile condizione di vita, da intendersi riferita non solo all'inserimento lavorativo, che è indice indubbiamente significativo, ma anche ad altri ambiti relazionali rientranti nell'alveo applicativo dell'art. 8”.

Si consideri inoltre che, utilizzando il parametro dell’art. 8 della Convenzione Edu anche lo stesso concetto di relazione familiare si amplia, perché il riferimento non è solo alla idea di famiglia fondata sul matrimonio di cui all’art 29 Cost. ma a quello più ampio e mobile dato dalla giurisprudenza della Corte di Strasburgo; ciò in particolare è rilevante per le famiglie di fatto, per le unioni same sex, e per i c.d. legami limping (come i rapporti tra genitori intenzionali e figli non biologici che non trovano riconoscimento giuridico, ma potrebbero comunque avere un solido rapporto de facto)[2].

L’ordinanza di rimessione, nell’ottica di  una lettura unitaria della protezione residuale, propone, in sostanza, di intendere la vulnerabilità meritevole di protezione come perdita di ciò che lo straniero sarebbe costretto a lasciare in Italia, a nulla rilevando ciò che egli troverebbe nel suo Paese di origine.

Le sezioni unite, tuttavia scelgono di porsi in linea di continuità con la precedente giurisprudenza, precisando che  per ricostruire i confini della protezione umanitaria (quella cioè definita dall’art 5 nella formulazione previgente al D.L. 113/2018) non possono utilizzarsi argomentazioni fondate sulla nuova disciplina (D.L. 130/2020) - quand'anche centrata sulle implicazioni sistematiche (invece che sui diretti effetti dispositivi) della stessa, diversamente si andrebbe contro l’espressa disposizione di legge che individua i procedimenti nei quali la disciplina dettata dallo stesso decreto trova applicazione.  Si afferma così con estrema chiarezza che non è possibile ricostruire la disciplina applicabile ad una determinata fattispecie sulla base di disposizioni che a tale fattispecie risultino ratione temporis inapplicabili.

Ciononostante, le sezioni unite rendono importanti precisazioni sulla protezione umanitaria (nel testo dato dall’art 5 del D.lgs. 286/1998 anteriore al DL 113/2018) chiarendo in relazione a quali parametri debba accertarsi quella condizione di vulnerabilità  idonea a fondare il rilascio del permesso di soggiorno.

2. La protezione umanitaria e la sua evoluzione

Distinta dalla protezione internazionale in senso stretto, che comprende le misure del rifugio e della protezione sussidiaria, la protezione umanitaria è una protezione nazionale, e non è regolata dal diritto dell'Unione Europea, che si limita a  lasciare agli Stati membri la facoltà di riconoscerla.

La Direttiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo e del Consiglio del 16.12.2008, all'art. 6, par. 4, prevede infatti che gli Stati possano rilasciare in qualsiasi momento, "per motivi umanitari, caritatevoli o di altra natura", un permesso di soggiorno autonomo o un'altra autorizzazione che conferisca il diritto di soggiornare a un cittadino di un Paese terzo il cui soggiorno è irregolare. L'art. 3 della Direttiva 2011/95/UE del Parlamento Europeo e del Consiglio del 13.12.2011 (c.d. direttiva "qualifiche") consente l'introduzione o il mantenimento in vigore di disposizioni più favorevoli in ordine ai presupposti sostanziali della protezione internazionale, purché non incompatibili con la direttiva medesima.

Anche la giurisprudenza della Corte di Giustizia dell'Unione Europea ha sottolineato come gli Stati membri possano  riconoscere  forme di protezione umanitaria e caritatevole diverse e ulteriori rispetto a quelle riconosciute dalla normativa Europea, purché non modifichino i presupposti e l'ambito di applicazione della disciplina derivata dell'Unione[3].

È bene però chiarire che la protezione umanitaria  non è stata ricostruita dalla giurisprudenza nazionale  come una protezione “caritevole”, ma come  una misura di tutela di diritti fondamentali. L’esigenza qualificabile come umanitaria, secondo la giurisprudenza, è  quella concernente diritti umani fondamentali protetti a livello costituzionale e internazionale [4].  

Si è  quindi affermato che questa  misura è una tutela a carattere residuale, in posizione di alternatività rispetto alle due misure tipiche di protezione internazionale, riferibile a un “catalogo aperto” legato a ragioni di tipo umanitario non necessariamente fondate sul fumus persecutionis o sul pericolo di danno grave per la vita o per l’incolumità psicofisica, quanto su una condizione di vulnerabilità da accertare su base individuale; le situazioni di vulnerabilità da proteggere alla luce degli obblighi costituzionali ed internazionali gravanti sullo Stato italiano potevano avere l’eziologia più varia, senza dover necessariamente discendere come un minus dai requisiti delle misure tipiche del rifugio e della protezione sussidiaria [5].

Nella elaborazione  giurisprudenziale  della protezione umanitaria segna uno spartiacque la sentenza  della Suprema Corte n. 4455/2018, la quale elabora la regola del giudizio di comparazione, secondo il quale il giudice deve operare una valutazione comparativa al fine di verificare se il rimpatrio possa determinare la privazione della titolarità e dell'esercizio dei diritti umani, al di sotto del nucleo ineliminabile, costitutivo dello statuto della dignità personale, in comparazione con la situazione d'integrazione raggiunta nel paese di accoglienza[6]. 

Questo principio è stato poi confermato e ulteriormente precisato dalle sezioni unite della Corte di Cassazione, con la sentenza 2945/2019, ove si rileva che nell’individuare i presupposti utili per il riconoscimento della protezione umanitaria non si può trascurare la necessità di collegare la norma che la prevede ai diritti fondamentali che l'alimentano. In particolare, osserva la Suprema Corte “gli interessi protetti non possono restare ingabbiati in regole rigide e parametri severi, che ne limitino le possibilità di adeguamento, mobile ed elastico, ai valori costituzionali e sovranazionali”[7]. Ne consegue che,  l'apertura e la residualità della tutela non consentono tipizzazioni e che si tratta di una misura che  le cui basi normative non sono affatto fragili, ma “a compasso largo” atteso che l'orizzontalità dei diritti umani fondamentali, col sostegno dell'art. 8 della Convenzione Edu, promuove l'evoluzione della norma, elastica, sulla protezione umanitaria a clausola generale di sistema, capace di favorire i diritti umani e di radicarne l'attuazione. Snodo fondamentale di questa sentenza pertanto è la presa di posizione contro la pretesa di rendere tipiche le misure di protezione, ma al tempo stesso il rigoroso richiamo ai diritti umani e non a qualsivoglia pretesa di stabilizzazione sul territorio.

Questi principi chiaramente segnano uno spartiacque rispetto alle prime prassi di riconoscimento di  protezione umanitaria su base eccessivamente discrezionale per il solo fatto del radicamento, o solo in ragione delle criticità del paese di provenienza e legano la protezione umanitaria non solo all’art. 10, ma anche all’art. 2 Cost. Sicché dal 2018 in poi la protezione umanitaria seppure misura atipica, resta saldamente ancorata ai valori costituzionali e non a ragioni “caritatevoli” o a discrezione assoluta del giudice.

Nonostante questa elaborazione rigorosa, la rilevanza statistica di questa misura ha contribuito a diffondere l’idea che la protezione umanitaria fosse riconosciuta con eccessiva larghezza a migranti meramente economici ovvero anche a soggetti immeritevoli, e da qui il progetto di abrogarla, realizzato con il decreto sicurezza del 2018.

Con il D.L. 113/2018  abolendo la dicitura “motivi umanitari” nell’art. 5 comma 6 del D.lgs. 286/1998  il legislatore ha chiaramente espresso un disfavore verso un eccessivo uso della discrezionalità, - pur se invero già destinata ad essere  temperata dalla applicazione dei principi sopra enunciati - nel manifesto intento di tipizzare le misure di protezione complementare; tuttavia al tempo stesso l’autorevole richiamo del Presidente della Repubblica ha chiarito che lo Stato non si può esimere dalla tutela di diritti costituzionalmente protetti (o protetti da convenzioni internazionali).

Ed invero, un sistema dell’asilo sfornito di una misura di chiusura  atipica, che consenta di  proteggere situazioni di vulnerabilità non codificate, ma saldamente ancorate al valore primo che è il rispetto della dignità umana, non può considerarsi interamente  attuativo dei principi costituzionali, con la conseguenza che all’indomani dell’emanazione del D.L. 113/2018 si è da molti ipotizzato un ritorno all’applicazione diretta dell’art 10 Cost. [8].

Sul punto è comunque nuovamente intervenuto il legislatore e nell’attuale versione dell’articolo 5, comma 6, T.U.I.,  che non ripristina quella parte di testo che costituiva il principale fondamento della protezione umanitaria “a catalogo aperto”  ma tuttavia  richiama di nuovo espressamente gli obblighi costituzionali  e internazionali, sembra  superata l’idea della tassatività e tipicità legislative  delle misure di protezione, sul presupposto che la varietà della situazioni umane comportano casi nei quali detti obblighi non risultino compiutamente soddisfatti dalle previsioni normative relative alle protezioni maggiori ed alle protezioni speciali e complementari tipizzate dal legislatore.    

Se di una tipizzazione si può oggi parlare, essa deve intendersi come delimitata non strettamente dalle ipotesi legislative, ma dalle norme di rango superiore a quelle legislative e cioè dalla Costituzione, dalle norme eurounitarie  e dal paramento interposto della  Convenzione Edu.

Nello stesso senso oggi si esprimono anche le sezioni unite, le quali  con la sentenza in esame osservano che con la reintroduzione, nell'art. 5 T.U.I., della clausola di salvaguardia del rispetto degli obblighi costituzionali o internazionali dello Stato, il D.L. n. 130 del 2020 ha rinforzato l'attuazione del diritto costituzionale di asilo di cui all'art. 10 Cost., comma 3. A questo richiamo infatti non può attribuirsi altro senso, se non lo si voglia degradare a mero orpello retorico, che quello di segnalare la possibilità di situazioni nelle quali detti obblighi non risultino compiutamente soddisfatti dalle previsioni normative relative alle protezioni maggiori ed alle protezioni speciali introdotte dal D.L. n. 113/2018 e incrementate dallo stesso D.L. n. 130/2020.  

3. Il giudizio di comparazione attenuato

In questo quadro normativo così variegato, la sentenza in esame conferma - ai fini della interpretazione dell’art. 5 comma 6 cit. ratione temporis applicabile alle  domande introdotte prima del 5 ottobre 2018 - la validità del giudizio di comparazione, criterio già elaborato dalla prima sezione nel 2018, rendendo però delle importanti  precisazioni.

Si è affermato che la necessità di una comparazione discende, nella prospettiva della sentenza n. 4455/2018, dal rilievo che "i seri motivi di carattere umanitario possono positivamente riscontrarsi nel caso in cui, all'esito di tale giudizio comparativo, risulti un'effettiva ed incolmabile sproporzione tra i due contesti di vita nel godimento dei diritti fondamentali che costituiscono presupposto indispensabile di una vita dignitosa (art. 2 Cost.)" implicitamente valorizzando, e ciò nella medesima prospettiva successivamente recepita dal D.L. n. 130 del 2020, il diritto al rispetto della vita privata e familiare di cui all'art. 8 della Convenzione Edu, quale prerequisito di una "vita dignitosa"; diritto, che peraltro è inscindibilmente connesso alla dignità della persona, riconosciuto nell'art. 3 Cost., ed al diritto di svolgere la propria personalità nelle formazioni sociali, riconosciuto nell'art. 2 Cost.

Così richiamati i parametri costituzionali, le sezioni unite hanno ulteriormente confermato l’orientamento già espresso nel 2019, e cioè  il collegamento tra la tutela umanitaria e i diritti fondamentali riconosciuti alla persona umana dalla Costituzione e dalle Carte internazionali.

Con la sentenza odierna  tuttavia, si fa un ulteriore passo avanti, affermando che per centrare il focus della comparazione sul rispetto dei diritti fondamentali dell'uomo quali definiti nelle Carte sovranazionali e nella Costituzione italiana, viene in primo luogo in rilievo il disposto dell'art. 8 della  Convenzione Edu, centrale per valutare il profilo di vulnerabilità legato alla comparazione tra il contesto economico, lavorativo e relazionale che il richiedente troverebbe rientrando nel paese di origine e la condizione di integrazione dal medesimo raggiunta in Italia.

L’art. 8  della Convenzione Edu  non tutela solo le relazioni familiari ma anche la vita privata dell’individuo e come ha chiarito la Corte  di Stasburgo[9], e tutti i rapporti sociali tra gli immigrati stabilmente insediati e la comunità nella quale vivono fanno parte integrante della nozione di "vita privata" ai sensi dell'art. 8, indipendentemente dall'esistenza o meno di una "vita familiare".

La protezione offerta dall'art. 8 concerne, dunque, l'intera rete di relazioni che il richiedente si è costruito in Italia; relazioni familiari, ma anche affettive e sociali, come le esperienze di carattere associativo che il richiedente abbia coltivato, le  relazioni lavorative ma anche in genere le relazioni economiche (come i rapporti di locazione immobiliare). Tutti questi aspetti, che in una parola sola possono definirsi come “radicamento” nel contesto sociale, concorrono a comporre la "vita privata" di una persona, rendendola irripetibile, nella molteplicità dei suoi aspetti, "sia come singolo, sia nelle formazioni sociali ove si svolge la sua personalità". Questa notazione consente alla Corte di recuperare il riferimento all’art. 2 Cost., nella necessaria considerazione della dimensione costituzionale nazionale del diritto alla protezione umanitaria, funzionale ad illuminare il senso della valutazione comparativa  che i giudici di merito dovranno svolgere ai fini del riconoscimento del diritto al soggiorno per motivi umanitari.

Le indicazioni date dalla Suprema Corte ai giudici di merito sono piuttosto specifiche: si afferma infatti che deve essere valutato non solo il rischio di danni futuri - legati alle condizioni oggettive e soggettive che il migrante (ri)troverà nel Paese di origine - ma anche il rischio di un danno attuale da perdita di relazioni affettive, di professionalità maturate, di osmosi culturale riuscita.

Particolare attenzione merita  poi il recepimento e l’ulteriore elaborazione di un orientamento che si era già affermato nelle sezioni semplici con riferimento ai soggetti che sono specialmente vulnerabili per avere subito esperienze traumatiche, anche nei paesi di transito[10]: la regola della comparazione attenuata o, come la chiamano le sezioni unite, la relazione di proporzionalità inversa. Le sezioni unite non si limitano a condividere il principio, ma lo sussumo in termini generali quale paradigma del giudizio di comparazione; la regola  travalica quindi i confini della casistica legata ai traumi severi (violenze sessuali, torture)  e diviene principio di diritto potenzialmente applicabile ad ogni caso in cui l’esperienza di radicamento si connoti per la sua intensità.

Si conferma dunque il principio che, ai fini del riconoscimento della protezione umanitaria, occorre operare una valutazione comparativa della situazione soggettiva e oggettiva del richiedente con riferimento al Paese di origine, in raffronto alla situazione d'integrazione raggiunta nel paese di accoglienza, senza che abbia rilievo l'esame del livello di integrazione raggiunto in Italia, isolatamente ed astrattamente considerato; con la precisazione, tuttavia, che tale valutazione comparativa dovrà essere svolta attribuendo alle condizioni soggettive e oggettive del richiedente nel Paese di origine un peso tanto minore quanto maggiore risulti il grado di integrazione che il richiedente dimostri di aver raggiunto nel tessuto sociale italiano.

Se vi è un radicamento forte sul territorio le condizioni soggettive e oggettive del paese di origine assumono una rilevanza minore; non va dunque  considerato se le condizioni del paese di origine siano tali da determinare oggettivamente la lesione dei diritti fondamentali  in evidenza, ma se lo è il rimpatrio, in relazione al divario tra ciò che l’interessata ha conseguito in Italia e ciò che irrimediabilmente perderebbe tornando nel paese di origine.

In sintesi il principio di diritto è formulato nel senso che situazioni di deprivazione dei diritti umani di particolare gravità nel Paese di origine possono fondare il diritto del richiedente alla protezione umanitaria anche in assenza di un apprezzabile livello di integrazione del medesimo in Italia. Per contro, quando si accerti che tale livello sia stato raggiunto, se il ritorno in Paesi d'origine rende probabile un significativo scadimento delle condizioni di vita privata e/o familiare sì da recare un vulnus al diritto riconosciuto dall'art. 8 della Convenzione Edu, sussiste un serio motivo di carattere umanitario, ai sensi dell'art. 5 T.U. cit., per riconoscere il permesso di soggiorno.

Non manca neppure una indicazione casistica, perché la Corte esemplifica cosa debba intendersi per radicamento. Il livello elevato d'integrazione effettiva nel nostro Paese è desumibile da indici socialmente rilevanti e tra essi la titolarità di un rapporto di lavoro, anche se a tempo determinato, la titolarità di un rapporto locatizio, la presenza di figli che frequentino asili o scuole, la partecipazione ad attività associative radicate nel territorio di insediamento.  

4. Considerazioni conclusive

Nella sentenza in esame si percepisce e si apprezza lo sforzo per dare indicazioni chiare ai giudici di merito sui presupposti per riconoscere il permesso di soggiorno per motivi umanitari, elaborando dei principi che possono, con gli opportuni aggiustamenti, tornare utili anche nella futura applicazione della protezione complementare  ai sensi dell’art 5 comma 6 come modificato dal D.L. 130/2020.

Sebbene la Corte esplicitamente dichiari che sta applicando la previgente normativa, senza considerare le ricadute sistemiche della modifica legislativa, è tuttavia evidente che il riferimento all'art. 8 della Convenzione Edu, bilanciato anche da un forte richiamo ai principi costituzionali nazionali, può costituire un trait d'union con le (future) elaborazioni giurisprudenziali sulla protezione complementare.

In sintesi, sono due i tratti salienti della sentenza: la conferma del criterio  del giudizio di comparazione con la importante precisazione della regola della proporzionalità inversa, che opera in senso bidirezionale e cioè sia quando vi è un importante il radicamento sul territorio italiano,  sia quando è grave la lesione dei diritti fondamentali che ricorrente rischia nel paese di origine; e la indicazione casistica sugli indici di integrazione sociale. In particolare merita attenzione l'affermazione che anche un contratto di lavoro a tempo determinato - poiché questa è la modalità odierna di accesso al lavoro più frequente - può costituire un indice di integrazione sociale, così come altri rapporti economici e non economici quali l'associazionismo o la titolarità di un contratto di locazione;  particolare importanza poi, nell'ambito dei rapporti familiari, è data alle famiglie con figli, specie  ove questi siano inseriti nel sistema scolastico nazionale, anche  semplicemente per la scuola materna.

La sentenza rappresenta quindi uno snodo fondamentale per raggiungere una apprezzabile uniformità sui criteri da applicare alla protezione umanitaria, onde evitare da un lato  una indiscriminata estensione della misura, che resta pur sempre uno strumento a tutela dei diritti fondamentali e non una forma di sanatoria degli ingressi illegali nel paese; dall’altro  scongiurare l’eccessivo rigore, soprattutto nell’accertare la gravità della lesione dei diritti fondamentali nel paese di origine, con il conseguente rischio di sovrapporre  la misura di protezione complementare alle protezioni c.d. maggiori, privandola così della sua autonomia. 

[1]  Cass. civ. sez. II Ord. n. 5506 del 26/02/2021;  Cass. civ. sez. I, Ord. n. 1347 del 22/01/2021

[2]  Si veda ad es. Corte EDU Paradiso e Campanelli c. Italia, 27/1/2015 e  sullo stesso caso Corte EDU Grande Camera, 24/1/2017 entrambe  in hudoc.echr.coe.int.  La Corte  riconosce che può essere tutelata anche la vita familiare di fatto tra uno o due adulti ed un minore, pur in assenza di un legame biologico o di un chiaro fondamento normativo, purché sussistano  però  legami personali  genuini (relazione familiare de facto) Sulle relazioni omoaffettive si veda Corte EDU 24/6/2010, Schalk e Kopf c. Austria, hudoc.echr.coe.int

[3] CGUE 9.11.2010, Germania c. B. e D., C-57/09, C-101/09, in https://curia.europa.eu

[4] Cass., sez. un.,  n. 19393 del 09/09/2009

[5] Cass. civ. sez. I,  Ord. n. 23604 del 09/10/2017; Cass. civ. sez. I  n. 28990 del 12/11/2018;  Cass. civ. sez. I  , Ord. n. 1104 del 20/01/2020.

[6]  Cass. civ. sez. I n. 4455 del 23/02/2018.

[7]  Cass. civ. sez. un. n. 29459 del 13/11/2019

[8] Sul punto si rinvia a R. Russo I diritti fondamentali sono diritti di tutti? Uguaglianza, solidarietà e stereotipi nel trattamento dei migranti, in questa Rivista, 10 gennaio 2020.

[9]  Corte EDU EDU 14/02/2019 Narijs c. Italia, in hudoc.echr.coe.int

[10]  Si veda  Cass. civ. sez. I -  Ord. n. 1104 del 20/01/2020, citata dalle stese sezioni unite: “Il confronto tra il grado di integrazione effettiva raggiunto nel nostro paese e la situazione oggettiva del paese di origine deve essere effettuato secondo il principio di "comparazione attenuata", nel senso che quanto più intensa è la vulnerabilità accertata in giudizio, tanto più è consentito al giudice di valutare con minor rigore il "secundum comparationis", non potendo, in particolare, escludersi il rilievo preminente della gravità della condizione accertata solo perché determinatasi durante la permanenza nel paese di transito”. In senso conforme: Cass. civ. Sez. VI- I, Ord. n. 8990 del 31/03/2021; sez. I, Ord. n. 13565 del 02/07/2020; sez. I, Ord. n. 13096 del 15/05/2019; sez. VI -I, Ord. n. 12649 del 12/05/2021.

Il problematico obbligo di green pass per lavoratori pubblici e privati (magistrati compresi)

di Marcello Basilico       

Preceduto da spifferi e anticipazioni, è entrato in vigore il decreto legge che vincola i lavoratori pubblici e privati a dotarsi del certificato verde per accedere ai luoghi di lavoro. È una disciplina non del tutto consonante con quella dei lavoratori della scuola, che ha fatto da apripista in materia. Il legislatore dimostra così ancora una volta di procedere per approssimazioni progressive. In questo quadro le misure per gli uffici giudiziari e per i magistrati non si distinguono per chiarezza di contenuti e d’intenti.  

Sommario: 1. Introduzione - 2. Il decreto legge - 3. L’obbligo di certificazione nei luoghi di lavoro - 4. L’obbligo di certificazione per i lavoratori della PA - 5. L’obbligo per i magistrati - 6. Obblighi ed esenzioni per il personale operante negli uffici giudiziari diverso dai magistrati.  

1. Introduzione

È legge l’obbligo di green pass nel mondo del lavoro, nella pubblica amministrazione e, per potere accedere agli uffici giudiziari, per i magistrati. Sulla Gazzetta Ufficiale del 21 settembre è stato infatti pubblicato il decreto legge 127/2021 intitolato “Misure urgenti per assicurare lo svolgimento in sicurezza del lavoro pubblico e privato mediante l’estensione dell’ambito applicativo della certificazione verde Covid-19 e il rafforzamento del sistema di screening”.  

2. Il decreto legge

Il testo del provvedimento abbraccia vari aspetti della battaglia pubblica anti Covid. La tecnica legislativa continua a essere quella della sovrapposizione normativa, attraverso interpolazioni di (o rinvii a) disposizioni precedenti. Fatti salvi il 6 e l’8 del d.l. 127/2021, tutti gli altri articoli contengono soltanto modifiche o integrazioni di discipline già vigenti[1]. Come sempre ne deriva il risultato di una lettura faticosa cui seguono operazioni d’interpretazione inevitabilmente complicate.

Oltre alle misure dettate per i luoghi di lavoro pubblici e privati, il decreto contiene alcune norme di rilievo generale: l’obbligo di somministrazione di test antigienici rapidi e a prezzo calmierato per farmacie e strutture sanitarie convenzionate, autorizzate o accreditate (art. 4); modifiche a validità e durata delle certificazioni verdi (art. 5); adozione di misure per sport e attività del tempo libero (artt. 6 e 8); potenziamento del servizio di contact center per le certificazioni verdi.        

Traspare anche da queste disposizioni l’idea dell’estensione graduale del green pass, individuato come strumento primario di contrasto alla pandemia, sempre più a fianco del cittadino nelle sue occupazioni primarie e nel suo tempo extralavorativo .

Significative appaiono sotto questo profilo la nuova calibrazione dell’efficacia della certificazione rispetto alle previsioni del d.l. 52/2021, che già erano state riadattate in sede di conversione con la legge n. 87 del 17 giugno scorso, e le previsioni di nuove spese dedicate ai tamponi rapidi gratuiti.

Questi ultimi sono previsti sino al 31 dicembre prossimo per coloro che non possano vaccinarsi o completare la vaccinazione sulla base della certificazione medica idonea, prescritta dall’art. 3, terzo comma, d.l. 105/2021 (conv. nella legge 126/2021) e rilasciata secondo i criteri stabiliti dal Ministero della salute[2].

Pur se previsto dunque per casi ancora eccezionali, l’accesso gratuito ai test antigenici rappresenta una prima e probabilmente provvisoria risposta alla questione – posta con toni apparentemente vibranti dalle organizzazioni sindacali dei lavoratori – del “chi pagherà” i tamponi ai quali dovranno sottoporsi i dipendenti che dal 15 ottobre volessero accedere ai loro luoghi di lavoro senza essersi vaccinati. Va ricordato che, ai sensi dell’art. 9, secondo comma, d.l. 52/2021 (conv. in l. 87/2021), la certificazione verde Covid-19 attesta l’effettuazione con esito negativo al virus SARS-CoV-2, del test antigienico, rapido o molecolare, in alternativa al completamento del ciclo vaccinale e all’avvenuta guarigione da Covid con contestuale cessazione dell’isolamento prescritto.       

3. L’obbligo di certificazione nei luoghi di lavoro

La novità di maggiore impatto nel d.l. 127 è costituita dall’introduzione dell’obbligo di green pass per chi svolga un’attività lavorativa presso la pubblica amministrazione o in settori privati.

Per i lavoratori pubblici l’osservanza della prescrizione (art. 1, primo comma) condiziona l’accesso “ai luoghi di lavoro, nell’ambito del territorio nazionale, in cui il predetto personale svolge l’attività lavorativa”; per quelli privati (art. 3, primo comma) l’obbligo è posto per accedere “ai luoghi in cui la predetta attività è svolta”. La differenza testuale nelle due norme è solo apparente. In entrambe non sembra tenersi conto del lavoro a domicilio, in modalità agile o smart working. Si direbbe che l’obbligo possa essere escluso per chi renda la prestazione nell’abitazione e comunque non in presenza di altri lavoratori, risultando ingiustificato sulla base della finalità che si vede enunciata in premessa di ambedue le disposizioni.

Sono tenuti a possedere e, a richiesta, esibire il green pass non solo i lavoratori subordinati, ma tutti i soggetti che negli ambienti predetti svolgano un’attività di lavoro, di formazione o di volontariato, “anche sulla base di contratti esterni” (secondo comma degli artt. 1 e 3).

Quest’ultima, atecnica, espressione evoca il lavoro reso a vantaggio di terzi soggetti. Essa consente dunque di ritenere compresi tra i destinatari del precetto anche i lavoratori impiegati in somministrazione o in esecuzione di appalto che operino comunque nei luoghi individuati dal primo comma degli artt. 1 e 3. Il riferimento alla casistica contrattuale in cui si registra la scissione tra datore e utilizzatore della prestazione è confermato dal quarto comma dei due articoli, che obbliga i “rispettivi datori di lavoro” – diversi da quelli del primo comma – a esercitare verifiche autonome sul possesso della certificazione da parte dei propri dipendenti.  

L’estensione colma una lacuna, avvertita dalla gran parte dei commentatori, presente nella disciplina relativa agli ambienti sanitari, giacché all’obbligo di vaccinazione introdotto per i professionisti e gli operatori del settore non corrispondevano obblighi o oneri di sicurezza in capo a quanti, pur non rientrando nelle categorie individuate, frequentavano stabilmente gli stessi luoghi di lavoro. Il pensiero correva ai lavoratori delle mense ospedaliere o delle imprese di pulizia in appalto.

Le disposizioni dell’art. 4 d.l. 44/2021 (conv. 77/2021) erano tese, del resto, a individuare le categorie di lavoratori obbligati; gli interventi normativi successivi, a cominciare dalla disciplina scolastica[3], identificano invece la platea dei soggetti obbligati (al green pass) per settori di attività: ecco un altro, ennesimo, indice dell’avanzamento progressivo del legislatore nella predisposizione delle misure emergenziali all’interno del mondo del lavoro.

Il d.l. 127/2021 ripropone l’esenzione dall’obbligo per i soggetti ai quali sia preclusa, per apposita certificazione medica, la facoltà di vaccinarsi (terzo comma degli artt. 1 e 3). Ripropone altresì l’apparato di disposizioni inaugurato per il settore scolastico, in punto di obblighi di verifica in capo ai datori di lavoro (quarto comma degli artt. 1 e 3) e di sanzioni amministrative a carico di coloro – lavoratori e datori – che abbiano violato le prescrizioni loro rispettivamente imposte (art. 1, settimo e ottavo comma; art. 3, ottavo e nono comma).

Vengono inoltre replicate, sul fronte del rapporto lavorativo, l’equivalenza tra assenza ingiustificata e difetto del green pass nonché la scelta di neutralità di tale condotta sul piano disciplinare (sesto comma degli artt. 1 e 3).

Ha invece rilievo disciplinare – oltre a essere sanzionato in via amministrativa, come detto – la differente condotta di accesso al luogo di lavoro in assenza di certificazione (art. 1, settimo comma; art. 3, ottavo comma).

Questo comportamento avrebbe trovato una sanzione già in base alle norme comuni, realizzando la violazione dei doveri di diligenza enucleati dall’art. 2104 c.c. e dei più generali doveri di collaborazione connessi alle modalità della prestazione. Pur tuttavia la precisazione pare opportuna al fine di sgombrare il campo da equivoci rispetto al trattamento della (diversa) fattispecie della mancata titolarità della certificazione. 

Soltanto per i dipendenti d’imprese con meno di quindici dipendenti, però, scatta dopo il quinto giorno di assenza ingiustificata la sospensione dal servizio (e dalla retribuzione). L’art. 3, settimo comma, con l’espressione “può sospendere”, sembra rimettere alla facoltà del datore un intervento che invece nell’ambito scolastico e universitario l’art. 9-ter, secondo comma, d.l. 52/2021 rende automatico.     

Per tutti gli altri lavoratori privati e per quelli pubblici non è invece previsto un provvedimento di sospensione. A livello retributivo l’effetto non è diverso, giacché per ogni giorno di assenza conseguente alla mancanza di green pass non spetta comunque il compenso.             

4. L’obbligo di certificazione per i lavoratori della PA

L’art. 1 d.l. 127/2021 ha cura di precisare – principalmente mediante il richiamo agli artt. 1, secondo comma, e 3 del d. lgs. 165/2001 – che il nuovo obbligo vale per tutti gli enti pubblici e per tutto il personale pubblico, sia esso contrattualizzato o meno. Si cerca d’includere in un regime analogo persino i soggetti titolari di cariche elettive o istituzionali di vertice nonché gli organi costituzionali (art. 1, undicesimo e dodicesimo comma).

La portata totalizzante di queste misure rende ancora più sintomatico il fatto che si sia voluta inserire una disciplina speciale per i magistrati negli uffici giudiziari (art. 2), tanto più se si considera che, altrimenti, essi sarebbero stati indubitabilmente assoggettati al regime pubblicistico generale.

Quest’ultimo merita ancora qualche annotazione, prima di soffermarsi sulla posizione del personale di magistratura.

Va innanzi tutto rimarcata, tenuto conto della tempistica che generalmente connota l’attività in molte Amministrazioni, l’imminenza del termine del 15 ottobre, entro cui ogni ente dovrà approntare l’organizzazione delle verifiche, prevedendo se possibile controlli “al momento dell’accesso ai luoghi di lavoro” e individuando con atto formale i soggetti incaricati dell’accertamento e della contestazione delle violazioni di rilievo amministrativo. La scadenza appare ancora più ravvicinata se si considerano la tendenziale omogeneità delle modalità organizzative (art. 1, quinto comma, seconda parte) e l’invarianza finanziaria prevista per gli interventi organizzativi che si renderanno necessari (art. 1, tredicesimo comma).   

Per espressa previsione (art. 1, decimo comma), nei confronti dei magistrati collocati fuori ruolo presso altre amministrazioni pubbliche si applicano le disposizioni dettate per la magistratura dall’art. 2. Ciò denota in primo luogo l’attenzione riservata dal legislatore alla categoria indipendentemente dal luogo di prestazione effettiva dell’attività. Quand’anche l’assimilazione dei fuori ruolo fosse dettata da preoccupazioni di parità di trattamento, si potrebbe dubitare della sua ragionevolezza, poiché, in materia di sicurezza e prevenzione del pericolo di diffusione del contagio, la loro situazione non è automaticamente assimilabile a quella dei magistrati in servizio negli uffici giudiziari.

La medesima norma del decimo comma consente inoltre di escludere, per ragionamento a contrario, che nei confronti del personale alle dipendenze di altre Amministrazioni e collocato fuori ruolo valgano disposizioni diverse da quelle generali.  

5. L’obbligo per i magistrati

Tutti i magistrati, non solo quelli ordinari e non solo quelli professionali, sono tenuti a possedere la certificazione verde per accedere agli uffici giudiziari (art. 2, primo e quarto comma).

Come per gli altri lavoratori, l’assenza dall’ufficio per difetto di certificazione configura assenza ingiustificata, con perdita della retribuzione (secondo comma). La norma merita due rilievi.

Il primo – estensibile a ogni lavoratore di categoria dirigenziale e comunque non tenuto all’osservanza di un orario di lavoro o a obblighi di presenza – attiene all’accertamento dei casi di “assenza dall’ufficio conseguente alla carenza ..” del green pass: è evidente infatti che tale verifica sarà difficile quando il lavoratore non sia chiamato da impegni cogenti in ufficio; la violazione sarà più facilmente accertabile quando tali impegni siano previsti. Il caso più eclatante è rappresentato per il magistrato dalla presenza in udienza. Potrebbero rivelarsi fonte d’incertezza i turni di reperibilità, quando in concreto egli non venga chiamato ad accedere all’ufficio. 

Può non essere superfluo sottolineare che siffatte considerazioni hanno lo scopo di testare la tenuta d’una disposizione nel quadro normativo o rilevarne profili di controvertibilità interpretativa o applicativa. Hanno dunque l’ambizione di fornire un contributo schiettamente giuridico, senza con ciò assecondare e, tanto meno, suggerire possibili comportamenti speculativi. Riteniamo al contrario che l’emergenza pandemica, prima ancora che la disciplina e l’onore che si richiedono a quanti esercitano pubbliche funzioni, ci richiami tutti ad atteggiamenti improntati alla massima solidarietà ed al più rigoroso senso di responsabilità      

Il secondo rilievo deriva dalla mancata riproposizione, nella norma dell’art. 2, secondo comma, che qualifica l’assenza come “ingiustificata”, della puntualizzazione “senza conseguenze disciplinari”, presente invece nelle omologhe disposizioni degli artt. 1 e 3, rispettivamente per gli altri dipendenti pubblici e per i lavoratori privati.

Si potrebbe ipotizzare che l’omissione sia collegata alla tipicità degli illeciti disciplinari del magistrato. Nel catalogo dettato dal d. lgs. 109/2006, non c’è la fattispecie dell’assenza ingiustificata, che invece è sistematicamente contemplata nei codici disciplinari delle altre categorie di lavoratori. Ciò renderebbe superflua la precisazione che il legislatore ha viceversa ritenuto di dovere inserire negli altri articoli del decreto. 

Questa possibile spiegazione non è tuttavia rassicurante, poiché la mancanza del certificato verde potrebbe pur sempre configurare per il magistrato, in presenza d’un precetto positivo che lo renda obbligatorio, “grave violazione di legge determinata da .. negligenza inescusabile” (lett. g) o “grave inosservanza delle .. disposizioni sul servizio giudiziario” (lett. n) o sottrazione ingiustificata all’attività di servizio (lett. r), a seconda delle situazioni in cui venga accertata[4].                

È noto peraltro che il legislatore non ha voluto attribuire rilevanza disciplinare alla violazione dell’obbligo di certificazione – al pari, secondo la gran parte dei commentatori[5], di quello di vaccinazione, laddove prescritto – per la considerazione attribuita alle ragioni personalissime che possono indurre taluni a sottrarvisi; tali ragioni a oggi sono state ritenute meritevoli di qualche tutela, sebbene soccombenti nel bilanciamento con le esigenze di salute pubblica espressamente salvaguardate dalla legge.

In questo quadro normativo, l’attribuzione di rilevanza disciplinare solo all’omissione del magistrato appare irragionevole, poiché risulta difficile giustificarla in base a ragioni oggettive – quali il rilievo costituzionale della sua funzione e l’essenzialità del servizio giudiziario – quando l’identico comportamento di ogni altro funzionario pubblico ne risulti esentato.  

Va aggiunto che invece l’accesso del magistrato privo di green pass all’ufficio giudiziario configura illecito disciplinare, punito con la sanzione non inferiore alla censura. Si tratta al contempo di una violazione sanzionata anche in via amministrativa. Salvo che per il diretto richiamo all’art. 12 d. lgs. 109/2016, queste specifiche norme dettate per i magistrati (art. 2, terzo e sesto comma) non si discostano sostanzialmente da quelle dettate in generale per il personale pubblico.

Ai magistrati onorari si applica, in quanto compatibile, il medesimo regime sanzionatorio (art. 2, quarto comma). In tal modo il legislatore finisce per accomunarli al regime, espressamente qualificato come “disciplinare”, dei magistrati togati. Il criterio di compatibilità non è idoneo a segnare una demarcazione chiara tra le due categorie. Pertanto è verosimile che in questo passaggio normativo si rinvenga un altro tassello nella costruzione giuridica che vedrebbe attribuita agli onorari, per comparazione con l’attività e la disciplina dei magistrati ordinari, la qualità di lavoratori professionali, se non addirittura subordinati.

Il procuratore generale presso la corte d’appello è individuato come responsabile della sicurezza tenuto a verificare il possesso della certificazione da parte di tutti i magistrati ordinari del distretto. Perché tale previsione abbia una sua effettività il quinto comma dell’art. 2 prevede che egli possa avvalersi di propri delegati. Si può immaginare che nei circondari diversi da quello in cui ha sede la corte d’appello il PG si affiderà soprattutto ai procuratori della Repubblica i quali si troveranno dunque ad organizzare sul territorio, a loro volta, i controlli e a individuare le figure titolate alla contestazione degli illeciti.  

Per i magistrati onorari, così come per il personale amministrativo, il responsabile della sicurezza coinciderà invece con quello già presente nei rispettivi uffici giudiziari.   

6. Obblighi ed esenzioni per il personale operante negli uffici giudiziari diverso dai magistrati

Il personale amministrativo non è più inserito espressamente dal decreto legge, diversamente da quanto riportava il testo circolante in bozza alla vigilia, tra i lavoratori tenuti al green pass per accedere agli uffici giudiziari. L’obbligo gli deriva dunque dalla norma generale relativa a tutti i dipendenti delle pubbliche amministrazioni.

In realtà, se preso alla lettera, l’ultimo comma dell’art. 2 parrebbe esentare pure gli addetti alle cancellerie (“Le disposizioni del presente articolo non si applicano ai soggetti diversi da quelli di cui ai commi 1 e 4 – rispettivamente magistrati professionali e magistrati onorari - n.d.r. – ivi inclusi ..”). La norma va però necessariamente coordinata con quella dell’art. 1, primo comma, anche perché non vi sarebbe ragione per ritenere dispensato il solo personale amministrativo del comparto giustizia da un obbligo altrimenti generalizzato nella P.A.; per converso il carattere apparentemente drastico dell’ultimo comma dell’art. 2 si spiega con la finalità di escludere tutte le categorie elencate nella sua parte terminale.  

Per il personale di cancelleria è dunque nell’art. 1 che si rinviene la disciplina attinente i poteri e le responsabilità datoriali nonché le conseguenze delle violazioni in materia.

In virtù dell’esplicita previsione dell’art. 2, quinto comma, il Ministero della giustizia è l’unico dicastero cui sia affidato il potere di adottare modalità ad hoc. Per tutte le altre Amministrazioni, in base al quinto comma dell’art. 1, spetta invece alla Presidenza del Consiglio provvedervi.

Si auspica che il Ministro della giustizia assolva al compito, non agevole, con l’attenzione richiesta dalla parcellizzazione delle strutture giudiziarie sul territorio e dalla storica inadeguatezza del patrimonio immobiliare che vi è dedicato.

La delicatezza di questo compito rischia di essere incrementata dal vero punto dolente della disciplina concernente gli uffici giudiziari: l’esenzione dall’obbligo di green pass per tutti i professionisti che giornalmente praticano Tribunali, Corti e Procure e, tra costoro, soprattutto degli avvocati.

Le ragioni dell’esclusione possono ricercarsi nella loro qualità professionale, che li distingue rispetto ad un contesto normativo tutto impostato sulla relazione tra datore e lavoratore subordinato. La portata persuasiva dell’argomento si affievolisce al cospetto dell’inclusione tra i soggetti obbligati dei magistrati onorari, che – al netto delle rivendicazioni di categoria e di alcuni riconoscimenti giudiziari allo stato non definitivi – operano in presenza di vincoli contrattuali ancor meno stringenti.

Senza inseguire l’ipotesi, malignamente sussurrata, che con l’esonero si sia inteso eliminare possibili pretesti per istanze di rinvio basate sull’indisponibilità della vaccinazione, è più verosimile ritenere che la scelta legislativa sia dipesa dal fatto che l’avvocatura, al pari degli ausiliari del magistrato, non è incardinata in seno all’organizzazione dell’apparato amministrativo che presiede alle verifiche e alle contestazioni degli illeciti.

Questa spiegazione, pur se credibile, rappresenta tuttavia un vulnus per quanti – non solo all’interno dell’avvocatura – vedono nella figura del difensore una componente ineliminabile non del solo momento processuale, ma dell’intero assetto giudiziario. 

In ogni caso, più che indagare le ragioni di una siffatta soluzione normativa, importa qui valutarne gli effetti. Il numero degli avvocati che hanno motivo di accedere agli uffici giudiziari rimane, anche dopo l’informatizzazione di molte attività, elevatissimo; in molti processi esso è preponderante rispetto a quello del personale di magistratura e amministrativo.

È quindi evidente che gli obiettivi di tutela della salute pubblica e di mantenimento di condizioni di sicurezza adeguate sarebbero molto più facilmente perseguibili vincolando la componente forense agli stessi o ad obblighi analoghi a quelli prescritti per i pubblici dipendenti. L’immagine di un’aula affollata da pochi giudici e cancellieri muniti di certificazione verde e di una moltitudine di avvocati e parti che ne siano potenzialmente sprovvisti contrasta in modo lampante con le finalità enunciate nella norma.

Allo stato attuale, non resta che confidare nella capacità dell’Amministrazione giudiziaria di allestire spazi convenienti per garantire le migliori misure di prevenzione dei pericoli di contagio, nel breve periodo fino alla conclusione del periodo emergenziale (15 dicembre). Inevitabile sarà il ricorso ancora massiccio, laddove possibile, ai meccanismi alternativi di trattazione, la cui utilizzabilità è stata ancora prorogata dell’art. 7, primo comma, d.l. 105/2021, e che peraltro sono stati concepiti soprattutto per le udienze meno affollate.

Le incertezze legate all’evoluzione del quadro pandemico e le difficoltà applicative della nuova disciplina rendono tutt’altro che improbabile l’introduzione di modifiche rilevanti e nuove misure in sede di conversione. Non è peraltro marginale il rilievo per cui la conversione avverrà a meno di un mese dalla scadenza attuale del periodo emergenziale.

[1] In particolare gli artt. da 1 a 3 del d.l. 127/2021 introducono altrettanti articoli (da 9-quinquies a 9-septies) al d.l. 52/2021, conv. nella legge 87/2021, secondo la tecnica già adottata nel 10 settembre 2021, n. 122, per il settore scolastico. Nel presente scritto si preferisce comunque riferire della disciplina in commento citando gli articoli dell’ultimo d.l., menzionando espressamente gl’innesti nel d.l. 52 quando opportuno.

[2] Allo stato è la circolare del Ministero della Salute del 4 agosto 2021 sulle certificazioni di esenzione alla vaccinazione anti Covid-19, aventi validità sino al 30 settembre.

[3] D.l. 122/2021, già menzionato nella nota 1.

[4] Cfr. art. 2 d. lgs. 109/2006.

[5] Per una rassegna della dottrina sul punto mi permetto di rinviare al mio precedente intervento Il punto sulla disciplina dell’obbligo vaccinale, in questa rivista, pubblicato il 15 giugno 2021.

Le opposizioni all’esecuzione  e le c.d. preclusioni sospensive (a proposito di Cass., sez. III, n. 26285/2019) * di Bruno Capponi

Sommario: 1. Opposizione all’esecuzione e titolo esecutivo - 2.-Crisi del titolo esecutivo e crisi dell’opposizione. 3.-La tutela inibitoria ovvero del diritto a non subire un’esecuzione ingiusta - 4.-Il sistema delle inibitorie e delle sospensioni a fronte delle competenze del giudice dell’impugnazione, del giudice dell’opposizione a precetto e del giudice dell’esecuzione. - 5.-Se quello descritto sia davvero un sistema e se siano concepibili inibitorie e sospensioni “sui generis”. - 6.-Il problema del reclamo avverso il provvedimento inibitorio pronunciato dal giudice dell’opposizione a precetto.- 7.-Orientamenti nomopoietici della Cassazione - 8.-Analisi della sentenza della Sez. III n. 26285/2019. - 9.-Rapporto tra potere inibitorio del giudice dell’opposizione a precetto e potere sospensivo del giudice dell’esecuzione. - 10.-Critica della sentenza n. 26285/2019. - 11.-La consumazione e la preclusione sospensiva: istituti creati ex nihilo dalla Cassazione e apertamente confliggenti con la disciplina positiva. - 12.-L’art. 363 c.p.c.: una norma da rivedere con urgenza

1.-Opposizione all’esecuzione e titolo esecutivo. La formula impiegata dall’art. 615 c.p.c. per identificare il variabile contenuto dell’opposizione all’esecuzione - «contestazione del diritto della parte istante a procedere ad esecuzione forzata» - è generica soltanto in apparenza. Essa è infatti idonea ad abbracciare ogni possibile contestazione dell’azione esecutiva, sia essa minacciata o in atto, sia essa fondata sul titolo esecutivo (con riguardo a quello giudiziale, per fatti successivi alla sua formazione), sia su altre ragioni, anche di tipo soggettivo, che non investono direttamente il titolo (sebbene non possano prescindere dalla sua esistenza). È questa la caratteristica propria del nostro istituto: l’opposizione di terzo ex art. 619 c.p.c., sovente accomunata all’opposizione all’esecuzione perché “di merito”, è in realtà una contestazione sul quomodo, cioè sulla direzione assunta dagli atti esecutivi che hanno colpito beni estranei alla responsabilità patrimoniale del debitore.

Si ritiene comunemente che l’opposizione all’esecuzione tenda ad attaccare il titolo esecutivo; ma così sempre non è, e infatti non sempre l’accoglimento dell’opposizione (di lato il problema dell’efficacia della sentenza) determina la caducazione del titolo a base dell’esecuzione. Al tempo stesso, posto che è dal titolo che deriva la legittimazione all’esecuzione forzata, non sembra corretto affermare che l’opposizione all’esecuzione abbia ad oggetto un diritto astratto all’esecuzione, ovvero una domanda di parte del quale il titolo sarebbe mero presupposto[1]. È vero che il «diritto della parte istante a procedere ad esecuzione forzata» sovente non si esaurisce nel titolo, ma affermare che il titolo è istituzionalmente estraneo all’opposizione confligge con la realtà, anche sotto l’aspetto semplicemente statistico.

2.-Crisi del titolo esecutivo e crisi dell’opposizione. Nel nostro sistema non esiste un’autorizzazione giudiziale preventiva all’esecuzione forzata; il creditore istante ha soltanto l’onere di annunciare le attività esecutive (art. 480 c.p.c.), in genere rispettando un termine dilatorio (art. 482 c.p.c.). Ciò anche quando il titolo non sia del tutto “certo” come, ad es., nella tutela dei crediti di mantenimento o nell’esecuzione forzata dell’astreinte. Si è assistito di recente al fenomeno della destrutturazione del titolo esecutivo, derivante da varie forme di eterointegrazione (anche “ipertestuale”). L’art. 2929 bis c.c. ha introdotto un caso di esecuzione forzata in cui il titolo esecutivo è soltanto una delle plurime condizioni legittimanti.

Possiamo ragionevolmente parlare di una fase di “crisi” del titolo esecutivo, per come tradizionalmente inteso. Ad essa corrisponde una “crisi” dell’opposizione ogni volta che si ammetta che, valendosi dell’estinzione atipica, l’esecutato possa far valere dinanzi al g.e. contestazioni tradizionalmente proprie dell’opposizione all’esecuzione.

3.-La tutela inibitoria ovvero del diritto a non subire un’esecuzione ingiusta. Nel 2005, il legislatore si è dato carico di assicurare una tutela più incisiva alla parte destinataria dell’atto di precetto, riconoscendola titolare del diritto a non subire un’esecuzione ingiusta. Lo ha fatto inserendo nel comma 1 dell’art. 615 c.p.c. la seguente espressione: «il giudice, concorrendo gravi motivi, sospende su istanza di parte l’efficacia esecutiva del titolo». Nel 2015 ha poi precisato (superfluamente) che la sospensione può essere anche parziale, «se il diritto della parte istante è contestato solo parzialmente»; in realtà, ha perso un’occasione per chiarire molti punti incerti individuati dalla giurisprudenza, circa la natura e l’estensione del nuovo potere attribuito al giudice dell’opposizione a precetto.

Possiamo chiederci perché il legislatore del 1940 non avesse pensato a una forma di tutela preventiva, posto che l’esecuzione non è soggetta ad autorizzazione. Probabilmente la risposta è nel fatto che il titolo esecutivo giudiziale era di norma la sentenza d’appello; il proliferare, in tempi relativamente recenti, di titoli più sommari e instabili ha acceso un faro sulla funzione garantistica dell’inibitoria.

Partiamo dalla formula utilizzata. Il legislatore del 2005 si è all’evidenza ispirato all’art. 283 c.p.c., che distingue la sospensione dell’efficacia esecutiva del titolo dalla sospensione dell’esecuzione[2]. La distinzione è frutto di una novellazione risalente al 1990, perché la norma nel suo originario dettato parlava di sospensione dell’esecuzione già iniziata e la giurisprudenza, interpretando la previsione alla lettera, escludeva la possibilità di una inibitoria sul titolo. Del resto, l’art. 373 c.p.c. continua tuttora a far riferimento alla sospensione dell’esecuzione, ciò che induce le corti d’appello a richiedere che quantomeno sia stato notificato l’atto di precetto; altrimenti, non provvedono sulla istanza.

Il legislatore del 2005 ha fatto un calcolo che si è rivelato sbagliato: intendendo riconoscere il diritto a non subire atti esecutivi ingiusti, ha ragionato come se il giudice dell’opposizione a precetto potesse provvedere sull’inibitoria prima dell’inizio dell’esecuzione; ciò che non avviene mai, perché nell’ipotesi normale il primo atto esecutivo segue di soli dieci giorni la notificazione del precetto. E in dieci giorni, ben difficilmente si riesce a ottenere un provvedimento di inibitoria, essendo dubbia l’applicabilità tanto dell’art. 625, comma 2, c.p.c., tanto dell’art. 669 sexies, comma 2, c.p.c. Per rendere davvero effettivo il diritto a non subire atti esecutivi, il legislatore avrebbe dovuto riconoscere alla stessa proposizione dell’opposizione a precetto un effetto sospensivo automatico; il giudice, poi, avrebbe dovuto confermare quell’effetto, o altrimenti autorizzare gli atti dell’esecuzione.

4.-Il sistema delle inibitorie e delle sospensioni a fronte delle competenze del giudice dell’impugnazione, del giudice dell’opposizione a precetto e del giudice dell’esecuzione. Sta di fatto che, mettendo insieme le norme che abbiamo richiamato con quelle vigenti nell’esecuzione, ne risulta che il giudice d’appello può sospendere sia l’efficacia esecutiva del titolo, sia l’esecuzione; il giudice dell’opposizione a precetto la sola efficacia esecutiva del titolo; il giudice dell’esecuzione (art. 624 c.p.c.) la sola esecuzione. La distinzione ha una sua logica astratta, perché il giudice dell’opposizione a precetto è estraneo all’esecuzione almeno quanto il giudice dell’esecuzione è estraneo al titolo esecutivo, che guarda dall’esterno. In concreto, però, questa frantumazione di competenze finisce per complicare i problemi.

Il più vistoso dei quali, forse, è dato proprio dal fatto che la contestazione dell’azione esecutiva può anche non riguardare direttamente il titolo (pur presupponendo la sua esistenza: non c’è esecuzione senza titolo); tuttavia, il provvedimento interinale che può ottenersi, in sede di opposizione a precetto, incide proprio e soltanto sul titolo esecutivo. È questo un dato letterale che difficilmente può essere eluso.

5.-Se quello descritto sia davvero un sistema e se siano concepibili inibitorie e sospensioni “sui generis”. Sarebbe importante stabilire se quello delle inibitorie e delle sospensioni sia un fenomeno sostanzialmente unitario, oppure se ciascuna previsione risponda a una sua logica non comune alle altre. La prima soluzione è quella più impegnativa per l’interprete; la seconda è quella che lascia l’interprete libero di ricostruire a suo libito le caratteristiche di ogni singola figura. Vedremo subito che la Cassazione (SS.UU. n. 19889/2019) ha scelto la seconda soluzione a proposito dell’opposizione a precetto, parlando di sui generis e “microsistema”.

Va peraltro precisato – ci verrà utile per l’esame della n. 26285/2019 – che l’art. 623 c.p.c., allorché cita il «giudice davanti al quale è impugnato il titolo esecutivo» intende non il giudice davanti al quale comunque si discuta del titolo bensì esclusivamente quello che può modificarlo, conoscendolo per così dire dall’interno: vale a dire il giudice dell’impugnazione o dell’opposizione a decreto ingiuntivo. Per questa ragione, l’art. 623 è sempre stato giudicato estraneo all’opposizione a precetto e ciò ha costretto il legislatore del 2005 a intervenire sull’art. 615, comma 1. Questa premessa è essenziale per valutare la portata della sentenza, oggetto di questa sessione di studio.

6.-Il problema del reclamo avverso il provvedimento inibitorio pronunciato dal giudice dell’opposizione a precetto. Tra le tante cose che il legislatore del 2005 (e quello successivo) ha omesso di regolare, c’è l’istituto del reclamo avverso il provvedimento sospensivo del giudice dell’opposizione a precetto. La questione ha diviso i tribunali, sino a che le SS.UU. con sentenza n. 19889/2019 non hanno affermato la regola della reclamabilità. Le SS.UU. hanno somministrato una lunga e articolata motivazione, non sempre limpida, volta a dimostrare che il potere (definito cautelare[3]) del giudice dell’opposizione a precetto è esercitato in un contesto sui generis, non inserito nel sistema delle inibitorie e delle sospensioni quale delineato dalle tante norme del c.p.c. che si occupano dell’esecutorietà della sentenza. Di un simile inquadramento “anti-sistematico” non si avvertiva il bisogno: infatti, la precedente Cass. n. 11243/2010, nell’ammettere il reclamo avverso il provvedimento sospensivo pronunciato nell’ambito dell’opposizione agli atti esecutivi (altra dimenticanza del legislatore), non ha avuto bisogno di far capo a “sotto- o micro-sistemi”. Sta di fatto che le SS.UU. si sono impegnate in una serie di dubbie affermazioni: (a) il provvedimento dell’art. 615, comma 1, non è un’inibitoria e non è assimilabile a quella dell’art. 283; (b) ha natura cautelare, ancorché sui generis, laddove la giurisprudenza ha sempre negato la natura cautelare delle inibitorie e così l’applicabilità del procedimento cautelare uniforme; (c) l’opposizione riguarda il diritto di procedere all’esecuzione e dunque interessa più il precetto, o altrimenti la domanda esecutiva, che non il titolo esecutivo in sé; (d) la garanzia del reclamo viene direttamente dall’art. 669 terdecies c.p.c., ma nel contempo viene esclusa l’applicabilità delle altre norme del procedimento cautelare uniforme (in primis revoca e modifica).

Possiamo parlare di una tecnica del patchwork, in cui la soluzione viene dall’assemblaggio di varie “pezze” e in cui il risultato finale – per usare un’espressione francese – non somiglia a niente.

7.-Orientamenti nomopoietici della Cassazione. Alla sentenza delle SS.UU. ha fatto seguito, pochi mesi dopo, la sentenza della sez. III n. 26285/2019, che è l’oggetto precipuo dei lavori odierni.

Le due sentenze sono in realtà un unicum. E se la SS.UU. n. 19889/2019, pur criticabile sotto vari aspetti, giunge a soluzioni che possiamo dire condivise dalla maggioranza della giurisprudenza di merito, la sentenza n. 26285 presenta soluzioni del tutto innovative, che esibiscono vistosi problemi di compatibilità col diritto vigente. Se la sentenza n. 19889 sembra riconoscere una garanzia aggiuntiva, la sentenza n. 26285 sottrae poteri alle parti e allo stesso giudice dell’esecuzione.

La sentenza n. 26285 ha inteso chiarire «come si ripartisce il potere di adottare provvedimenti interinali di carattere sospensivo» (§ 9.1.) tra i giudici indicati rispettivamente nel 1° e nel 2° comma dell’art. 615 c.p.c.; sulla premessa che «la sospensione disposta dal giudice dell’esecuzione (è) strutturalmente diversa da quella disciplinata dall’art. 615, 1° comma, c.p.c.» (§ 9.1.), la differenza si fonderebbe sull’art. 623 c.p.c., laddove si contrappone una sospensione «esterna», pronunciata dal «giudice davanti al quale è impugnato il titolo esecutivo» e una sospensione «interna», che è quella pronunciata dal giudice dell’esecuzione.

Tuttavia, come abbiamo già detto, l’art. 623, nella lettura tradizionalmente recepita e mai ridiscussa, non si occupa del giudice dell’opposizione a precetto, bensì esclusivamente del giudice dell’impugnazione (o dell’opposizione a decreto ingiuntivo); inoltre – e soprattutto – mentre il giudice dell’impugnazione può incidere, con effetti diversi, sia sull’efficacia esecutiva del titolo (inibitoria) sia sull’esecuzione in atto (sospensione), questo secondo potere è formalmente sottratto al giudice dell’opposizione a precetto, titolare soltanto del primo. La Sezione III finirà, dopo un tortuoso ragionamento, per affermare il contrario, palesemente contro la lettera della legge.

Vero quindi che la sospensione dell’efficacia esecutiva del titolo è di tipo «esterno», secondo una consolidata classificazione della dottrina; il problema è se essa – prevista dall’art. 615, comma 1, ovvero dall’art. 623 c.p.c. – risponda a un modello unitario e richieda, per poter essere efficace nell’esecuzione in atto, un provvedimento ricognitivo del g.e. In un primo momento (§ 9.1., in fine), la Corte sembra dare per scontato che il g.e. debba «dichiarare» – nel senso d’una mera «presa d’atto» – la sospensione disposta dal giudice dell’opposizione a precetto così come avviene, ex art. 623 c.p.c., per l’inibitoria del giudice dell’impugnazione; ma nello sviluppo della non breve motivazione giungerà ad affermare che il provvedimento ex art. 615, 1° comma, può autonomamente sospendere l’esecuzione: perché, in sostanza, esso è un omologo di quello che il g.e. può pronunciare a norma dell’art. 624 c.p.c. Risultato, anch’esso, contrastante con la lettera delle norme implicate.

8.-Analisi della sentenza della Sez. III n. 26285/2019. Il passaggio argomentativo centrale è il seguente (§ 9.3.): giacché nessuna norma circoscrive nel tempo il potere del giudice «innanzi al quale è impugnato il titolo esecutivo» (parliamo dunque sempre e soltanto del giudice dell’impugnazione), «è certo che la sospensione dell’efficacia esecutiva del titolo, anche se disposta dopo che sia già stato eseguito il pignoramento, determina parimenti gli effetti sospensivi del processo esecutivo previsti dall’art. 626 c.p.c., che infatti parla genericamente di “processo esecutivo sospeso” senza distinguere a seconda che la sospensione sia stata pronunciata ai sensi degli artt. 623 o 624 c.p.c.». Pertanto, continua la Corte, se il provvedimento del comma 1 dell’art. 615 è inquadrabile quale sospensione «esterna», non soltanto il potere del giudice non è temporalmente circoscritto e perdura anche se nelle more il pignoramento venga compiuto, ma gli effetti del provvedimento inibitorio «non differiranno, nella sostanza, dalla sospensione ex art. 624 c.p.c.: i beni staggiti resteranno soggetti al vincolo di indisponibilità, ma non potranno compiersi ulteriori atti esecutivi» (§ 9.3., in fine).

La Corte omette di considerare che, se il provvedimento del giudice dell’impugnazione può autonomamente sospendere l’esecuzione in atto (art. 623 c.p.c.), quella del giudice dell’opposizione a precetto, che non è una sospensione dell’esecuzione, è sempre, vista dalla prospettiva del g.e., una fattispecie di sopravvenuta carenza dell’efficacia del titolo esecutivo che chiama un provvedimento dello stesso g.e. che incida sull’esecuzione in atto: che sarà pure meramente ricognitivo, non fondato sull’apprezzamento di “gravi motivi” e così non reclamabile, ma che certo non potrà essere del tutto soppresso, se il risultato da raggiungere sarà quello della sospensione del processo esecutivo.

In tal modo, l’art. 615, comma 1, è stato sovrapposto all’art. 623 e allo stesso art. 283, nonostante la chiara diversità delle formule rispettivamente impiegate.

9.-Rapporto tra potere inibitorio del giudice dell’opposizione a precetto e potere sospensivo del giudice dell’esecuzione. Il risultato sa di posticcio: i poteri del giudice dell’impugnazione e quelli del giudice dell’opposizione a precetto vengono totalmente identificati, al punto che, nel § 9.4., potrà affermarsi che «la sospensione del processo esecutivo – che sia disposta ai sensi tanto dell’art. 615, 1° comma, c.p.c., quanto dell’art. 624 c.p.c. – ha natura cautelare (quantomeno in senso lato) tant’è che essa è in entrambi i casi reclamabile ex art. 669-terdecies c.p.c.». Ma non si aggiunge che nel caso dell’art. 624 c’è un’espressa previsione di legge, mentre nel caso dell’art. 615, comma 1, questa espressa previsione manca.

Quando poi si giunge a scrutinare il rapporto tra il potere inibitorio del giudice dell’opposizione a precetto e il potere sospensivo del g.e., sembrerà quasi naturale affermare (§ 9.4.) che «il provvedimento di sospensione disposto ex art. 615, 1° comma, c.p.c. comprende in sé anche gli effetti della sospensione che il giudice dell’esecuzione potrebbe pronunciare ex art. 624 c.p.c.: ed allora, l’opponente che abbia già richiesto la sospensione dell’efficacia esecutiva del titolo al giudice dell’opposizione pre-esecutiva non può rivolgersi per le medesime ragioni anche al giudice dell’esecuzione». E non sorprenderà neppure l’affermazione successiva, secondo cui il suo potere è consumato, «a prescindere dalla circostanza che sull’istanza si sia già provveduto oppure no».

Il potere processuale – nulla conta che inibitoria e sospensione siano oggettivamente due istituti diversi – si consuma anche se il giudice dell’opposizione a precetto ometta di provvedere (come molti giudici fanno, una volta iniziata l’esecuzione) e pertanto il g.e., richiesto della sospensione, dovrà preliminarmente verificare (i) se sia stata proposta un’opposizione a precetto fondata sulle medesime ragioni e (ii) se sia stato richiesto in quella sede il provvedimento inibitorio del comma 1 dell’art. 615: circostanze in presenza delle quali i suoi poteri sospensivi, ex art. 624 c.p.c., risulterebbero irrimediabilmente elisi. Qualora, invece, l’istanza di inibitoria non fosse stata presentata al giudice dell’opposizione a precetto riemergerebbe (o non sarebbe consumato) il potere sospensivo del g.e., previa introduzione di un’opposizione all’esecuzione: con la «particolarità» che la competenza del g.e. sarebbe limitata alla sola sospensione (fase sommaria), mentre il giudizio di merito continuerebbe dinanzi al giudice dell’opposizione a precetto: «è come se con il ricorso ex art. 615, 2° comma, c.p.c. si rivolgesse un’istanza cautelare in corso di causa ad un giudice dotato, ai soli fini sospensivi, di una competenza funzionale mutuamente alternativa a quella del giudice del merito» (§ 9.5.).

10.-Critica della sentenza n. 26285/2019. I principali punti critici della sentenza ci sembrano i seguenti:

a) essa non parla mai di inibitoria e, in generale, dei poteri del giudice dell’impugnazione (il cui prototipo è nell’art. 283 c.p.c.), che pure sono presupposti nell’art. 623 c.p.c., norma dalla quale l’intero ragionamento muove; essa, cioè, non dà mai conto del perché il giudice dell’impugnazione sia dotato (i) di un potere inibitorio che incide sul titolo esecutivo, vòlto a prevenire l’inizio in senso tecnico dell’esecuzione; (ii) di un potere che quest’ultima sospende. In conseguenza, la sentenza non dà mai conto delle differenze che si registrano nei due poteri che l’art. 283 tiene formalmente distinti;

b) la sentenza non si interroga sul perché il giudice dell’opposizione a precetto risulti dotato soltanto del potere inibitorio, e non anche di quello sospensivo (e, specularmente, del perché il g.e. sia dotato del solo potere sospensivo e non anche di quello inibitorio: cioè del perché il g.e. non possa occuparsi del titolo esecutivo), confondendo l’uno con l’altro[4];

c) non avendo valorizzato le differenze tra inibitoria e sospensione, la sentenza, quando parla – a proposito del giudice dell’opposizione a precetto, che sappiamo non essere considerato dalla norma – di sospensione «esterna» richiamando l’art. 623 c.p.c., pone sullo stesso piano il potere inibitorio e quello sospensivo, che pure hanno caratteristiche e oggetti distinti e che richiamano una diversa attività conformativa del giudice dell’esecuzione;

d) di qui quella confusione di riferimenti che fa dire alla Corte che la sospensione «esterna» ha un regime unitario che deriva dall’art. 623 c.p.c., laddove il potere del giudice dell’opposizione a precetto è tutto e soltanto nell’art. 615, 1° comma: la cui stessa esistenza si giustifica – tutto al contrario – proprio sul riflesso che la norma è da sempre considerata estranea all’àmbito di applicazione dell’art. 623;

e) la sentenza afferma, correttamente, che il pignoramento sopravvenuto (cioè l’inizio dell’esecuzione) non fa venir meno il potere sospensivo del giudice dell’opposizione a precetto, che è potere sul titolo; ma al tempo stesso ignora che quel potere – anche e proprio in ragione del richiamato art. 5 c.p.c. (§ 9.3.) – non può convertirsi in potere di sospendere l’esecuzione: se non altro perché l’art. 623 c.p.c. quel potere assegna, alternativamente ma esclusivamente, al giudice dell’impugnazione e al giudice dell’esecuzione, non anche al giudice dell’opposizione a precetto; e inoltre perché l’art. 5 c.p.c. può perpetuare una competenza che esiste, ma non può creare o trasformare competenze che non esistono;

f) la sentenza dà per scontato che i provvedimenti inibitori, una volta l’esecuzione iniziata, si convertano automaticamente in sospensivi. Ma così certamente non è: la prassi comunemente seguìta richiede un’attività ricognitiva del g.e. che prende atto della sospensione «esterna», cioè della sopravvenuta carenza di efficacia del titolo esecutivo, ed è proprio tale attività che arresta l’esecuzione (perché l’inibitoria sul titolo un siffatto potere non ha).

11.-La consumazione e la preclusione sospensiva: istituti creati ex nihilo dalla Cassazione e apertamente confliggenti con la disciplina positiva. Una volta posti sullo stesso piano il potere inibitorio e quello sospensivo, la Corte si avventura – ecco il punto indubbiamente più critico – sullo scivoloso terreno della «continenza cautelare» (§ 9.4.) spingendosi ad affermare che la semplice proposizione dell’istanza di sospensione dell’efficacia esecutiva del titolo consuma il potere di richiedere al g.e. la sospensione dell’esecuzione (che è cosa diversa) e questa affermazione, di per sé inedita e sorprendente, funge da premessa per una ricostruzione dei rapporti tra opposizione a precetto e opposizione all’esecuzione che non sembra sorretta da alcuna norma né del Libro I, né del Libro III.

Possiamo anzi dire che contrasta in modo palese col diritto vigente: al punto che il mancato esercizio di un potere non previsto dalla legge (il reclamo avverso il provvedimento ex art. 615, comma 1) consuma il solo potere previsto dalla legge (il reclamo avverso il provvedimento sospensivo ex art. 624 c.p.c.) e, prima ancora, la mera richiesta di inibitoria (anche se non seguita da alcun provvedimento) consuma il potere di richiedere la sospensione al g.e.: il quale, pur avendo la direzione del processo esecutivo, si trova privato del fondamentale strumento di raccordo con la contestazione dell’azione esecutiva. Ancora una volta, in assenza di un’esplicita previsione di legge. Questa conseguenza è davvero inaccettabile, e lo sarebbe, credo, anche se la regola della competenza «mutuamente esclusiva» fosse prevista per legge: perché nessun g.e., a fronte di una fondata contestazione e magari dinanzi alla vendita imminente, può essere privato del potere di sospendere la procedura. Nessun g.e. può accettare di essere privato di un simile potere: soluzione che abrogherebbe l’art. 624 c.p.c. e che tradisce lo spirito dello stesso art. 623 c.p.c., che indica come residuale proprio il potere sospensivo del g.e.

12.-L’art. 363 c.p.c.: una norma da rivedere con urgenza. Abbiamo detto che le sentenze n. 19889 e n. 26285/2019 vanno lette come un tutto unitario. Hanno anche una genesi comune, trattandosi di pronunce emesse ex art. 363 c.p.c.: la prima a seguito di una richiesta del P.G., la seconda in occasione di un ricorso dichiarato inammissibile per tardività, ma che ha dato alla Corte l’occasione di pronunciare d’ufficio “nell’interesse della legge” ben otto principi di diritto: due in relazione al ricorso non deciso, sei a seguito di «un’ulteriore riflessione» (§ 8.), che ha interessato appunto la c.d. “preclusione sospensiva” (istituto creato ex nihilo dalla Cassazione).

Il fenomeno non può non indurre a riflettere sulla legittimità dell’utilizzo del potere ex art. 363 c.p.c.[5], che non dovrebbe estendersi ad aspetti in alcun modo transitati nel giudizio e che vengano identificati dalla Corte, in contraddittorio con alcuno, seguendo uno schema simile a quello che la Consulta adotta allorché dichiara le illegittimità c.d. “consequenziali”: ma autorizzata da un’espressa previsione di legge[6].

Inoltre, la lettura dei sei principi di diritto dedicati alla “preclusione sospensiva”, concepiti quasi come autonome norme (una sorta di “foglio di allungamento” del codice), mostra che la Cassazione non ha nel caso assicurato «l’esatta osservanza e l’uniforme interpretazione della legge» (art. 65 ord. giud.) bensì ha integrato la disciplina positiva con previsioni generali e astratte in alcun modo collegate con le norme che ha scrutinato: in nessuna norma si parla infatti di «competenza mutuamente esclusiva» tra giudice dell’opposizione a precetto e giudice dell’esecuzione, e ciò per l’ottima ragione che tali giudici intervengono in fasi processuali diverse esercitando poteri diversi: l’uno sul titolo, l’altro sul processo. In nessuna norma è previsto che, pendente l’opposizione a precetto, il g.e. della fase sommaria non debba assegnare il termine di cui all’art. 616 c.p.c., dovendosi limitare a provvedere sulla sospensione soltanto se l’inibitoria non sia già stata richiesta al giudice dell’opposizione a precetto. In nessuna norma si prevede che l’istanza di inibitoria proposta al giudice dell’opposizione a precetto consumi il potere di richiedere al g.e. la sospensione dell’esecuzione. Senza considerare che la peculiare lettura della norma che regge tutta la fragile impalcatura – l’art. 623 c.p.c. – contrasta frontalmente con orientamenti consolidati, mai messi in discussione.

Ove volessimo collegare le nuove regole create dalla Corte col diritto dell’esecuzione, dovremmo prendere atto che esse non possono essere riferite ad alcuna norma, ovvero che sono espressione di una lettura innovativa (e generalmente non condivisa) di norme che da sempre dicono altro: lettura che la Cassazione ha realizzato in totale solitudine, senza alcun tipo di contraddittorio culturale o anche processuale, di dibattiti preparatori e soprattutto senza alcun riferimento col caso che avrebbe dovuto decidere. Il risultato ne ressemble a rien, è cioè un’elaborazione molto libera, che non ha punti di contatto con la disciplina codicistica.

Siamo dinanzi, insomma, a un precedente fortemente negativo, che la Corte dovrebbe sforzarsi di mai più replicare. Ove dovesse essere replicato, ci si dovrebbe porre urgentemente il problema della riforma dell’art. 363 c.p.c. (per questo aspetto, in vigore dal 2006), perché la Corte di cassazione è un giudice, non un legislatore di complemento né un consulente giuridico né un libero dispensatore di regole di comportamento indirizzate ai pratici. La Corte ha il compito di affermare il principio di diritto quando decide il ricorso (art. 384, comma 1, c.p.c.) e la portata dell’art. 363, forse mal valutata dal legislatore delegato del 2006, deve intendersi del tutto eccezionale perché, qui, non c’è decisione del ricorso.

L’abnorme applicazione dell’art. 363 è peraltro frutto dell’attuale tendenza della Corte, manifestatasi per la prima volta con la notissima sentenza che, a norma invariata, ha sostanzialmente riscritto l’art. 37 c.p.c., a correggere la norma scritta secondo una sua visione “evolutiva” del diritto, anche processuale; ma si tratta di una tendenza che manifesta aspetti eversivi, che l’art. 65 ord. giud. in alcun modo giustifica.

Fortunatamente, le sentenze della Cassazione non hanno gli stessi effetti di quelle della Corte costituzionale, e dunque i giudici e la comunità dei giuristi sono tenuti a considerarle col massimo rispetto, senza però esserne vincolati. E io credo che la maggior parte dei giudici dell’esecuzione italiani non si sentano vincolati da una pronuncia “a sorpresa”, su argomenti mai seriamente discussi, che ha per effetto di privarli dei loro poteri di direzione del procedimento; e ciò grazie a interpretazioni oltremodo dubbie delle norme vigenti ovvero a libere ricostruzioni che, al di là della loro plausibilità, appaiono definitivamente distaccate dal dato positivo.

[1] È quanto opinato dalla SS.UU. n. 19889/2019, secondo cui «oggetto dell’opposizione pre-esecutiva è la contestazione del creditore di agire in executivis: pertanto, oggetto dell’azione non è il titolo esecutivo, il quale, se giudiziale, è intangibile in quanto tale, mentre, se stragiudiziale, si risolve in un atto di parte insuscettibile di impugnazione in senso tecnico». Entrambe le affermazioni paiono assai dubbie, ma non possono scrutinarsi qui.

[2] È necessaria sul punto una piccola precisazione. L’art. 283 utilizza la disgiuntiva “o”, il che indurrebbe a credere che prima dell’inizio dell’esecuzione vi sarebbe spazio per l’inibitoria, ad esecuzione già iniziata per la sospensione. In realtà, il provvedimento sospensivo della Corte d’appello compendia i due aspetti, perché da un lato occorre privare il titolo impugnato della sua efficacia esecutiva, dall’altro lato occorre sospendere l’esecuzione, se già iniziata. È appena il caso di precisare che la caducazione degli atti esecutivi è un fenomeno estraneo all’inibitoria, perché presuppone una pronuncia di merito (riforma o cassazione) di caducazione del titolo (art. 336, comma 2, c.p.c.).

[3] Il punto rimane controverso, perché i “gravi motivi”, presupposto della inibitoria come della sospensione, riguardano esclusivamente il fumus boni juris, non anche il periculum in mora che nell’esecuzione forzata non è prospettabile.

[4] Accettando la logica della sentenza, dovrebbe ritenersi che anche il provvedimento del g.e., che riguarda la sola esecuzione, non potrebbe che estendersi al titolo, sospendendone l’efficacia; conclusione contrastante con l’opinione consolidata e mai ridiscussa, che rinviene un solido fondamento testuale nell’art. 624 c.p.c. e nello stesso art. 623 c.p.c.

[5] Si consideri che la stessa Cassazione (sent. 11 gennaio 2011, n. 404) s’è posta il problema di individuare un limite per l’iniziativa del P.G., opinando che non si può «trarre occasione o spunto da una causa (magari ben decisa) per sollecitare l’interpretazione della Corte su questioni astratte, o, in ogni caso, non pertinenti alla specifica vertenza». L’art. 363 non consente infatti «interventi di tipo, per così dire, preventivo o addirittura esplorativo», perché il P.G. può attivarsi «soltanto nel caso di pronuncia contraria alla legge per denunciarne l’errore e chiedere alla Corte di ristabilire l’ordine, chiarendo il reale significato e l’esatta portata della normativa di riferimento».

[6] Si tratta dell’art. 27, della legge n. 87/1953: la Corte costituzionale, «quando accoglie una istanza o un ricorso relativo a questione di legittimità costituzionale di una legge o di un atto avente forza di legge, dichiara, nei limiti dell’impugnazione, quali sono le disposizioni legislative illegittime» e, inoltre, «dichiara, altresì, quali sono le altre disposizioni legislative, la cui illegittimità deriva come conseguenza dalla decisione adottata».

(*) Relazione presentata al convegno nazionale organizzato dal Cespec a San Servolo – Venezia (24, 25 e 26 settembre 2021) su Le fasi delle procedure immobiliari: criticità e questioni controverse nella giurisprudenza di merito e di legittimità, nell’ambito della sessione su Le opposizioni ex art. 615 c. 1 e c. 2 e le preclusioni sospensive. L’origine dello scritto giustifica l’assenza di note di riferimenti.

Green pass e protezione dei dati personali (nota a Cons. Stato, Sezione Terza, 17 09 2021 n. 5130)

Lamentando la lesione del loro diritto alla riservatezza sanitaria, il rischio di discriminazioni nello svolgimento di attività condizionate al possesso della certificazione verde, nonché il pregiudizio economico derivante dalla necessità di sottoporsi a frequenti tamponi, svariati ricorrenti impugnano innanzi al giudice amministrativo il DPCM 17 giugno 2021, recante le disposizioni attuative dell’articolo 9, comma 10, del decreto legge 22 aprile 2021 n. 52, relative al sistema di prevenzione, contenimento e controllo sanitario dell’infezione SARS-CoV-2, mediante l’impiego della certificazione verde COVID-19 (cd. “Green pass”).

Chiedendo l’integrale annullamento, previa sospensione, del DPCM, i ricorrenti assumono in buona sostanza la prevalenza dell’interesse alla protezione dei dati personali sanitari rispetto all’interesse pubblico perseguito dal provvedimento impugnato, nel duplice presupposto che la riservatezza sia un diritto fondamentale dell’individuo e che i dati sanitari non possano essere trattati dall’amministrazione senza l’esplicito consenso dell’interessato.

Sotto il profilo del contemperamento dei contrapposti interessi, anche se operato nei soli presupposti e limiti del giudizio cautelare, la pronuncia si segnala per ritenere meramente potenziale e comunque recessivo “il rischio di compromissione della sicurezza nel trattamento dei dati sensibili connessi alla implementazione del cd. Green pass”, rispetto a quello di sicuro “depotenziamento degli strumenti (quali, appunto, quello incentrato sull’utilizzo del cd. Green pass) destinati ad operare in modo coordinato, anche al fine di garantirne l’efficacia sul piano della regolazione delle interazioni sociali (con particolare riguardo ai contatti tra soggetti vaccinati, o altrimenti immunizzati, e soggetti non vaccinati), con la campagna vaccinale in corso”, con conseguente pregiudizio dell’esigenza primaria di salvaguardia della salute dei cittadini.

In tema su questa Rivista v. anche , F. Francario, Protezione dati personali e pubblica amministrazione;  le prime pronunce cautelari del TAR Lazio sull’obbligo del green pass per il personale scolastico; Perché la Costituzione impone, nella presente congiuntura, di introdurre l’obbligo della vaccinazione a tappeto contro il Covid-19 di Antonio Ruggeri; Del green pass, delle reazioni avverse ai vaccini e di altre cianfrusaglie pandemiche come problemi biogiuridici: elementi per una riflessione di Aldo Rocco Vitale; note sul decreto legge 105/2021 che estende il green pass a attività e servizi della vita quotidiana di Giuliano Scarselli