Responsabilità d’impresa nelle catene globali del valore: verso un diritto penale della sostenibilità

1. Impresa globale e diritti umani: la frattura tra potere e responsabilità

La trasformazione delle economie contemporanee, alimentata da processi di globalizzazione produttiva e da un’esternalizzazione sistematica delle attività verso Paesi a minore protezione sociale, ha determinato un profondo mutamento della morfologia dell’agire economico. Le catene globali del valore – reticoli complessi, transnazionali, giuridicamente frammentati – hanno accresciuto la distanza strutturale tra la sfera nella quale si concepiscono e si governano i processi economici e quella in cui tali processi generano i loro impatti sociali e ambientali. Sfruttamento lavorativo, nuove forme di schiavitù, danni ambientali, fino al possibile concorso in crimini internazionali: sono solo alcuni dei fenomeni che emergono nelle zone d’ombra della produzione globalizzata, rese invisibili dal frazionamento giuridico e dalla dislocazione geografica. Ne deriva l’esigenza di riconnettere potere e responsabilità, ossia di assicurare che gli attori economici rispondano delle conseguenze delle loro scelte[1].

Il diritto penale economico, concepito per fronteggiare condotte predatorie interne al mercato nazionale, rivela in questo scenario tutti i suoi limiti strutturali. Fatica, invero, a intercettare questi “bisogni di giustizia”[2]: di fronte a dinamiche transnazionali che sfuggono alla giurisdizione statale e si sottraggono a ricostruzioni causali lineari, i tradizionali paradigmi di imputazione penalistici risultano scarsamente idonei a intercettare la genesi dei rischi che l’impresa globale contribuisce a produrre o tollerare[3]. L’attività illecita non si manifesta più nella forma dell’offesa diretta, ma come effetto sistemico di assetti organizzativi, politiche contrattuali e modelli di approvvigionamento che trasferiscono all’esterno i costi – sociali, umani, ambientali – della competizione internazionale.

Di qui l’esigenza di valorizzare il ruolo funzionale e strutturale dell’attore economico nell’alimentare – o nel non impedire – rischi che si manifestano in altri spazi, giuridici e territoriali. L’inadeguatezza di un modello ancora improntato a una logica personalistica – o che comunque fatica a riconoscere l’autonomia dell’agire d’impresa – apre così la strada a un regime emergente di responsabilità, fondato sull’inosservanza di obblighi organizzativi orientati alla sostenibilità. Si tratta di un modello che innesta, nei rapporti commerciali transnazionali, una pretesa disciplinare nuova, volta a governare i rischi generati lungo le catene del valore. In questo quadro, la logica della reactive fault sostituisce la punizione dell’evento: la prevenzione diviene la misura stessa della responsabilità, ancorata alla capacità dell’impresa di attivarsi per identificare, valutare e mitigare i rischi che essa contribuisce a produrre. 

2. Moralizzazione del mercato: dalla Corporate social responsibility alle transparency laws

Alla crescente consapevolezza dei rischi sociali generati dalla globalizzazione economica e finanziaria ha fatto seguito un primo movimento fondato sull’autoregolamentazione volontaria, nella forma della Corporate Social Responsibility. Alimentato da standard di soft law – progressivamente sedimentatisi in linee guida elaborate da Nazioni Unite, OCSE e altre organizzazioni internazionali, poi confluite in discipline vincolanti[4] – tale approccio ha rappresentato il tentativo iniziale di costruire un modello più rigoroso di governo del rapporto tra impresa e diritti umani, poggiato su obblighi generali di prevenzione.

Ben presto, tuttavia, sono emersi i limiti strutturali della CSR. Emblematico è il crollo dello stabilimento di Rana Plaza in Bangladesh[5]: oltre mille lavoratori morirono e migliaia rimasero feriti nonostante gli stabilimenti coinvolti risultassero formalmente conformi a standard internazionali, inclusi quelli in materia di salute e sicurezza sul lavoro. Le imprese europee della filiera – in particolare francesi – si limitarono a imputare la responsabilità ai fornitori locali. Episodi come questo hanno reso palpabile l’evanescenza di molte pratiche di responsabilità sociale: certificazioni, audit periodici e standard come SA8000 si sono rivelati spesso meri strumenti dichiarativi, incapaci di prevenire abusi lungo catene produttive complesse e frammentate.

È proprio l’inefficacia degli strumenti volontari nel fronteggiare le esternalità sociali della produzione globalizzata ad aprire la strada a un secondo movimento normativo: quello fondato sulla trasparenza. Le transparency laws trasformano l’obbligo di rendicontazione in un presidio giuridico di responsabilizzazione dell’impresa, esigendo informazioni verificabili sulle misure adottate per prevenire violazioni dei diritti umani e dell’ambiente. In tale prospettiva si collocano il California Transparency in Supply Chains Act del 2010[6], il Modern Slavery Act del Regno Unito del 2015[7] e la versione australiana del 2018[8], che richiedono la pubblicazione di informazioni relative alla gestione dei rischi lungo la supply chain.

A livello europeo, la Direttiva 2014/95/UE ha inaugurato il sistema di non-financial reporting per alcune categorie di imprese, includendo tra gli obblighi informativi anche profili relativi ai diritti umani, mentre la recente Direttiva 2022/2464/UE (“CSRD”) ha ampliato gli obblighi di disclosure, imponendo alle società di dare conto dei processi di due diligence adottati in materia di sostenibilità. La centralità dell’informazione diviene, dunque, il fulcro delle strategie di legalità dell’impresa contemporanea: la trasparenza è chiamata a svolgere una funzione non soltanto descrittiva, ma organizzativa, poiché presuppone l’adozione di strutture interne idonee a identificare, prevenire e gestire i rischi.

Significativamente, in alcuni ordinamenti la violazione di tali obblighi di trasparenza ha assunto rilevanza penale. È il caso, tra gli altri[9], dell’art. 325-ter del codice penale svizzero che sanziona penalmente tanto la fornitura di informazioni false quanto l’omessa presentazione o conservazione delle relazioni obbligatorie. Questo rafforzamento dell’enforcement trova oggi un rinnovato impulso nel quadro dell’Unione europea, dove l’attuazione della CSRD ha sollecitato alcuni ordinamenti nazionali – come quello francese con l’Ordonnance n° 2023-1142[10] – a introdurre specifici presidi sanzionatori di natura penale volti a garantire l’effettività del nuovo regime di reporting sulla sostenibilità.

Su questa linea, vi è chi auspica la previsione di una responsabilità penale armonizzata a livello europeo a tutela della veridicità e correttezza delle informazioni aziendali: un doppio regime dello ius puniendi, che preveda un’armonizzazione sia dei profili amministrativi che della relativa tutela penale[11]. La “comunicazione sociale” vettore di una falsità penalmente rilevante così non sarebbe più limitata ai dati economico-finanziari tradizionali, ma comprenderebbe le nuove informazioni sulla sostenibilità. In tale contesto, la specifica disciplina della responsabilità delle persone giuridiche potrebbe fungere da incentivo per le imprese, spingendole ad adottare modelli di compliance finalizzati alla protezione dei diritti umani nel contesto delle attività economiche. Un regime unitario a livello europeo avrebbe pure il merito di ridurre la frammentazione legislativa che veicola pratiche di forum shopping a danno degli ordinamenti più virtuosi.

Si tratterebbe, in definitiva, di un passo decisivo verso quelle tendenze, già variamente assestate, che, come si vedrà infra § 4, suggeriscono la tesi di un nascente “diritto penale economico dei diritti umani”. 

3. Il paradigma di due diligence come moderno modulo di responsabilità

Mireille Delmas-Marty, con il consueto sguardo anticipatore delle evoluzioni della modernità giuridica, già insisteva sulla necessità di pensare alla responsabilità dell’impresa che “n’a pas tout mis en œuvre pour éviter la survenance des violations”[12]. Un’intuizione che, in effetti, anticipa il nucleo delle odierne discipline sulla due diligence.

L’evoluzione più significativa degli ultimi anni è infatti rappresentata dall’emersione di discipline che attribuiscono rilevanza punitiva all’inosservanza degli obblighi di due diligence, secondo un approccio marcatamente operazionale. Il dovere di diligenza assume qui la forma di un vero e proprio obbligo organizzativo, che si declina come criterio di liceità dell’agire imprenditoriale: l’impresa capogruppo è tenuta a identificare, prevenire e mitigare i rischi generati dalla propria struttura produttiva globalizzata, secondo una logica funzionale che disancora la due diligence dal territorio e la radica nelle dinamiche reali della catena del valore.

La Loi sur le devoir de vigilance del 2017[13] segna il primo approdo di questo paradigma: essa impone a imprese dotate di determinati requisiti dimensionali l’obbligo di elaborare e attuare un plan de vigilance volto a prevenire violazioni gravi dei diritti umani e dell’ambiente lungo l’intera catena del valore, includendo filiali, subappaltatori e fornitori stabili, anche se situati all’estero. La violazione di tali obblighi è presidiata da un regime di enforcement giudiziale di natura civilistica, fondato su misure inibitorie, coercitive e risarcitorie.

Un modello ulteriormente evoluto è quello previsto dalla legge tedesca sulle catene di approvvigionamento del 16 luglio 2021 – Lieferkettengesetz (LkSG)[14]. Viene così istituito un sistema di vigilanza pubblica affidato a un’apposita Agenzia federale – la BAFA (Federal Office for Economic Affairs and Export Control) – alla quale l’art. 10 attribuisce poteri ispettivi, prescrittivi e correttivi, esercitabili ex officio oppure ogniqualvolta emergano elementi che inducano a ritenere la presenza di carenze nei processi aziendali di due diligence. La BAFA può imporre alle imprese l’adozione di audit formali, misure correttive e piani di adeguamento, vigilando sull’effettiva implementazione dei presidi organizzativi richiesti. Le violazioni degli obblighi sono sanzionate mediante un apparato amministrativo di natura spiccatamente afflittiva, che prevede sanzioni pecuniarie fino al 2% del fatturato annuo globale, oltre a misure interdittive quali l’esclusione dagli appalti pubblici.

Decisivo è il modo in cui la responsabilità dell’ente opera sul piano strutturale: la risposta – formalmente amministrativa ma sostanzialmente punitiva – si fonda infatti non sull’evento lesivo, bensì sulla mancata predisposizione di procedure di analisi del rischio, misure preventive, piani rimediali o sistemi di monitoraggio. Si tratta di una fattispecie che può perfezionarsi prima e a prescindere dall’offesa finale, spostando il baricentro della responsabilità sulla configurazione organizzativa dell’ente.

Tale modello si inserisce nella logica del diritto riflessivo, che mira a mobilitare gli enti verso la prevenzione e la tutela degli interessi coinvolti, attivando l’intervento punitivo solo in caso di deviazione dai programmi di autodisciplina. La violazione rilevante non riguarda dunque il fatto lesivo, ma la deficienza organizzativa che ostacola la capacità dell’impresa di governare i rischi lungo la catena del valore. L’illecito si configura così come una corporate regulatory offense e si costruisce così secondo la logica della reactive fault: ciò che viene sanzionato non è l’evento, ma la mancata attivazione dell’impresa nell’adottare misure idonee a prevenire, minimizzare o porre fine a situazioni di rischio emergenti nella supply chain.

È in questa prospettiva che le transnational due diligence laws assumono una portata innovativa: esse non puniscono la lesione di un bene giuridico, ma la violazione di una pretesa disciplinare volta ad assicurare le condizioni di funzionamento dei programmi di tutela[15] che l’ordinamento persegue. L’oggetto della sanzione è la non conformità organizzativa, valutata alla luce del rischio che l’impresa è tenuta a governare. Si tratta, in sostanza, di un modello contravvenzionale fondato sulla tutela di funzioni e non sulla protezione diretta di beni: la sanzione del comportamento inosservante non è la reazione alla lesione – attuale o potenziale – di un interesse, bensì la punizione – in extremis – di un mancato o inadeguato adattamento agli assetti disciplinari rilevanti[16]. Il diritto penale interviene come garanzia estrema delle default conditions necessarie affinché i meccanismi di due diligence possano operare efficacemente nello spazio transnazionale[17].

Un impianto, questo, che può costituire utile riferimento per l’attuazione della direttiva (UE) 2024/1760 sulla Corporate sustainability due diligence, destinata a uniformare il quadro regolatorio europeo e a consolidare la due diligence quale parametro strutturale di liceità dell’agire imprenditoriale[18]. 

4. Verso un’economia di diritto. Il diritto penale della sostenibilità

Gli strumenti di corporate social responsibility, le normative basate sul dovere di trasparenza, le c.d. transnational due diligence laws si iscrivono in una medesima logica funzionale: l’emersione di un nuovo paradigma di responsabilità dell’impresa globale, orientato alla prevenzione dei rischi generati lungo le catene del valore. Questi processi normativi che si muovono a livello nazionale, regionale e globale sono emblematici delle nuove forme di internormatività[19] che contribuiscono all’ascesa di un “droit commun imprégné d’une culture de responsabilité”[20]. Un diritto comune che assume rilevanza sotto un duplice versante: a) si caratterizza per i peculiari moduli di tutela fondati su strumenti di trasparenza e processi di due diligence lungo la catena di fornitura che costituiscono il fondamento della responsabilità dell’ente; b) sono finalizzati alla tutela di interessi di fondamentale rilievo quali i diritti umani (o i valori ambientali).

Significativa al riguardo è la suggestione dottrinale che vede nelle evoluzioni descritte la base per un incipiente “diritto penale economico dei diritti umani”[21], fondato su figure di illecito come la “violazione degli obblighi di due diligence”, la “falsità nella rendicontazione non finanziaria”, o la “ricettazione di beni prodotti in violazione di diritti umani”. La legittimazione sostanziale della sanzione penale deve essere ricercata in un giudizio di congruità strumentale degli illeciti rispetto a programmi di tutela meritevoli per la comunità internazionale.

La sostenibilità dell’agere economico diventa così il prodotto della responsabilizzazione degli attori economici su scala globale, e il diritto – anche quello penale – assume la funzione di introdurre limiti e vincoli a un mercato tradizionalmente percepito come regno delle libertà. In tal senso, l’espressione “stato di diritto” è sintomatica: solo lo Stato sarebbe il luogo del potere che merita di essere contenuto onde non cadere nel dispotismo[22].

Se si accetta questa chiave di lettura, la combinazione tra penalità e regola di due diligence sembra condurre verso quella “economia di diritto”[23] da lungo tempo auspicata: un diritto penale della sostenibilità, nel quale la sanzione non tutela più soltanto beni giuridici tradizionali, ma garantisce le condizioni di funzionamento degli apparati di garanzia posti a presidio dei diritti umani e dell’ambiente. Un modello che, ormai, appare sempre meno prospettico e sempre più inscritto nelle traiettorie evolutive degli ordinamenti comparati e sovranazionali[24].