GIUSTIZIA INSIEME

Corpo Pasolini. Brevi riflessioni sull’ordine giuridico sadiano

di Mauro Balestrieri

Sommario: 1. Semiologia del corpo - 2. L’abiura - 3. Il teatro-Salò - 4. L’ordine sadiano - 5. La parola - 6. Usus e proprietas - 7. Macchina, corpo, legge. 

1. Semiologia del corpo

Si può provare a descrivere il cinema di Pasolini come una dettagliata, estrema, diligente figurazione delle potenzialità sovversive del corpo. La fisicità degli arti, la melodia della voce, la fisionomia perfetta o beffardamente esibita delle carni hanno assunto, nello sguardo attento del suo Autore, la funzione di luoghi di riflessione eminentemente politici, di pietre d’inciampo attraverso cui misurare il rapporto conflittuale tra “individuo” e “potere”[1]. 

L’operazione pasoliniana non è certamente priva di aporie o di difficoltà: il corpo, come è noto, confonde i codici e mette in crisi ogni separazione netta. Per usare due termini cari al discorso antropologico-filosofico, esso oscilla perennemente tra “natura” e “cultura” costituendo una sorta di tertium genus capace di eccepirsi da ogni disciplina o da ogni rigido formalismo concettuale[2].

Il corpo è incatturabile, si può dire, e proprio per questo è oggetto di infinite catture. Esso fluttua all’interno degli universi simbolici prestandosi costantemente a nuove scoperte o a nuove antropologie[3]. Di più, esso ambisce a venire messo in scena, a mostrarsi su un palcoscenico. Visibilità e corporeità agiscono quali termini medi di un unico gesto significante che mira a sintetizzare in un’unica forma l’universo dei suoi infiniti particolari[4].

2. L’abiura

Dopo aver realizzato la celebre “Trilogia della vita” (composta tra il 1971 e il 1974 e includente Il Decameron, I racconti di Canterbury e Il fiore delle Mille e una notte), in un articolo apparso postumo 15 giugno 1975 sul Corriere della Sera Pasolini abiurò sorprendentemente l’intero progetto che ne aveva determinato la creazione[5].

Gli organi sessuali e la fisicità lo disgustavano. Sottomesso alla falsa tolleranza del potere consumistico asservito al capitale e alla logica del profitto, il piacere dell’erotismo diveniva insulsa merce di scambio, oggetto da baratto su un mercato apparentemente tollerante proprio perché spinto alla massimizzazione del commercio[6]. Agli occhi di Pasolini, il corpo e le menti dei giovani italiani apparivano ormai degradati a un borghesismo schizzinoso e complessato, nuova veste per un asservito e infelice perbenismo, spietatamente lontano dalla liberazione sessuale così intensamente desiderata.

La celebrazione del corpo pasoliniana, inizialmente concepita e vissuta nella sua nudità felice e fremente, si trasformava così nell’esatto opposto: in un canto funebre della fisicità ridotta a pura merce per il profitto. In questo revirement radicale e brusco, Pasolini voleva certamente denunciare l’ennesimo impoverimento della società italiana, il suo scacco morale e culturale, eppure è forse possibile leggere a contrario tale abiura intendendola meno come un atto di denuncia verso una realtà politica, e più come l’estremo tentativo di fare i conti – ancora una volta – con l’enigma insolubile del corpo. 

Corpo come problema filosofico, politico, giuridico, quindi; corpo come laboratorio della potenzialità e dell’effettualità storico-sociale. Pasolini consente di osservare le mille declinazioni che si sovrappongono alla sua struttura, alla sua singolarità, fino a intravvederne in filigrana il nucleo sovversivo, indomabile, incancellabile.

Prendendo a prestito il celebre interrogativo che Deleuze rivolgeva agli scritti di Spinoza, è allora necessario chiedersi ancora “cosa può un corpo?”[7]. Se una risposta soddisfacente a tale domanda è forse ancora ben lungi dall’essere possibile, allo stesso tempo essa non può essere elusa da chiunque osservi il campo lungo della produzione intellettuale pasoliniana.

3. Il teatro-Salò

Come è noto, l’ultima opera che Pasolini ha lasciato prima della sua morte è il celebre e non meno contestato Salò o le 120 giornate di Sodoma (1957) [8]. Seppur oggetto di una virulenta censura e di un ostracismo che ne è valso per alcuni anni la messa al bando, esso rappresenta il punto di tensione massima tra potere, legge e corpo nell’universo artistico pasoliniano[9]. Nei suoi fotogrammi è inscritto il carattere sovversivo e tirannico del piacere, il gusto crudele per l’oscenità, l’intensità acuta del piacere frammisto al dolore. Guida fedele in questa vertigine negli abissi della psiche umana fu ovviamente il Divin Marchese de Sade e il suo Le 120 giornate di Sodoma, a cui Pasolini si ispirò largamente nella realizzazione della pellicola[10].

In questo affratellamento tra modello letterario sadiano e gesto pasoliniano (non privo di aporie o di difficoltà, come si è poc’anzi notato), una caratteristica eloquente vale tuttavia ad avvicinarne le pur differenti morfologie. Sia nella letteratura di Sade sia nel cinema di Pasolini la vita pulsante e il fremito della carne sembrano fuoriuscire dal linguaggio e sfuggire alla sua inesorabile cattura, componendo un differente universo normativo che è insieme “estetico” e “politico”.

Di fronte a quelli che appaiono solo come brandelli di corpo se descritti nelle loro minuzie, nei loro tormenti o nei loro spasmi di piacere, Sade e Pasolini cooperano al contrario verso una diversa strategia: la produzione di una vera e propria scenografia del corpo e dei suoi piaceri. Come nota Roland Barthes nel suo celebre studio su Sade, c’è invero un modo del tutto perspicuo attraverso cui il ritaglio spezzettato del corpo, ostaggio della pratica feticista, trova invece una specifica rappresentazione figurale e concettuale:

[q]uesto mezzo è il teatro (cosa che l’autore di queste righe ha capito assistendo a uno spettacolo di travestiti in un cabaret parigino). Preso nella sua scialbezza, nella sua astrazione («il seno più sublime, particolari vezzosissimi nelle forme, scioltezza nelle masse, grazia, mollezza negli attacchi delle membra», ecc.), il corpo sadiano è in realtà un corpo visto da lontano nella luce piena del palcoscenico; è solo un corpo molto ben illuminato[11].

Il frazionamento del corpo è dunque la premessa della strategia visuale impiegata da Sade e, in parte, da Pasolini per ridare senso alla sua stessa forma-deformata. Osservare realmente il corpo significa porlo di fronte a un palcoscenico, illuminarlo accuratamente, ri-anatomizzarne le parti[12]. Significa, in breve, mostrarne l’unità smembrandolo, la sua plasticità frazionandolo, il suo desiderio feticizzandolo. In questo circolo paradossale teso tanto al raggiungimento di un corpo unico, unitario, totale quanto alla sua dissoluzione, il gesto sadiano-pasoliniano diviene quello di esacerbare il particolare fino a farlo esplodere in una differente cornice di senso.

Come si può suggerire in altri termini, è l’occhio della Legge (o del Padrone) che trasforma il piacere del libertino in uno spettacolo teatrale: nelle sue diottrie, ciò che è organico diventa materia vivente e il vivente oggetto di punizione/godimento[13].

L’enigma di Salò non è, allora, soltanto quello dell’iscrizione del corpo nelle maglie di un’istituzione totalitaria: è soprattutto quello della sua visibilità, del modo attraverso cui esso viene messo a fuoco, isolato dallo sfondo, fissato su un piedistallo e da lì contemplato, misurato, seviziato, sacrificato. Il teatro-Salò incarna la cifra di uno sguardo normativo e performativo insieme, di un gesto che allo stesso tempo istituisce e fagocita l’ordine erotico del vivente.

4. L’ordine sadiano

Nel 1793, anno in cui il Marchese de Sade finiva prigioniero presso una delle numerose “case di cura” predisposte dalla Repubblica giacobina, Jean-Étienne-Marie Portalis, il padre intellettuale del Code Napoléon, veniva improvvisamente catturato nelle medesime circostanze dai rivoluzionari del Terrore e rinchiuso in un analogo istituto.

È una circostanza storica altamente singolare, e se si vuole altrettanto ironica, che l’ispiratore del futuro ordine giuridico francese giacesse fianco a fianco con colui che avrebbe voluto vigorosamente ribaltarlo. Portalis veniva accusato di tradimento a causa di alcune lettere pubbliche veementemente rivolte contro gli abusi del Terrore e schierate a favore della Monarchia; Sade, al lato opposto, pur analogamente considerato nemico della Repubblica per motivazioni filomonarchiche non vide mai del tutto chiarite le circostanze alla base dell’accusa. Entrambi, ad ogni modo, dovettero la loro miracolosa salvezza alla caduta improvvisa di Robespierre, avvenuta proprio pochi giorni dopo la loro incarcerazione (27 luglio 1794).

In un testo dedicato allo studio delle implicazioni giuridiche dell’opera di Sade, François Ost si è opportunamente soffermato sul concetto di “legge” evocato così spesso negli scritti sadiani[14]. Quale idea di “ordine” emerge dall’universo sadiano? Di quale Repubblica si parla? E soprattutto, quali caratteristiche essa avrebbe dovuto possedere?

Michel Foucault ha opportunamente notato come il senso del grande esperimento sadiano sia consistito nell’inserimento del “disordine” del desiderio all’interno di un mondo del tutto dominato dall’idea di ordine e di classificazione[15]. Non è difficile notare come il gesto sadiano risieda precisamente in questo gesto estremo e “costituente”: il suo essere “fuori-legge” si traduceva nell’ambizione di disapplicare la legge civile a favore di un’altra legge, un certo tipo di legge, eterogenea e anticonvenzionale, fondata sull’io desiderate, sul piacere della prostituzione, sulla libertà erotica dei corpi.

Se però è inaccettabile fare di Sade un “bandito”, e se è altrettanto erroneo vedere nei suoi scritti un’apologia tout court del crimine, occorre allora inquadrare con maggiore precisione il sottile gioco linguistico e concettuale che ruota intorno all’identità dell’individuo, al suo principio di piacere, e alla sua identità regolata dal diritto. Nella lettura di Barthes (anche in questo caso, di particolare valore per la ricostruzione dell’ordine giuridico sadiano), legge e pratica sessuale appaiono legati da un doppio vincolo di fatto ineludibile:

La pratica sadiana è dominata da una grande idea di ordine: le «sregolatezze» sono energicamente regolate, la lussuria è senza freno ma non senza ordine (a Silling, per esempio, ogni orgia termina irrevocabilmente alle due del mattino)[16].

Ciò conduce Barthes ad ammettere l’esistenza di un vero e proprio regime “panico” del libertinaggio in cui ogni funzione è meticolosamente prevista, organizzata, attuata («[i]l libertino è modellista, così come è dietista, architetto, arredatore, regista»[17]). La prassi del libertino è propriamente un insieme di regole, di patti, di contratti, financo di consuetudini: essa incorpora un senso normativo che trascende e include il soggetto, e senza il quale l’ordine dell’atto sessuale non potrebbe tout court avverarsi[18].

In una celebre intervista rilasciata poco tempo dopo la diffusione di Salò, Foucault intervenne criticando aspramente il ritratto cinematografico concepito da Pasolini[19]. Secondo Foucault, Sade non era riconducibile alla dimensione filmica, al contrario ne fuoriusciva a causa della sua costante eccedenza e irrappresentabilità. Sorprendentemente, tuttavia, l’assimilazione tra Sade e il fascismo troverà una parziale riconferma nella seconda parte dell’intervista, dove Foucault stesso ammetterà che l’erotismo sadiano è in effetti quello tipico di una società puramente disciplinare, o in altri termini di una «société réglementaire, anatomique, hiérarchisée, avec son temps soigneusement distribué, ses espaces quadrillés, ses obéissances et ses surveillances»[20].

In qualche forma, questo regime totalizzante della vita del libertino, tale come si è visto da necessitare di una zelante e instancabile osservazione e predisposizione, si ritrova in modo implicito nello stesso lessico giuridico sadiano. Secondo Jacques Lacan, in un testo tanto affascinante quanto enigmatico in cui la morale kantiana viene posta direttamente a contatto con l’universo di Sade, il desiderio del libertino si sostituisce propriamente alla legge morale, diventa la legge stessa, ossia un principio universale e sempre operante del suo funzionamento. La realizzazione dell’imperativo del desiderio è una sorta di principio di una legislazione universale, il corrispettivo cioè della stessa legge morale esplicitata dalla tensione costantemente operante e attiva verso il godimento[21].

Si può allora dire che non esistono tempi di pausa o vacatio legis nella gestione giuridica dei corpi, così come non ne esistono nella pratica criminale del libertino. Il diritto à la Sade non può conoscere “interruzioni” perché è la vita stessa a non incontrarle.

Nessun aspetto sfugge alla disciplina giuridica e alle sue categorie: la vita stessa è inclusa e qualificata dalle forme catturanti dei suoi concetti e delle sue definizioni. Del tutto analogamente, l’imponente sceneggiatura scritta e concepita dal libertino si alimenta della medesima continuità biologica del corpo umano, della successione dei suoi stati fisiologici, del suo fluire incessante. Legge e pratica sadiana conoscono una singolare fratellanza che è tutta nel tentativo di scrutare i corpi e di gestirne ogni forma di godimento senza incorrere in alcuno iato. Nessuna di queste attività può interrompersi o paralizzarsi – pena: la perdita di senso dell’intera scenografia.

5. La parola

In questa architettura perfettamente eretta, in questo palcoscenico della norma e dell’imperativo categorico, la parola e il linguaggio asurgono a istituti fondanti:

al difuori dell’assassinio, c’è solo un tratto che i libertini possiedono in proprio e non spartiscono mai, sotto nessuna forma: la parola. Il padrone è colui che parla, che dispone del linguaggio nella sua interezza; l’oggetto è colui che tace, resta separato, per una mutilazione più assoluta di tutti i supplizi erotici, da ogni accesso al discorso, perché non ha nemmeno il diritto di ricevere la parola del padrone.[22]

Il Codice e il Padrone sono modelli della perfezione denotativa della parola nella sua più assoluta purezza e chiarezza: tutto dispongono, tutto amministrano[23]. È il grado zero della legge, si può dire, il piacere feticistico del testo giuridico, la pura espressività quale strumento perfetto di esposizione della volontà e del desiderio. Un culto del linguaggio del tutto rinvenibile tanto nella diegesi sadiana quanto nell’esegesi giuridica, dove il testo della legge deve essere appunto contemplato, studiato, osservato fino a coglierne la sua più alta pienezza.

Come ha potuto scrivere uno dei più alti rappresentati dell’École de l’Exégèse francese: «[u]n bon magistrat humilie sa raison devant celle de la loi: car il est institué pour juger selon elle, et non pas pour la juger»[24].

Il testo del Code “umilia” perché rappresenta lo specchio del corpo consacrato e perfetto del legislatore davanti alla cui algida compiutezza occorre di fatto sottomettersi. Sorprendentemente, è proprio quanto accade nel rapporto libertino, in cui le gerarchie non vengono discusse, in cui il ligio rispetto dell’ordine non collassa, ma diviene funzionale all’accrescimento del piacere stesso. L’umiliazione, specularmente, sancisce e incorona il momento più intenso del rapporto sessuale.

C’è una tensione “erotica” tra fonte e interprete, tra “testo” e “piacere del testo”, dunque, che si accresce maggiore è la freddezza, il distacco e il rigore del testo stesso. Non c’è niente di casuale o di arbitrario nel codice giuridico, esattamente come non vi è nulla di discrezionale e di anarchico nella puntigliosa e meticolosa organizzazione del boudoir del libertino. Il linguaggio di Sade, così efficace e chirurgico come quello di una formula matematica, costituisce la mimesi paradossale del linguaggio giuridico del Code, della sua imponente chiarezza, della sua capacità assoluta di disciplinare e disporre del corpo e delle forme della persona.

Ma il paradosso è solo apparente: in entrambi i casi, ciò che rende possibile la pratica libertina e giuridica è la potenza del linguaggio quale mezzo per disporre cose e persone, fino alla sua ineluttabile trasgressione. A testimoniarlo nel modo più efficace è ancora una volta il conio del linguaggio sadiano, la sua crudezza, il suo andare dritto al punto.

6. Usus e proprietas

La fenomenologia dei rapporti giuridici rappresentati così provocatoriamente nelle opere di Sade dispiega tutta la propria forza nella singolare confusione tra diritto di proprietà (ius in re propria) e diritto di godimento (ius in re aliena) che tradizionalmente si incontrano nel sapere giuscivilistico. Formalmente separati, oggetto di un’ontologia differente e incompatibile, essi tuttavia sembrano confondersi e sovrapporsi nella pratica sessuale del libertino.

I personaggi sadiani usano il corpo delle proprie vittime, ma nella peculiare declinazione in cui l’uso diventa “abuso per il godimento”. In qualche modo, è la definizione della parola res, “cosa”, nella sua multiforme manifestazione (res propria; res aliena) a divenire il termine medio di uno slittamento di significato tra proprietà e possesso.

Il libertino non ha nei confronti della propria vittima un rapporto di “pura proprietà” (poiché invero non ha alcun tipo di obbligo che da ciò sembra discendere), né di “puro uso” (perché può spingersi fino alla abuso, ossia fino alla distruzione materiale, fisica ed esistenziale della propria vittima eccedendo quindi la nozione tecnica di uso), e allo stesso tempo, in modo quasi paradossale, sembra però realizzare entrambe le circostanze contemporaneamente, stravolgendone quindi il senso e confondendone il perimetro.

In questa zona di reciproca indistinzione, i testi di Sade divengono il laboratorio giuridico di una sperimentazione del corpo del tutto inedita e provocatoria: un luogo in cui il codice sussiste, è presente, opera fattivamente, ma in tutto questo è ridotto a mero simulacrum della legge stessa[25].

È stato giustamente sottolineato come tale nuova configurazione anatomica del corpo prodotta da Sade vada di pari passo con la disarticolazione dello stesso processo narrativo: i racconti sadiani non offrono una narrazione tradizionale, scandita dai canoni di tempo e di luogo classici, ma stravolgono la forma estetica del romanzo a favore di un sistema riduzionistico caratterizzato da frammenti di corpo meticolosamente quantificati e misurati, da un’ars combinatoria di incastri fisici e funzioni da espletare, da porzioni di un tutto ordinate in griglie e tabelle[26]. Una disarticolazione – si può aggiungere ancora – che è tanto “poetica” quanto “giuridica”: il crimine del libertino, questa sorta di vitae necisque potestas fuori da ogni circuito formalmente legittimo e declinato al puro fine del godimento, mette in crisi le categorie tradizionali del diritto, occupando i poli estremi della sovranità dell’individuo sul proprio corpo e della sua dissoluzione.

Come è stato notato, tale peculiare oscillazione tra uso e proprietà possiede un indubbio riferimento sarcastico alle vicissitudini della Francia contemporanea di Sade[27]. Così, l’epoca in cui gli individui come tali divenivano portatori di una nuova sovranità ancorata al proprio corpo e alla propria persona, di un’inviolabilità soggettiva espunta dal circolo del potere monarchico e incapsulata nella volontà e nella privatezza di ogni singolo individuo, si trasforma in Sade nello specchio rovesciato di tale autonomia: in una celebrazione del boudoir quale spazio “a parte” del politico. In ultima istanza, in una vertigine senza fondo in cui la saturazione dell’uso del corpo si confonde con il suo annichilimento.

7. Macchina, corpo, legge

In un celebre brano dei suoi Passages, Walter Benjamin ha notato come la tendenza sadiana all’esposizione ostentata del particolare e del dettaglio anatomico risulti tutt’uno con una strategia finalizzata ad attribuire all’organismo stesso un’immagine meccanica, al corpo la funzione di un ingranaggio, alla totalità una figura di automa:

[v]olere scoprire gli aspetti meccanici dell’organismo è una tendenza persistente nel sadico. Si può dire che il sadico miri ad attribuire all’organismo umano surrettiziamente l’immagine dell’ingranaggio. Sade è figlio di un’epoca che si entusiasmava per gli auto­ mi[28].

Come aveva scritto anche l’abate Sieyès nel suo saggio sul Terzo Stato, «[j]amais on ne comprendra le mécanisme social, si l’on ne prend pas le parti d’analyser une société comme une machine ordinaire»[29].

Forse, anche questo aspetto può essere inserito all’interno di una riconfigurazione dei rapporti tra corpo individuale e istituzioni giuridiche attraverso la mediazione della funzione del codice quale testo finalizzato alla disciplina del soggetto.

In un importante studio sui presupposti antropologici della codificazione francese, Xavier Martin ha posto enfasi sulla natura tutt’altro che ottimistica dei ragionamenti che hanno guidato gli estensori del Code verso la sua storica promulgazione[30].

Nei Travaux préparatoires du Code civil, a emergere è invero una credenza per nulla “spiritualista” nei confronti della natura umana e al contrario profondamente consapevole dell’inscindibilità di interessi e bisogni, di regola e comando. L’uomo è solo un meccanismo diviso tra desideri e inclinazioni, per loro natura effimeri e cangianti; è incostante, non suscettibile di esprimere una volontà duratura; infine, è perennemente sottomesso a stimoli esterni ed interni. La natura umana è quindi incapace di seguire una volontà propria e si riduce a proiezioni di soggettività istantanee, temporanee, che non superano il gesto immediatamente ordinato da un appetito o da un desiderio.

Ribaltando un’intera tradizione che vedeva nell’Illuminismo francese la matrice più diretta della svolta legislativa napoleonica, Martin intravede invece il vero referente del Code non tanto in Rousseau, quanto in Hobbes. È su questo terreno che prende dunque forma il progetto codicistico: se la persona umana appare unicamente sotto la forma di un meccanismo di appetiti legislativamente orientabili, allora è proprio la funzione normativa ad assurgere a ruolo centrale nell’organizzazione dell’ordine sociale. Dal lato opposto, la logica meccanicistica è ciò che consente meglio e più efficacemente di sfruttare le potenzialità del corpo e raggiungere il piacere della carne[31].

Segreta corrispondenza con Sade-Pasolini: l’organismo meccanicamente ordinato dal codice e disciplinato dalle sue disposizioni si frammenta in brandelli di corpo estraibili, seviziabili, deformabili gratuitamente. In un certo senso, tanto nell’universo sadiano quanto in quello pasoliniano non si fuoriesce mai dallo “stato di natura”. Le istituzioni civili, pur con le loro raffinate prescrizioni giuridiche e le loro apparenti garanzie, ne replicano al contrario la brutale logica di dominio e di sopraffazione. Lo Stato, questo essere astratto inesistente in natura e frutto di artificio e ingegno, commette l’orrore più grande di tutti: legittimare l’omicidio con il nome di pena di morte[32].

Ancora una volta, legalità contro legittimità; cultura contro natura. O forse, “istinti” contro “istituzioni”[33]. Il sorriso beffardo di Sade, così come la macchina da presa sapiente di Pasolini, indicano che anche la più perfetta delle costruzioni può essere infine smontata. Ciò che ne resta sono solo i frammenti nudi del suo meccanismo, privi di qualunque direzione, esibiti unicamente per ciò che realmente sono: parti smembrate di un tutto.

[1] Così da ultimo M. Recalcati, Pasolini. Il fantasma dell’Origine, Feltrinelli, Milano, 2022.

[2] U. Galimberti, Il corpo, Feltrinelli, Milano, 2002, p. 11.

[3] Cfr. in questo senso, D. Le Breton, Antropologia del corpo, Meltemi, Milano, 2022.

[4] Così J.-L. Nancy, Corpo teatro, Cronopio, Napoli, 2010.

[5] P.P. Pasolini, “Abiura della «Trilogia della vita»”, in Id., Lettere luterane, Einaudi, Torino, 1976, p. 71.

[6] Sulla trasposizione dell’opera di Pasolini e i suoi intrecci con Sade, il fascismo e i meccanismi del potere consumistico si veda anche A. Naze, “De Silling à Salo. Usages pasoliniens de Sade”, in Lignes, Vol. 14, 2004/2, pp. 113-114.

[7] G. Deleuze, Cosa può un corpo? Lezioni su Spinoza, ombre corte, Verona, 2013, p. 43 e ss.

[8] Si vedano ampiamente S. Murri, Pier Paolo Pasolini. Salò o le 120 giornate di Sodoma, Lindau, Torino, 2007; A. Brodesco, Sguardo, corpo, violenza. Sade e il cinema, Mimesis, Milano-Udine, 2014.

[9] Sul destino giudiziario che spesso ha accompagnato le opere di Pasolini, cfr. F. Aliberti, A. Di Nuzzo, E. Lavagnini, Il Libro Bianco di Pasolini, Compagnia editoriale Aliberti, Reggio Emilia, 2022.

[10] La liaison Pasolini-Sade, nonché la correlazione tra sadismo e fascismo, è stata oggetto di accese discussioni da parte di critici letterari e cinematografici. Per un resoconto del dibattito, cfr. N. Greene, Pier Paolo Pasolini. Cinema as Heresy, Princeton University Press, Princeton, 1990, p. 197 e ss. Ben nota è la reazione (non del tutto entusiasta) di Italo Calvino (in Id., “Sade è dentro di noi [Pasolini, Salò]”, in Saggi, vol. II, a cura di M. Barenghi, Meridiani Mondadori, Milano, 2007, p. 1933), così come quella – altrettanto critica – di Roland Barthes (Id., “Sade-Pasolini”, in Sul cinema, a cura di S. Toffetti, il melangolo, Genova, 1997, p. 159).

[11] R. Barthes, Sade, Fourier, Loyola. La scrittura come eccesso, Einaudi, Torino, 1971, pp. 115-116.

[12] Si veda su questo aspetto E. Marty, “Foucault et la folie sadienne. Retour sur une relation énigmatique (Sade à Charenton)”, in Fabula / Les colloques, Sade en jeu, disponibile al link: http://recherche.fabula.org/colloques/document5874.php.

[13] Sull’immagine dell’occhio scrutatore della legge, cfr. M. Stolleis, L’occhio della legge. Storia di una metafora, Carocci, Roma, 2007.

[14] F. Ost, Sade et la loi, Odile Jacob, Paris, 2005.

[15] M. Foucault, “I problemi della cultura. Un dibattito Foucault-Preti”, in Il Bimestre, Voll. 22-23, 1972, pp. 1-4; cfr. anche J. Miller, The Passion of Michel Foucault, Simon & Schuster, New York, 1992, p. 278.

[16] Barthes, Sade, cit., p. 19.

[17] Ibid., p. 10.

[18] Cfr. P. Mengue, L’ordre Sadien. Loi et narration dans la philosophie de Sade, Editions Kimé, Paris, 1996.

[19] M. Foucault, “Sade, sergent du sexe (1975)”, in Dits et écrits, vol. I, Gallimard, Paris, 2001, p. 1686.

[20] Ibid., pp. 1689-1690.

[21] J. Lacan, “Kant con Sade” (1963), in Id., Scritti, Vol. II, Einaudi, Torino, 1974, p. 764.

[22] Barthes, Sade. cit., pp. 19-20.

[23] Come opportunamente notato anche da G. Deleuze, Presentazione di Sacher-Masoch, Bompiani, Milano, 1978, p. 6: «[i]nfatti il potere delle parole è totale nell’ordinare la ripetizione dei corpi».

[24] M.F. Mourlon, Répétitions écrites sur le Code civil (1846), vol. 1, Garnier, Paris, 1896, p. 62. Per un commento in proposito, cfr. M. Vidal, “La propriété dans l’Ècole de l’Exégèse en France”, in Quaderni fiorentini per la storia del pensiero giuridico moderno, Vol. 5-6, Nº 1, 1976-1977, p. 10.

[25] Così G. Bennington, “Sade: Laying down the Law”, in Oxford Literary Review, Vol. 6, N. 2, 1984, p. 40.

[26] M. Hénaff, Sade.The Invention of the Libertine Body, University of Minnesota Press, Minneapolis, 1999, p. 17 e ss.

[27] Come scrive G. Agamben (L’uso dei corpi, Neri Pozza, Vicenza, 2014, p. 129): «[s]e il soggetto sovrano è innanzitutto sovrano sul proprio corpo, se l’intimità – cioè l’uso di sé in quanto inappropriabile – diventa qualcosa come la so­ stanza biopolitica fondamentale, si comprende allora che in Sade essa possa presentarsi come l’oggetto del primo e inconfessato diritto del cittadino: ciascun individuo ha diritto di condividere a suo piacimento l’inappropriabile dell’altro. Comune è innanzitutto l’uso dei corpi».

[28] W. Benjamin, I «passages» di Parigi, in Id., Opere complete, vol. ix, Einaudi, Torino, 2000, p. 408.

[29] E. Sieyès, Qu’est-ce que le Tiers État?, PUF, Paris, 1982, p. 65.

[30] X. Martin, “Nature humaine et Code Napoléon”, in Droits, Vol. 2, 1985, pp. 117-128.

[31] Sulla teoria del “fluido elettrico”, cfr. l’analisi di A. Longo, “Sade, animalità e materialismo”, in N. Sansone, La filosofia del Marchese De Sade, Mimesis, Milano-Udine, 2014, pp. 31-48.

[32] Aspetto su cui si sofferma H. Jallon, Sade. Le corps constituant, Michalon, Paris, 1997, pp. 53-83.

[33] Seguendo in tal senso, G. Deleuze, Istinti e istituzioni, Mimesis, Milano-Udine, 2014.

Il ritorno del diritto di classe

di Vittorio Gaeta

L'evoluzione sociale dell'inizio di questo secolo mostra una tendenza alla legittimazione degli ostacoli di fatto all'uguaglianza, che si manifesta nei diversi settori del diritto, sia sostanziale che processuale, sia civile che penale. L'occultamento della questione sociale dietro la retorica dei “nuovi diritti” ha finora impedito un'approfondita riflessione su questa trasformazione. 

Sommario: 1. Introduzione – 2. L'inibitoria e i poveri – 3. Le astreintes di classe – 3.1. Segue: conseguenze sui licenziamenti – 4. Intermezzo: la data della procura dei richiedenti asilo per la cassazione – 4.1. La data della procura: segue – 5. La violenza e il diritto penale: il reato di resistenza – 6. Fattispecie di blocco stradale – 7. La violenza e l'abuso delle misure di prevenzione – 8. L'art. 1 lett. c) d.lgs. 159/11 e il dissenso politico-sindacale – 9. Le misure di prevenzione per i neofascisti e l'art. 1 lett. c) – 10. L'art. 1 lett. c) e il foglio di via per i sindacalisti – 11. L'associazione per delinquere mediante attività sindacale – 12. Le norme ad logisticam per i dipendenti dell'appaltatore - 13. Una tendenza di lungo periodo – 14. Finale: il rovesciamento delle priorità.

1. Introduzione

La realizzazione dell'uguaglianza tra i cittadini sancita dall'articolo 3 della Costituzione anche mediante norme di diritto disuguale, dirette a riequilibrare il potere di soggetti di diversa forza economica sociale o culturale, è sempre stata un principio fondante della nostra storia repubblicana, ben prima della nascita delle affirmative actions americane.

Dall'inizio di questo secolo, invece, si sono diffuse norme e prassi di diritto disuguale, che non intendono rimuovere determinati ostacoli di fatto all'uguaglianza (come vorrebbe il secondo comma dell'art. 3) bensì legittimarli, trasformandoli in ostacoli di diritto.

In questo studio si individueranno alcune manifestazioni di tale tendenza, agevolmente definibile classista, la quale appare egemone anche se non irreversibile né univoca.

2. L'inibitoria e i poveri 

Modificando l'articolo 283 del c.p.c. sulla sospensione in appello dell'esecutorietà della sentenza civile di primo grado – già divenuta la regola, a fronte dell'opposto principio originario del codice di rito -, il legislatore ha previsto nel 2005 la possibilità di inibitoria in presenza non più di “gravi motivi”, come nel precedente testo dell'art. 283, bensì di “gravi e fondati motivi, anche in relazione alla possibilità di insolvenza di una delle parti”.

In teoria, il riferimento alla possibilità di insolvenza, riguardando il pericolo nel ritardo, potrebbe rilevare solo una volta accertata la probabile fondatezza dell'appello. In pratica, invece, la riluttanza di molti giudici di appello a motivare in modo non apparente sul fumus boni iuris rende centrale la motivazione sul periculum in mora, senza che decisioni di indubbia rilevanza pratica come quelle sull'inibitoria possano mai finire all'esame della Cassazione o della stessa dottrina.

Da ciò consegue l'effetto, segno dei tempi anche se forse non voluto dal legislatore, che oggi non di rado l'appellante economicamente forte chiede l'inibitoria allegando le modeste condizioni se non la povertà della controparte, dipinta come tendenzialmente insolvente se richiesta di restituzione in caso di accoglimento dell'appello, perché pronta a spendere al più presto per i bisogni primari il denaro da ricevere con l'esecuzione provvisoria.

Nell'introdurre la regola dell'esecutorietà provvisoria, l'intento del legislatore degli scorsi decenni era esattamente quello opposto, di consentire l'immediata soddisfazione dei bisogni del soggetto impoverito dal mancato riconoscimento dei diritti accertati in primo grado, scoraggiando nella controparte la proposizione di impugnazioni dirette solo a procrastinare quella soddisfazione: si pensi che, nella riforma del 1973 del processo del lavoro, la sentenza di primo grado era esecutiva solo se favorevole al lavoratore. Tutto ciò sembra dimenticato con la nuova equivoca formulazione dell'art. 283 c.p.c., che pare legittimare richieste di “inibitoria dei ricchi”. Che poi molte sospensive vengano accordate su tali presupposti, è difficile dirlo; ma intanto si è consentito l'ingresso massiccio nelle Corti di prospettazioni difensive classiste, che in passato sarebbero stati sconvenienti ex art. 89 c.p.c. ma oggi non lo sono più.

3. Le astreintes di classe 

Nessun dubbio può sussistere sulla natura classista dell'esclusione dell'applicabilità alle controversie di lavoro subordinato o parasubordinato della coercizione indiretta per le condanne all'adempimento di obbligazioni non pecuniarie, introdotta nel 2009 dall'articolo 614-bis c.p.c., il cui precedente immediato era costituito dalle sanzioni ex art. 709-ter cpv. nr. 4 c.p.c. in caso di inadempimento di provvedimenti sulla responsabilità genitoriale.

Tale coercizione, realizzata imponendo il pagamento di una somma di denaro per ogni violazione o ritardo nell'esecuzione di quelle condanne, intende favorirne l'adempimento evitando modalità dirompenti (come ad es. l'intervento dei Carabinieri per garantire il diritto di visita del genitore separato non affidatario dei figli minori).

Ora, i tipici obblighi lavoristici tutelabili in astratto con la coercizione indiretta, ma in concreto non tutelati per l'attuale formulazione dell'articolo 614-bis c.p.c., sono quello di far svolgere le mansioni superiori in precedenza non riconosciute, e soprattutto quello di reintegrare nel posto di lavoro il dipendente ingiustamente licenziato e assistito da tutela reale.

3.1. Segue: conseguenze sui licenziamenti

Alla fine del secolo scorso si iniziò una lunga battaglia politico-mediatica contro l'articolo 18 dello Statuto dei lavoratori e la tutela reale del posto di lavoro, da alcuni considerata fonte di una forma di apartheid[1] di lavoratori garantiti troppo in danno di lavoratori garantiti troppo poco: si proclamava di voler equiparare le tutele, in apparenza verso una sorta di media tra le maggiori e le minori, in realtà indiscriminatamente verso il basso. I progetti di riforma dell'art. 18 dei governi di inizio secolo si arenarono però di fronte alla decisa opposizione popolare, specie dei sindacati e della base operaia della Lega Nord.

La volontà di depotenziare la tutela trovò allora una prima concreta attuazione nel 2009 attraverso l'esclusione della coercizione indiretta nei rapporti di lavoro, senza incontrare apprezzabili resistenze. Il terreno così reso fertile produsse poi le controriforme dell'art. 18 del 2012 e nel 2015, approvate senza una significativa opposizione parlamentare o sindacale.

I licenziamenti sono così divenuti più facili e meno onerosi per il datore di lavoro, venendo persino celebrati per alcuni anni come fonte di nuova occupazione (c.d. flessibilità in entrata), asseritamente incentivata dalle minori difficoltà della c.d. flessibilità in uscita.

Che ciò abbia realmente favorito gli investimenti e fornito alle imprese certezza del diritto e decisioni rapide e prevedibili nei declamati tempi brevi del rito speciale c.d. Fornero, oggi ingolfato proprio dalle aumentate impugnazioni degli aumentati licenziamenti, è tutto da dimostrare, tanto più al cospetto delle ripetute pronunce di illegittimità costituzionale delle nuove norme. D'altro canto, proprio l'imprenditore preso a modello dalle riforme garantistiche del secolo scorso - quello che, avendo investito nella qualificazione dei dipendenti e nell'innovazione del lavoro e del prodotto, considera il licenziamento come l'extrema ratio - vede ora allungarsi i tempi di definizione delle rare controversie contro i suoi rari licenziamenti, con un effetto di selezione al ribasso del ceto datoriale orientata dall'ossessiva volontà di comprimere il costo del lavoro.

4. Intermezzo: la data della procura dei richiedenti asilo per la cassazione 

Il D.L. nr. 13/17 in materia di immigrazione (c.d. Minniti), convertito in legge 46/17, ha abolito – pur con diverse eccezioni sfuggite al legislatore - il doppio grado di merito per le cause dei richiedenti protezione internazionale. Questa modifica, intesa a scoraggiare gli appelli pretestuosi, ha inevitabilmente prodotto un enorme aumento dei ricorsi in cassazione, i quali, per una specifica norma dello stesso D.L. come interpretata dalle Sezioni Unite civili (sentenza nr. 15177/21), si considerano ritualmente proposti solo se il difensore certifichi, oltre all'autografia del ricorrente, anche la data della procura alla lite e la sua posteriorità alla comunicazione del decreto impugnato. Si tratta dell'unico caso in cui la procura per il ricorso per cassazione è sottoposta a tali requisiti.

La norma ha resistito al vaglio di costituzionalità, avendo Corte Costituzionale nr. 13/22 ritenuto “la non manifesta irragionevolezza di tale regola differenziata” anche per la “considerazione che, soppresso il grado di appello, il numero di ricorsi per cassazione è cresciuto esponenzialmente fino a rappresentare, in percentuale, una parte molto ampia di tutti i ricorsi civili (...). Questo accesso così diffuso, al quale non è estraneo il maggiore ricorso al patrocinio a spese dello Stato rispetto ad altre tipologie di contenzioso, rende non irragionevole il rafforzamento della regola della posteriorità della procura mediante l’onere a carico del difensore della certificazione della data del suo rilascio da parte dello straniero richiedente la protezione internazionale. (…)  Il rafforzamento indiretto dell’osservanza di una regola processuale, in sé non posta in discussione (quella della necessaria posteriorità della procura speciale), non restringe gli spazi di tutela giurisdizionale, né ridonda in un adempimento solo formale che possa inficiare la garanzia del giusto processo (…) Proprio la presenza di una finalità non irragionevole, nei termini indicati, sottesa alla norma censurata (…) comporta che la prescrizione espressa dalla stessa, di natura strettamente processuale, non integra un’illegittima disparità di trattamento tra i richiedenti protezione internazionale e altri soggetti ricorrenti quanto ai requisiti della procura speciale a ricorrere per cassazione”.

4.1. La data della procura: segue

Di fatto, la Consulta ha così ragionato: a) il doppio grado di merito non ha copertura costituzionale; b) il legislatore può liberamente sopprimere l'appello per taluni tipi di controversie; c) avendo tale soppressione generato un imponente contenzioso di legittimità per la protezione internazionale, il legislatore può liberamente modulare in senso restrittivo i requisiti del ricorso in cassazione.

Ora, l'assenza di copertura costituzionale del doppio grado di merito non dovrebbe implicare l'insindacabilità delle singole ipotesi di soppressione dell'appello. Un'intuitiva esigenza di bilanciamento, poi, dovrebbe indurre a compensare quella soppressione con una tutela in cassazione maggiore (ad es., mediante un più ampio sindacato della motivazione) e non minore, attraverso l'unicum della trasformazione del difensore in certificatore di date.

Si tratta di considerazioni[2], che dovrebbero prescindere dall'eventuale favore o disfavore verso l'immigrazione, perché l'eventuale riluttanza a riconoscere ampi diritti ai migranti[3] non dovrebbe comportare il disincentivo alla tutela giurisdizionale dei diritti che la legge in concreto riconosca. Ciò che invece accade per i requisiti della procura per il ricorso in cassazione del richiedente asilo, di certo un soggetto debole sul piano economico e socio-culturale, che subisce una discriminazione processuale di natura in ultima analisi classista.

5. La violenza e il diritto penale: il reato di resistenza 

Si assiste nel discorso pubblico odierno a una forte sopravvalutazione della violenza dei comportamenti, considerata sempre un male: affermazione in sé ineccepibile, ma che sembra sottintendere l'auspicio irrealistico di una società in cui la violenza sia assente, anziché essere contenuta e regolata - e questo in un tempo nel quale neppure la minaccia atomica appare remota. In tal modo, però, diventa inevitabile che l'incapacità di conformarsi ai vagheggiati standard irenici sia rimproverata, anzitutto mediante il diritto penale, ai soli soggetti privi di potere, gli unici le cui propensioni violente sono sempre mal tollerate[4].

La materia è stata oggetto della discutibile sentenza nr. 30/21 della Consulta, che ha ritenuto legittima l'esclusione dell'esimente della tenuità del fatto e della conseguente non punibilità per il reato di resistenza a pubblico ufficiale, perché corrispondente “alla peculiare complessità del bene giuridico protetto dalla norma incriminatrice, peraltro rimarcata anche dalla sentenza nr. 40981/18 delle sezioni unite della Corte di cassazione, laddove hanno osservato che il normale funzionamento della pubblica amministrazione tutelato dall’art. 337 c.p. va inteso «in senso ampio», poiché include anche «la sicurezza e la libertà di determinazione» delle persone fisiche che esercitano le pubbliche funzioni (...) Già dopo la sentenza n. 341 del 1994, con la quale ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art. 341 c.p. laddove prevedeva il minimo edittale il di sei mesi di reclusione per il reato di oltraggio in riflesso di una «concezione autoritaria e sacrale dei rapporti tra pubblici ufficiali e cittadini», questa Corte ha avuto modo di evidenziare come l’elemento costitutivo della violenza o minaccia finalizzata ad alterare il regolare funzionamento dell’attività della pubblica amministrazione impediva di estendere tale ratio decidendi sia al reato di violenza o minaccia a un pubblico ufficiale di cui all’art. 336 c.p. (sentenza n. 314 del 1995), sia a quello di resistenza a pubblico ufficiale di cui all’art. 337 c.p. (ordinanza n. 425 del 1996)”.

Suscita perplessità la deduzione, dalla giusta esigenza di non lasciare vuoti di tutela per episodi violenti o minacciosi idonei ad alterare il funzionamento della P.A., dell'impossibilità di ritenere particolarmente tenue l'offensività di singole concrete condotte. Per la Consulta, lo scatto d'ira di un incensurato verso un vigile urbano è imperdonabile quanto l'aggressione di tifosi ultras alle forze di polizia, anche se il primo non altera in concreto il funzionamento della pubblica amministrazione mentre la seconda crea gravi problemi di ordine pubblico.

In tal modo, che lo si voglia o no, l'assoluta imperdonabilità della resistenza diventa il veicolo del ripristino della centralità del prestigio della pubblica amministrazione nel suo aspetto repressivo: la concezione autoritaria e sacrale dei rapporti tra pubblici ufficiali e cittadini rimane dietro l'angolo, e non è resa meno nociva dal riferimento al carattere plurioffensivo del reato.

6. Fattispecie di blocco stradale

Per la severità delle pene previste, i reati di blocco stradale previsti nel dopoguerra dal d.lgs. 66/48 costituivano una tipica espressione autoritaria dello Stato, ma trovavano un temperamento nei negoziati tra dimostranti e forze dell'ordine che di solito precedevano gli ordini di scioglimento degli assembramenti, nonché nell'inclusione in periodiche amnistie se commessi nell'ambito di manifestazioni sindacali o sociali – con una tipica discriminazione volta al riequilibrio dei rapporti di potere.

Ridotta nel 1999 ai soli casi di deposito o abbandono di “congegni o altri oggetti di qualsiasi specie” in una strada ordinaria o ferrata, l'incriminazione originaria è stata sostanzialmente ripristinata dal primo dei decreti sicurezza c.d. Salvini (D.L. 113/18 convertito in legge 231/18) e affiancata dall'illecito amministrativo - che si potrebbe chiamare di blocco stradale mediante resistenza passiva - previsto dal nuovo art. 1-bis del d.lgs. 66/1948, per il quale “chiunque impedisce la libera circolazione su strada ordinaria, ostruendo la stessa con il proprio corpo, e' punito con  la  sanzione amministrativa del pagamento di una somma da euro 1.000 a euro 4.000. La medesima sanzione si applica ai promotori ed agli organizzatori”.

Tale stretta normativa, che ha colpito massicciamente centinaia di militanti sindacali di tutta Italia e persino i pastori sardi le cui proteste del febbraio 2019 erano state “benedette” dal ministro intestatario (e anche alcuni amministratori locali della Lega), ed è intesa a ostacolare soprattutto il diritto di manifestare nel conflitto di classe, non ha ricevuto - a conferma dell'invisibilità della questione sociale per gran parte dei commentatori - neppure una minima parte dell'attenzione riservata alle disposizioni restrittive dell'immigrazione contenute in quel decreto-legge, né è stata oggetto di alcuna proposta di abrogazione o attenuazione.

Il suo effetto, specie nella figura dell'illecito amministrativo, è di trasformare un comportamento collettivo politicamente rilevante in un coacervo di atti di devianza, mediante i quali singoli individui (sanzionati separatamente, e non nell'ambito di un comune procedimento) usano il proprio corpo per ostruire il passaggio su strada dei flussi di merci che il sistema produttivo richiede di far circolare il più possibile indisturbati. Corpi contro flussi, la sintesi dell'attuale conflitto sociale[5].

7. La violenza e l'abuso delle misure di prevenzione 

Dopo la dichiarazione di incostituzionalità dell'ipotesi di pericolosità prevista dall'art. 1 lett. a) d.lgs. 159/11 per i soggetti dediti a “traffici illeciti”, pronunciata da Corte Cost. nr. 24/19, si assiste a un crescente ricorso all'art. 1 lett. c) d.lgs. 159/11, che prevede quella che in precedenza era la meno applicata delle tre figure di pericolosità generica poste a fondamento delle misure di prevenzione. Si ha la sensazione che parte delle Questure e della magistratura vogliano tenersi le mani libere per applicare restrizioni della libertà personale e di circolazione in assenza di rigorosi presupposti normativi.

Eppure il testo dell'art. 1 lett. c), che si riferisce a “coloro che per il loro comportamento debba ritenersi, sulla base di elementi di fatto, comprese le reiterate violazioni del foglio di via obbligatorio di cui all'articolo 2, nonché dei divieti di frequentazione di determinati luoghi previsti dalla vigente normativa, che sono dediti alla commissione di reati che offendono o mettono in pericolo l'integrità fisica o morale dei minorenni, la sanità, la sicurezza o la tranquillità pubblica”,  non sembrerebbe autorizzare prassi disinvolte.

Di fatto, tuttavia, mentre non si ha notizia di applicazioni di misure di prevenzione a imprenditori o faccendieri dediti alla commissione di reati (anche contravvenzionali) contro l'ambiente, che pure offendono la sanità pubblica, è sempre più frequente la tutela di “sicurezza o tranquillità pubbliche” mediante l'applicazione di fogli di via obbligatori e sorveglianze speciali a persone denunciate o condannate (solo o anche) per violenza privata, lesioni, resistenza/minaccia a pubblico ufficiale[6].

Già la dottrina[7] aveva indicato come “sempre più attuale” il rischio della dilatazione della fattispecie dell'art. 1 lett. c) mediante l'applicazione “nei confronti di persone che esprimono il dissenso o il disagio sociale”, facendo l'esempio di richieste di sorveglianza speciale, giustamente rigettate, relative a c.d. disoccupati organizzati napoletani o ad anarchici bolognesi.

8. L'art. 1 lett. c) d.lgs. 159/11 e il dissenso politico-sindacale  

In uno Stato democratico, il dissenso anche radicale o aggressivo verso gli orientamenti politici dominanti viene colpito con il diritto penale, se si concretizza in reati, e non con misure di prevenzione: questo principio, assioma della giurisprudenza costituzionale sin dalla seminale sentenza nr. 2/56 della Consulta (per la quale “la pericolosità in riguardo all'ordine pubblico non può consistere in semplici manifestazioni di natura sociale o politica, le quali trovano disciplina in altre norme di legge”), rischia di essere dimenticato. Si tende oggi a credere, in modo più o meno irriflesso, che la contestazione radicale del sistema si giustifichi solo nei confronti di regimi autoritari e non in uno Stato democratico che garantisce i diritti fondamentali, nel cui ambito sarebbe intrinsecamente antigiuridica.

Sia sul piano concettuale che su quello storico, tuttavia, il discrimine tra dittatura e democrazia non è sempre netto ed evidente, e viene ridefinito ogni giorno nella vita pubblica[8]; che lo si voglia o no, un sistema politico che espella preventivamente tutte le forme radicali di contestazione si trasforma inevitabilmente in una più o meno soave dittatura. La tesi dell'inconcepibilità in democrazia del dissenso radicale ricorda peraltro il paralogismo sul quale i Paesi del socialismo reale fondavano il divieto di sindacati autonomi: a seguito della presa del potere e del farsi Stato della classe operaia, la protesta del sindacato contro lo Stato sarebbe stata una protesta contro la classe operaia.

Queste considerazioni, in altri tempi ovvie, trovano riscontro nell'interpretazione sistematica della normativa, alla quale fa sempre meno ricorso una dottrina-prassi tutta tesa all'inseguimento pulviscolare dei frammenti normativi.

9. Le misure di prevenzione per i neofascisti e l'art. 1 lett. c)  

L'art. 4 lett. f) d.lgs. 159/11 ha trasfuso la norma dell'art. 18 co. 1° nr. 3 legge c.d. Reale nr. 152/75, che prevedeva misure di prevenzione per “coloro che compiano atti preparatori, obiettivamente rilevanti, diretti alla ricostituzione del partito fascista (…), in particolare con l'esaltazione o la pratica della violenza”, aggiungendo gli atti “esecutivi” diretti a quella ricostituzione.

La sua esistenza è la riprova del carattere arbitrario dell'uso dell'art. 1 lett. c) per la prevenzione del dissenso politico e sindacale.

La ricostituzione del partito fascista, infatti, è l'unica attività politica che nel nostro Paese sia vietata anche se non esercitata con metodi terroristici o apertamente eversivi. L'esaltazione e la pratica sistematica della violenza che la caratterizzano, anche se prive di carattere terroristico, consentono quindi di impedirne e/o prevenirne l'attuazione, in ossequio all'origine storica della Costituzione e nel timore di rigurgiti. Nessun'altra espressione politica in quanto tale è fatta oggetto di divieto o di prevenzione da parte di specifiche norme, fatta salva la punizione degli autori di singoli reati.

La stessa attività preparatoria della ricostituzione del partito fascista, poi, è soggetta a misure di prevenzione solo se svolta con l'esaltazione o la pratica della violenza che risultino obiettivamente rilevanti, non bastando quindi condotte apologetiche o violente non finalistiche, né tanto meno manifestazioni nostalgiche come saluti romani e simili.

Neppure il legislatore degli anni della guerra civile strisciante, quindi, ritenne di sottoporre i picchiatori neofascisti, da singoli o in gruppi, oltre che a processo penale per specifici reati, a misure di prevenzione in assenza di concreta idoneità a preparare la ricostituzione del partito fascista.

La prassi applicativa di tale figura criminologica è stata poi saggiamente misurata e ha riguardato soprattutto soggetti attivi tra gli hooligan del calcio; di recente, si è parlato di sorvegliati speciali neofascisti in occasione dell'assalto squadristico romano dell'ottobre 2021 alla CGIL.

Se quindi la denuncia/condanna per reati di violenza privata, lesioni, resistenza/minaccia a pubblico ufficiale, ecc. (o magari, secondo la novità torinese, di invasione di edifici), non costituisce motivo per l'applicazione di misure di prevenzione a soggetti neofascisti che non intendano o non siano in grado di preparare la ricostituzione del partito fascista, non si vede come possa giustificarsi l'applicazione di misure di prevenzione a soggetti denunciati/condannati per tali reati che non perseguano una finalità politica intrinsecamente antigiuridica come quella ricostituzione.

10. L'art. 1 lett. c) e il foglio di via per i sindacalisti 

Negli ultimi anni si è diffusa la prassi di polizia, contraria al sistema normativo, dell'applicazione di misure di prevenzione nei conflitti di lavoro, specie nel settore della logistica dove hanno grande seguito i sindacati di base che si definiscono conflittuali (per distinguersi dai confederali e da quelli più o meno “gialli”). Si fa ricorso soprattutto al foglio di via obbligatorio, che, pur essendo impugnabile davanti al giudice amministrativo, consente l'immediato allontanamento del sindacalista dai luoghi di lotta, senza il passaggio attraverso l'autorità giudiziaria che è necessario per la sorveglianza speciale.

La giurisprudenza amministrativa ha ripetutamente censurato tale prassi, annullando i fogli di via applicati agli attivisti sindacali.

L'orientamento, iniziato con la sentenza del CdS nr. 7579/19, ha trovato conferma nella recente sentenza nr. 3108/22, e muove dalla definizione del picchettaggio come “un complesso di comportamenti materiali di diversa natura, aventi come carattere comune la tendenza a rafforzare la partecipazione, la riuscita, l’efficacia di uno sciopero e, più specificamente,  (…) tutte quelle attività e quei metodi posti in essere dagli scioperanti per indurre i lavoratori dissenzienti a non accedere nei luoghi di lavoro per fornire la prestazione lavorativa”.

Tale attività “tende ad assumere connotati tanto più energici quanto maggiore è l’asprezza del conflitto sindacale in corso e viene notoriamente praticata per contrastare il fenomeno del crumiraggio e, cioè, il comportamento tenuto dai lavoratori dipendenti dall’azienda ovvero esterni, i quali ultimi concludono in occasione dello sciopero un contratto di lavoro – cosiddetti crumiri – stipulato dall’imprenditore al fine di attenuare od eliminare il pregiudizio economico derivante dallo sciopero e, quindi, vanificare gli intenti perseguiti dagli scioperanti”.

Nel caso esaminato, il giudice amministrativo rilevava che “dalla lettura del foglio di via non si comprende se l’odierno appellante abbia usato in senso proprio violenza nei confronti delle forze dell’ordine, al di là del vago riferimento ad una “energica” contrapposizione tra manifestanti e dette forze non infrequente in questo tipo di conflitti sindacali (…) La semplice presenza in un picchetto di molte persone finalizzato ad ostacolare gli automezzi in entrata o in uscita dallo stabilimento industriale, non connotata da elementi fattuali che consentano di rintracciare specifici e individuali condotte di violenza o minaccia da parte di un determinato soggetto, non può integrare da sola sintomo di pericolosità sociale a carico di questo, se non si vuole trasformare il diritto della prevenzione e, in particolare, il foglio di via obbligatorio in un surrettizio, indebito, strumento di repressione della libertà sindacale e del diritto di sciopero e, in ultima analisi, in una misura antidemocratica”.

All'evidenza, l'auspicato rifiuto di trasformare il diritto della prevenzione e il FVO in un surrettizio  strumento di repressione della libertà sindacale e del diritto di sciopero e in una misura antidemocratica, non ispira il perdurante attivismo antisindacale di alcune Questure.

11. L'associazione per delinquere mediante attività sindacale

Un'ordinanza del 12.7.2022 del Giudice delle indagini preliminari del Tribunale di Piacenza ha portato all'arresto di sei dirigenti di sindacati di base operanti nel settore, particolarmente sviluppato tra la Lombardia meridionale e l'Emilia, della logistica.

Oltre che di circa 140 reati-fine[9], gli arrestati sono accusati di promozione o partecipazione a due distinte associazioni per delinquere finalizzate a commettere reati di violenza privata, resistenza a pubblico ufficiale, interruzione di pubblico servizio e sabotaggio. La descrizione delle condotte, che consta in ciascuno di tali due capi di imputazione di ben 67 righe, assomiglia più a un'argomentata sentenza di condanna che alla contestazione di un'ipotesi di reato dalla quale difendersi.

Non è questa la sede per un'analisi[10] del provvedimento, che quanto alle ipotesi associative ha già trovato una prima smentita da parte del Tribunale del Riesame di Bologna.

Sconcerta tuttavia la scarsa capacità di parte della magistratura di distinguere fenomeni sociali da fatti criminali, delimitando le rispettive aree: nonostante i ripetuti distinguo tra attività sindacali lecite che non si intendono colpire (excusatio non petita?) e attività penalmente illecite, mai si riesce a comprendere quale ambito del sindacalismo conflittuale sarebbe davvero esente da repressione penale. Il che, alla lunga, non giova neppure alla “tenuta” in giudizio delle imputazioni che siano effettivamente fondate.

Che tutto ciò dipenda da precisa volontà antisindacale, oppure da pregiudizi inconsci radicati nello spirito del tempo, oppure da deficit di riflessione[11], è evidente che simili iniziative inducono a temere che, in importanti settori della nostra vita pubblica, il sentimento della democrazia e dell'uguaglianza come conquiste da rinnovare e ridefinire ogni giorno sia esso stesso un obiettivo da raggiungere, più che un dato acquisito[12].

Tanto più che non emerge analoga efficacia repressiva nei confronti dei metodi adoperati dai “padroncini” del logistico per rompere i cordoni. Resa ormai impervia dal dominante garantismo di classe la contestazione di omicidio volontario con dolo eventuale agli imprenditori che violino regole cautelari a costo di provocare la morte di dipendenti, dei camionisti che feriscono o uccidono gli scioperanti che picchettano è ardua ormai anche la condanna per reato colposo[13].

12. Le norme ad logisticam per i dipendenti dell'appaltatore

L'articolo 1676 del codice civile, intitolato ai “Diritti degli ausiliari dell'appaltatore verso il committente”, prevede che “coloro che, alle dipendenze dell'appaltatore, hanno dato la loro attività per eseguire l'opera o per prestare il servizio possono proporre azione diretta contro il committente per conseguire quanto è loro dovuto, fino alla concorrenza del debito che il committente ha verso l'appaltatore nel tempo in cui essi propongono la domanda”.

Si tratta di una regola di consolidata tradizione, che protegge da sopraffazioni (salari non conformi all'art. 36 della Costituzione, salari indicati nei prospetti paga ma corrisposti solo in parte, mancato pagamento di contributi o TFR, ecc.) i dipendenti dell'appaltatore, consentendo loro di rivolgersi per il dovuto non pagato anche al committente, e anche i dipendenti del subappaltatore nei confronti del subcommittente. Regola che, sollecitando la responsabilità del committente nella scelta del contraente, favorisce indirettamente la buona qualità dell'opera (i cui margini di profitto non possono giovarsi oltre misura della compressione del costo del lavoro) e, naturalmente, la prevenzione delle infiltrazioni negli appalti e subappalti delle organizzazioni mafiose, capaci con la loro forza intimidatrice di imporre salari illegali ai dipendenti.

A questa regola si è ritenuto di derogare con l'introduzione mediante l'art. 1 co. 819 della l. 234/21 (legge finanziaria, che ormai si discute solo nelle Commissioni di uno solo dei due rami del Parlamento, e mai nell'aula, e sempre viene approvata con voti di fiducia) di un articolo 1677-bis del codice civile, vigente dall'1.1.2022, che recita: “Se l'appalto ha per oggetto, congiuntamente, la prestazione di più servizi relativi alle attività di ricezione, deposito, custodia, spedizione, trasferimento e distribuzione di beni di un altro soggetto, alle attività di trasferimento di cose da un luogo a un altro si applicano le norme relative al contratto di trasporto, in quanto compatibili”.

Articolo poi sostituito a decorrere dal 30.6.2022 dall’art. 37-bis co. 1° D.L. nr. 36/22, convertito con modificazioni dalla l. 79/22 (con voto di fiducia), per il quale: “Se l'appalto ha per oggetto, congiuntamente, la prestazione di due o più servizi di logistica relativi alle attività di ricezione, trasformazione, deposito, custodia, spedizione, trasferimento e distribuzione di beni di un altro soggetto, alle attività di trasferimento di cose da un luogo a un altro si applicano le norme relative al contratto di trasporto, in quanto compatibili”.

A seguito di questo doppio passo del legislatore, fonte di una vera e propria deep law, in caso di trasferimento di cose (rectius, merci) da un luogo a un altro non vi è più appalto di servizi bensì contratto di trasporto con esenzione del settore della logistica, espressamente richiamato nell'ultima versione della norma, dalla garanzia fornita dall'art. 1676 c.c. ai dipendenti dell'appaltatore. Anche se le imprese addette al trasferimento di merci per il logistico, finora appaltatrici e d'ora in poi vettrici, sono spesso costituite, in forma talvolta cooperativa, da entità precarie e alquanto fantasmatiche, dalle quali risulta arduo ottenere piena soddisfazione dei diritti patrimoniali[14].

Rivelatore risulta allora il compiacimento espresso per tale controriforma da “Assologistica”, associazione dei già committenti ed ora mittenti”[15].

13. Una tendenza di lungo periodo  

Alla fine di questa sintetica illustrazione delle forme del ritorno del diritto classista, diventa inevitabile la domanda sul perché tutto ciò che è accaduto ed evidentemente accade non sia mai stato oggetto di una seria riflessione scientifica.

Anche se incompleta, una qualche risposta deve essere abbozzata in questa sede.

All'inizio della modernità capitalistica, che ne gettava gli esponenti sul mercato delle idee sradicandoli dal mondo della tradizione, il ceto intellettuale cercò di ritrovare un fondamento alla propria attività attraverso la ricerca e l'individuazione dei nessi di causalità sottostanti all'evoluzione sociale: il tentativo più riuscito fu quello marxista, con la distinzione tra struttura economica e sovrastruttura ideologico-politica.

Distinzione divenuta sempre meno efficace nel secolo scorso, sia per la constatata retroazione (indagata ad es. da Gramsci o da Adorno) della sovrastruttura sulla struttura, sia per il dato ovvio che proprio la pretesa di detenere e spiegare la verità sul nesso di causalità proiettava in primo piano  la sovrastruttura, di cui gli intellettuali erano espressione. Una volta raggiunto e consolidato un proprio senso di sicurezza, il ceto intellettuale (definitosi talvolta, in tempi recenti, “ceto medio riflessivo”) ha in seguito potuto fare a meno dello schema marxista e di ogni spiegazione causale alternativa e, con tipico gesto postmoderno, ha considerato mera convenzione ogni causalità, sì che ciascun fenomeno sociale avrebbe la stessa dignità e rilevanza di un altro.

In questa prospettiva, i desideri più individualistici sono diventati per gran parte di quel ceto un oggetto di “nuovi diritti civili”, che riguardino le forme del morire, oppure la procreazione, i vincoli familiari, l'uso di droghe, ecc. Anche il tema angosciante dell'immigrazione di massa, in cui è così difficile tenere insieme il giudizio complessivamente negativo sullo sradicamento dei migranti e delle comunità di accoglienza con l'esigenza di accoglienza e di tutela delle persone che ne sono protagoniste, diventa oggetto di formulazioni estremiste sul preteso illimitato “diritto di migrare”, spesso accompagnate da inutili giaculatorie sulla presunta ristrettezza mentale di coloro che, appartenendo di solito alle classi subalterne sulle quali più impatta il fenomeno, non riescono a condividere questi discorsi.

Ora, se i desideri del ceto medio riflessivo tendono a diventare diritti, è pressoché inevitabile che i diritti dei ceti subalterni tendano a diventare meri desideri. Questo rovesciamento dialettico, sul quale Karl Marx avrebbe avuto molto da dire, è una realtà di fatto[16].

14. Finale: il rovesciamento delle priorità

Può in conclusione richiamarsi quanto ha scritto in tema il politologo Alessandro Colombo[17]:

“Sia che la si interpreti come uno smantellamento dello Stato sociale o, invece, come una liberazione dell'efficienza del mercato dall'invadenza dello Stato, la trasformazione cominciata alla fine degli anni Settanta è stata resa possibile dal riflusso della lunga stagione di rivoluzioni e guerre civili (reali o potenziali) del Novecento. Sollevati dalla paura del contagio rivoluzionario, gli Stati liberali si sono affrettati a disfarsi delle protesi sociali che (anche a prezzo di un calo di efficienza economica) erano stati costretti a impiantare per prevenirlo (…) Il contesto storico nel quale si consumava questa regressione materiale è stato proprio quello nel quale si imponeva, sul piano del linguaggio, la retorica delle “pari opportunità”, tra soggetti e identità di ogni tipo (sessuali, etniche, religiose, ecc.), ma non più o sempre meno tra le classi sociali. Non che ci sia qualcosa, sia ben chiaro, che imponga di sacrificare l'eguaglianza di opportunità di queste ultime alla promozione delle altre. Ma è un fatto che proprio questo è ciò che concretamente è avvenuto nell'ultimo trentennio; tanto che ci sarebbe almeno da chiedersi se si sia trattato di una mera coincidenza o di uno spregiudicato (e ipocrita) rovesciamento delle priorità”.

Sembra che le cose stiano proprio così.

[1] cfr. https://www.pietroichino.it/?p=19273

[2] In tema, cfr. Caporusso, La procura speciale in materia di protezione internazionale: alla ricerca di una legalità costituzionale perduta v, in Foro it., 2022, I, 1993 ss.

[3] Un simile atteggiamento si rinviene ad es. in Contro la sinistra neoliberale (Fazi ed., 2022) di Sahra Wagenkchnet, importante esponente della sinistra radicale tedesca (die Linke).

[4] Non vi è necessaria coincidenza tra soggetti privi di potere e soggetti antagonisti inclini alla protesta: è evidente, ad es., che la resistenza a pubblico ufficiale della nota militante no-border Carola Rackete ha più chance di essere scriminata (come poi avvenuto) rispetto a quella di un lavoratore della logistica che partecipi a picchettaggi.

[5] Profeticamente, nel 1967 in La società dello spettacolo (in http://www.gianfrancobertagni.it/materiali/filosofiacritica/debord_spettacolo.pdf ), Guy Debord scrisse: “ Lo sforzo di tutti i poteri costituiti, dopo le esperienze della Rivoluzione francese, per accrescere i mezzi di mantenimento dell'ordine nelle strade, culmina finalmente con la soppressione delle strade stesse”.

[6] Un unicum sembra costituito dalla recente massiccia applicazione di FVO ad attivisti ambientalisti che il 25.7.2022 hanno scalato il palazzo della Regione Piemonte per esporre uno striscione e incatenarsi, perché dediti (con unico episodio!) a reati che mettono in pericolo la sicurezza/tranquillità pubbliche. A seguire tali criteri, chissà quali misure si sarebbero prese nei confronti degli attivisti guidati dalla cantante Gianna Nannini che nel 1995 scalarono l'ambasciata di Francia (vedi https://www.youtube.com/watch?v=sOtDHE3T-bo ) per protestare contro degli esperimenti nucleari. Alcuni di quei fogli di via sono stati poi revocati dalla stessa Questura, secondo  https://www.torinoggi.it/2022/08/19/leggi-notizia/argomenti/cronaca-11/articolo/revocati-i-primi-fogli-di-via-agli-extinction-rebellion-gli-attivisti-la-decisione-era-illegittim.html

[7] Menditto, Le misure di prevenzione personali e patrimoniali, volume I, pagg. 133-134, ed. Giuffré

[8] Si pensi alla democratura turca, nella quale pesanti misure repressive della minoranza curda e di certe opposizioni politiche coesistono con l'amministrazione delle principali città da parte di sindaci avversi al presidente Erdogan.

[9] Tra i quali violenza privata, sabotaggio, turbata libertà dell’industria o del commercio, interruzione di servizio pubblico o di pubblica necessità, resistenza a pubblico ufficiale, rifiuto di indicazioni sulla propria identità e inottemperanza all’ordine di esibire il documento di identità e il permesso di soggiorno.

[10] Già efficacemente svolta da D'Ancona in https://www.questionegiustizia.it/articolo/il-caso-piacenza-sindacati-o-associazioni-a-delinquere?idn=108&idx=29293&idlink=5 ove è anche reperibile il testo del provvedimento.

[11] In proposito riveste un qualche interesse la particolare lettura dei dati processuali fornita tra luglio e agosto 2022 sulla pagina https://www.facebook.com/francesco.floris.7564

[12] Un'utile sintesi delle lotte sindacali della logistica e della loro repressione è contenuta negli articoli “L'indagine che azzera picchetti e scioperi nell'inferno logistica” e “L'offensiva penale sta travolgendo i sindacati di base”, pubblicati nel Fatto (quotidiano) economico del 25.7.2022.

[13] Cfr. https://www.capacitafinanziaria.net/blog/sentenza-incidente-mortale-alla-gls-assolto-lautista/ e https://contropiano.org/news/politica-news/2020/07/10/omicidio-abdelsalam-il-tribunale-assolve-lautista-del-tir-familiari-e-usb-annunciano-ricorso-sia-fatta-giustizia-0129888 . Un più recente episodio ha provocato il cordoglio dell'allora premier Draghi: cfr. https://www.huffingtonpost.it/entry/investe-uomo-col-camion-durante-manifestazione-sindacale-poi-fugge_it_60cc4773e4b0b50d622bdaea/ e, sullo stato dell'indagine penale, https://www.rosarossaonline.it/2022/06/18/in-ricordo-di-adil-e-di-abd-elsalam/

[14] Comprensibilmente, quindi, si parla in http://sicobas.org/2022/07/18/contributo-con-la-scusa-del-pnrr-padroni-e-governo-draghi-allattacco-dei-lavoratori-non-solo-della-logistica/ di circa un milione di lavoratori a cui è stato detto “è legale rubarvi lo stipendio”. In tema, cfr. gli articoli https://transform-italia.it/la-manina-la-frode-e-il-dispotismo/ e https://www.editorialedomani.it/economia/con-la-scusa-del-pnrr-il-parlamento-cancella-i-diritti-dei-lavoratori-della-logistica-ye20mgvq

[15]  https://www.assologistica.it/la-figura-della-logistica-entra-nel-codice-civile.htm con i ringraziamenti agli autori della riforma.

[16] A tale proposito, risulta illuminante la visione del recente film E' andato tutto bene del regista francese François Ozon, il cui 85enne protagonista, in ottima salute ed illimitatamente ricco ed egoista, desidera morire, ma non già suicidandosi bensì pagando dei sicari di origine proletaria per la dolce morte in Svizzera: il suicidio di classe con autore mediato. Che con i soldi si possa pagare tutto, anche la fatica di uccidersi, è cosa che forse non interessa ai sostenitori della depenalizzazione dell'omicidio del consenziente, anche se persona in salute - purché solvibile.

[17] In Tempi decisivi, Feltrinelli ed., 2014.

Le “nuove” regole sulla prova nel processo tributario

di Salvatore Muleo 

Sommario: 1. Una norma improvvisa. - 2. La disciplina dell’onere della prova. - 3. Il raffronto con altri settori dell’ordinamento. - 4. Il superamento di alcune derive giurisprudenziali. - 5. Il giudizio secondo gli “elementi di prova che emergono in giudizio”. - 6. I criteri di valutazione degli elementi di prova. - 7. I profili probatori non affrontati.

A prima lettura

1. Una norma improvvisa.

Con mossa inaspettata il legislatore della mini riforma della giustizia e del processo tributari del 2022 ha inserito all’art. 7 d. lgs. 546 del 1992 un comma 5bis, il quale si incarica di disciplinare espressamente, e per la prima volta, l’onere della prova ed i criteri di valutazione degli elementi di prova emersi nel processo, intervenendo altresì sugli elementi che il giudice deve porre a base della propria decisione.

La formulazione, va detto subito, appare poco lineare ed, anzi, particolarmente contorta, distaccandosi in tal modo dai canoni classici enucleabili dalle previsioni codicistiche.

Considerata la sofferta evoluzione della c.d. mini riforma del processo e della giustizia tributaria, si può forse immaginare che le modalità di redazione siano dovute ad una repentina inserzione di queste regole nel testo in discussione (non si trova, difatti, riferimento alcuno ad esse nella relazione parlamentare) e di un compromesso tra le forze politiche. Si ha quasi la suggestione che si sia trovato l’accordo per un’unica disposizione; e che si sia redatto, pertanto, un solo articolo nel quale sono stati inseriti più precetti, anche fortemente eterogenei, in parte rivenienti da taluni emendamenti proposti. Anzi, le modalità di redazione suggerirebbero addirittura una sorta di inserimento a sorpresa delle regole poste al secondo periodo.  Ma ovviamente le considerazioni storiche circa la genesi dell’addizione normativa costituiscono argomento interpretativo debolissimo; le illazioni poi, appena accennate, rappresentano un argomento nullo. Giacché è evidentemente con il testo di legge positivo che occorre confrontarsi.

2. La disciplina dell’onere della prova.

Le statuizioni sulla regola di giudizio dell’onere della prova sono riportate nel primo e nel terzo periodo del neonato comma 5bis, racchiudendo in una sorta di sandwich le altre disposizioni in tema di prova, di cui si dirà in seguito.

Le regole sono quindi le seguenti:

-  l’amministrazione finanziaria “prova in giudizio le violazioni contestate con l’atto impugnato”;

-  “spetta comunque al contribuente fornire le ragioni della richiesta di rimborso, quando non sia conseguente al pagamento di somme oggetto di accertamenti impugnati”.

Dissolvendo la formulazione ellittica, la più probabile esegesi della norma è nel senso che incombe sull’amministrazione finanziaria l’onere della prova dei fatti, la cui sussistenza fonda la legittimità della pretesa fiscale portata dall’atto impugnato.

Ed in tal senso pare muoversi entro conosciutissime, pienamente condivisibili, posizioni dottrinarie. Sembra dar difatti attuazione al precetto alloriano secondo cui l’amministrazione deve dare a se stessa la prova della fondatezza dell’atto impositivo, prima della sua emissione[1]. Come è stato sottolineato[2], a siffatta conclusione l’insigne Autore era giunto essenzialmente sulla scorta della considerazione dell’ampio numero di presunzioni poste a favore della stessa amministrazione finanziaria.

Peraltro, l’osservazione delle previsioni normative aggiuntesi nell’ordinamento hanno indotto a ritenere che la stessa conclusione potesse esser raggiunta riflettendo in particolare sull’ingigantimento dei poteri previsti a favore dell’amministrazione finanziaria, e così prendendo le mosse dal criterio della vicinanza della prova[3].

Vicinanza della prova che assurge a criterio di rilievo costituzionale ed europeo, alla luce del quale dev’esser verificata la tenuta del sistema e dev’esser orientata l’interpretazione di eventuali norme sull’onere della prova[4].

Seguendo questa impostazione, quindi, il legislatore ordinario non è libero di disporre dell’onere della prova ad libitum, essendogli senz’altro precluso di valicare il limite della vicinanza della prova.

In altri termini, non può addossare ad una delle parti un onere (della prova) che essa non riesce facilmente a soddisfare se in uno specifico caso concreto i mezzi di prova sono maggiormente disponibili per l’altra parte. E tanto meno lo è il giudice[5].

Se queste impostazioni sono condivisibili, la regola appena scolpita nell’art. 5bis deve confrontarsi con quel criterio, al fine di non provocare difetti di tenuta del sistema, massimamente sotto i profili del diritto di difesa, dell’effettività della tutela e del giusto processo.

In tal senso, la previsione secca dell’addossamento perenne dell’onere della prova in capo all’amministrazione finanziaria – che pure, oltre ad essere chiara, è convincente poiché in genere rispettosa del principio della vicinanza della prova - può finire per provocare problemi allorquando i suoi poteri siano affievoliti. Ad esempio, poiché tutta o parte della fattispecie si è realizzata all’estero, nel caso in cui i fatti, anche eventualmente legittimanti presunzioni, siano di difficile prova da parte dell’amministrazione finanziaria utilizzando i propri poteri[6].

Ancora, la statuizione netta sull’addossamento dell’onere della prova in capo al contribuente in tutte le cause di rimborso dev’esser stemperata (o disapplicata) in relazione alla prova dei fatti la cui disponibilità non sia del contribuente.

Non si vuole, in tal modo, estendere alla fase processuale il principio procedimentale di non aggravamento, stabilito dall’art. 6, quarto comma, dello Statuto dei diritti del contribuente. Quella, infatti, è una regola che incide sui poteri dell’amministrazione finanziaria, precludendone alcune modalità di esercizio allorquando gli elementi di prova siano nella disponibilità dell’amministrazione in genere, al duplice fine di garantire la genuinità delle prove e di non porre inutili pesi al contribuente. La non addossabilità al contribuente dell’onere della prova nella fase processuale nel caso in cui gli elementi di prova non siano in suo possesso, ma egli ne indichi il punto di reperimento, è invece una applicazione, proprio, del criterio della vicinanza della prova.

In altri termini, l’art. 5bis esprime la ricaduta positiva, ed un indiretto riconoscimento, del criterio di vicinanza della prova, addossando l’onere alla parte che ordinariamente ha maggiore disponibilità degli elementi di prova. Ma, nei casi eccezionali in cui detta disponibilità non coincida con la regola generale, se ne dovranno trarre le conseguenze.

Ad avviso di chi scrive, difatti, il criterio di vicinanza della prova, in quanto strumentale rispetto all’effettività della tutela ed al diritto di difesa, è principio generale, come già detto, a valenza costituzionale ed europea. Il giudice domestico, pertanto, qualora nel singolo caso il precetto posto dal comma 5bis si ponga in conflitto con la regola superiore, dovrà non applicarlo[7] per violazione dell’art. 47 della Carta europea dei diritti fondamentali dell'Unione europea e dell’art. 6 § 1 CEDU o denunciarne la violazione degli artt. 24 e 111 Cost.

La novella non è in realtà sconvolgente, poiché l’atto impositivo è, non a caso, il prodotto finale dell’istruttoria procedimentale, che, a sua volta, si interfaccia con l’attività svolta dal contribuente, che, a seconda delle varie leggi d’imposta, ha vari obblighi ed oneri[8].

Come detto, il procedimento amministrativo è connotato da obblighi ed oneri del contribuente (che si configurano anche prima del suo inizio e dai quali discendono le relative preclusioni), da un lato, ed esercizi di potere dell’amministrazione finanziaria, dall’altro. Profili, questi, non toccati dalla novella.

La permanenza di un impianto così articolato induce ad escludere che la novella di per sé, tranne i casi limite ai quali ci si riferiva, possa comportare un vulnus all’attività difensiva dell’amministrazione finanziaria.

3. Il raffronto con altri settori dell’ordinamento.

L’occasione più recente in cui il legislatore era intervenuto sull’onere della prova è costituita dal codice del processo amministrativo introdotto con il d. lgs. 104 del 2010, in attuazione della legge n. 69 del 2009, ed ispirato dal principio di vicinanza della prova.

Nell’art. 64 c.p.a., difatti, è stato indicato al primo comma che spetta alle parti l’onere di fornire gli elementi di prova che siano “nella loro disponibilità” riguardanti i fatti posti a fondamento delle domande e delle eccezioni. Sebbene nei commi successivi sia stato mantenuto il riferimento al principio acquisitivo, con la previsione di poteri officiosi per il giudice, pare a chi scrive che il criterio della vicinanza della prova rivesta in quell’ordinamento un ruolo decisamente primario.

La conferma del potere acquisitivo da parte del giudice amministrativo, ad opera del terzo comma dell’art. 64 c.p.a., permetterebbe, secondo parte della dottrina[9], al giudice amministrativo di distribuire l’onere della prova a seconda dell’andamento del processo e provocherebbe, secondo altra parte[10], un certo sincretismo.

Pare preferibile l’impostazione di chi ha sostenuto che, a seguito della riforma del 2010, anche nel processo amministrativo è centrale il criterio della vicinanza alla prova”[11]. Essendo peraltro il metodo acquisitivo strumentale al depotenziamento della diseguaglianza di posizioni tra la p.a. ed i privati. Così come è condivisibile l’affermazione di chi ha sostenuto che nel processo amministrativo l’onere “sussiste nei limiti della disponibilità e non oltre”[12]; asserzione che conferma che l’onere di provare è in capo a chi ha la disponibilità della prova e che è evidentemente supportata anche dalla presenza di poteri officiosi in quello schema processuale.

Nel rito tributario, invece, la positivizzazione della regola sull’onere della prova non è stata accompagnata da eguale previsione, giacché il legislatore del 2022 non è intervenuto sui poteri officiosi del giudice tributario, rimasti inalterati ed in genere ritenuti limitatissimi a causa dell’inciso del primo comma dell’art. 7 d. lgs. 546/1992. Nessuna interferenza con la regola sul riparto dell’onere della prova è stata introdotta, quindi.

Più risalente la regola nel processo civile, prevista, come notissimo, nell’art. 2697 c.c., in cui l’onere della prova è addossato a colui il quale “dice” (i.e. allega) dei fatti. Regola, però, superata dalla giurisprudenza della Corte di cassazione, che, a far data dalla ben nota sentenza n. 13533 del 2001, emessa a Sezioni Unite, ha superato il dato positivo, in nome del criterio della vicinanza della prova, fornendo, nei casi eccezionali in cui sia necessario, un’interpretazione esattamente contraria al testo.

Come si è già osservato[13], sebbene ciò non emerga dalla sentenza ricordata, una tale interpretazione presuppone, da un punto di vista tecnico-giuridico, la (condivisibile) disapplicazione della norma interna, siccome ritenuta in contrasto con una regola europea, che in tal caso è ravvisabile nel principio di effettività della difesa.

4. Il superamento di alcune derive giurisprudenziali.

Alla luce di quanto detto, l’addossamento dell’onere della prova all’amministrazione finanziaria avrà certamente ripercussioni sulla giurisprudenza che negli ultimi anni si è andata formando a proposito della deducibilità dei costi e della loro inerenza.

Adottando un criterio non condivisibile, sia in tema di costi in relazione alle imposte sui redditi sia in tema di detrazioni iva, è stata seguita una sorta di “esplosione” (o scomposizione) della fattispecie imponibile in elementi positivi ed elementi negativi, addossando al contribuente l’onere della prova della sussistenza e della deducibilità di questi ultimi, come se fossero fatti impeditivi od estintivi[14].

In tal senso si vedano, ad esempio Cass. 15 luglio 2022 n. 22449, per l’addossamento al contribuente dell’onere della prova della infondatezza o della irrilevanza dei movimenti bancari, Cass. 12.4.2022 n. 11737, in relazione alla fonte legittima della detrazione, Cass. 21 novembre 2019 n. 30366, in tema di esistenza e natura del costo nonché relativi fatti giustificativi e la concreta destinazione alla produzione (in senso conforme Cass. 2596 del 28 gennaio 2022, Cass. n. 450 del 11 gennaio 2018, Cass. n. 18904 del 17 luglio 2018, Cass. n. 902 del 17 gennaio 2020), Cass 17 gennaio 2020 n. 902, in relazione alla prova della correlazione tra i costi di un contratto di swap e le finalità di copertura di operazioni attinenti all’attività di impresa (in senso conforme Cass. n. 10269 del 26 aprile 2017, Cass. n. 450 del 11 gennaio 2018, Cass. n. 30366 del 21 novembre 2019, Cass. 18896 del 5 luglio 2021), Cass. n. 20303 del 23 agosto 2017, in tema di presupposti dei costi inclusa l’inerenza, e la loro diretta imputazione ad attività produttive di ricavi nonché la loro congruità rispetto ai ricavi.

È proprio questa (forzata) separazione degli elementi negativi da quelli positivi a non convincere.

La fattispecie impositiva è difatti molte volte consistente in un fatto complesso, qual è, per esempio, il possesso di un reddito d’impresa. In tali casi, è l’intera realizzazione del presupposto in capo al contribuente a dover esser provata. L’onere della prova di ogni modificazione delle prospettazioni di fatto desumibili dalla (e sottostanti la) dichiarazione del contribuente, ad avviso dello scrivente, andava già posto a carico dell’amministrazione finanziaria, contrariamente da quanto concluso dalla giurisprudenza prevalente sin qui formatasi[15].

La novella quindi induce ora a ridiscutere su molti temi che sembravano acquisiti ed a ritenere, in ogni caso di rettifica di imponibile o di imposta, che l’onere della prova sia a carico dell’amministrazione finanziaria, atteso che è venuta meno ogni possibilità di interpretazione differente. E perciò a concludere che non vi sono appigli per una prosecuzione di quell’orientamento giurisprudenziale.

5. Il giudizio secondo gli “elementi di prova che emergono in giudizio”. E l’art. 115 c.p.c.?

Per altro verso, occorre domandarsi se e quale possa essere il significato della frase, riportata nella prima proposizione del secondo periodo, per cui “il giudice fonda la decisione sugli elementi di prova che emergono nel giudizio”.

In specie, bisogna chiedersi se il legislatore abbia voluto modificare l’intero impianto del sistema tributario sino al punto da rendere la fenomenologia probatoria come esclusivamente appartenente alla sfera processuale, e non più a quella procedimentale. Se, quindi, debba anche per l’ordinamento tributario, come già per quello penale, potersi dirsi che la prova si forma solo nel processo, con contraddittorio per la (ammissione e formazione della) prova e non semplicemente sulla prova. E se, ancora, persino le regole sulla motivazione degli atti tributari, di cui ad esempio all’art. 7 dello Statuto, debbano intendersi superate, essendo tenuta l’amministrazione finanziaria a fornire la prova solo nel giudizio e non nel procedimento, con l’ovvio corollario della caduta dell’obbligo della motivazione sulla parte che ricollega gli elementi di prova alla pretesa tributaria (oltre che, nel caso dell’iva, con l’implicita abrogazione della regola, posta dall’art. 56 d.p.r. 633 del 1972, a mente della quale devono esser indicati gli elementi di prova negli atti di rettifica).

La risposta è, ad avviso di chi scrive, negativa.

Anzitutto va valutato l’argomento letterale: la norma fa riferimento ad elementi di prova emersi nel giudizio e non generalmente alla formazione della prova in giudizio.

Il richiamo alla “emersione” nel processo degli elementi probatori appare, piuttosto, la modalità con la quale il legislatore può aver ripetuto, in modo invero non necessario, che il giudice deve decidere juxta probata, ribadendo e sottolineando l’impronta fortemente dispositiva del rito nonché l’inesistenza di poteri officiosi al fine di ottenere elementi probatori che non siano stati allegati ed offerti dalle parti. E gli elementi possono esser emersi nel procedimento (con l‘onere dell’amministrazione finanziaria di riversarli nel processo) ovvero, a seguito della novella del 2022, formarsi nel processo, e per tale via emergere (si pensi alla testimonianza scritta, appena introdotta). Una tale lettura sarebbe quindi tranquillizzante per quel che concerne la supposta rivoluzione dell’intero ordinamento tributario.

Peraltro, ed anche in correlazione con un’interpretazione sistematica, una rivoluzione così ampia – come sarebbe quella sopra tratteggiata – potrebbe fondarsi solo con un comando più chiaro ed inequivocabile. E, pure dal punto di vista storico, l’esser frutto di una inaspettata inserzione difficilmente appare compatibile con uno stravolgimento totale dell’ordinamento tributario ab imis.

Senonché, se è corretta tale lettura “minimale”, occorre anche chiedersi se la disciplina inerente a come il giudizio dev’essere fondato finisca per escludere l’applicazione (pure, a partire dal 2007, pacifica) dell’art. 115 c.p.c. al processo tributario.

Tale applicazione, difatti, riposava sulla mancanza di previsione espressa da parte del d.lgs. 546/1992 e sulla non incompatibilità della regola processualcivilistica.

Ma la previsione secca - secondo cui il giudice tributario deve fondare il giudizio sugli elementi probatori emersi - significa che il giudizio deve esser basato solo su quelli? E, ancora, significa che il principio di non contestazione ex art 115 c.p.c.[16] non è più applicabile? E che il giudice non può/non deve nemmeno tener conto delle nozioni di comune esperienza?

La risposta potrebbe esser ad avviso di chi scrive negativa, riflettendo sul contenuto e sulla struttura dell’art. 115 c.p.c.. Esso in realtà racchiude tre regole: la prima sulla corrispondenza biunivoca che si crea tra il materiale probatorio offerto dalle parti (e dal pubblico ministero) e quello che deve esser esaminato dal giudice; la seconda e la terza (seppur in tale ultimo caso con diversa gradazione, atteso che il giudice “può” e non “deve” attingere ai fatti notori) sull’esclusione dal thema probandum di taluni fatti, per via della mancata contestazione dalla parte costituita o dell’esser di comune conoscenza.

Sulla scorta di tale considerazione si potrebbe allora ritenere che il legislatore del 2022 abbia inteso intervenire sulla prima statuizione, ma non sulla seconda e la terza. Se questo è corretto, dovrebbe rilevarsi che l’effetto della novella sarebbe, quanto al contenuto del precetto normativo, “ultraminimale”, poiché la statuizione dell’art. 5bis non sarebbe significativamente differente da quella dell’art. 115 c.p.c. in parte qua (elementi probatori emersi nel giudizio in luogo di prove offerte dalle parti e dal pubblico ministero). La funzione della previsione normativa riportata nell’art. 5bis potrebbe esser, allora, quella di completezza; vale a dire, di riepilogo della regola generale in una sede, l’art. 5bis, in cui le norme sulle prove sono racchiuse. E non sarebbe, del resto, la prima volta che nel decreto legislativo n. 546 del 1992 le norme processualcivilistiche sono ripetute, nonostante l’insussistenza di una tale necessità grazie al rinvio contenuto nel secondo comma dell’art. 1.

L’effetto sostitutivo – della focalizzazione, con solo diversa prospettiva, sugli elementi probatori emersi in giudizio anziché sulle prove offerte dalle parti e dal pubblico ministero – non intaccherebbe quindi l’applicabilità delle regole sulla esclusione dal thema probandum dei fatti non contestati e dei fatti notori che il giudice ritenga utilizzabili. Regole la cui compatibilità con il processo tributario è stata da lungo tempo accettata.

6. I criteri di valutazione degli elementi di prova. E l’art. 116 c.p.c?

Più articolata è la previsione dei criteri di valutazione degli elementi di prova introdotta nell’art. 5bis, che obbliga il giudice all’annullamento dell’atto impositivo (e di quello sanzionatorio, ovviamente) “se la prova della sua fondatezza manca o è contraddittoria o se è comunque insufficiente a dimostrare, in modo circostanziale e puntuale, comunque in coerenza con la normativa tributaria sostanziale, le ragioni oggettive su cui si fondano la pretesa impositiva e l’irrogazione delle sanzioni”.

Qui il raffronto è, ovviamente, con l’art. 116 c.p.c., ai sensi del quale il giudice deve valutare gli elementi probatori in genere “secondo il suo prudente apprezzamento” (di cui poi deve dar conto in motivazione anche nel processo civile) e può desumere argomenti di prova dal comportamento processuale delle parti in relazione alle risposte fornite dalle stesse in sede di interrogatorio non formale, dal rifiuto alle ispezioni giudiziali disposte ed in genere dal contegno, processuale e non, tenuto dalle parti.

La novella sostituisce allora una valutazione rigorosa – in cui la dimostrazione probatoria dev’esser ben presente, non affetta da contraddizioni quanto all’inferenza dei vari elementi e raggiunga un livello di sufficiente attendibilità sulla scorta di riscontri circostanziali e puntuali – alla “prudente” ponderazione sancita dalla regola processualcivilistica.

Peraltro, l’inciso “comunque in coerenza con la normativa tributaria sostanziale” esprime la forte indicazione di non voler svellere l’intero impianto probatorio procedimentale tributario, che, come noto, ricorre spesso a presunzioni semplici e talora anche semplicissime, allontanandosi dagli ordinari canoni in tema di accertamento dei fatti. Qui la volontà del legislatore è chiara ed indica inesorabilmente che non sono smantellate le regole (e talora le micro-regole) previste per il procedimento di accertamento dei fatti rilevanti ai fini impositivi.

Come già era capitato proprio al primo comma dello stesso art. 7 a proposito dell’inciso “ai fini istruttori e nei limiti dei fatti dedotti dalle parti”, l’inciso è veramente centrale, ai fini della comprensione della disciplina. E vale a depotenziare totalmente ogni velleità interpretativa radicalmente rivoluzionaria del sistema esistente.

Ed allora, preso atto di questo forte vincolo, i criteri di valutazione imposti al giudice dall’art. 5bis si risolvono, in fin dei conti, ad un richiamo all’obbligo di valutare gli elementi probatori in modo estremamente più prudente.

La “prudenza” dell’art.116 c.p.c. significa già, in realtà, rigore nella valutazione, affidamento a ponderazioni non avventate, ma in cui le probabilità di verificazione dei fatti siano superiori; e l’obbligo di scartare soluzioni accertative in cui le probabilità (che l’enunciazione di un fatto sia vera) siano minori di altre pure possibili.

Il richiamo alla dimostrazione “in modo circostanziato e puntuale” significa, non diversamente, che l’apprezzamento degli elementi probatori dev’esser basato su elementi riscontrati precisamente, mentre i lemmi precedenti obbligano ad un nesso inferenziale forte (tra gli elementi di fatto accertati e la prova da fornire).

Anche qui, quindi, vanno scartate soluzioni che raggiungano un livello di affidabilità non alto.

E pure questa disposizione non sembra rivoluzionaria[17], ma piuttosto appare finalizzata ad evitare derive giurisprudenziali, dettagliando le operazioni di valutazioni degli elementi di prova emersi nel processo. Ed, in tale ottica, innovativa. Sebbene, come detto, non rivoluzionaria.

7. I profili probatori non affrontati.

Se l’intento del legislatore era quello di intervenire sulla disciplina della prova in genere, non si può omettere di rilevare come diversi temi restino tuttora privi di disciplina espressa.

Valga solo accennare, ad esempio, alla mancanza di un catalogo probatorio (giacché l’art. 7 d.lgs. 546/1992 si limita a vietare alcuni mezzi di prova), con la conseguente difficoltà di configurazione di mezzi di prova atipici. In tal caso la mancata previsione normativa potrebbe non esser particolarmente problematica, esistendo la possibilità di ricostruire la disciplina[18].

Tuttavia, e soprattutto, difetta una regola espressa che disciplini la conseguenza delle patologie, come fa l’art. 191 c.p.p., certamente inapplicabile al processo tributario ed invece applicabile, ad avviso di chi scrive, alla sfera procedimentale per opera del rinvio simmetrico effettuato dagli artt. 70 d.p.r. 600/1973 e 75 d.p.r. 633/1972.

[1] Cfr.  E. ALLORIO, Diritto processuale tributario, Milano, 1966, p. 363

[2] V. F. TESAURO, L’onere della prova nel processo tributario, in Riv. dir. fin. sc. fin., 1986, I, p. 81, ora in Scritti scelti di diritto tributario, vol. II, Torino, 2022, p. 272

[3] Sia consentito rinviare, in tal senso, a S. MULEO, Riflessioni sull’onere della prova nel processo tributario, in Riv. trim. dir. trib., 2021, p. 603 s., nonché a S. MULEO, Il principio europeo dell’effettività della tutela e gli anacronismi delle presunzioni legali tributarie alla luce dei potenziamenti dei poteri istruttori dell’am­ministrazione finanziaria, in Riv. trim. dir. trib., 2012, p. 685 s.

[4] Ancora S. MULEO, Riflessioni sull’onere della prova, cit.

[5] L’idea che il giudice potesse fissare di volta in volta a chi addossare l’onere della prova era stata esposta da G. A. MICHELI, L’onere della prova, Padova, 1942, p. 243, ma poi è stata rigettata dallo stesso Autore nella prefazione alla ristampa del 1966.

[6] Come si dirà appresso, ad avviso di chi scrive, la previsione esplicita della regola sull’onere della prova ex art. 5bis dell’art. 7 d. lgs. 546/1992 non comporta un superamento delle copiose presunzioni, persino non qualificate, esistenti nell’ordinamento tributario.

[7] Similmente a quanto avviene nel processo civile e del lavoro, in cui l’art. 2697 c.c. è letto, nelle eccezionali ipotesi in cui sia necessario in ossequio al criterio della vicinanza della prova, in modo opposto rispetto alla norma positiva. Si veda, per sintetici riferimenti, nel paragrafo successivo.

[8] Come sottolineano F. TESAURO, L’onere della prova, cit., p. 276, e G. CIPOLLA, La prova tra procedimento e processo tributario, Padova, 2005, p. 588 s.

[9] C. LAMBERTI, Disponibilità ed onere della prova, relazione al convegno su: La disponibilità della domanda nel processo amministrativo, Roma 10 – 11 giugno 2011, p. 22 s. del dattiloscritto

[10] A. ROMANO TASSONE, Poteri del giudice e poteri delle parti nel nuovo processo amministrativo, in AA.VV., Scritti in onore di P. Stella Richter, Napoli, 2013, I, p. 467

[11] F. SAITTA, Vicinanza alla prova e codice del processo amministrativo: l’esperienza del primo lustro, in Riv. trim. dir. proc. civ., 2017, p. 911 s.

[12] G. VELTRI, Gli ordini istruttori del giudice amministrativo e le conseguenze del loro inadempimento, in https://www.giustizia-amministrativa.it/web/guest/-/gli-ordini-istruttori-del-giudice-amministrativo, 2013, § 2

[13] Sia consentito rinviare, ancora una volta, a S. MULEO, Riflessioni sull’onere della prova nel processo tributario, in Riv. Trim. Dir. Trib., cit., ove anche riferimenti alla successiva giurisprudenza della Corte di cassazione, in diversi settori.

[14] Per la negazione della distinzione tra fatti costitutivi, modificativi, estintivi, etc. si veda ancora F. TESAURO, op. cit., p. 276 s., il quale ha negato l’applicabilità dell’art. 2697 c.c. al processo tributario, affermando che “esistono soltanto fatti, che giustificano l’emissione del provvedimento, il che ha un suo particolare rilievo in materia di prova delle componenti negative della situazione base (costi, in materia reddituale), di prova nei giudizi avverso dinieghi di esenzione ecc.“, e chiarendo ulteriormente, in nota, che “emanato che sia un atto, spetta all’amministrazione dimostrare in giudizio di averlo emanato legittimamente, sulla base d’una soddisfacente acquisizione dei mezzi istruttori relativi all’accertamento dei presupposti di fatto”.

[15] Per talune acute critiche v. A. MARCHESELLI, Onere della prova e diritto tributario: una catena di errori pericolosi e un “case study” in materia di “transfer pricing”, in Riv. tel. dir. trib., 2020, p. 213 s.

[16] Su cui, per tutti, cfr. I. DE PASQUALE, L’onere di contestazione specifica nel processo tributario, in Riv. trim. dir. trib., 2013, I, p. 545 s.

[17] Per quanto il codice di procedura penale non sia norma applicabile al processo tributario, per mero raffronto valga solo ricordare che l’art. 192 c.p.p. obbliga il giudice a tener conto degli indizi solo se questi sono gravi, precisi e concordanti. Modificando così la regola antecedente la riforma del 1988 ed intervenendo sulla sua libertà di giudizio.

[18] Il tema, veramente interessante, non può esser qui che solamente accennato.

Mutilazioni genitali femminili (MGF) e riconoscimento dello status di rifugiato per appartenenza a particolare gruppo sociale (nota a margine di Tribunale di Firenze, Sezione Specializzata in materia di immigrazione, protezione internazionale e libera circolazione dei cittadini dell’Unione Europea, decreto collegiale del 4 maggio 2022)

di Cristina Correale*

Il Tribunale di Firenze, Sezione Specializzata in materia di immigrazione, protezione internazionale e libera circolazione dei cittadini dell’Unione Europea, con una interessante pronuncia del 4 maggio 2022, ha ritenuto, ponendosi in linea di continuità con una recente ordinanza della Corte di Cassazione^[1], che “Tutte le forme di mutilazione genitale femminile, al di là dell’età in cui vengono compiute, rappresentano una grave violazione dei diritti umani delle ragazze e delle donne. In particolare, del loro diritto alla non discriminazione, all’autodeterminazione, alla protezione dalla violenza fisica e psicologica, alla salute e, nei casi più estremi, alla vita”.

Il Tribunale ha, quindi, concluso che la mutilazione genitale femminile rappresenta una forma di persecuzione nei confronti della ricorrente, in quanto appartenente ad un particolare gruppo sociale in base al genere e, valutata l’attualità del rischio in caso di rimpatrio, le ha riconosciuto lo status di rifugiata.

1. Il fatto

La ricorrente ha dichiarato di essere cittadina nigeriana, di essere nata e cresciuta a Benin City, di professare la religione cristiana e di appartenere al gruppo etnico esan. Ha concluso la scuola media e nel suo Paese ha lavorato come parrucchiera. La sua famiglia di origine è costituita dal padre, una sorella e due fratelli. Ha riferito di non poter tornare nel suo Paese per paura della ritorsione del suo ex fidanzato. In particolare ha raccontato che il giorno del loro fidanzamento, il 2 giugno 2015, suo padre aveva comunicato al suo ragazzo che, per tradizione, egli avrebbe dovuto pagare le spese necessarie all’infibulazione. La ricorrente si era rifiutata di sottoporsi a tale pratica, poiché già sua sorella era morta a seguito di tale intervento, come risultante dal certificato di morte esibito in giudizio. Poiché il suo ragazzo aveva nel frattempo già comprato tutto il necessario, questi le chiedeva di rimborsargli tutte le spese sostenute, comprese quelle per festeggiare il fidanzamento, già annunciato alla comunità. Una settimana dopo il rifiuto della giovane, il ragazzo si era presentato presso il suo negozio di parrucchiera, nuovamente pretendendo il pagamento delle spese affrontate. Non avendo ottenuto ciò che voleva, aveva distrutto il negozio. Lo stesso giorno vi era stata una colluttazione tra il ragazzo e il padre della ricorrente. Per questo ella aveva deciso di lasciare il Paese il 30 giugno 2015 per raggiungere la Libia grazie ad un trafficante, fino ad arrivare in Italia nel 2016.  

La Commissione territoriale ha rigettato la domanda sul presupposto dell’inattendibilità delle dichiarazioni rese dalla ricorrente, ritenute estremamente vaghe, nonché prive di coerenza con le fonti internazionali consultate, secondo le quali la mutilazione genitale femminile viene praticata nella maggioranza dei casi su bambine e adolescenti, mentre la richiedente era già in età da marito.

2. La motivazione del Tribunale

La pronuncia in esame evidenzia in primis la necessità che, a fronte di allegazioni nel complesso esaustive e plausibili, come quelle rese dalla richiedente nella fattispecie, il giudice faccia opportuna applicazione del dovere di cooperazione del giudice e del principio di attenuazione dell’onere della prova, discendenti dall’art. 3 d.lgs.n.251/2007 e dall’ art. 8 d.lgs. n25/2008, ma più in generale in applicazione del principio del rimedio effettivo, previsto dall’art.  47 Carta di Nizza, oltre che dagli artt. 6 e 13 CEDU, necessità ribadita, per la materia della protezione internazionale, dall’art.  46, par. 1 della direttiva 2013/32/UE.

L’acquisizione officiosa delle COI (Country of Origin Information) ha consentito ai giudici fiorentini di verificare l’attendibilità del narrato della giovane donna, atteso che dalle fonti internazionali è risultato che, sebbene tra gli Esan di Uromi- etnia della ricorrente- il momento preferito per la FGM sia l’adolescenza, circa il 25% del campione, intervistato dai ricercatori ed estensori del report, ha dichiarato di aver subito la mutilazione in una età che va dai 16 ai 21 anni, come dichiarato dalla richiedente in udienza. Da altro report è emerso, inoltre, che in quasi tutti i casi segnalati la mutilazione non era avvenuta in giovanissima età, ma in coincidenza del matrimonio o addirittura durante la gravidanza e che, per i gruppi etnici localizzati nell’Edo State – da cui proveniva la ricorrente - il momento  della  mutilazione  era  prima  del  matrimonio.

L’attività istruttoria officiosa^[2] compiuta dal Tribunale, anche attraverso l’audizione giudiziale della ricorrente, ha, dunque, consentito di verificare sia l’attendibilità delle dichiarazioni poste a fondamento della domanda di protezione internazionale, nel pieno rispetto del principio del rimedio effettivo di cui all’art. 47 della Carta dei Diritti Fondamentali dell’Unione Europea e degli obiettivi posti agli Stati dalla Convenzione di Istanbul del 2011, sia l’attualità del pericolo in caso di rimpatrio, giacchè dalle COI è emerso che le ragazze, che rifiutano di sottoporsi alla pratica di MGF, rischiano di essere ostracizzate, evitate o picchiate dalla loro famiglia e dalla comunità, come riferito dalla richiedente.

Il Tribunale ha riconosciuto alla ricorrente lo status di rifugiata poiché, in caso di rientro nel suo paese, rischierebbe di essere discriminata e di subire atti di persecuzione in quanto appartenente ad un particolare gruppo sociale^[3].

Sotto il profilo dell’inquadramento sostanziale, il collegio fiorentino richiama, tra l’altro, la Convenzione del Consiglio d’Europa sulla prevenzione e la lotta contro la violenza nei confronti delle donne e la violenza domestica siglata ad Istanbul in data 11 maggio 2011^[4].

Nel preambolo, la suddetta Convenzione definisce la violenza contro le donne come species della più ampia fattispecie della violenza di genere, e le MGF e i matrimoni forzati (insieme con la violenza domestica, le molestie sessuali, lo stupro, i delitti commessi in nome del cosiddetto “onore”) come gravi violazioni dei diritti umani delle donne e delle ragazze e principale ostacolo al raggiungimento della parità tra i sessi, sancendo poi espressamente una serie di delitti caratterizzati da violenza contro le donne e richiamando gli Stati ad includerli nei loro codici penali o in altre forme di legislazione, qualora non sono già esistenti nei loro ordinamenti giuridici; tra di esse le mutilazioni genitali femminili (art. 38).

Essa sancisce all’art. 60 che gli Stati firmatari adottino «le misure legislative o di altro tipo necessarie per garantire che la violenza contro le donne basata sul genere possa essere riconosciuta come una forma di persecuzione ai sensi dell’articolo 1, A(2) della Convenzione relativa allo status dei rifugiati del 1951 e come una forma di grave pregiudizio che dia luogo a una protezione complementare/sussidiaria». L’art. 60 par. 2, inoltre, sollecita gli Stati ad applicare un’interpretazione sensibile al genere (gender-sensitive interpretation) per ciascuno dei motivi menzionati dalla Convenzione di Ginevra. In più l’Explanatory Report richiama le Linee Guida dell’UNHCR sulla Protezione Internazionale N. 2: “Appartenenza a un determinato gruppo sociale” nel contesto dell’art. 1A(2) della Convenzione del 1951 e/o del suo Protocollo del 1967 relativi allo Status dei Rifugiati, 7 maggio 2002, (HCR/GIP/02/02).

Tali linee guida, così come la “Nota orientativa sulle domande d’asilo  riguardanti  la mutilazione genitale femminile” dell’UNHCR del maggio 2009, evidenziano la gravità e la pericolosità della mutilazione genitale femminile, che viene ripetuta in occasione del matrimonio e di gravidanze, con conseguenze estremamente negative per le donne, sia fisiche che mentali, di lungo periodo, giungendo a considerarla come “una forma di violenza basata sul genere che infligge grave danno, sia fisico che mentale, e costituisce fondato motivo di persecuzione”.

Come ha di recente evidenziato la S.C.^[5], le pratiche di mutilazione genitale femminile, che certamente costituiscono motivo di riconoscimento della protezione internazionale sussidiaria, ai sensi dell'art. 14, lettera b), del D. Lgs. n. 251 del 2007, rappresentando, per la persona umana che le subisce o rischia di subirle, un trattamento oggettivamente inumano e degradante, possono configurare anche motivo di riconoscimento dello status di rifugiato “ove sia accertato che il fenomeno venga praticato, nel contesto sociale e culturale del Paese di provenienza, al fine di realizzare un trattamento ingiustamente discriminatorio, diretto o indiretto, della donna, in relazione alla previsione di cui all'art. 7, lettere a) ed f), del D. Lgs. n. 251 del 2007. In tema di protezione internazionale, infatti, vige il principio per cui gli atti di persecuzione rilevanti ai fini del riconoscimento dello status di rifugiato possono essere integrati da qualsiasi comportamento discriminatorio realizzato in danno di una determinata categoria di soggetti, ancorché in esecuzione di provvedimento legislativi, amministrativi, di polizia o giudiziari (cfr. Cass. Sez. 1, Ordinanza n. 13932 del 06/07/2020, Rv. 658240) o comunque con modalità idonee a limitare, direttamente o indirettamente, l'autodeterminazione ed il dissenso dei soggetti discriminati (cfr. Cass. Sez. 2, Ordinanza n. 25567 del 12/11/2020, Rv. 659674).”.

È pertanto necessario che il giudice, attraverso l’analisi del caso concreto, verifichi tutti i fatti pertinenti del paese di origine, come ha fatto il collegio fiorentino, “compresa l'esistenza di disposizioni normative o di pratiche tollerate, o comunque non adeguatamente osteggiate, nell'ambito del contesto sociale e culturale esistente nel predetto Paese di provenienza, al fine di accertare se, effettivamente, una determinata categoria -nel caso di specie, le donne- sia di fatto discriminata nel libero godimento e nell'esercizio dei suoi diritti fondamentali.”

Da ultimo, va affrontata la questione della possibilità di riconoscere lo status di rifugiato (o al limite la protezione sussidiaria) nell’ipotesi in cui la donna, diversamente dal caso all’esame del Tribunale di Firenze, sia scappata dal paese di origine dopo aver subito una mutilazione genitale, poiché in alcune pronunce di merito si è pervenuto al rigetto della domanda in tali fattispecie, sull’assunto che la MGF sia un’azione che si verifica una volta sola, che non può essere ripetuta sulla stessa ragazza o donna, con difetto di un rischio attuale in caso di rimpatrio^[6].

Invero, oltre al caso in cui la persecuzione patita sia stata particolarmente atroce e la donna o ragazza stia ancora vivendo perduranti effetti traumatici o psicologici, che rendano intollerabile il rinvio nel paese d’origine, i presupposti per il riconoscimento dello status ricorrerebbero, alla luce della giurisprudenza di merito e di legittimità sinora esaminata, anche quando la donna, che abbia già subito tale pratica, in base alle circostanze individuali del suo caso e della specifiche usanze della sua comunità, sia esposta al rischio di essere sottoposta a un’altra forma di FGM e/o soffrire conseguenze di lungo periodo particolarmente gravi derivanti dalla pratica iniziale^[7] oppure essere sottoposta ad altra forma di persecuzione in quanto donna e, quindi, appartenente ad un particolare gruppo sociale legato al genere, alla luce delle pertinenti informazioni sul paese di origine.

La pratica, infatti, oltre ad essere di per sé lesiva di diversi diritti compresi nel nucleo inalienabile delle prerogative fondamentali dell'individuo, quali quello all'integrità personale, alla libera scelta sessuale - poste le conseguenze, fisiche e psicologiche, che la mutilazione comporta per la successiva vita sessuale ed intima della donna - ed alla salute, con riferimento ai gravi ed inutili rischi che da tale pratica derivano, comporta un trattamento discriminatorio, perché essa costituisce un simbolo di diseguaglianza della donna rispetto all'uomo.”^[8]

*Giudice della Sezione Specializzata in materia di Immigrazione, Protezione internazionale e libera circolazione dei cittadini dell’Unione Europea del Tribunale di Napoli. 

^[1] La S.C. ha affermato che “gli atti di mutilazione genitale femminile (che rappresentano violazioni dei diritti delle donne alla non discriminazione, alla protezione dalla violenza sia fisica che psicologica, alla salute e financo alla vita) costituiscono atti di persecuzione per motivi di appartenenza ad un determinato gruppo sociale che giustificano il riconoscimento dello status di rifugiato” (cfr. Cass. civ. Sez. 3 Ordinanza n. 8980 del 18/03/2022).

^[2] Sul dovere di cooperazione istruttoria in un caso analogo, si veda Cass. Sez. 1, ordinanza n. 29836 del 18/11/2019, secondo cui "In tema di protezione internazionale, nel caso in cui il ricorrente alleghi l'effettuazione nel Paese d'origine (Guinea) dell'infibulazione della figlia minorenne, l'esercizio del potere dovere di cooperazione istruttoria non può limitarsi alla verifica dell'obbligatorietà del ricorso a tale pratica a livello legale o religioso, ma deve estendersi fino all'acquisizione di informazioni accurate e aggiornate sul costume sociale cogente nel Paese, acquisendole dagli organismi internazionali che si occupano del monitoraggio della pratica dell'infibulazione, in modo da accertare se sussista un condizionamento collettivo in base al quale essa sia comunque percepita come doverosa"

^[3] Ai sensi dell’art. 1 della Convenzione di Ginevra, “è riconosciuto rifugiato colui che temendo a ragione di essere perseguitato per motivi di razza, religione, nazionalità, appartenenza ad un determinato gruppo sociale o per le sue opinioni politiche, si trova fuori del Paese di cui è cittadino e non può o non vuole a causa di questo timore, avvalersi della protezione di questo Paese”. 

^[4] Reperibile al seguente indirizzo del COE: https://rm.coe.int/16806b0686

^[5] Cass. Sez. 1, ordinanza n.29971/21 del 15.9.21

^[6] In proposito, si rammenta tuttavia come, all'art. art. 3, comma IV del D. Lgs. 251/2007 sia così stabilito: "il fatto che il richiedente abbia già subito persecuzioni o danni gravi o minacce dirette di persecuzioni o danni costituisce un serio indizio della fondatezza del timore del richiedente di subire persecuzioni o del rischio effettivo di subire danni gravi, salvo che si individuino elementi o motivi per ritenere che le persecuzioni o i danni gravi non si ripeteranno […]”.

^[7] In questo senso si esprime la Nota orientativa dell’UNHCR già citata.

^[8] Così Cass. ord. 29971/21 cit.

La dirigenza giudiziaria in un’organizzazione al servizio del cittadino[i] 

di Andrea Mascherin

Sommario: 1. Il punto di vista - 2. Comune cultura della giurisdizione - 3. Modelli giudiziari - 4. La scelta del dirigente giudiziario - 5. Le correnti - 6. Nota conclusiva.

1. Il punto di vista

Il mio intervento sull’argomento integra naturalmente un punto di vista personale, certo non tale da poter essere considerato come la posizione dell’avvocatura. Posso aggiungere che le mie valutazioni derivano dall’esercizio della professione, ma anche dalle cariche istituzionali ricoperte, dapprima come presidente di Consiglio dell’Ordine degli avvocati, dappoi come presidente del Consiglio Nazionale Forense. In tali vesti ho avuto modo di analizzare gli argomenti inerenti il funzionamento dei Consigli Giudiziari, del Direttivo della Cassazione, del Consiglio Superiore della Magistratura. In particolare, come presidente del CNF, ho sottoscritto il 13 luglio 2016, un protocollo con il CSM.  

Richiamo questa esperienza per alcuni passaggi di interesse reperibili in  tale documento: “…CSM e CNF intendono sviluppare una collaborazione, al fine di concordare iniziative comuni tra magistratura e avvocatura per individuare le reali necessità del sistema giustizia, tenendo conto delle effettive esigenze che emergono presso ciascun ufficio giudiziario…”; “si ritiene opportuno sviluppare azioni sinergiche per favorire il miglioramento qualitativo dei servizi della giustizia italiana”; “…concordare iniziative comuni per la promozione di una comune cultura della giurisdizione tra magistratura e avvocatura sui temi di riforma della giustizia, dell’organizzazione giudiziaria del processo civile e penale, e del processo telematico, ovvero finalizzate a individuare le reali necessità del sistema giustizia…”; “…favorire lo studio e la più ampia condivisione delle buone pratiche in uso presso gli uffici giudiziari per favorire la diffusione sul territorio nazionale della positiva esperienza di innovazione organizzativa e di miglioramento della qualità dei servizi della giustizia penale e civile, di suggerire il funzionale utilizzo delle risorse economiche e di personale…”. Non è questa la sede per illustrare la successiva applicazione operativa del protocollo, quelli evidenziati sono spunti per le riflessioni che seguiranno, e che si limitano all’argomento della scelta della dirigenza, senza entrare negli altri, numerosi ambiti, riferibili all’Ordinamento giudiziario.

2. Comune cultura della giurisdizione

Il tema della scelta della dirigenza giudiziaria è tema che può prestarsi a valutazioni formalistiche, burocratiche, politiche, “sindacali”, ecc…, ma in realtà è argomento che non deve essere disgiunto dall’idea di giurisdizione, divenendo così un tassello di un quadro molto più ampio e culturalmente di grande rilievo. Il modello di giurisdizione, che viene a delinearsi in uno Stato, riflette il grado di evoluzione di una democrazia, più o meno compiuta. Certo la giurisdizione va intesa come uno spazio di libertà senza sovrani, strumento di giustizia e pacificazione per i cittadini, e all’interno di questo spazio ogni attore è chiamato a garantire un tanto. Centrale risulta essere l’autonomia e l’indipendenza della giurisdizione stessa, con ciò intendendosi dire che l’autonomia e l’indipendenza della magistratura, come quella dell’avvocatura, sarebbero principi e valori privi del necessario “respiro”, se ridotti a momenti rivendicativi di categoria, e se non considerati elementi complementari di quella giustizia che uno Stato evoluto deve assicurare. Una giurisdizione libera da ogni potere e condizionamento, è una conquista e un privilegio che va custodito come un bene molto prezioso, non scontato, e assai fragile al tempo stesso.

La nostra Costituzione reagisce a un periodo storico in cui l’accesso al giudice non era uguale per tutti, in cui esistevano leggi speciali, in cui addirittura la diseguaglianza assurgeva a principio ordinamentale, giuridicamente teorizzato e applicato. Dobbiamo fare tutti molta attenzione al pendolo della storia, assicurarci che l’equilibrio, voluto dalla nostra Carta, non inizi a sbilanciarsi, che il sistema  giustizia non divenga “zona a traffico  limitato”, accessibile solo a chi può, né terreno di scontro di potere interno al sistema stesso, né che l’idea di efficienza si confonda con quella di efficientismo a tutti i costi, né che i custodi del processo, magistrati e avvocati,  si contrappongano ideologicamente piuttosto che tecnicamente. Soprattutto, dobbiamo vegliare affinché i contrappesi costituzionali non vengano esasperati al di fuori della giurisdizione stessa. Non a caso ho usato il termine contrapposizione tecnica, piuttosto che ideologica, intendendo sostenere, con ciò, che l’indipendenza della magistratura deve trovare riflesso in quella dell’avvocatura, il potere del magistrato deve cioè incontrare un forte “equilibratore” tecnico nell’ambito del processo. Il cittadino ha diritto ad un giudizio non condizionato, ma altresì a una difesa a sua volta non compressa da agenti politici, economici, mercatistici, mediatici.

La giurisdizione è questa, sistema di applicazione giusta ed eguale del diritto, assicurata da un potere dello Stato, quello giudiziario, bilanciato dalla garanzia del contradditorio di cui agli artt. 24 e 111 della nostra Costituzione, il diritto di giusta difesa in giusto processo, appunto. Sappiamo come l’autonomia della giurisdizione possa essere minacciata da diversi fattori culturali, e no, quali, per esempio, la primazia di un’idea economista della giustizia, per cui non vale la  pena tutelare diritti antieconomici, i diritti cioè  dei soggetti più deboli; da un’idea, esasperata oltre il dettato costituzionale, di ragionevole durata del (giusto)  processo, che rischia di divenire velocità fine a se stessa, con sacrificio della qualità del decidere e del rispetto dei presidi difensivi; dall’invasività  del “processo mediatico”, che sostituisce al principio del dubbio quello della “certezza populista”; dal moltiplicarsi incontrollato di  norme, non di rado oscure; dalla convivenza con diverse Autorità indipendenti,  che tendono alle volte a sovrapporsi alla stessa giurisdizione, senza le relative garanzie; dai costi di accesso al giudice, usati come filtri impropri, ecc… Pensiamo anche quanto sia importante una visione condivisa di fronte allo sviluppo della intelligenza artificiale (giustizia predittiva), da coniugarsi con la nomofilachia, da un lato, e l’ innovazione giurisprudenziale, dall’altro. Temi in grado di impattare sulla attualizzazione delle regole di convivenza tra i cittadini, e che richiedono sviluppi dialettico-processuali idonei a salvaguardare nuovi approdi giuridici.

Da qui la necessità, innanzitutto, di distinguere la contrapposizione tecnica da quella ideologica. L’errore principale consiste nel confondere il diritto di accesso al giudice da parte di chiunque, con l’idea che trattasi di patrimonio riferibile a valori contrapposti tra magistrati e avvocati. L’esigenza valoriale deve essere unica, garantire l’applicazione del diritto come strumento risolutivo di conflitti, poi, certo, le costruzioni giuridiche, e ordinamentali, possono essere varie, su questo può e deve esserci dibattito all’interno delle categorie e tra le categorie, e poi confronto, il più sinergico possibile, con il decisore politico. 

Sicuramente, quando si ragiona di dibattito tra avvocatura e magistratura, deve privilegiarsi un fine comune, e ciò vuol dire anche reciproche “cessioni di sovranità”, avendo ben chiaro che la rigidità di posizionamento porterà, inevitabilmente, a compromettere il ruolo costituzionale sia di magistrati che di avvocati. Ferme le rispettive prerogative, il “partito della giurisdizione”, ovvero di coloro che praticano concretamente il diritto nei tribunali, godrebbe di maggior autorevolezza e ascolto, presso la politica.

Alle volte, al contrario, si palesano distanze e trinceramenti su questioni certamente superabili, forse siamo troppo ben abituati, ma basterebbe guardare a realtà molto vicine al nostro Paese, anche solo Polonia e Ungheria, per capire quanto sia fragile la libertà di cui per fortuna godiamo, come possa bastare un tratto di penna del Legislatore per sbilanciare il pendolo della storia. Così che da noi si può discutere di argomenti che, in altri Paesi, avvocati e magistrati non possono permettersi di affrontare, per i limiti posti alla loro indipendenza, ovvero per deficit di democrazia.

È chiaro che, a monte di quanto detto, vi debba comunque essere la consapevolezza che separazione tra i poteri dello Stato non può significare che gli stessi non interagiscano tra di loro, pur nella doverosa osservanza dei rispettivi confini costituzionali (questione che da noi dovrebbe porsi anche nel rapporto tra potere esecutivo e potere legislativo, su cui ci sarebbe molto da dire). Proprio da ciò la necessità di strumenti di compensazione anche interni all’esercizio dei singoli poteri.

Fissato quanto sopra, non posso non considerare come ogni discussione sulle forme di autogoverno della magistratura, sulle modalità di valutazione, sulle c.d. correnti, sugli incarichi dirigenziali, siano discussioni importanti, ma che troveranno sempre un terreno fragile, se non finalizzate all’obiettivo di una elevata qualità democratica della giurisdizione. Uno schema giustizia corretto, richiede interpreti all’altezza, assolutamente maturi, consapevoli delle proprie prerogative e di quelle altrui, pronti a riconoscerle e difenderle. Se detto schema non dovesse trovare attori sufficientemente formati dal punto di vista culturale, morale, tecnico, insomma professionale, non si eviterebbero comunque disfunzioni, emersioni di limiti, difetti, forme di chiusura e di autoreferenzialità, ma soprattutto si consegnerebbe ad altre “forze” la gestione, e il condizionamento, di quello spazio di libertà di cui abbiamo parlato in apertura. In sintesi, avvocati e magistrati possono, e in parte devono, vivere in stanze con arredi diversi, ma nella medesima casa, da frequentare e custodire insieme, o altri la occuperanno.

3. modelli giudiziari

Riprendo il protocollo CSM e CNF, laddove si fa riferimento alla necessità di sviluppare una collaborazione per individuare le reali necessità del sistema giustizia, tenendo conto delle esigenze che emergono presso ciascun ufficio giudiziario, per favorire lo studio e la più ampia condivisione delle buone pratiche in uso presso gli uffici giudiziari, per suggerire il funzionale utilizzo delle risorse economiche e di personale. Si tratta della questione che, dal punto di vista organizzativo, precede ogni altra, la necessità di risorse.

Non può bastare certo la scelta del giusto dirigente giudiziario, se, a monte, non vi sono investimenti in concorsi per magistratura, personale amministrativo, strumentazione, edilizia giudiziaria, sviluppi telematici semplificati. In assenza, neppure il miglior dirigente può ottenere i dovuti risultati. Dunque, da parte dei governi, stanziamenti economici in favore della giustizia, riforme di lunga prospettiva temporale, e attenta analisi dell’esistente. Vi sono uffici giudiziari che funzionano meglio di altri a parità di organici di magistratura e di personale; vi sono realtà dalle grandi dimensioni, eppure diverse nel grado di efficienza, altre, ridotte nelle dimensioni, lasciate a se stesse, in una sorta di agonia, o eutanasia, che dir si voglia; ancora, i territori, in genere, hanno distinte caratteristiche sociali, distinte economie, distinti fenomeni di criminalità, ma anche una diversa qualità dei servizi, si pensi alle reti informatiche, ai mezzi di collegamento e trasporto, alla sicurezza, all’edilizia pubblica.

Allora, considerato tutto questo, bisogna capire perchè qualche ufficio sia più organizzato di altri, approfondendone il profilo, e deducendone quanto di “esportabile” e adattabile anche altrove.

Come anticipato, pare evidente l’importanza di disporre di personale amministrativo altamente qualificato e di dotazioni strumentali sufficienti e tecnologicamente aggiornate, come pure l’importanza di fruire di sedi giudiziarie “agibili”, pensate per la specifica funzione, non ricavate da edifici destinati a tutt’altro, per di più, e non di rado, carenti di spazi e manutenzione.

Torniamo così all’esigenza che un progetto sulla efficienza del sistema giustizia sia di lunga prospettiva temporale, non può pensarsi che ogni governo disconosca, di volta in volta, quanto appena fatto dal precedente. Anzi, dovessi aggiungere una (grossa) banalità, “vieterei” l’intestazione di riforme, in ogni settore (economia, giustizia, lavoro, ecc…), al nome del ministro o del parlamentare proponente di turno, eliminerei anche prefissi vari, del genere “salva”. Minor personalizzazione e, soprattutto, valore salvifico si riconosce alle norme, meglio è. Sulla giustizia, così come su altri temi, quali l’ambiente, l’energia, la sanità, l’istruzione, il lavoro, è necessaria grande responsabilità e visione profonda da parte del Legislatore.

Si tratta di interventi strutturali che, per essere efficaci, devono fruire di tempi di sviluppo adeguati e non certo brevi, destinati ad attraversare più esecutivi e maggioranze diverse tra loro. E poi, a proposito di norme “salvifiche”, non deve pensarsi di “velocizzare” i processi semplicemente intervenendo sui codici di rito, con relativo “effetto annuncio”, così non si va lontano, e chi opera sul campo lo sa bene. Ecco perché auspico un autorevole “partito della giurisdizione”. Ho richiamato anche le “buone pratiche”, raccolte e valorizzate negli ultimi anni dal CSM, queste devono essere però fonte d’ispirazione di innovazione organizzativa, e non soluzioni lasciate alla buona volontà e alla situazione emergenziale di chi opera. Possono esserci tutte le buone pratiche immaginabili, ma se mancano personale e strumenti, le stesse saranno utili, ma non certo strutturalmente risolutive per il sistema.

4. La scelta del dirigente giudiziario

Voglio premettere che, a titolo esclusivamente personale, non ho mai sposato un’idea esageratamente “aziendalista” dell’ufficio giudiziario, o del toccasana del “Court Manager” motivatore in obiettivi, né ho mai pensato che il patrimonio di democrazia della giurisdizione possa essere misurato in PIL, o che l’economia e il mercato debbano governare il diritto, vero piuttosto il contrario.

Penso anche che i modelli di organizzazione della giurisdizione debbano comunque rifarsi alla cultura e tradizione giuridica di un Paese, alle volte abbiamo assistito alla maldestra importazione di istituti non adattabili alla nostra storia e alla idea di una società solidale ed eguale.

In tutto questo, chiamiamolo con presunzione ragionamento, si inserisce il tassello della scelta della dirigenza giudiziaria. Chiaro che, per quanto esposto, la selezione sarebbe la naturale conseguenza di un’idea non negoziabile di giurisdizione, solida nei valori, e dotata delle necessarie risorse.  Ciò significa anche che il dirigente, sollevato da problemi di carenza di personale e mezzi, dovrebbe individuarsi in un magistrato che conosca i tanti ingranaggi interni ed esterni al processo, coordinatore degli equilibri giurisdizionali, non dovendosi proporre come tutore di alcuni operatori di giustizia, piuttosto che di altri, dotato di capacità organizzative trasversali tra le varie componenti, magistrati, avvocati, funzionari, personale amministrativo.

Sappiamo, quanto alla scelta, come da sempre il tema della discrezionalità del CSM sia centrale. Discrezionalità da arginare, o da ampliare, necessità di criteri oggettivi, od elastici, pericoli di contaminazioni correntizie (quanto ai togati) o partitiche (quanto ai laici), voto palese o segreto, e in generale, circa la gestione dei singoli uffici giudiziari, rigorosa concezione del giudice naturale, o valorizzazione delle singole attitudini, tabelle rigide, o flessibili, ecc… In realtà, per le scelte che deve operare il CSM, la questione verte sulla fiducia da riconoscere alle categorie che lo compongono, togati e laici.

Penso che in presenza delle più volte richiamate risorse, e di evoluti modelli di sistema, sarebbe più semplice accettare senza timori una trasparente “elasticità” nella individuazione del dirigente giudiziario.

Non può negarsi che in ogni situazione vi sia un soggetto maggiormente adatto di altri ad affrontarla, e non può negarsi che sarebbe poco razionale rinunciarvi in nome di una più “deresponsabilizzante” rigidità di percorso selettivo. Insomma, non sono così d’accordo con chi predica la necessità di criteri assolutamente oggettivi, che, peraltro, rischiano di moltiplicarsi, e, intersecandosi tra loro, più che “ingabbiare” la valutazione, paradossalmente finirebbero con l’aumentare le fonti di contestazione, “con vista” sul giudice amministrativo. In concreto, trovo preferibile un esercizio della discrezionalità consapevole, con analisi di dati essenziali e rilevanti allo scopo, vertenti anche sulla tempestiva emersione di indici, ragionati e non equivocabili, aventi ad oggetto possibili controindicazioni ad un ruolo organizzativo, direttivo o semidirettivo.

Ciò porterebbe a scelte meno curriculari (comunque si denomini o si intenda composto il curriculum), e più mirate alle specifiche esigenze e alla loro variabilità. Sicuramente è un indirizzo che può prestarsi a inevitabili riserve, fondate anche sulle ripercussioni dei c.d. “fatti dell’hotel Champagne”, però non penso che un uso trasparente della discrezionalità, comunque ancorata a irrinunciabili indicatori di base, porterebbe ad aumentare il rischio di scelte “errate”, tutt’altro.

Le valutazioni, del resto, rientrano nell’ambito di una importante assunzione di responsabilità per chi riveste determinati ruoli, di cui è necessario farsi carico. Così come, chi si propone per un incarico dovrà poter contare sulla tecnicità e serenità del giudizio che lo riguarderà, pur se negativo. Per esempio, il fatto di non essere considerato “abile” per una funzione organizzativa, non dovrebbe essere visto come “bocciatura”, un grande giurista, magari redattore di sentenze fondamentali, potrebbe non essere un buon organizzatore, senza che ciò ne scalfisca minimamente l’alta statura professionale. Così come un genio della matematica potrebbe non avere le caratteristiche di un bravo divulgatore della materia.

L’incarico dirigenziale andrebbe inteso quale ulteriore servizio alla collettività, e, se riconosciuto, dovrebbe essere considerato come un onere aggiunto, più che una “promozione”.

Quanto appena osservato implica certamente le necessarie riflessioni sulle fasi, i tempi, i modi di raccolta dei dati da vagliare, ma alla fine si tratterà sempre di decidere se avere fiducia in chi è chiamato a comporre il CSM, e quindi nell’esercizio da parte sua di una corretta e verificabile capacità valutativa. Del resto, a mio avviso, il tema della fiducia riguarda tutto il sistema di governo del nostro Paese, la mancanza della stessa nel cittadino ha comportato, e comporta, la moltiplicazione di controlli preventivi, di lunghi percorsi autorizzativi, di normative in numero incontrollato e incontrollabile, di selezioni procedimentalizzate in eccesso, più apparenza (impraticabile), che sostanza.

In poche parole, l’affermazione di una burocrazia soffocante, grondante formalismi, che alla fine favorisce, in ogni settore, la ricerca di “scorciatoie”, di “raccomandazioni”, o peggio. A ciò consegue, poi, un generale approccio, da parte del cittadino, fondato sul pregiudizio nei confronti dello Stato e delle sue articolazioni. Ma davvero siamo un popolo di disonesti, arrampicatori sociali, votati all’illegalità (come per il vero qualcuno sostiene), e, restando al CSM, possiamo davvero ritenere che le categorie di magistrato, avvocato, accademico, non siano composte in gran maggioranza da soggetti assolutamente consapevoli dell’alta responsabilità di appartenere all’organo disegnato dalla Costituzione?

Non a caso il CSM è previsto dalla Carta come ente di autogoverno, garanzia di autonomia e indipendenza per la magistratura, non a caso a capo vi è il presidente della Repubblica, e non il ministro della giustizia o il primo presidente della Cassazione, come pure si era ipotizzato in assemblea costituente, e, forse, non a caso tale struttura è stata sostenuta con forza da un avvocato, Piero Calamandrei. Diversamente, per la scelta del dirigente basterebbe utilizzare un buon algoritmo (salve le inevitabili discussioni circa i dati su cui costruirlo). Come già osservato, fiducia nella professionalità di un membro del CSM significa affidamento nella competenza tecnica, nel rigore deontologico, nell’autonomia da pressioni irrituali, non ritengo proprio che la selezione di consiglieri togati e laici abbia difficoltà ad attingere a individui dotati di tali qualità. Basta volerlo.

5. Le correnti

Il fatto di esercitare da qualche decennio la professione di avvocato comporta,  probabilmente, una visione disincantata del sistema giustizia, dettata da concrete esperienze quotidiane, non da ideologie o da teoremi qualunquisti. Ed infatti una delle maggiori afflizioni per un operatore del diritto, è l’assistere, di volta in volta, a estenuanti dibattiti tra  opinionisti, privi di competenza specifica, in grado di affermare di tutto, e il contrario di tutto, su un singolo istituto giuridico, sul processo, su qualsiasi reato, sul ruolo del magistrato o dell’avvocato, e, quel che è peggio, è che ciò fa opinione, raccoglie o meno consenso, accende tifoserie,  e, anche grazie all’uso sconsiderato di social e mezzi smart di comunicazione, trasmette certezze “improbabili” all’utente cittadino.

Per un avvocato, il magistrato è una componente della giurisdizione, con cui confrontarsi e, possibilmente, convincere della fondatezza della propria tesi. Una componente che deve essere autonoma e indipendente, altrimenti non avrebbe neppure senso esercitare la professione legale, ma che non può certo considerarsi infallibile, o priva di convinzioni politiche, o impedita a ogni manifestazione di pensiero, o impermeabile ad emozioni, accadimenti personali, e così via.

Serve allora poter contare sul fatto che il magistrato si attenga alle regole del rito, civile o penale, che fondi le proprie valutazioni e decisioni sul contradditorio, sull’onere della prova, sul dubbio. Da qui l’importanza del ruolo dell’avvocato nella giurisdizione, come “portatore” di eccezioni, tesi, contro tesi, e dubbi.

Torniamo così alla questione della professionalità, che vale per tutti noi operatori del diritto, e che, unica, può garantire la credibilità del sistema giustizia. Premesso l’approccio pragmatico alla figura del magistrato, la domanda è in quale misura un soggetto, imparziale per definizione, possa sostenere e appartenere a correnti diverse per pensiero, cultura giuridica, idea di società, e in che misura possa esternare le proprie convinzioni.

La risposta, a mio avviso, è che non debba esservi impedimento a tutto ciò, fermo che, come detto, quando indossi la toga decida secondo i principi elaborati sulle fondamenta della Carta. Il problema non è come “la pensi culturalmente” il giudice o il pubblico ministero, quel che conta è che applichi la legge e le garanzie difensive. Non mi è mai capitato di calibrare una mia difesa sulla base dell’inclinazione correntizia del giudicante, anzi non me ne sono neppure mai informato, e ciò, credo, valga per la assoluta generalità degli avvocati. Da parte del difensore, la critica (positiva o negativa) all’operato di un magistrato è rivolta al rispetto del principio del ragionevole dubbio, dell’onere della prova, del contraddittorio, della corretta conduzione d’udienza, della preparazione tecnica, della conoscenza del fascicolo, dell’impegno nel motivare, ma francamente, è assai difficile che sia rivolta all’appartenenza a una corrente, intesa come “la causa-il movente” della decisione.

Questa la regola, poi, potranno esservi episodi devianti anche in tal senso. In questo caso, però, bisogna ragionare di un fenomeno, gravissimo, derivante da un uso distorto del concetto di “appartenenza”, è quest’uso la “malattia”, non l’esistenza in sé delle correnti. Ma qui si aprirebbe un altro particolarissimo capitolo, diverso dal tema da trattarsi in questa sede.

Tornando alla questione che ci sta occupando, mi confidò una volta un presidente di collegio, all’esito di un dibattimento celebrato per una rapina, “eravamo tutti e tre intimamente convinti della colpevolezza dell’imputato, ma l’abbiamo assolto perché mancava la prova”, laddove convinzioni o intuizioni personali cedono alle regole del processo.  Certo, per chi riveste un incarico così delicato si prospettano, venendo alle esternazioni, motivi di opportunità più incisivi che per altri, e ciò trova riflesso nel codice deontologico e nelle regole comportamentali enucleate nel tempo.

Il principio della serie, un po’ abusata, “oltre che esserlo (imparziale) bisogna apparire tale”, o della ultracitata “moglie (ideale) di Cesare”, deve indubbiamente applicarsi, però, con realismo, senza enfasi, e senza ipocrisie. Inutile sottolineare come la degenerazione di ogni forma di associazionismo sia questione altra, che, come più sopra anticipato, si è posta prepotentemente negli ultimi tempi per la magistratura. L’analisi dell’accaduto da parte della stessa è opportuno sia attenta, non superficiale e non indulgente. L’esistenza e il palesarsi delle correnti non può essere un tabù, l’uso distorto per fini carrieristici, si.

Detto ciò, francamente non saprei proprio immaginare quanti incarichi dirigenziali in tanti lustri siano stati assegnati senza merito, quante ingiustizie siano state consumate a danno di altri colleghi maggiormente idonei, o in quanti casi l’incarico sia andato alla persona più capace, che, tuttavia, senza “accordo correntizio” non ce l’avrebbe fatta, e ancora quanti ci siano riusciti pur senza “appoggi” di sorta. In realtà è probabile che il saldo, nei grandi numeri e nel lungo periodo, non sia negativo o impietoso, ma è certo che la indipendenza debba essere tale da ogni potere, anche da quello di appartenenza.

6. Nota conclusiva

Due osservazioni sulla riforma del CSM, solo di metodo, e sempre limitatamente al problema del “carrierismo”.

La prima è che il testo normativo mi sembra sia stato affrontato, un po’ da tutte le componenti interessate, come un rimedio “di contrasto”, contro il potere delle correnti. Su questa ratio poggiano spesso tanto le argomentazioni favorevoli (ne limita il potere), che quelle sfavorevoli (non ne limita il potere, anzi ne aumenta l’influenza, e così via). Credo che la cultura giuridica del contrasto, e il relativo linguaggio, vadano assecondati con prudenza, e, ovviamente, in determinati campi. Diversamente, l’analisi delle riforme, in particolare di una Istituzione, rischia di perdere di vista il quadro e l’equilibrio del tutto, risolvendosi in forme “parcellizzate” di esame e dibattito. Finisce così che la lettura di un singolo articolo “regge” l’insieme del testo, e non viceversa, ostacolando la individuazione armonica dei necessari pesi e contrappesi. Per il vero, in tema di stesura di norme bisognerebbe discutere anche della “famigerata”, ma ovviamente legittima, ricerca del compromesso tra forze politiche, obiettivo di certo dovuto in una democrazia parlamentare. La reclamata sintesi “compositiva”, più che mai necessiterebbe di una raffinata tecnica legislativa, e del resto non va dimenticato come la nostra Costituzione sia il frutto di un alto compromesso tra opposte ideologie. Discutere qui di tecnica legislativa aprirebbe un capitolo di lunga trattazione, però anche questo è uno snodo importante, e troppo sottovalutato, per garantire norme “di qualità”. Quando la sostanza (se c’è) deve sposare la forma.

La seconda osservazione si riferisce alla convinzione, che pare emergere in particolare dalla discussione sul sistema elettorale del CSM, della esistenza ineluttabile di maggioranze e minoranze, un’idea di suddivisione tra “parti”, che, a mio avviso, non dovrebbe riferirsi, neppure in via ipotetica, al funzionamento del Consiglio. Così, e di conseguenza, finalmente verrebbero meno gli immancabili “pronostici” sui conferimenti di incarichi, raramente formulati guardando alla competenza dei candidati, ma piuttosto alla contiguità tra le aree di appartenenza dei votanti. Da ciò vaticinandosi che questi si esprimeranno a favore, questi altri contro, questi altri ancora, forse, si asterranno. Già solo poter ipotizzare dinamiche proprie (e lecite) della diversa dimensione politica, finisce con l’essere un vulnus alla attendibilità dell’Organo.

In conclusione, credo che qualsiasi riforma elettorale del CSM vada interpretata, e applicata, superando la prospettiva di maggioranze precostituite, o alleanze stabili, o variabili a seconda delle opportunità. Sono convinto che debba pensarsi al CSM non come realtà composta da schieramenti, ma come uno schieramento compatto a favore di una giurisdizione servente il cittadino. L’idea culturale, che si ha dell’organo di autogoverno della magistratura, non deve esser puro, e magari demagogico, esercizio intellettuale, ma il primo fondamentale mattone su cui costruire e garantire la solidità dell’intero edificio, e relative “pertinenze” (leggi organizzazione degli uffici giudiziari).

Ringrazio la rivista Giustizia Insieme per la cortese ospitalità. 

[i] Al momento dell’inoltro del seguente contributo alla redazione della rivista, il decreto legge sulla riforma del CSM era ancora in fase di esame parlamentare.