GIUSTIZIA INSIEME

Giustizia insieme ricorda e celebra la giornata mondiale della pace con due interventi che danno plasticamente  il senso dell'impegno che la comunità dei giuristi ha il compito di perseguire con costanza e convinzione, ciascuno nel proprio ambito, al servizio della pace tra i popoli e della tolleranza, anche dopo un anno difficile come quello appena trascorso.

 Guido Raimondi, Presidente emerito della Corte europea dei diritti dell'uomo,  si sofferma sul ruolo centrale svolto dalla CEDU e dalla Corte edu nel processo di radicamento e diffusione della pace, quale moderatore di violenza attraverso la garanzia del rispetto degli obblighi internazionali e della protezione dei diritti fondamentali. Diritti, questi ultimi, che, fuori dai confini europei hanno estrema difficoltà ad essere considerati e protetti, come testimoniano le dolorose  vicende Regeni e Zaki  che hanno polarizzato l'attenzione preoccupata dell'Italia e del mondo intero.
Barbara Spinelli, con il suo splendido reportage  - del quale oggi pubblichiamo la prima delle tre parti di cui si compone -   sul ruolo dell'avvocatura turca e sulla situazione interna di quel Paese, membro del Consiglio d'Europa e della NATO, ci regala un documento che ha sicuramente valore storico per la ricostruzione delle vicende che muovono dalle persecuzioni nei confronti della popolazione curda, ma che anche dimostra l'importanza dell'impegno delle organizzazioni internazionali, sotto il cui scudo  la Spinelli ha potuto operare sul campo, raccogliendo testimonianze preziose di episodi  particolarmente toccanti e cruciali per comprendere il contesto turco.

Il reportage della Spinelli  rende   omaggio alla memoria della sua collega Ebru Timtik, morta a causa dello sciopero della fame intrapreso in carcere per protestare contro la violazione  dei  diritti fondamentali perpetuata in ambito processuale e  conclama  la centralità  del ruolo  dell'avvocatura  nel documentare gli eventi che si verificano nel sud-est della Turchia e nel sostenere le vittime delle violazioni dei diritti umani. Una Avvocatura  "dispensatrice di protezione" per il popolo turco e per tutte le democrazie occidentali, indispensabile  per la prosecuzione del processo di continua  cooperazione e collaborazione fra giudici ed avvocati sull'accidentato terreno dei diritti fondamentali che li vedi entrambi  protagonisti.

La giornata mondiale della pace alle soglie del 2021[1]

di Guido Raimondi

Molto opportunamente Giustizia Insieme ha voluto raccogliere alcune riflessioni nell’occasione della giornata della pace, e sono molto grato alla Direzione per avermi invitato a contribuirvi.

L’invito mi offre l’opportunità di porre l’accento sul ruolo fondamentale che il sistema europeo di protezione dei diritti umani, del quale la Corte europea dei diritti dell’uomo è in qualche modo la più alta garante, svolge per la pace.

Nel 1975 Papa Paolo VI ricordava come “…l’uomo contemporaneo, che ha dolorosamente sperimentato in questo secolo manifestazioni apocalittiche di violenza tra i popoli, aspiri alla pace, sempre più convinto che l’odio e la distruzione non possono risolvere i problemi fondamentali della umana e civile convivenza.”[2]

Il movimento internazionale per la protezione dei diritti dell’uomo, nella forma in cui lo conosciamo oggi, nasce proprio all’indomani dell’immane tragedia della seconda guerra mondiale. Con la Dichiarazione universale dei diritti dell’uomo, adottata a Parigi dall’Assemblea generale delle Nazioni Unite nel dicembre del 1948, viene affermato il principio del dovere di ogni Stato di rispettare i diritti fondamentali degli individui, un dovere del quale esso è internazionalmente responsabile. Nel suo Preambolo la Dichiarazione universale ricorda che “ il riconoscimento della dignità inerente a tutti i membri della famiglia umana e dei loro diritti eguali e inalienabili ” costituisce “ il fondamento della libertà, della giustizia e della pace nel mondo” e che è “essenziale d’incoraggiare lo sviluppo di relazioni amichevoli tra le nazioni”.

Anche se la Dichiarazione universale, nonostante la sua elevatissima autorità morale, non ha forza vincolante, essa segna una tappa fondamentale nell’evoluzione del diritto internazionale contemporaneo.

Fino alla seconda guerra mondiale, il diritto internazionale in sostanza non conosceva il dovere degli Stati di tutelare i diritti individuali, questione che era generalmente ricompresa negli “affari interni” di ciascuna nazione, affari nei quali gli altri membri della comunità internazionale avevano il dovere di non ingerirsi. In uno scritto del 1936 di un grande internazionalista italiano, Rolando Quadri, La sudditanza nel diritto internazionale^[3], l’omaggio reso alla sovranità statale giungeva al punto di limitare ogni forma di tutela individuale in pratica ai soli casi di protezione dei cittadini stranieri, mentre il rapporto tra lo Stato e i suoi propri cittadini si poteva considerare addirittura assimilabile a quello del proprietario con i suoi beni.

La Convenzione europea dei diritti dell’uomo, firmata a Roma il 4 novembre 1950, è il primo strumento internazionale con il quale i diritti enunciati nella Dichiarazione universale sono stati resi vincolanti. All’indomani di un conflitto mondiale caratterizzato dalla barbarie nazista, gli autori della Convenzione hanno voluto esprimere il loro attaccamento a dei valori comuni: la democrazia, il rispetto delle libertà, il primato del diritto. E’ proprio lo Stato di diritto ciò che ci distingue come europei. Si tratta di una conquista della nostra civiltà, un bastione che si erge contro la tirannia e a tutela della pace.

L’aspetto più importante della Convenzione europea dei diritti dell’uomo è proprio quello della creazione di una giurisdizione internazionale, la Corte di Strasburgo, con il compito di vegliare al rispetto da parte degli Stati degli impegni presi con quest’atto, così istaurando un ordine europeo di protezione dei diritti fondamentali. La Corte europea è così divenuta la garante di uno spazio comune di protezione dei diritti e delle libertà.

Era molto chiaro agli autori della Convenzione il rapporto strettissimo tra la necessità di un controllo a livello internazionale del rispetto dei diritti umani e la pace. Era stato proprio il “lassismo” della comunità internazionale nei confronti delle violazioni dei diritti umani all’interno degli Stati, in omaggio al principio del rispetto della sovranità degli Stati, a creare le condizioni per il conflitto. Di qui l’accettazione, non facile soprattutto per le potenze vincitrici, di un meccanismo di controllo internazionale, dotato di poteri vincolanti, a tutela del rispetto dei diritti dei singoli. Una limitazione di sovranità che era accettata per il suo alto valore di garanzia della pace.

La Convenzione europea dei diritti dell’uomo, che nel suo Preambolo si riferisce alla Dichiarazione universale, ricorda che “lo scopo del Consiglio d’Europa è di realizzare un’unione più stretta tra i suoi membri”, ciò che implica la pace e la tolleranza tra le nazioni e i popoli. La Convenzione riafferma allo stesso tempo l’attaccamento degli Stati firmatari “alle libertà fondamentali che costituiscono le assise stesse della giustizia e della pace nel mondo e il cui mantenimento riposa essenzialmente su di un regime politico sinceramente democratico da una parte e, d’altra parte, su di una comune concezione e un comune rispetto dei diritti dell’uomo che essi sostengono.”

Sia lo Statuto del Consiglio d’Europa sia la Convenzione collocano nei loro rispettivi preamboli la nozione dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali in vista della giustizia e della pace. Il rispetto dei diritti dell’uomo è dunque un elemento essenziale delle politiche dirette ad assicurare la giustizia e la pace sul piano nazionale e su quello internazionale.

La Convenzione si vede, innanzitutto, come uno strumento di concordia tra gli Stati europei intorno a un “patrimonio comune d’ideale e di tradizioni politiche, di rispetto della libertà e di primato del diritto”. Non troviamo nella Convenzione la parola “tolleranza”, ma essa si riferisce più volte alla nozione di “società democratica”, e la tolleranza, come il pluralismo, è uno degli elementi caratteristici della società democratica.

E’ in questo spirito e con lo scopo di salvaguardare questi valori che la Corte di Strasburgo ha, da oltre sessant’anni, elaborato una giurisprudenza che è, io credo, fattore di pace e di tolleranza.

Vorrei darne qualche esempio, in particolare a proposito della lotta contro il terrorismo, della ricerca della pace sociale, della libertà di espressione, del rifiuto del discorso di odio e del negazionismo, al pluralismo e alla laicità.

Tutti questi obiettivi sono stati raggiunti attraverso decisioni relative a Paesi molto differenti tra loro, in circostanze talvolta simili, talvolta totalmente diverse.

La nostra Corte si è occupata in diversi casi della questione del terrorismo, questo flagello che mette in pericolo la pace civile e internazionale, del quale dobbiamo constatare purtroppo ai giorni nostri una terribile recrudescenza.

La lotta al terrorismo è non solo legittima secondo la Convenzione, ma risponde anche a un dovere degli Stati, sui quali incombono le obbligazioni positive di proteggere la vita e l’integrità fisica delle popolazioni. Tuttavia non va dimenticato che preservare i diritti fondamentali garantiti dalla Convenzione a tutti gli individui, anche ai terroristi, permette alle nostre società democratiche di combattere il terrorismo senza negare se stesse. Le misure prese dagli Stati devono rispettare i diritti dell’uomo e il primato del diritto e prescindere da ogni atto arbitrario e da ogni atto discriminatorio o peggio razzista. Tali misure devono essere oggetto di un controllo appropriato. Usare le stesse armi dei terroristi sarebbe fare il loro gioco, abbassando le società democratiche al livello dei fanatici e ricorrendo alla forza sproporzionata contro la violenza illegittima.

Nel 1978 la Corte ha pronunciato, in un caso interstatale, Irlanda c. Regno Unito, una sentenza alla cui origine si trovava la crisi che ai quei tempi attraversava l’Irlanda del Nord. In un contesto che aveva visto centinaia di morti e migliaia di feriti a causa della violenza organizzata da un movimento clandestino, l’esercito repubblicano irlandese (IRA), e nel quale il governo britannico aveva attivato il meccanismo di deroga parziale agli obblighi convenzionali previsto dall’articolo 15 della Convenzione europea, le autorità dell’Irlanda del Nord aveva fatto ricorso a dei poteri speciali che includevano l’arresto, la detenzione e l’internamento senza processo di numerose persone. Il governo irlandese accusava il Regno Unito di aver violato diversi articoli della Convenzione, facendo valere che molte delle persone arrestate avevano subito maltrattamenti, che i poteri speciali non erano compatibili con la Convenzione, e infine che il modo nel quale tali poteri erano stati esercitati costituiva una discriminazione basata sulle opinioni politiche.

La Corte ha sanzionato il Regno Unito per avere, nel quadro delle misure eccezionali prese per mantenere l’ordine, praticato dei trattamenti disumani e degradanti, in violazione del divieto assoluto di questi trattamenti che è previsto dall’articolo 3 della Convenzione. Relativamente all’attivazione del meccanismo derogatorio di cui all’articolo 15, la Corte ha ricordato, al di là dei casi individuali, che spetta a ciascuno Stato contraente, responsabile della vita della nazione, di determinare se un pericolo pubblico la minacci e, se questo è il caso, di stabilire fino a che punto occorre spingersi per contrastarlo. Su questo, la Corte ha detto che in linea di principio le autorità nazionali sono meglio collocate del giudice internazionale per giudicare dell’esistenza di un tale pericolo e sulla natura e l’estensione delle deroghe necessarie per impedirlo. La Corte ha giudicato, tenendo conto del “margine di apprezzamento” lasciato agli Stati dall’articolo 15 che le deroghe all’articolo 5 della Convenzione, che protegge la libertà personale, non avevano superato la stretta misura richiesta dal pericolo pubblico che minacciava la vita della nazione.

C’è un punto importante che vorrei sottolineare: in questo caso uno Stato ha deciso di affidare alla Corte europea dei diritti dell’uomo il compito di dire se un altro Stato aveva o no violato un testo internazionale. Si può facilmente immaginare come nei secoli passati conflitti del genere sarebbero stati risolti. Scegliendo la via giudiziaria invece che quella delle armi, gli Stati dimostrano che effettivamente la Corte europea è ai loro occhi uno strumento di pace.

In questo caso la Corte ha ritenuto le restrizioni al diritto alla libertà personale protetto dall’articolo 5 della Convenzione proporzionate al pericolo corso dalla nazione. Non vorrei dare l’impressione che la Corte, in situazioni speciali di pericolo, rilasci agli Stati una specie di assegno in bianco. In un altro caso, A. c. Regno Unito, deciso nel 2009, nel quale pure erano in gioco misure derogatorie dell’articolo 5 della Convenzione, questa volta prese in seguito alla situazione di pericolo creata dagli attentati dell’11 settembre 2001 negli Stati Uniti, la Corte ha ritenuto corretta la dichiarazione di stato di pericolo nonostante gli attentati non si fossero svolti sul territorio britannico, ma ha ritenuto che le misure prese, che permettevano la detenzione senza limiti soltanto degli stranieri, avessero ecceduto la stretta misura richiesta dalla situazione di pericolo.

Un altro affare, che ha permesso alla Corte di prendere posizione sull’articolo 2 della Convenzione, che protegge il diritto alla vita, e che, come il caso del 1978, aveva come tela di fondo la lotta contro l’IRA, è il caso McCann c. Regno Unito, sentenza del 1996. I fatti si erano svolti a Gibilterra e concernevano tre membri dell’IRA, sospettati di preparare un attentato dinamitardo, che furono uccisi da agenti britannici di sicurezza durante il loro arresto. La Corte ha ricordato che l’articolo 2 della Convenzione, che garantisce il diritto alla vita, si colloca tra le disposizioni di più grande importanza della Convenzione e consacra uno dei valori fondamentali delle società democratiche che formano il Consiglio d’Europa. Queste disposizioni devono essere strettamente interpretate. Così, nel caso di specie la Corte si è detta non convinta che la morte dei tre terroristi fosse il risultato di un ricorso alla forza letale reso assolutamente necessario per assicurare la difesa contro la violenza illegale, e ha concluso per la violazione dell’articolo 2. Questa sentenza ha dato luogo a molte discussioni e controversie, ma resta una tappa fondamentale della giurisprudenza della Corte europea.

L'ultimo esempio nella lotta contro il terrorismo che vorrei citare è la sentenza Aksoy c. Turchia, con la quale la Corte ha dichiarato nel 1996 che sottoporre un individuo alla cosiddetta "impiccagione palestinese" era un fatto di natura così grave e crudele da dover essere qualificato come “tortura” ai sensi dell'articolo 3 della Convenzione. Sempre nello stesso caso, sul terreno dell’articolo 5, n. 3 della Convenzione, da applicarsi nel quadro del regime derogatorio di cui all’articolo 15 della Convenzione, la Corte, pur riconoscendo che la portata e gli effetti dell'attività terroristica del PKK nella Turchia sud-orientale aveva creato un'emergenza pubblica che minacciava la vita della nazione, ha constatato la violazione della Convenzione per il fatto che la ricorrente non aveva ottenuto garanzie procedurali sufficienti per almeno 14 giorni.

In tutti e quattro i casi la Corte ha quindi ricordato l'equilibrio essenziale tra il dovere degli Stati di utilizzare contro il terrorismo la forza, ma solo la forza legittima, mantenendo le garanzie sostanziali e procedurali dalla Convenzione.

La Corte può anche avere un ruolo molto utile per favorire la pace sociale e il dialogo tra coloro che si affrontano. Penso in particolare alla sentenza nel caso della Chiesa metropolitana di Bessarabia c. Moldova, del 2001. La chiesa ricorrente si era dovuta confrontare con il rifiuto di riconoscimento che ad essa era stata opposta dalle autorità moldave. La Corte ha ritenuto che il governo convenuto, facendo dipendere il riconoscimento dalla volontà di un’autorità ecclesiastica già riconosciuta, cioè la Chiesa metropolitana di Moldova, aveva mancato al suo dovere di neutralità e di imparzialità verso i culti. Qui la Corte ha constatato la violazione dell’articolo 9 della Convenzione, che protegge la libertà di religione. Così facendo, la Corte si è sforzata di preservare la coesistenza di diversi culti. Credo che si possa leggere in questa sentenza un incoraggiamento della Corte diretto alle persone e alle istituzioni perché vivano e coesistano in armonia.

In materia di libertà di espressione, la Corte ha da tempo considerato che la possibilità per ciascuno di esprimersi è una componente essenziale della società democratica. Lo spirito di tolleranza esige che – in tutti i campi – il dibattito sia aperto. Un buon esempio è la sentenza Erdost c. Turchia del 2005. Il ricorrente era l’autore di un’opera che ripercorreva gli avvenimenti sanguinosi che si erano verificati nella città di Sivas, nel sud-est del Paese, dove avevano avuto luogo delle persecuzioni extragiudiziarie contro la minoranza degli Alevi. Ritenendo che il libro contenesse della propaganda separatista contro l’integrità dello Stato, il procuratore della Repubblica competente si era rivolto al giudice, ottenendo la confisca dell’opera e la condanna dell’autore a un anno di prigione e al pagamento di un’ammenda.

La Corte di Strasburgo ha considerato che l’opera non era di natura tale da giustificare la condanna penale dell’interessato alla stregua dell’articolo 10 della Convenzione, che protegge per l’appunto la libertà di espressione. La condanna e la confisca non rispondevano a un bisogno sociale imperioso e dunque non erano “necessari in una società democratica”. La Corte è sempre particolarmente esigente nei casi di restrizione della libertà di espressione, specialmente quando vengono irrogate pene privative della libertà. La libertà di stampa contribuisce alla pace sociale e alla tolleranza.

Certamente, se il pluralismo deve permettere a tutte le opinioni di esprimersi, non va dimenticato che alcune attentano ai fondamenti delle nostre democrazie. La tolleranza è certamente il rifiuto del razzismo e della xenofobia. Vero è che la Corte sceglie talvolta di privilegiare la libertà di espressione dei giornalisti rispetto al diritto degli altri di essere protetti contro la discriminazione razziale, come è accaduto nel caso Jersild c, Danimarca, sentenza del 1994, nella quale la sanzione irrogata ad un giornalista televisivo, che aveva lasciato alcuni invitati ad una sua trasmissione profferire ingiurie gratuite di carattere schiettamente razzistico, è stata ritenuta non conforme alle esigenze dell’articolo 10. In una società aperta e tollerante tutte le idee devono poter essere dibattute. Si tratta in qualche modo di una diga contro il settarismo che impedisce il dibattito. Tuttavia, questo non significa che si debba accettare il cosiddetto discorso d’odio.

In certi casi, la Corte ammette delle ingerenze nella libertà di stampa e di espressione. Nel caso Sûrek c. Turchia, del 1999, la Corte ricorda che l’articolo 10 § 2 della Convenzione non lascia in sostanza spazio a restrizioni alla libertà di espressione nel campo del discorso politico ovvero quando si tratti di questioni d’interesse generale. Quando però si tratta di incitazione alla violenza contro un individuo, di un rappresentante dello Stato o di una parte della popolazione, le autorità nazionali godono di un margine discrezionale (marge d’appréciation) più ampio nel loro esame della necessità dell’ingerenza. Ciò che è sanzionato è il discorso d’odio e l’apologia della violenza. La tolleranza trova così i suoi limiti. In questo caso, la rivista edita dal ricorrente aveva pubblicato articoli contenenti incitazione alla violenza. Il ricorrente era stato sanzionato penalmente con pesanti pene pecuniarie, ritenute dalla Corte compatibili con le esigenze dell’articolo 10 della Convenzione, che quindi non si doveva considerare violato.

Vorrei ancora citare due casi che riguardano la Francia e che entrambi si sono conclusi con una decisione d’inammissibilità.

Il primo caso, Garaudy c. Francia, deciso nel 2003, riguardava Roger Garaudy, filosofo e scrittore, che era stato dichiarato colpevole dei delitti di contestazione di crimini contro l'umanità, cioè negazionismo, di diffamazione pubblica contro un gruppo di persone, cioè la comunità ebraica, e di provocazione alla discriminazione e all’odio razziale.

Il secondo caso, ‘Mbala ‘Mbala c. Francia, deciso nel 2015, riguardava invece un noto intrattenitore, meglio conosciuto come Dieudonné, che era stato sanzionato perché nel corso di uno spettacolo aveva invitato a salire sul palco, per ricevere l’applauso del pubblico, un personaggio, Robert Faurisson, che era stato condannato a diverse riprese in Francia per le sue tesi negazioniste e revisioniste che negavano l’esistenza delle camere a gas omicide nei campi di concentramento nazisti.

In entrambi i casi la Corte si è riferita a un articolo della Convenzione che è raramente applicato, l’articolo 17, che vieta l’abuso di diritto. Questa disposizione ha lo scopo di impedire agli individui di invocare sulla base della Convenzione un diritto che permetta loro di compiere un’attività o un atto diretto a sopprimere i diritti e le libertà previsti dalla Convenzione. In questi casi, quindi, l’articolo 10 della Convenzione non entra proprio in gioco. Si capisce che è una decisione grave, ma la Corte adotta questo approccio solo in casi veramente estremi.

Secondo la Corte, non c’è dubbio che contestare la realtà di fatti storici che sono chiaramente accertati, come l’Olocausto, non è azione inquadrabile in un lavoro di ricerca storica volto a stabilire la verità. Azioni di questo genere hanno infatti come scopo e come oggetto quelli di riabilitare il regime nazista e, per conseguenza, di accusare le vittime stesse della barbarie nazista di aver falsificato la storia. Il negazionismo appare allora come una delle forme più acute di diffamazione razziale contro il popolo ebraico e d’incitazione all’odio nei suoi confronti. La negazione o la revisione dei fatti storici di questo tipo rimettono in causa i valori che fondano la lotta contro il razzismo e l’antisemitismo e sono alla base stessa della Convenzione e possono gravemente turbare l’ordine pubblico. Atti di questo genere sono incompatibili con la democrazia e i diritti dell’uomo, e rientrano nel campo degli obiettivi vietati dall’articolo 17. Accordare a queste odiose manifestazioni la protezione della Convenzione significherebbe sviare l’articolo 10 dalla sua vera funzione, utilizzandolo a fini contrari all’insieme della Convenzione.

Cosa dire ora della libertà politica? Perché ci sia pace sociale, il pluralismo è indispensabile e tutte le opinioni devono potersi liberamente esprimere. E’ una affermazione ricorrente nella giurisprudenza della Corte quella secondo cui “non vi è democrazia senza pluralismo”.

 Nel caso Refah Partisi c. Turchia  del 2003, la Corte di Strasburgo si è pronunciata sullo scioglimento di un partito politico pronunciato dalla Corte costituzionale turca. La Corte europea ha ricordato che solo ragioni convincenti e imperative possono giustificare la restrizione alla libertà d’associazione dei partiti politici, protetta dall’articolo 11 della Convenzione, giacché il margine discrezionale (marge d’appréciation) degli Stati in questo campo è ridotto. La Corte ha osservato che il progetto politico del partito disciolto si allontanava notevolmente dai valori della Convenzione, in particolare con riguardo alle regole di diritto penale e di procedura penale, al ruolo e alla posizione delle donne e all’azione di questo partito in tutte le sfere della vita privata e pubblica. Inoltre, il partito disciolto non escludeva il ricorso alla forza al fine di realizzare il proprio progetto e di mantenere al potere il sistema previsto. Questi progetti essendo in contraddizione con il concetto di società democratica, la Corte di Strasburgo ha considerato che la sanzione dello scioglimento rispondeva a un bisogno sociale imperioso e che le ingerenze oggetto del ricorso non si potevano considerare sproporzionate.

Gli stessi principi sono stati affermati dalla Corte, più recentemente, nel caso Batasuna e Herri Batasuna c. Spagna, deciso nel 2009. In questo caso è stato ritenuto conforme all’articolo 11 della Convenzione lo scioglimento di un partito che non solo rifiutava di condannare il terrorismo, ma implicitamente lo sosteneva e ne faceva l’apologia.

In un settore vicino, quello della laicità, vorrei citare il caso Leyla Şahin c. Turchia, del 2005. Questo caso riguardava il divieto di portare il foulard islamico all’università. La Corte, dopo aver considerato che la disposizione interna litigiosa, cioè una circolare che sottoponeva la possibilità di indossare il foulard a delle restrizioni di luogo e di forma nelle università costituiva certamente un’ingerenza nell’esercizio da parte dell’interessata di del diritto di manifestare le sue convinzioni religiose, ha ritenuto che questa ingerenza avesse una base legale in diritto turco e che la signorina Sahin poteva prevedere, fin dal suo ingresso all’università, che la possibilità di indossare il foulard era regolamentata e che, a partire dall’entrata in vigore della stessa disposizione nel 1998, ella rischiava di vedersi rifiutare l’accesso ai corsi e agli esami continuando a indossarlo. Secondo la Corte di Strasburgo, questa ingerenza era fondata in particolare sui principi di laicità e di eguaglianza. Secondo la giurisprudenza costituzionale turca, la laicità si colloca alla confluenza tra libertà e eguaglianza. Questo principio proibisce allo Stato di testimoniare una preferenza per una religione o una credenza precisa, e guida così lo Stato nel suo ruolo di arbitro imparziale e implica necessariamente la libertà di religione e di coscienza. Lo stesso principio tende egualmente a premunire l’individuo non solo contro le ingerenze arbitrarie dello Stato, ma anche contro pressioni esterne provenienti da movimenti estremisti.

Tuttavia non tutti gli Stati sono laici, e la Corte ammette che occorre lasciare un margine di apprezzamento a ciascuno Stato, a proposito dei delicati rapporti tra Stato e Chiesa, come essa ha detto per esempio nel caso Cha’are Shalom c. Francia del 2000. La Corte ha anche detto che l’organizzazione da parte dello Stato dell’esercizio di un culto concorre alla pace religiosa e alla tolleranza.

E’ in questo spirito che s’inscrive la nota sentenza Lautsi c. Italia, del 2011, con la quale la Corte ha ritenuto compatibile con la Convenzione l’esposizione del crocifisso nelle scuole italiane.  

                                                                                            *  *  *

Le sentenze e le decisioni delle quali ho parlato riguardano situazioni molto differenti, ma hanno contribuito a creare una vera e propria giurisprudenza, creativa ed evolutiva.

Questa giurisprudenza s’impone agli Stati in applicazione dell’articolo 46 della Convenzione. Essi sono dunque obbligati ad applicarla sotto il controllo del Comitato dei Ministri del Consiglio d’Europa, ciò che fa pesare su di essi la pressione dell’opinione pubblica nazionale e internazionale.

D’altra parte, la giurisprudenza della Corte di Strasburgo ha finito per impregnare, non senza resistenze, la prassi degli Stati e ha contribuito a rafforzare la pace civile. La giurisprudenza della Corte di Strasburgo vuole essere un incoraggiamento alla tolleranza. A questo proposito, tutto quello che riguarda la libertà di espressione è particolarmente significativo. La Corte ammette le “idee che urtano, sconvolgono o inquietano”, ma trova dei limiti a questa libertà, specialmente per proteggere i diritti dei più deboli o per mantenere la pace sociale.

Sappiamo che la giurisprudenza della Corte di Strasburgo è andata a incontro a critiche contraddittorie. Alcuni lamentano che essa abbia interpretato la Convenzione in maniera eccessivamente creativa. Altri trovano che esse sia stata troppo timida. Certamente, la Corte non può fare tutto. L’Europa non è mai al riparo da un rischio di guerra, né dallo svilupparsi di un clima d’intolleranza. La Convenzione non ha potuto evitare il conflitto nell’ex-Iugoslavia, né quelli più recenti tra Georgia e Russia, tra Russia e Ucraina e tra Azerbaijan e Armenia, né altre situazioni di conflitto alle quali mi sono riferito.

Ma la Corte, per parafrasare quanto si diceva negli anni '60, quando ci si riferiva alle Nazioni Unite come un moderatore di potenza, può essere considerata, come dice il Jean-Paul Costa, ex Presidente della Corte di Strasburgo, un moderatore di violenza, fisica o anche verbale.

Credo che sia un suo grande merito. Si tratta, in ogni caso, di uno dei suoi obbiettivi, cioè porre la protezione dei diritti dell’uomo, che è già un fine in sé, al servizio della tolleranza e della pace.

Abbiamo visto che laddove questo scudo non è presente, le derive son molto facili. Penso al tragico caso Regeni, laddove il “diritto alla verità”, insito nella Convenzione europea dei diritti dell’uomo e che nella nostra parte del mondo tendiamo a dare per scontato, appare di molto difficile realizzazione, e alla drammatica vicenda di Patrick Zaki, che giustamente preoccupa al più alto grado l’opinione pubblica italiana e non solo.

La generazione che ci ha preceduto ha vissuto il dramma della guerra globale. A noi questa tragedia è stato risparmiata. Credo che debba essere nostro fermo impegno ricordare che se questo è stato possibile, il merito va al progetto europeo, del quale il sistema della Convenzione europea dei diritti dell’uomo è parte essenziale.

In un momento nel quale assistiamo a una fragilizzazione dell’idea di Europa e a un ripiegamento su se stessi di alcuni Stati del nostro continente, con forti tensioni intorno alla stessa idea del metodo democratico, credo che l’esempio dei fondatori del progetto europeo, e in particolare dei padri della Convenzione, ci debba rammentare il nostro dovere di lavorare sempre e con entusiasmo per l’Europa. Lo dobbiamo alla loro memoria e anche alle generazioni che ci seguiranno, consapevoli delle nostre responsabilità, in nome dell’universalità dei diritti umani, anche verso quelle parti del mondo che non hanno la fortuna di godere di un sistema di tutela dei diritti umani quale quello che i nostri predecessori hanno avuto la lungimiranza di lasciarci.

                               

[1] Questo scritto rielabora un intervento svolto a Rovereto, alla Fondazione Opera Campana dei caduti, il 20 ottobre 2017, in Questione Giustizia, 2017.

[2] S.S. PAOLO VI, Discorso per la giornata dei caduti di tutte le guerre, 17 settembre 1975, facilmente reperibile in rete.

[3] R. QUADRI, La sudditanza nel diritto internazionale, Padova, CEDAM, 1936.

 

Io non perdono e non dimentico, ma non odio (L.Segre)

Riflessioni di Giuseppe Savagnone - Odio, perdono, memoria e verità - e Tommaso Manzon - Quale diritto? Quale giustizia? -

Liliana Segre, nel corso di una  conversazione con gli studienti  - l'ultima, per sua scelta, il 9 ottobre 2020 nella Cittadella della Pace di Arezzo, sede dell’organizzazione internazionale impegnata  nella trasformazione creativa dei conflitti - è tornata su argomenti già in passato affrontati, ribadendo che rispetto allo sterminio nazista ha ritenuto di non dovere e potere perdonare il male altrui, in nome di un dovere di ricordare che andava unito al dovere, non meno  cogente, di non odiare.

Il tema del perdono rispetto al crimine contro l'umanità più doloroso che il pensiero umano ricordi è risalente e già Primo Levi e Simon Wiesenthal, più volte,  non mancarono di offrire una chiave di lettura sostanzialmente simile a quella espressa da Liliana Segre.

Giustizia insieme ha voluto riportare la riflessione su questo punto, riconoscendo che il contenuto di quella presa di posizione stimola  in chi vi si accosta nuovi interrogativi. Alcuni immediatamente legati alla prospettiva religiosa che, in un Paese a larga maggioranza cattolica, istintivamente sembra rendere quella posizione distonica rispetto ad uno dei valori portanti del cristianesimo; altri ancora più difficili da sciogliere se si cerca di andare al fondo del significato di quella scelta.

Questi temi, che chiamano in causa questioni di grande complessità  - odio, memoria, verità (e post-verità), perdono, ma anche dignità nella sua poliedrica  accezione - sono stati proposti a due studiosi, l'uno di formazione evangelica- Tommaso Manzon-, l'altro di estrazione cattolica -Giuseppe Savagnone- che hanno offerto prospettive ed approfondimenti assai stimolanti. 

                                                                        Odio, perdono, memoria e verità

di Giuseppe Savagnone

Sommario: 1. Perdono e non perdono nella prospettiva ebraica - 2. Odio e perdono - 3. Perdono e memoria - 4. Memoria e verità.

1. Perdono e non perdono nella prospettiva ebraica

Le parole di Liliana Segre - «Io non perdono e non dimentico, ma non odio» - nel suo intervento alla conferenza «Science for peace», organizzata all’Università Bocconi di Milano nel novembre del 2019, poi  riproposte nell'incontro del 9 ottobre 2020 nella Cittadella della Pace– possono essere lette da diversi punti di vista.

Sicuramente significativo può essere considerare questa affermazione alla luce della concezione ebraica del perdono, per certi versi affine, per altri diversa rispetto a quella del cristianesimo. Scrive a questo proposito Ariel Di Porto, rabbino capo della comunità ebraica di Torino: «All’interno della concezione del perdono ebraica è possibile individuare tre elementi distintivi, che la differenziano da quella cristiana – secondo la quale non è indispensabile che chi ha offeso si penta e prescinde dalla gravità della colpa – : l’obbligo di perdonare è sottoposto al pentimento e alla richiesta di persona da parte di chi ha compiuto l’offesa; non tutte le colpe possono essere perdonate; non è possibile perdonare a nome di qualcun altro» [1].

La prima condizione è imprescindibile. Il rabbino Riccardo Di Segni, in una intervista su questo tema, sottolinea che, nella prospettiva ebraica, il perdono «si ottiene con la richiesta di perdono da parte della persona che ha arrecato offesa a chi ne è stato vittima: deve esserci un sincero desiderio di riconciliazione, consapevolezza dell’azione fatta e intenzione a non ripeterla più»[2].

Chi ha recato l’offesa, insomma, deve prendere coscienza di ciò  che ha fatto e cambiare radicalmente atteggiamento. È la ‘Teshuvà’. Spiega Di Segni: «‘Teshuvà’ rappresenta il ‘ritorno’: è l’impegno che uno fa a non commettere più una certa colpa rendendosi conto della gravità della stessa. Dopo questi atti chi ha recato offesa deve riconciliarsi con l’offeso, chiedendogli il perdono. A sua volta l’offeso deve concedergli il perdono; può rifiutarlo per due volte, alla terza deve cedere; se non lo fa, chi ha offeso non è più tenuto a chiedere scusa»[3].

E’ innegabile che siamo davanti a una condizione del tutto ragionevole. Ma quando Gesù, sulla croce, chiede a Dio di perdonare i suoi aguzzini - «Padre, perdona loro perché non sanno quello che fanno» (Lc 23,34) - , non sembra subordinare la sua richiesta alla loro conversione.  Né vi accenna nell’invito rivolto ai suoi discepoli: «Quando vi mettete a pregare, se avete qualcosa contro qualcuno, perdonate, perché anche il Padre vostro che è nei cieli perdoni a voi le vostre colpe» (Mc 11,25).

C’è poi la seconda condizione, la gravità della colpa commessa.  Alla domanda: «Ci sono colpe che non possono essere perdonate?», Di Segni risponde: « La questione è molto complicata: al limite possono esistere tali colpe, ma molto dipende dall’atteggiamento di chi si è comportato male»[4].

Il riferimento spontaneo è alla tragedia dell’Olocausto: «Nel suo Girasole, Simon Wiesenthal pone una domanda estremamente lacerante: come ci si deve comportare di fronte alla richiesta di perdono di una SS morente? L’autore scrive: “Io avrei dovuto perdonargli? O potuto perdonargli? E gli altri avrebbero dovuto o potuto farlo? (…) So che molti mi comprenderanno e approveranno il mio comportamento verso la SS morente. Ma so pure che altrettanti mi condanneranno per non aver aiutato un assassino pentito a chiudere gli occhi in pace”»[5].

È chiaro che, anche in presenza di un pentimento sincero, come può essere quello di un uomo in punto di morte, per l’ebraismo «ci sono colpe che non possono essere perdonate». E l’Olocausto è evidentemente una di esse: come scrive Di Porto, «la Shoah è un crimine troppo grande per essere perdonato, i cui esecutori hanno superato abbondantemente il limite della “perdonabilità”»[6].

Ancora una volta, la visione cristiana del perdono appare  più radicale e, se vogliamo, meno accettabile dal comune buon senso. La colpa per cui, nella sua passione, Gesù invoca la remissione - l’assassinio del Figlio di Dio -  è stata, agli occhi dei cristiani la peggiore che mai sia stata commessa, 

Si potrà dire che nella storia successiva essi, per molti secoli, non hanno affatto perdonato agli ebrei e li hanno spietatamente perseguitati,  accusandoli di “deicidio”. Ma questa è stata una loro vergognosa infedeltà allo spirito allo spirito del vangelo, di cui Giovanni Paolo II, nel 2000, a sua volta ha chiesto pubblicamente perdono e che non rispecchia la dottrina cattolica, secondo la quale «non c’è nessuna colpa, per grave che sia, che non possa essere perdonata dalla santa Chiesa»[7].

Quanto all’ultima condizione, secondo la tradizione ebraica nel perdono «non esistono deleghe (...); ciascuno può perdonare il male arrecatogli a chi glielo ha fatto»[8]. Ora, nel caso della Shoah, «la maggior parte delle vittime sono morte. Il perdono operato da terzi non può sostituire quello delle vittime»[9].

In realtà questa condizione non vale, evidentemente, per Liliana Segre, ma certamente bastano le altre due per  rendere perfettamente comprensibile la sua posizione di ebrea di fronte alla persecuzione di cui è stata vittima.

2. Odio e perdono

L’affermazione su cui stiamo riflettendo - «Io non perdono e non dimentico, ma non odio» - si presta però ad un altro tipo di lettura che, a prescindere dalle diverse tradizioni religiose, ne metta a fuoco il significato semplicemente umano.

Qui è in primo piano il rapporto tra odio, perdono e memoria. Liliana Segre pone una netta divaricazione tra il primo termine e gli altri due, che invece collega strettamente. Lasciamo per un momento da parte il rapporto tra perdono e memoria, per focalizzare la nostra attenzione piuttosto su quello tra odio e perdono. E’ possibile non odiare, quando  ci si rifiuta di perdonare o comunque non si riesce a farlo?

L’odio, di per sé,  è un sentimento di rifiuto radicale dell’altro, che porta a desiderare la sua distruzione. Può anche radicarsi e diventare un permanente atteggiamento interiore, anzi perfino un approccio culturale, se ai fattori emotivi si uniscono delle ragioni che giustificano questo atteggiamento, agli occhi di chi lo assume. In quest’ultimo caso, l’odio è spesso un fenomeno che va al di là della sfera puramente individuale e coinvolge dei gruppi più o meno numerosi.

Specialmente come clima culturale collettivo esso non è necessariamente connesso al problema del perdono. C’è un odio che non nasce dall’aver subìto dei torti, ma da una segreta paura dell’implicita minaccia che deriva dalla stessa esistenza dell’altro, per il solo fatto della sua diversità.

Ne è un tipico esempio l’odio che spessissimo, in passato e fino ai giorni nostri,  ha contrapposto fra loro persone di nazionalità divise da ataviche inimicizie:  ebrei e palestinesi, greci e turchi - per citare solo alcuni casi di cui parlano le cronache - sono divisi da un odio collettivo che prescinde dai rapporti personali tra i membri dei due gruppi e che non esclude che a volte essi, a livello individuale, riescano a superare, anche se con difficoltà, le diffidenze e i pregiudizi reciproci.

Appartiene a questa categoria dell’odio “collettivo” quello razziale, che fa sentire  i membri di un’intera categoria di persone – i neri, gli ebrei, i rom – , anche se appartenenti alla propria stessa nazionalità, come un potenziale pericolo, non a causa di atti concreti compiuti dai singoli, ma in base al solo fatto di esistere. Anche in questo caso, i singoli dei rispettivi gruppi possono superare questo atteggiamento culturale e stringere fra loro dei legami di amicizia o sentimentali.

Più arduo è questo superamento quando entrano in gioco gravi torti subìti a livello personale, che richiedono il perdono. Significativo, per quanto riguarda l’odio nazionalista, il racconto di Fred Zinnemann, nel suo film Storia di una monaca  (1959), della vicenda di una suora che, proprio perché incapace di perdonare,  abbandona la sua vocazione religiosa per entrare nella resistenza francese contro l’occupazione nazista, spinta dall’odio per i tedeschi che le hanno ucciso il padre.

Qui la mancanza di perdono produce l’odio, che si manifesta nel desiderio di vendetta. Si può però negare il perdono a chi ci ha fatto del male, senza per questo nutrire quel sentimento, che spingerebbe a vendicarsi e a distruggere il responsabile.

Sembra questo il caso di Liliana Segre, impegnata a combattere il clima di odio che domina la nostra società a vari livelli e promotrice di uno stile di rispetto reciproco e di dialogo, ma non per questo disposta a considerare superato il male che lei stessa e il suo popolo hanno subìto nell’Olocausto.  

3. Perdono e memoria

Questa impossibilità  di perdonare sembra, dalle sua parole, strettamente associata al suo rifiuto  di dimenticare. Chi perdona accetta che l’altro, il colpevole, venga reintegrato nella sua dignità, lo riconosce nella sua umanità anche dopo ciò che ha compiuto. Liliana Segre -  pur rinunziando ad odiare i responsabili della Shoah e i loro tristi epigoni contemporanei - , non ritiene di poter fare questo gesto, perché rifiuta di dimenticare. Non è solo una incapacità: è una scelta, percepita come doverosa verso se stessi, verso le vittime, verso l’intera società.

Non si può non ammirare questa fedeltà alla memoria, specialmente in un tempo come il nostro, dove essa è ormai molto rara. Abbiamo assistito e assistiamo ogni giorno al triste spettacolo di personaggi politici  che, all’indomani di una loro presa di posizione chiara e netta, sostengono di “non aver mai detto” quello che hanno detto. Dove ciò che è più grave non è la loro sfacciata menzogna, ma il fatto che questa, invece di essere subito rilevata e contestata con indignazione, venga avallata da un silenzio che è un implicito consenso.

Lo stesso, peraltro, vale per i fatti. E’ come se le cose accadute negli anni – a volte addirittura nei mesi - precedenti non fossero mai accadute. Comportamenti stigmatizzati, allora, dalla coscienza comune, non immunizzano l’opinione pubblica dal fidarsi ciecamente di chi ne è stato responsabile. Al passato nessuno guarda e, se lo fa, è per inventarselo secondo il proprio interesse. Nessuno ricorda nulla.

Questa crisi della memoria è in realtà una crisi dell’essere umano. Noi siamo i nostri ricordi. Spogliate un individuo delle cose che ha esperito, che ha appreso, che conserva come sua storia, e non resterà che una creatura smarrita e incapace di affrontare le sfide della vita.

La memoria, aveva già spiegato Agostino, è il nostro modo di trattenere nell’essere ciò che accade. “L’attimo fuggente” del presente dura un istante e inesorabilmente sprofonda nel nulla. Solo il ricordo di ciò che è stato ne perpetua l’esistenza, almeno dentro di noi. Dimenticare è già un morire. Per questo le malattie che colpiscono  la memoria sono forse le più tremende.

Ma se una intera società – la nostra – è colpita da questa incapacità di ricordare e di custodire il suo passato, allora il dramma diventa collettivo. Ne è una manifestazione il negazionismo  in quelle sue forme che implicano l’annullamento della storia. Quella che riguarda l’Olocausto è una delle più sconcertanti.

È già triste vedere tanti dimenticare che i vaccini hanno praticamente eliminato – nei Paesi dove sono stati fatti – malattie spaventose, come il vaiolo o la poliomelite. Ma il rifiuto, a dispetto di ogni evidenza, di riconoscere un crimine  che ha  causato sei milioni di morti, mette in discussione la comune appartenenza  a un storia, lacera la comunità umana. E fa temere che, dietro la smemoratezza, si nasconda una segreta connivenza con quel crimine, o, peggio, l’intenzione di giustificarne la ripetizione nel futuro.

Per questo Liliana Segre ha non solo il diritto, ma il dovere – come tutti noi – di non dimenticare. Resta la domanda se davvero da questo debba seguire come conseguenza inevitabile anche la negazione del perdono.

A metterlo in dubbio è la semplice constatazione che per perdonare bisogna avere memoria del male sofferto e della colpa dell’altro. Solo una concezione superficiale del perdono può ridurlo a un impossibile “fare come se nulla fosse accaduto”. Chi perdona ricorda fin troppo bene che cosa è accaduto e le responsabilità dei colpevoli.

Per questo il perdono è una manifestazione di illimitata misericordia che ha inevitabilmente a che fare con una prospettiva religiosa. In fondo, solo Dio può perdonare. Questo vale per ogni perdono, anche se diventa ancora più evidente nel perdono cristiano,  con la sua sfida ad ogni elementare criterio di reciprocità e di buon senso umano.  Chi perdona lo fa solo a nome di Dio e può farlo perché, grazie a Lui, ha perdonato prima di tutto se stesso.

Da ciò deriva anche il carattere creativo del perdono, che non si limita a esonerare dall’odio verso l’altro, ma vuole restituirgli la sua umanità perduta. Quando il padre  della parabola evangelica (cfr Lc, 15,11ss), che non ha certo mai dimenticato la colpa del figlio, lo accoglie nel suo perdono, lo ricostituisce nella sua dignità, facendolo rivestire con il vestito più bello e facendogli mettere al dito l’anello.  

Questa gratuità, però, paradossalmente  è più esigente di  qualunque patto preliminare. Il perdono chiede al colpevole – non come condizione, ma come rinnovamento suscitato dal perdono stesso  - un impegno a cambiare. Ancora nel vangelo questo aspetto è messo in luce nell’episodio della donna adultera. Sono significative le parole di Gesù, quando, dopo la sua sfida a scagliare la prima pietra, gli accusatori se ne sono andati ed egli rimane da solo con l’accusata: «“Donna, dove sono? Nessuno ti ha condannata?”. Ed ella rispose: “Nessuno, Signore”. E Gesù disse: “Neanch'io ti condanno; va' e d'ora in poi non peccare più”» (Gv 8,10-11).

Rispettiamo dal profondo la posizione di Liliana Segre. Resta comunque ammirevole la sua capacità di andare al di là dell’odio e dello spirito di vendetta. Ma forse proprio la sua speranza di contribuire a un mondo diverso, in cui non ci siano più carnefici né vittime, può trovare la sua piena giustificazione solo nell’esperienza, misteriosamente creativa, di una memoria che perdona.  

4. Memoria e verità

Si può ricordare solo ciò che è realmente accaduto. Sullo sfondo della presa di posizione di Liliana Segre nei confronti dei negazionisti c’è non solo il diritto – anzi il dovere – della memoria, ma la rivendicazione della verità dei terribili eventi della Shoah. 

Certo, oggi risuona più attuale che mai la domanda di Pilato: «Che cos’è la verità?» (Gv 18,38). La definizione classica di Aristotele, secondo cui verità è «dire  che è quello che è e che non è quello  che non è»[10], implicava due elementi, il “dire” (o pensare) da parte del soggetto, e la realtà che questo dire esprime.

Un elegante relativismo tende oggi a mettere tra parentesi il secondo elemento. Da quando gli Oxford Dictionaries hanno indicato come “parola dell’anno”, per il 2016, il termine inglese post-truth (in italiano “post-verità”), sempre più questo concetto si è imposto nella nostra cultura corrente, sui social e sui mezzi di informazione. Per “post-verità” si intende un’«argomentazione, caratterizzata da un forte appello all'emotività, che basandosi su credenze diffuse e non su fatti verificati tende a essere accettata come veritiera, influenzando l'opinione pubblica» [11].

Qui si pretende sia superata la tradizionale contrapposizione tra “vero” e “falso”. La post-verità, infatti, non è “falsa”, anche se non è neppure propriamente “vera”. Viene presentata come un nuovo modello di verità, che fa riferimento a una realtà mutevole e riducibile alle infinite interpretazioni che se ne possono dare, a seconda dei diversi punti di vista individuali e culturali.

Un ruolo importante, per l’affermazione di questo modo di intendere  la verità, l’ha avuto l’avvento della “realtà virtuale”, il solo mezzo di rappresentazione della realtà finora inventato dagli uomini che nasconde il suo ruolo di intermediario e pretende di sostituirsi all’oggetto rappresentato. Al punto da farci credere nella sua presenza, anche quando fisicamente non c’è.

È significativa l’affermazione del nuovo genere costituito dal “giornalismo-spettacolo”, in cui si trovano uniti due termini in passato agli antipodi, poiché il primo indica la fedeltà ai fatti, il secondo la libera creazione di apparenze.  Ma a questo punto, si ripresenta l’amaro interrogativo di Pilato: «Che cos’è la verità?»

Ma in quest’ottica, che significherebbe ricordare se non “ri-creare”, secondo le proprie esigenze e inclinazioni, un passato che in sé non avrebbe alcuna realtà?

A metterci in guardia nei confronti di questa prospettiva - che elimina l’elemento fondante della definizione di verità, la realtà - è il famoso romanzo di Georges Orwell 1984 (1949), dove si rappresenta una società dominata da un regime totalitario, in cui la memoria del passato è continuamente revisionata e manipolata  da un apposito ufficio, che la riadatta di momento in momento alle scelte del “Grande Fratello”, il dittatore in carica.

Quanto questa negazione della memoria sia collegata a quella della verità emerge chiaramente nella vicenda del protagonista, un dissidente che viene crudelmente torturato non perché riveli in nomi dei compagni o dichiari la sua adesione al regime, ma perché ammetta che 2+2 non fa quattro, ma quello che il “Grande Fratello” decide. Dove si evidenzia che proprio la verità è l’ultimo baluardo della dignità e della libertà dell’essere umano, di fronte alla prevaricazione del potere e alla sua pretesa di decidere cosa è reale e cosa no.

La posta in gioco è dunque alta. Se non ci fosse verità, si sarebbe in balìa del più forte. Questo è particolarmente realistico nella vita pubblica del nostro Paese (e non solo di esso), dove – come una triste esperienza ci dimostra – il serio dibattito sulle questioni di comune interesse viene sostituito da uno scontro di macchine propagandistiche contrapposte e si impone chi riesce a sovrastare  la voce degli altri.  «Se è fin dall’inizio ovvio che di discutere non vale la pena, perché non c’è niente di oggettivo su cui discutere, allora (…) non cercherò di convincerti (…) farò meglio a vincerti» (R. De Monticelli). La realtà non conta più. E questa è la fine di una democrazia degna di questo nome.

Questo non vuol dire che i diversi punti di vista da cui essa viene osservata non debbano essere valorizzati. Anche il primo termine della definizione aristotelica è importante per capire che cosa è la verità. La filosofia ermeneutica ha giustamente sottolineato che il dualismo tra “oggettività” e “soggettività” è illusorio. La conoscenza oggettiva è sempre anche soggettiva, perché  a conoscere il mondo è un soggetto, situato in un punto preciso dello spazio e del tempo, con la sua personalità, la sua storia, le sue esperienze. Non esiste “uno sguardo da nessun luogo”.

Perciò nessuno ha il diritto di pretendere che la sua opinione si identifichi con la verità nella sua totalità. Si tratta di una ricerca incessante, che procede per successive approssimazioni, nella consapevolezza della relatività della propria ottica  e della necessità di confrontarla con quella degli altri, talora per integrarla, talora per correggerla.

Non bisogna però confondere questa relatività dei  punti di vista col relativismo. Una montagna assume contorni molto diversi a seconda che la si guardi da lontano o da vicino, di fronte o di lato, ma è sempre di essa che parlano gli osservatori. Anzi, il fatto che ci si possa trovare talora in disaccordo, garantisce che questi punti di vista convergono su una comune verità. Come ha scritto Hannah Arendt, «solo dove le cose possono esser viste da molti in una varietà di aspetti senza che sia cambiata la loro identità, così che quelli che sono radunati intorno ad esse sanno di vedere la stessa cosa pur in una totale diversità, la realtà del mondo può apparire certa e sicura».

Per recuperare la memoria perduta – condizione del vero perdono – bisogna dunque tornare a prendere sul serio il concetto di verità, superando la diffidenza che ormai lo circonda nella nostra cultura.

Ad aiutarci in questo recupero può essere la consapevolezza che, se non ci fosse la verità, non ci sarebbero neppure le falsità. Ma da queste siamo ogni giorno, senza alcun dubbio, assediati! Il negazionismo è una di esse. E chi, come Liliana Segre, rifiuta di piegarsi a questa falsificazione della realtà, testimonia, oltre che la propria fedeltà alla memoria, che la verità esiste.

 

[1] A. Di Porto, La concezione ebraica del perdono, (13 settembre 2018), in «Confronti» 9/2018 (www.confronti.net).

[2] M. C. Strappaveccia, Il perdono per gli ebrei. Intervista a Riccardo Di Segni, rabbino capo di Roma, (14 aprile 2014), in «L’Indro» (www.lindro.it).

[3] Ivi.

[4] Ivi.

[5] A. Di Porto, La concezione ebraica del perdono, cit.

[6] Ivi.

[7] Catechismo della Chiesa cattolica, n. 982.

[8] Riccardo Di Segni, in M. C Strappaveccia, Il perdono per gli ebrei, cit.

[9] A. Di Porto, La concezione ebraica del perdono, cit.

[10] Aristotele, Metafisica, IV, c. 7, n. 1

[11] Enciclopedia Treccani, voce «Post-verità».

 

                                                                            Quale diritto? Quale giustizia?

di Tommaso Manzon

“Voi dunque siate completi, come è completo il Padre vostro celeste” (Matteo 5:48)

“L’unico rapporto fruttuoso con gli uomini […] è l’amore, cioè la volontà di mantenere la comunione con loro. Dio non ha disprezzato gli uomini, ma si è fatto uomo per amor loro” (Dietrich Bonhoeffer[1])

Sommario: 1. Introduzione: quale diritto? Quale giustizia? - 2. La Croce - 3. Il diritto alla verità.

1. Introduzione: quale diritto? Quale giustizia?

Prima di tuffarmi nel tema di questo breve intervento, vorrei fare alcune premesse di metodo che mi sembrano doverose e necessarie. In primo luogo vorrei offrire la considerazione che in un dibattito o in uno studio di qualsiasi tipo non si dovrebbe mai discutere delle parole, bensì delle cose. Le parole sono veicoli di pensieri, concetti, stati d’animo che spesso possono generare offesa, divisione, e che talvolta possono trasformarsi in vere proprie armi. Allo stesso tempo però non bisogna perdere di vista che le parole sono “soltanto” questo, ossia dei veicoli: esse non sono completamente scollegate dalla realtà che significano, ma nemmeno s’identificano con essa. Pertanto se si vuole veramente capire qualcosa non bisogna fermarsi al livello dell’espressione verbale ma addentrarsi nell’ambito della “cosa in sé”. Questo è specialmente vero quando si esprimono punti di vista divergenti in merito allo stesso tema, e pertanto diventa necessario assicurarsi che il linguaggio di tutti sia effettivamente orientato nella stessa direzione. Per dirla in maniera il più semplice possibile, bisogna essere sicuri che stiamo parlando della stessa cosa; su quest’ultima possono benissimo esserci punti di vista differenti – possiamo in altri termini “non vederla tutti allo stesso modo” – ma dobbiamo essere sicuri che, ancora una volta, stiamo tutti parlando della medesima realtà. In secondo luogo e ben più brevemente vorrei specificare che questo contributo vuole proporre una meditazione che si muove all’interno della tradizione cristiana evangelica (o protestante, o riformata, che dir si voglia). Non si chiede al lettore di essere per forza d’accordo con quello che gli passa davanti agli occhi, ma solo di offrire un orecchio generoso.

Il soggetto che ci viene proposto è duplice: da un lato il diritto a non perdonare e a non dimenticare – accompagnati al contempo dal dovere di non odiare – e dall’altro la proposta di tematizzare tali questioni insieme a quella del diritto alla verità. Il punto di partenza per meditare su questi argomenti è “offerto” dalle parole della senatrice a vita Liliana Segre, pronunciate nel novembre del 2019 alla conferenza “Science for peace” presso l’Università Bocconi di Milano: “io non perdono e non dimentico, ma non odio”[2]. Io però vorrei spostarmi in un altro contesto, ovverosia quello dell’ultima apparizione pubblica della senatrice, tenutasi il 9 ottobre scorso a Rondine. In quest’occasione la Segre pronuncia quasi le medesime parole già utilizzate alla Bocconi, calandole però in un contesto che a mio parere ci spiegano meglio qual è per l’appunto “la cosa in sé” a cui vuole fare riferimento. In un primo momento nel discorso di Rondine la senatrice afferma: “non ho perdonato [i nazisti]. Non ho questa forza, io non ho perdonato come non ho dimenticato perché certe cose, io non riesco, non sono riuscita mai a perdonarle”[3]. In seguito, verso la conclusione del suo intervento, ricordando la tentazione avuta di raccogliere una pistola per uccidere uno dei suoi aguzzini, afferma: “io non ero quella che sono oggi, io mi ero nutrita di odio e di vendetta. Lasciando la mano sacra di mio padre, giorno dopo giorno ero diventata un’altra, quella che loro volevano che io diventassi. Un essere insensibile che sognava odio e sognava la vendetta. Pensai: adesso raccolgo questa pistola che tanto avevo visto usare e gli sparo […] fu un attimo. Fu un attimo importantissimo e decisivo nella mia vita, perché io capii che mai, per nessun motivo al mondo, io avrei potuto uccidere qualcuno, che io non ero come il mio assassino […] da quel momento sono diventata quella donna libera e quella donna di pace con cui ho convissuto fino ad adesso”[4]. Questo secondo estratto dell’intervento, mi pare, parafrasa e contestualizza l’affermazione sull’odio fatta dalla Segre alla Bocconi.

Come bene individuato dal Professor Savagnone nel suo intervento, la Segre lega a stretto giro la memoria al perdono: non si perdona perché non si dimentica; allo stesso tempo il carico di odio e di rancore – che nelle parole di Rondine assume i tratti di una vera e propria “possessione demoniaca” che trasforma le vittime in “esseri insensibili” e che non sono capaci di sognare altro che di restituire quanto subito – è passato, anzi, è il passato, memoria morta e non viva, che non diventa più presente ma che è relegata invece ad una fase precedente della propria esistenza e perciò viene messa da parte, impedendole così di avvelenare tutto quanto è avvenuto in seguito. Savagnone coglie a mio parere nel segno anche quando sottolinea come in questa prospettiva perdonare sarebbe – scusate il gioco di parole – imperdonabile, nella misura in cui parrebbe l’equivalente di dare un colpo di spugna a quanto è successo. In altri termini non si può fare con l’Olocausto quello che si fa con il proprio odio: quest’ultimo può e deve diventare morto ma il dolore subito deve rimanere memoria viva, presente, attiva e questo impedisce il perdono, nella misura in cui in quest’ottica perdonare sembrerebbe passare sopra questo dolore, facendo torto alla gravità dell’accaduto e dunque anche alla dignità dell’esperienza di chi ci è stato – e di chi ci è rimasto.

È giusto tutto ciò?

Posto che stia ben rappresentando i pensieri della senatrice – perché in fondo sto solo cercando di darne un’interpretazione plausibile – credo che nessuno di noi vorrebbe e potrebbe dire di no. A un livello della giustizia e del diritto umano, la senatrice ha fatto e la vede in un modo totalmente giustificabile. Anzi, la verità è che molti di noi avrebbero preso quella pistola e avrebbero sparato a quell’ufficiale tedesco senza pensarci troppo sopra. Direi quindi che Liliana Segre ha fatto meglio di tanti, dando dimostrazione di una solidità morale di cui si ha rara traccia. Se non credessi che ci fosse anche un’altra giustizia e un altro diritto di cui dover tenere conto, allora quest’intervento potrebbe benissimo finire qui. Voglio invece spostare momentaneamente il discorso dall’Europa del ’45 e del 2020 ad un altro luogo, per andare ad ascoltare quale sia la giustizia che proviene dal Calvario.  

2. La Croce

Abraham Kuyper – noto pastore, filosofo, teologo e uomo di stato olandese vissuto a cavallo tra il XIX e il XX secolo – scrive quanto segue all’inizio di uno dei suoi testi più noti: “non è dalla Grecia né da Roma che venne la rigenerazione della vita umana, bensì da Betlemme e dal Golgota”[5]. Da questo punto di vista l’affermazione di Kuyper ben rappresenta non solo una convinzione fondamentale della fede cristiana, ma anche nello specifico una particolare enfasi che caratterizza la famiglia delle chiese nate dalla Riforma. Fu Lutero che per primo pose con estrema chiarezza i termini della questione. Questo avvenne nel contesto della cosiddetta disputa di Heidelberg del 1518, allorquando gli agostiniani si riunirono per ascoltare le posizioni del professore di Wittenberg, diventando questa l’occasione e il luogo per dibattere parte dei temi contenuti in quelle 95 tesi che, travolte dal furore che seguì la loro pubblicazione, non erano poi di fatto mai state discusse[6]. Anche all’epoca venne chiesto a Lutero di formulare delle tesi – 28 tesi teologiche e 12 tesi filosofiche – ciascuna seguita da una breve spiegazione.

Le celeberrime tesi 19-20-21 recitano “colui che guarda alle cose invisibili di Dio come se fosse possibile percepirle nello scorrere degli eventi non merita di essere chiamato teologo [19]. Merita invece di essere chiamato teologo colui che comprende le cose visibili e manifeste di Dio per come esse appaiono attraverso la sofferenza e la croce [20]. Un teologo della gloria chiama ‘bene’ il male e ‘male’ il bene. Un teologo della croce dice le cose come stanno [21]”[7]. Tenendo presente che per Lutero il falso teologo e il teologo della gloria coincidono – mentre quella di “teologia della croce” è proprio la “cifra” con cui viene indicato il pensiero del sassone – nell’argomentazione in favore della 20° tesi egli afferma che è inutile conoscere Dio nella sua gloria e nella sua maestà se non lo si riconosce prima nella sua umiltà e vergogna, questo perché Dio stesso ha desiderato che lo si cercasse e gli si rendesse onore nel mentre il suo splendore era nascosto nel dolore del supplizio. Invertire i termini finirebbe per determinare una falsa idea di Dio, rendendo incomprensibile il contatto tra la sovranità e l’autorità di Dio e il modo del suo esercizio per come esso è incarnato visibilmente nella vita di Gesù di Nazaret. Sicché, conclude Lutero, si può riconoscere la vera identità di Dio e di conseguenza fare della vera teologia – cioè produrre un corretto discorso intorno a Dio – solamente in riferimento, a partire e attraverso la figura di Cristo crocifisso[8].

Le implicazioni della presa di posizione di Lutero sono molteplici e le tesi di Heidelberg, prese nel loro complesso, furono di una tale esplosività che finirono per aggiungere carburante al fuoco che accese la Riforma. Per quanto riguarda gli scopi limitati di questo scritto possiamo limitarci a constatare questo: se la giustizia manifesta la propria natura nel suo esercitarsi o manifestarsi e se Dio in quanto giudice supremo è colui che può esercitare la più alta giustizia e se infine accettiamo – anche solo momentaneamente per ipotesi – che la scena della crocifissione debba essere l’inizio di ogni corretta riflessione su Dio, allora dobbiamo concludere che la giustizia più alta si manifesta a partire dalla deposizione del suo stesso diritto. Dio come magistrato il quale al di sopra non ve ne è nessuno, mostra il proprio carattere a partire dalla rinuncia ad esercitare la funzione che gli è propria per essenza. Non solo: egli accetta di essere maledetto e ucciso dai colpevoli che potrebbe e che dovrebbe punire. Storicamente questo punto è stato manipolato da buona parte della tradizione cristiana e si è voluto incolpare esclusivamente il popolo ebraico di deicidio; ma la verità che emerge dal racconto evangelico è ben più profonda. Gesù di Nazaret viene tradito prima dalla Chiesa – nella persona di Giuda che lo vende e di Pietro che lo rinnega – poi viene tradito dal popolo eletto nella figura dei suoi massimi rappresentanti che lo accusano falsamente e lo consegnano alle autorità romane, infine viene tradito dal potere secolare – e quindi anche dai cosiddetti “gentili” ossia da tutta l’umanità non-ebrea che qui è rappresentata da Roma – allorché Ponzio Pilato, pur sapendolo e riconoscendolo pubblicamente innocente, prima lo fa frustare e poi lo condanna a morte.

Sebbene in ciascuno di questi gruppi vi sia chi si distingue dalla massa – il racconto dei vangeli ne fa menzione, per esempio, nelle donne che accompagnano Gesù alla croce, in Giuseppe di Arimatea e nella moglie di Ponzio Pilato – il messaggio è evidente per chi lo vuole comprendere: il “Padre, perdona loro, perché non sanno quello che fanno” che Gesù leva al cielo in Luca 23:34 è diretto a un’intera umanità che si fa giudice del giudice, ribellandosi e maledicendo il proprio Creatore. E qui avviene il rovesciamento che Dio compie sulla croce: di fronte alla maledizione universale che l’umanità riversa su Dio, Egli non se ne fa travolgere ma la assorbe e la spegne, sicché Gesù dall’alto della croce intercede per i propri assassini nell’ora della sua morte, gli arti stesi non come se fosse inchiodato, ma come se stesse avvolgendo tutto il creato in un abbraccio.

3. Il diritto alla verità

Ma quella che ho chiamato la “giustizia” che viene dal Calvario non si conclude qui. Perché sarà anche vero che ogni discorso su Dio deve cominciare dalla croce, ma questo non significa che essa debba anche essere il suo termine. Se così fosse allora dovremmo arruolarci nella schiera di coloro che, con il barbuto di Treviri, affermano che la religione è l’“oppio dei popoli”. Perché se la morte in croce di Gesù fosse la fine della sua giustizia, quello che ci rimarrebbe sarebbe soltanto il grido di morte di un innocente massacrato – fosse pure di natura divina, questo farebbe ben poca differenza in termini pratici. Certo permarrebbe nella mente il pensiero di un’ingiustizia che chiede di essere controbilanciata dalla giusta punizione di coloro che sono colpevoli di averla commessa, ma ecco che così ci saremmo subito allontanati dal Calvario per marciare risolutamente verso Norimberga e i suoi tribunali. La giustizia che viene dal Calvario trova però il suo proseguimento, e quindi il resto della sua teologia, nella tomba che fu trovata vuota all’alba del terzo giorno.

Qui ci colleghiamo infine alla seconda parte del tema che ci è stato proposto, quello del diritto alla verità. Incamminandoci dal Calvario verso la tomba che era vuota, è stata occupata ed è tornata ad essere vuota, il diritto alla verità significa essere partecipi dell’esistenza della Verità: significa testimoniare di una vita risorta che non è il semplice prolungamento della vita precedente ma che è un nuovo inizio ed è in senso eminente la manifestazione infine visibile, anche al di là del dolore, della Verità che si è fatta uomo. Il dolore qui non è svanito, cancellato dalla storia, perché l’apostolo Tommaso testimonia delle ferite della crocifissione e quindi esse permangono anche nel corpo risorto. Ciò non di meno esse fanno parte delle cose del passato che non sono più, oramai tratti distintivi di un amore che “non tiene conto del male subito” (1Cor 13:5): Cristo infatti non risorge per radunare un esercito e vendicarsi, ma per dire a tutti che una nuova vita è iniziata e che chiunque lo desideri può ricevere anch’egli, gratuitamente, la sua porzione di Verità.

In tempi molto più recenti un altro pastore protestante di nome Martin Lutero – questo però faceva di cognome King e veniva dall’Alabama – scrisse:

“il male è talmente capace di dare forma agli eventi che Cesare vive in un palazzo mentre Cristo viene messo in croce, ma è quello stesso Cristo che ha spaccato la storia in due dividendola in ciò che viene prima e dopo di lui, sicché persino la vita di Cesare viene datata secondo il nome di Gesù. L’arco dell’universo morale è lungo, ma tende inevitabilmente verso la giustizia[.] La verità schiacciata al suolo riuscirà sempre a rialzarsi”[9].

Che le affermazioni del Dr. King possano risuonare ingenue e false sono sicuro che lo avesse messo in conto lui stesso. Esse infatti appaiono evidenti e ben fondate soltanto nella misura in cui questo stesso arco appare agli occhi di chi lo veda, ed il medesimo osservatore divenga inoltre testimone del rialzarsi della Verità. Allora soltanto appare chiaro come Cristo stia sopra Cesare e che una più alta giustizia, di cui è possibile diventare partecipi, avanza inesorabilmente nella storia verso la sua destinazione. Ma questo è possibile solamente a chi guarda all’universo avendo la croce e la tomba vuota come punto prospettico.

Torniamo da dove eravamo partiti, ossia dalla Segre e dalle sue parole. Che cosa dobbiamo dire della giustizia che traspare da quest’ultime e di quell’altra di cui abbiamo voluto rendere conto? Anche dopo tutto quello che abbiamo aggiunto, possiamo ancora dire che sia giusto affermare che la senatrice a vita Liliana Segre goda di un diritto a non perdonare? Sicuramente sì. Perché del resto chi potrebbe permettersi di dire a questa gran donna, che spicca in mezzo alla mediocrità a cui siamo ormai assuefatti, che dovrebbe andare al di là di sé stessa e delle atrocità che ha subito e di cui è stata testimone, per poi infine perdonare i propri aguzzini? Sicuramente chi scrive non può osare tanto, ma aggiungerei nemmeno chiunque altro. Nessuno può chiedere una cosa simile a un proprio pari. Del resto abbiamo già detto più sopra come la Segre abbia mostrato più integrità di quanto ci si sarebbe potuto aspettare e di quanta ne avremmo richiesta da lei se fossimo stati lì presenti, in quel lontano giorno del ’45 in Germania in cui decise di risparmiare il suo aguzzino. Liliana Segre ha così in un certo senso raggiunto il limite della giustizia umana, rifiutando di farsi modellare dal suo nemico e scegliendo invece di trovare forza in sé stessa e nella propria dirittura morale. Speriamo poi che quel tedesco a Norimberga ci sia andato per davvero e non solo figurativamente, e che abbia reso conto delle sue azioni di fronte a un tribunale umano; e grazie a Dio che ci sono state le varie Norimberghe della storia, dove uomini hanno cercato, per quanto i loro limiti consentissero, di fare giustizia dei vari Herman Gӧring e delle loro azioni. E da ciò ne deriva che da un certo punto di vista vi è un innegabile diritto a non dimenticare e alla verità: perché la storia della giustizia e dell’ingiustizia umana va ricordata, preservata, utilizzata onde evitare gli errori del passato – anche se, ahimè, ritengo che se l’arco dell’alta giustizia avanza sempre, lento, tortuoso, ma inarrestabile, quello della giustizia umana si ripete in modo spiralico, allargandosi sempre di più ma al contempo avvolgendosi su sé stesso.

In una prospettiva biblica bisogna dire che anche questa giustizia umana è stabilita da Dio e anch’essa procede dal suo carattere. “Non vi è autorità se non da Dio” scrive Paolo nella sua missiva ai Romani, per poi aggiungere che “il magistrato è un ministro di Dio per il tuo bene; ma se fai il male, temi, perché egli non porta la spada invano; infatti è un ministro di Dio per infliggere una giusta punizione a chi fa il male” (Romani: 13:1b, 4). Questo non implica porre un cappello “teocratico” sul potere politico e nello specifico su quello giudiziario – del resto Paolo scrive ai romani del primo secolo DC, che vivono in un impero che è ben lungi dal riconoscere il cristianesimo e che anzi ne è ancora quasi del tutto ignaro – bensì affermare che anche la giustizia degli uomini se esiste è perché, quando è ben esercitata, svolge un ruolo essenziale e ordinato da Dio. A questo fine, cioè quello di ben utilizzare la “spada” ed evitare il verificarsi del male, il magistrato e chi in generale si muove nell’ottica della giustizia umana ha diritto a non perdonare, a non dimenticare e a raccontare una verità che mantenga viva il ricordo, l’attenzione e il discernimento degli uomini. Questo però, prendendo esempio dalla Segre, dev’essere fatto senza uno spirito di vendetta e di odio – altrimenti anche chi porta la spada sarebbe meritevole di punizione – bensì per l’appunto con uno spirito di giustizia.

È chiaro che questa giustizia umana può intrecciarsi e anzi nutrirsi con l’altra giustizia di cui abbiamo parlato, la quale non annulla la prima ma la avvolge in una realtà più ampia, di cui del resto quella, essendo stabilita da Dio fa già parte sin dalla sua origine. La differenza è però che questa giustizia non può essere amministrata con la Spada. Ben dice Lutero sempre nelle tesi di Heidelberg, quando nella 28° e ultima tesi afferma che “l’amore di Dio non trova bensì crea ciò che è a esso gradito”[10]. Questo significa che la giustizia divina che inizia con la croce e finisce laddove conduce l’arco morale dell’universo non è una nostra creazione o qualcosa che possiamo reclamare; semmai possiamo semplicemente riceverla da Dio nel momento in cui egli la crea in noi. Per questo essa è una giustizia che non si può né comandare, né chiedere, né ce la si può aspettare – da Liliana Segre o da chiunque altro. Si può solamente testimoniare ed accogliere la testimonianza della croce e della tomba vuota che ne sono la radice e l’origine.

Bibliografia[11]
 

[1] Dietrich Bonhoeffer, Resistenza e Resa: Lettere e scritti dal carcere, a cura di Eberhard Bethge, edizione italiana a cura di Alberto Gallas (Cinisello Balsamo: Edizioni San Paolo, 2015), p. 76.

[2] Liliana Segre, “Milano, Segre cita Levi: “non perdono e non dimentico, ma non odio”, Youtube.

[3] Liliana Segre, “L’ultima testimonianza di Liliana Segre ‘Non ho mai perdonato, ma ho imparato a non odiare”, Youtube, minuto 55:00.

[4] Segre, “L’ultima testimonianza”, 1:11:00.

[5] Abraham Kuyper, Lezioni sul calvinismo (Caltanissetta: Alfa & Omega, 2020). Sulla notevole figura di Kuyper si può anche consultare l’eccellente biografia di James D. Brat, Abraham Kuyper. Calvinista moderno, cristiano democratico (Firenze: BE, 2018).

[6] Cfr. Alister E. McGrath, Luther’s Theology of the Cross: Martin Luther’s Theological Breakthrough, seconda edizione (Oxford: Wiley-Blackwell, 2011).

[7] Le tesi e il loro commento sono prese, tradotte e collazionate da Martin Lutero, Luther’s Works, a cura di Jaroslav Pelikan e Helmut T. Lehmann (Minneapolis: Fortress Press, 1957), pp. 39-58.

[8] Nelle parole di Jürgen Moltmann, un teologo riformato che disse di essere stato “trovato da Cristo” mentre era in un campo di prigionia alleato nonché un grande erede di Lutero, si può quindi affermare che “la teologia cristiana deve essere una teologia della croce, se essa vuole identificarsi attraverso Cristo come una teologia cristiana”. Jürgen Moltmann, The Crucified God (Minneapolis: Fortress Press, 2015), pp. 7, 44.

[9] Martin Luther King Jr., “Out of the Long Night”, in The Gospel Messenger, 08/02/1958, p. 14. Per dovere di precisione, bisogna specificare che l’espressione indicante l’arco dell’universo morale venne utilizzata per la prima volta da Theodore Parker, mentre le parole sulla verità sono indicate esplicitamente da King come una citazione di William Cullen Bryant. Cfr. Theodore Parker, Ten Sermons of Religion (Boston: Nichols and Company, 1853), p. 66.

[10] Si veda nota 6 supra.

[11] Bibliografia: Bonhoeffer, Dietrich, Resistenza e Resa: Lettere e scritti dal carcere, a cura di Eberhard Bethge, edizione italiana a cura di Alberto Gallas (Cinisello Balsamo: Edizioni San Paolo, 2015).

Brat, James D., Abraham Kuyper. Calvinista moderno, cristiano democratico (Firenze: BE, 2018).

King, Martin Luther Jr., “Out of the Long Night”, in The Gospel Messenger, 08/02/1958.

Kuyper, Abraham, Lezioni sul calvinismo (Caltanissetta: Alfa & Omega, 2020).

Lutero, Martin, Luther’s Works: Career of the Reformer, a cura di Harold J. Grimm e Helmut T. Lehmann (Minneapolis: Fortress Press, 1957).

McGrath, Alister E., Luther’s Theology of the Cross: Martin Luther’s Theological Breakthrough, seconda edizione (Oxford: Wiley-Blackwell, 2011).

Moltmann, Jürgen, The Crucified God (Minneapolis: Fortress Press, 2015).

Parker, Theodore, Ten Sermons of Religion by Theodore Parker (Boston: Nichols and Company, 1853).

Segre, Liliana, “L’ultima testimonianza di Liliana Segre ‘Non ho mai perdonato, ma ho imparato a non odiare”, www.Youtube.com

Segre, Liliana, “Milano, Segre cita Levi: “non perdono e non dimentico, ma non odio”, www.Youtube.com  

           

La giustizia tributaria tra giurisdizione ordinaria e giurisdizioni speciali: le oscillanti scelte di politica giudiziaria e i motivi della diffidenza verso la giurisdizione ordinaria

di Domenico Pellegrini  

Sommario: 1. Premessa. La giustizia tributaria tra giudici speciali e giudici ordinari - 2. Cenni storici sulla giustizia tributaria in Italia - 2.1. Cenni storici: l’esportazione della Rivoluzione Francese in Italia - 2.2. Cenni storici: la Restaurazione e l’esperienza degli Stati preunitari - 2.3. Cenni storici: la prima legislazione dello Stato unitario - 2.4. Cenni storici: la svolta liberale del 1865 con l’ingresso dei principi della Costituzione belga del 1831 - 2.5. Cenni storici: la legislazione fascista - 2.6. Cenni storici: la Costituzione repubblicana - 2.7. Cenni storici: la riforma del 1972 - 3. Il fil rouge che lega le scelte del legislatore dalla Costituzione francese dell’Anno VIII alla riforma del 1972 - 3.1. Il pre-giudizio verso la giurisdizione ordinaria nella legislazione pre-unitaria - 3.2. I limiti alla giurisdizione ordinaria nella legislazione post-unitaria - 3.3. Le ragioni della diffidenza del legislatore verso la giurisdizione ordinaria: insindacabilità dell’atto amministrativo e insufficienza tecnica nel comprendere i fenomeni economici - 3.4. L’emarginazione della giurisdizione ordinaria nella legislazione fascista - 3.5. Costituzione e riforma del 1972: verso la giurisdizionalizzazione dei giudici speciali - 3.6. La riforma del 1992: nascita della giurisdizione universale (speciale) in materia tributaria - 4. Conclusioni.  

1. Premessa. La giustizia tributaria tra giudici speciali e giudici ordinari  

L’attuale ordinamento della giustizia tributaria è il risultato di scelte di politica giudiziaria che, storicamente, hanno visto l’alternarsi di due opposte visioni del modello di tutela da approntare ai diritti dei contribuenti: da un lato una visione caratterizzata dal prevalere degli interessi fiscali dello Stato-amministrazione, dall’altro una visione più orientata a garantire una effettiva tutela del contribuente.

Il confronto tra le due visioni è avvenuto sul piano del riparto di giurisdizione tra giudici speciali, più o meno integrati nell’amministrazione attiva, e giudici ordinari, almeno formalmente caratterizzati da autonomia e indipendenza.

Storicamente, però, non si è assistito ad un percorso lineare ed evolutivo verso la competenza di una delle due giurisdizioni: piuttosto si è assistito a continue oscillazioni tra i due possibili sistemi (giudici speciali o giudici ordinari), oscillazioni che in realtà, fino alle ultime riforme del 1992, non avevano mai toccato gli estremi in quanto, anche nella prevalenza di uno dei due sistemi permanevano competenze a favore dell’altro.

Il movimento di tale pendolo ha peraltro intersecato le profonde modifiche istituzionali che hanno segnato il passaggio dagli statuti ottocenteschi alla Costituzione repubblicana: con il risultato che, pur oscillando sempre la scelta di come ripartire la giurisdizione tributaria tra giudice speciale e giudice ordinario, sono questi due estremi del percorso del pendolo ad essere mutati, ovverosia è mutato il contesto in cui oscillavano le scelte del legislatore di turno, da un lato per l’emergere della insopprimibile necessità di affrancare comunque il giudice speciale tributario dall’amministrazione attiva e dall’altro per l’affermarsi di principi di indipendenza ed autonomia del giudice ordinario che solo la Carta Costituzionale ha saputo garantire e che hanno profondamente modificato il rapporto tra il potere giudiziario e il potere esecutivo e quello legislativo.

Nonostante il mutamento del contesto in cui il pendolo delle riforme oscillava tra le due soluzioni rimangono costanti alcune ragioni di fondo che evidenziano, possiamo anticiparlo, una sostanziale diffidenza del potere politico verso la giurisdizione ordinaria stante essendo in gioco gli interessi fiscali dello Stato.  

Per analizzare tali ragioni è utile ripercorrere, per rapidi cenni, la storia della giustizia tributaria italiana, e di queste continue oscillazioni tra due opposte soluzioni, di cui una non ha mai escluso l’altra almeno fino all’ultima riforma del 1992: ciò perché è il passato che spiega il perché si è pervenuti alle scelte odierne.  

2. Cenni storici sulla giustizia tributaria in Italia  

La maggior parte delle ricostruzioni storiche distingue quattro periodi caratterizzati, ciascuno, da incisivi interventi legislativi: il periodo che inizia con l’unità d’Italia, il ventennio fascista, il periodo repubblicano del dopoguerra con il lento attuarsi della Costituzione e da ultimo la riforma del 1992 (con i successivi interventi di completamento del nuovo sistema).  

Senza pretesa di completezza ed esaustività è però utile ripercorrere i principali passaggi di tale percorso storico partendo ancora più a monte, dal modello pre-unitario che viene adottato in Italia sulla base del modello francese rivoluzionario e post-rivoluzionario e su cui interferisce, a livello di principi, quanto mutuato dal diritto costituzionale belga[1].  

2.1. Cenni storici: l’esportazione della Rivoluzione Francese in Italia  

Per quanto la Rivoluzione francese avesse eretto a cardine del sistema politico il principio della separazione dei poteri[2] di fatto il modello adottato già nel 1790 in Francia (legge di organizzazione giudiziaria del 16-24 agosto 1790) attribuiva all’amministrazione attiva la gestione del contenzioso tributario con l’eccezione dei tributi indiretti che rimasero di competenza dei tribunali ordinari.

Con la successiva riforma della Costituzione dell’Anno VIII furono istituiti i Consigli di Prefettura, competenti in tema di lavori pubblici, beni del demanio nazionale, viabilità e  tributi diretti con possibilità di ricorso in appello al Consiglio di Stato. Ai giudici ordinari rimasero ugualmente i tributi indiretti.  

È questo il modello francese che viene introdotto nell’Italia preunitaria con il terzo Statuto costituzionale del 5 giugno 1805 e i decreti 9 maggio e 8 giugno dello stesso anno: vengono istituiti anche nell’Italia preunitaria i Consigli di Prefettura dipartimentali con competenza su “1) le difficoltà che nascono fra i contribuenti per la esecuzione dei regolamenti censuari; 2) le difficoltà che insorgessero fra l’amministrazione e gli appaltatori delle pubbliche opere in fatto di esecuzione dei loro contratti; 3) i ricorsi dei particolari che reclamassero contro i danni che loro venissero dagli appaltatori; 4) le domande e le controversie concernenti l’indennità dovuta ai particolari a motivo dei fondi occupati, o scavati per la costruzione delle strade, canali ed altre pubbliche opere; 5) le domande che sono presentate dai comuni, e dagli stabilimenti di pubblica beneficenza ed istruzione per essere autorizzati a stare in giudizio” (art. 9, decreto 8 giugno 1805). Per l’Appello veniva costituito il Consiglio di Stato.

Nella sostanza, ed in estrema sintesi, il sistema francese, vigente sino al 1815, si fondava sulla distinzione per natura del tributo: ai giudici speciali (che facevano parte dell’amministrazione attiva pur con una embrionale distinzione operata con la creazione dei Consigli di Prefettura) i tributi diretti, ai giudici ordinari i tributi indiretti.  

2.2. Cenni storici: la Restaurazione e l’esperienza degli Stati preunitari  

Come è stato sottolineato[3] la Restaurazione eliminò in molti casi la struttura importata dall’ordinamento francese ma non “le esigenze e le ideologie di cui era il portato”.

Senza poter qui entrare nel dettaglio della storia dei singoli stati preunitari, risorti dopo il congresso di Vienna, si possono individuare due indirizzi, almeno apparentemente opposti, conseguenti alla Restaurazione: il mantenimento del modello francese, imperniato su una giurisdizione embrionalmente distinta dall’amministrazione attiva, con competenze in materia tributaria più ampie di quelle del giudice ordinario, ovvero il rigetto del modello francese e la sostanziale devoluzione del contenzioso ad una giurisdizione speciale totale espressione della amministrazione attiva, con la quasi integrale esenzione dell’amministrazione finanziaria dalla giurisdizione.

Va però sottolineato che anche negli stati preunitari dove, per scelte politiche, più forte fu il rigetto dell’esperienza francese, si finiva pur sempre con l’approdare ad un identico dualismo tra giudici speciali e giudice ordinario che alla fine ricalcava il modello francese, in quanto si attribuiva ai giudici speciali la competenza in tema di imposte dirette e ai giudici ordinari la competenza in tema di imposte indirette.

Semmai la vera differenza, nella legislazione pre-unitaria, è la scelta se escludere del tutto l’esistenza di una giurisdizione speciale, attribuendo un potere pressoché assoluto all’amministrazione attiva anche quando doveva valutare le doglianze del cittadino, ovvero mantenere ed anche rinforzare quel principio di separazione della giurisdizione speciale tributaria dall’amministrazione finanziaria che il modello francese aveva perseguito con i Consigli di Prefettura.  

Significativa in questo contesto è l’evoluzione normativa del Regno di Sardegna. Dopo una prima fase in cui la competenza sulle imposte fu progressivamente devoluta a vari organi amministrativi (soprattutto gli intendenti di finanza, poi in vario modo riformati, in contrapposizione con la Camera dei Conti) fino alla totale esautorazione nel 1847 del giudice ordinario da ogni competenza tributaria, dallo Statuto Albertino in poi, in conseguenza dell’affermarsi di una nuova concezione del contribuente come cittadino e non più come suddito, si affacciano progetti di legge opposti, alcuni destinati a sopprimere tutti i giudici del contenzioso e attribuire le controversie riguardanti i diritti all’autorità giudiziaria, altri più moderati che puntavano a ridurre la competenza dei giudici del contenzioso attribuendo solo alcune materie ai giudici ordinari.  

Proprio alla vigilia dell’unificazione italiana del 1861 il Regno di Sardegna creò i nuovi Consigli di governo in primo grado e il Consiglio di stato in appello, ai quali venivano attribuite le controversie relative alle imposte dirette mentre ai tribunali del circondario venivano affidate le controversie relative alla maggior parte dei tributi indiretti. Non passava quindi il disegno più radicale di eliminare i giudici del contenzioso ed affidare tutta la materia tributaria ai giudici ordinari, ma riprendeva vigore di fatto il modello napoleonico del 1799 introdotto in Italia nel 1805 che manteneva le imposte dirette ad una giurisdizione speciale e quella ordinaria ai giudici ordinari.  

2.3. Cenni storici: la prima legislazione dello Stato unitario  

Lo stato unitario nasce ereditando il modello francese di inizio secolo: ciò del resto è pienamente comprensibile sia perché quel modello era appena stato fatto proprio dal Regno di Sardegna, la cui influenza sulla costruzione del nuovo stato unitario è ben nota, sia perché il contesto politico era caratterizzato dalla vicinanza al sistema politico francese con il cui accordo era stato avviato il processo di unificazione attraverso la seconda guerra di indipendenza.  

Le prime leggi dello stato unitario confermano il doppio ordine di tutela giudice ordinario-organi del contenzioso[4] mantenendo ancora una volta all’autorità giudiziaria ordinaria la competenza in materia di imposte indirette (salva la possibilità di ricorrere in via amministrativa prima di proporre l’azione giudiziaria) e riservando agli organi speciali, di natura amministrativa, le imposte dirette.

L’intervento legislativo più rilevante, che sposa tale filosofia, è quello sull’imposta di ricchezza mobile del 14 luglio 1864, n. 1830 che istituisce il doppio ordine di commissioni tributarie. Tali organi, anche se esteriormente assomigliano alle odierne commissioni tributarie, sono indubitabilmente organi amministrativi  per di più preposti all’accertamento delle imposte piuttosto che alla risoluzione del contenzioso. E contro i loro provvedimenti non era possibile il ricorso all’autorità giudiziaria (possibilità di ricorso che verrà introdotta un anno dopo, e per la prima volta, solo nella legge sui fabbricati del 26 gennaio 1865, n. 2136).  

2.4. Cenni storici: la svolta liberale del 1865 con l’ingresso dei principi della Costituzione belga del 1831

E’ in questo contesto post-unitario che interviene la legge 20 marzo 1865, n. 2248 all. E la quale introduce una chiara rottura con i principi di tradizione francese recuperando i principi già propri della Costituzione belga del 1831[5].

Tali principi erano stati elaborati in un contesto di rivolta politica contro il sistema che l’occupazione francese durante il periodo napoleonico aveva lasciato in eredità anche dopo la Restaurazione.

Ciò che veniva contestato era il progressivo affermarsi di un sistema di privilegi illiberali che elideva i diritti di liberà del cittadino e non forniva mezzi di tutela contro l’amministrazione. Il risultato di tale rivolta fu, sul piano giudiziario, il netto prevalere del ruolo del giudice ordinario visto come garanzia dei diritti di tutti.

Non è un caso che, quasi 120 anni dopo, in Italia si affermeranno principi simili nell’ambito dei lavori per la redazione della Costituzione italiana: la sfiducia verso i giudici speciali, che nella Costituzione è netta e conclamata, rappresenta la declinazione tecnica della reazione alla dittatura fascista che aveva usato la giustizia come strumento di lotta politica, per cui ai giudici speciali viene opposto un sistema affidato totalmente al giudice ordinario che garantisce una autonomia e indipendenza sia da interessi economici forti (di pochi) che dallo strapotere del potere politico.  

La rottura del 1865, operata attraverso una legge ordinaria ancora oggi in vigore, si basa proprio sulla introduzione della giurisdizione unica del giudice ordinario e la abolizione del contenzioso amministrativo ossia dei tribunali speciali del contenzioso. I lavori parlamentari testimoniano che anche per il contenzioso tributario vi era una precisa volontà di attribuire all’autorità giudiziaria la cognizione sulla totalità delle imposte, senza più alcuna distinzione tra imposte dirette ed indirette. L’art. 1 è inequivocabile sul punto: “i tribunali speciali investiti della giurisdizione del contenzioso amministrativo, tanto in materia civile quanto in materia penale, sono aboliti, e le controversie ad essi attribuite dalle diverse leggi in vigore saranno d’ora in poi devolute alla giurisdizione ordinaria, od all’autorità amministrativa, secondo le norme dichiarate dalla presente legge”.

Tale norma è riferibile quindi anche al contenzioso tributario. E il riparto tra giudice ordinario ed autorità amministrative si basa sul criterio sulla situazione giuridica coinvolta (che nella legge viene definito con la distinzione tra diritti civili o politici e affare altro e che la successiva elaborazione dottrinale e giurisprudenziale individuerà nella distinzione tra diritti soggettivi e interessi legittimi).  

Ma già in tale legge i principi declamati all’art. 1 incontrano dei limiti per non dire una sostanziale smentita.

Ed invero l’art. 6[6], oltre ad escludere dalla giurisdizione del giudice ordinario la materia catastale, introduceva un limite per il contribuente (e quindi per la effettività della tutela giurisdizionale) in tema di imposte dirette ribadendo il principio del solve e repete (che solo con pronuncia di illegittimità della Corte Costituzionale nel 1968 verrà abolito).

Ma soprattutto l’art. 12[7], che permetteva il mantenimento delle Commissioni tributarie, appena istituite, finiva di fatto con il ribadire l’esistenza di un doppio ordine di gestione del contenzioso per di più senza alcuna norma che definisse il rapporto tra i due ordini di tutela.

Il percorso del pendolo, apparentemente diretto verso l’affermazione assoluta della giurisdizione unica ordinaria,  ben presto si arresta a causa delle varie eccezioni e dei residuati storici che la legge alla fine lascia in vita: di fatto l’ordinamento post-unitario finisce con il mantenere, a dispetto dei principi di unicità della giurisdizione affermati nella legge nr. 2248, un doppio sistema di tutela.

Anzi: con gli interventi legislativi successivi il legislatore favorirà nettamente la competenza delle Commissioni Tributarie rispetto al giudice ordinario, prima creando un doppio binario di tutela con obbligo di preventivo ricorso alle commissioni tributarie[8], e poi ampliando ripetutamente la loro competenza sottraendo tali competenze al giudice ordinario[9].

Decisiva in tale contesto è per l’appunto la legge 3023/1866 che intervenendo sull’imposta di ricchezza mobile (ed introducendo il sistema della quotità al posto di quello del contingente) trasferisce agli agenti di finanza ogni funzione di accertamento del reddito e riformula i compiti delle Commissioni comunali e di quelle provinciali trasformandole in organi del contenzioso ed istituendo la Commissione centrale.  

Di fatto l’afflato riformatore e liberale si spegne molto rapidamente con il rafforzarsi dello stato unitario e l’aumentare delle esigenze fiscali: il modello di giudice tributario speciale si afferma, non a caso, con le leggi sulla ricchezza mobile, l’imposta più importante per lo stato. Con gli interventi del 1866, del 1867 e il TU del 1877 il ruolo delle Commissioni tributarie e la posposizione della giurisdizione civile a quella speciale diventa definitivo e inizia una opera di erosione della giurisdizione ordinaria di cui il primo esempio è l’imposta sui fabbricati che nel 1889 diventa di competenza del giudice speciale.

Lo slancio riformatore del 1865 trova una sua ultima espressione con la legge Crispi del 1889 che  costituisce la quarta sezione del Consiglio di Stato, propriamente giurisdizionale, alla quale viene affidata la tutela degli affari diversi dai diritti, così completando il quadro di tutela giurisdizionale delineato dalla l. 2248 del 1865.

Ma in materia tributaria già dal 1866 è avvenuta una inversione di tendenza, rispetto ai principi del 1865, dettata dalla sempre maggiore preminenza delle esigenze fiscali, con l’emergere definitivo di un giudice speciale e l’assunzione di un ruolo secondario per il giudice ordinario, che il legislatore fascista porterà solo a compimento.  

2.5. Cenni storici: la legislazione fascista  

Ed invero il legislatore fascista prosegue e completa l’opera già avviata alla fine dell’Ottocento:  dapprima sottrae alla giurisdizione ordinaria l’imposta complementare sul reddito (1925) e le imposte indirette sui trasferimenti di ricchezza (1936), nonché le controversie derivanti dall’applicazione delle imposte di registro, di successione ed in surrogazione, di manomorta ed ipotecarie[10] e poi mette mano al riordino delle Commissioni Tributarie[11] e del processo tributario.  

Non si può negare che la riforma del 1936 e 1937 introduca nel processo tributario degli istituti processuali, propri del processo civile, che aumentano la tutela dei diritti delle parti: ma è su un altro piano che si esplicita il controllo dello stato fascista su ogni forma di amministrazione della giustizia.

Ed invero con il riordino delle Commissioni Tributarie l’intero sistema della giustizia amministrativa, che già era poco distinguibile dall’amministrazione attiva, viene attratto prepotentemente nell’orbita dell’amministrazione finanziaria che diventa competente per il reclutamento dei giudici tributari: era infatti l’Intendente di Finanza a scegliere il presidente, il vicepresidente, i membri effettivi e supplenti nelle commissioni distrettuali e il Ministro delle Finanze in quelle provinciali. Senza contare che il rappresentante dell’ufficio tributario poteva assistere alla votazione e alla discussione in camera di consiglio.

In altri termini la svolta operata dal legislatore fascista si concreta, in piena sintonia con analoghe scelte operate nella materia penale, nella legislazione per la persecuzione degli antifascisti e poi nella legislazione razziale, nella creazione di un giudice speciale. Tale giudice speciale applica delle regole procedimentalizzate e quindi fornisce una tutela formalmente maggiore al contribuente: ma è un giudice che in ultima istanza risponde al potere esecutivo  secondo un criterio di dipendenza o di controllo che la dittatura fascista esercita su ogni giudice speciale[12]. Ed a tale giudice tributario, che in camera di consiglio decide assieme al rappresentante dell’ufficio finanziario, vengono trasferite la maggior parte delle competenze ancora proprie del giudice ordinario svuotando così tale giurisdizione da quasi ogni competenza in materia fiscale.  

2.6. Cenni storici: la Costituzione repubblicana  

Sono le Commissioni Tributarie, come emerse dalla riforma del 1936, uno dei vari esempi di giudice speciale che il legislatore costituente ha ben in mente quando vieta, in Costituzione, l’istituzione di nuovi giudici speciali e prevede, con la VI disposizione transitoria, la revisione, entro cinque, delle giurisdizioni speciali esistenti.

E non a caso questo giudice speciale finisce ripetutamente sotto la lente di ingrandimento della Corte Costituzionale.  

È noto l’affinamento progressivo che la giurisprudenza costituzionale ha operato in tema di compatibilità con la Costituzione dei giudici speciali preesistenti alla Costituzione stessa. Per ciò che riguarda specificamente le Commissioni Tributarie, la Corte Costituzionale, mutando un iniziale orientamento[13] e ponendosi in contrasto con la Cassazione che ne sosteneva la natura giurisdizionale, ne statuì la natura amministrativa[14], soprattutto in applicazione dell’art. 113 Cost.,  determinando la necessità di un intervento legislativo di revisione delle Commissioni stesse.

Del resto, la Corte Costituzionale non fa altro che evidenziare quello che la legislazione fascista aveva voluto realizzare: un giudice speciale, di natura amministrativa, soggetto alla potestà completa dell’amministrazione finanziaria, che come tale non può considerarsi avente natura giurisdizionale.  

2.7. Cenni storici: la riforma del 1972  

È in questo contesto che prende avvio il dibattito legislativo che si conclude con la riforma del 1972, un intervento obbligato a fronte della presa di posizione della Corte Costituzionale.

La riforma del 1972 modifica l’articolazione del processo tributario istituendo tre gradi di giudizio, il terzo dei quali poteva tenersi a Roma, avanti alla Commissione tributaria centrale, oppure di fronte alla Corte d’appello. Viene quindi reintrodotta la competenza dell’autorità giudiziaria ordinaria seppur in terzo grado: e per rafforzare l’indipendenza dei giudice vengono modificati sia il rito che il sistema di nomina dei giudici che passa ai Presidenti di Tribunale e di Corte di Appello[15].

Di fatto venne varato un sistema misto, in cui la Commissione tributaria assumeva un ruolo centrale anche se non ancora esclusivo in materia di tributi e il giudice ordinario assumeva un ruolo nella fase impugnatoria a cui poteva seguire, all’esito del terzo grado di giudizio, il ricorso in Cassazione ex art. 360 cpc.

In conseguenza di tale riforma la Corte Costituzionale mutò orientamento riconoscendo il carattere giurisdizionale che le Commissioni tributarie avevano assunto dopo la riforma[16].

A tale riconoscimento non era estraneo il rientro in gioco della giurisdizione ordinaria seppur in fase di impugnazione: come non erano estranee le modifiche nella designazione dei giudici e quindi l’avvio di un processo con cui il giudice tributario si rendeva autonomo dall’amministrazione finanziaria.    

Anche l’introduzione di un rito tributario autonomo e tendenzialmente applicabile all’intero contenzioso fiscale favorì la qualificazione giurisdizionale della natura di tali commissioni: ed invero da un lato venivano individuate le materie proprie del contenzioso tributario[17] e dall’altro gli atti impugnabili[18], così stabilendo regole più certe nella gestione del procedimento e nel riparto di giurisdizione con l’autorità giudiziaria ordinaria che pure rimaneva competente per numerosi tributi disciplinati da leggi speciali.

Pur con tutti i limiti procedurali evidenziati dalla dottrina[19] e pur considerando la esclusione di molti tributi dalla competenza delle commissioni tributarie in quanto regolati da norme speciali, con questa normativa si pongono le basi per rendere, quello che resta un giudice speciale, autonomo dalla amministrazione attiva.  

2.8. Cenni storici: la riforma del 1992  

I successivi interventi legislativi[20] hanno ulteriormente ridisegnato la composizione delle commissioni e la disciplina del processo tributario portando a compimento le scelte di politica giudiziaria che la legislazione del 1972 aveva iniziato ad affermare.  

Va sottolineato che la riforma del 1992 è caratterizzata da due scelte di fondo che, di fatto, sono anche due rinunce:

a) da un lato si opta per il mantenimento di organi autonomi dalla giurisdizione (così rinunciando alla creazione di sezioni specializzate presso gli organi giudiziari ordinari);

b) dall’altro si conferma la natura onoraria e part-time del giudice tributario, così rinunciando alla creazione di giudici speciali professionali.  

In altri termini: leggendo sinotticamente gli interventi legislativi del 1992, del 2001, del 2005 e del 2006 si assiste ad un ampliamento della giurisdizione tributaria a tutti i tributi per cui oggi si può parlare di una giurisdizione “generale” delle Commissioni Tributarie. Ciò però avviene a scapito della giurisdizione ordinaria rinunciando alla possibilità di creare delle sezioni specializzate presso i giudici ordinari.

Proprio tale natura di giurisdizione generale e la rinuncia ad ogni collegamento con la giustizia ordinaria, rende necessaria l’istituzione del Consiglio di Presidenza della giustizia tributaria (CPGT), in grado di garantire l’autonomia di gestione dei nuovi giudici speciali tributari, competente a nominare i membri delle commissioni, ad assegnare gli uffici direttivi, a formare sezioni e collegi giudicanti, ad assegnare i ricorsi alle commissioni. Si spezza così ogni legame con l’amministrazione finanziaria nella nomina dei giudici.  

Anche sotto il profilo del rito, e quindi dell’effettività della tutela, si introducono regole che rendono efficace l’azione di tali commissioni tributarie e quindi realistica la tutela dei diritti del contribuente.

Si assiste invero ad una regolamentazione dell’iter giudiziale attraverso una sostanziale semplificazione e modellizzazione del processo sul rito ordinario civile: due gradi di giudizio di merito (il primo presso le commissioni tributarie provinciali ed il secondo presso le commissioni tributarie regionali) con abolizione della Commissione Centrale e  ricorribilità in Cassazione per motivi di legittimità.

Vengono poi introdotti istituti già propri del giudizio civile che completano gli strumenti a tutela del contribuente: dall’obbligo di assistenza tecnica dello stesso, al regime delle spese, al procedimento cautelare incidentale al giudizio di ottemperanza.

Ma la scelta di estromettere del tutto la giurisdizione ordinaria da tale sistema conduce a scegliere la strada dei giudici part-time e non specializzati: scelta che a fronte della complessità che la materia tributaria ha via via assunto, risulta essere un prezzo elevato pagato per realizzare comunque un giudice speciale separato da quello ordinario.  

Il pendolo della giustizia tributaria oscilla quindi nuovamente, e per ora definitivamente, verso l’esclusione della competenza del giudice ordinario in materia di tributi trasferendo su una giurisdizione (speciale) la competenza generale in materia di tributi ed escludendo il ruolo della Corte di Appello affermato dalla riforma del 1972.  

Ma ciò che esce dalla porta, rientra sovente dalla finestra: perché l’incarico di giudice tributario è comunque possibile (e praticato) dai giudici ordinari che quindi partecipano all’attività delle Commissioni Tributarie per così dire “in proprio” e perché la necessità di un giudizio di Cassazione, in una materia che richiede forse più di ogni altra una nomofilachia nazionale, ha finito con il coinvolgere la giurisdizione ordinaria, dal punto di vista quantitativo oltre che qualitativo, forse ben più di quanto si potesse prevedere[21].      

3. Il fil rouge che lega le scelte del legislatore dalla Costituzione francese dell’Anno VIII alla riforma del 1972  

Come si è visto la materia tributaria è stata sempre oggetto di contesa, fin dalla Costituzione francese dell’Anno VIII, tra gli organi dell’Amministrazione, ora attiva ora contenziosa e quindi evoluti in giudici speciali, e l’Autorità giudiziaria ordinaria.

Ma anche quando il moto oscillatorio che ha caratterizzato le varie decisioni legislative ha spostato il pendolo degli interventi legislativi verso soluzioni più favorevoli ad una devoluzione della materia all’AGO qualcosa ha sempre frenato il legislatore dall’adottare in concreto scelte radicali preparando un movimento in controtendenza realizzato con successivi interventi legislativi.  

Esiste un fil rouge che spiega le ragioni di tale “moto continuo” e che lega le diverse soluzioni adottate in quasi due secoli di legislazione: lo ha ben individuato la Corte Costituzionale, nella sentenza 287/1974 nella decisa volontà del legislatore volta a sottrarre alla cognizione della magistratura ordinaria le questioni attinenti alla determinazione quantitativa del reddito imponibile.  

3.1. Il pre-giudizio verso la giurisdizione ordinaria nella legislazione pre-unitaria

E’ significativo che di tale “decisa volontà” si trova traccia già nella legislazione rivoluzionaria francese.

Pur partendo dal principio della separazione dei poteri, che ispirava le idee rivoluzionarie, il parlamento rivoluzionario da subito interpretò tale separazione a favore dell’esecutivo, statuendo che i giudici non potevano turbare in alcun modo le operazioni dei corpi amministrativi né citare innanzi a sé gli amministratori per motivi attinenti all’esercizio delle loro funzioni[22].  

Va ricordato il contesto storico in cui si collocavano tali affermazioni: l’affermazione dei principi rivoluzionari doveva scontare la presenza, e l’opposizione, delle strutture dell’Ancien Régime di cui i giudici, per lo più di estrazione nobiliare e aristocratica, erano comunque una espressione anche per i privilegi che vantavano assieme al clero. L’intento dei rivoluzionari, nell’impossibilità di operare un rinnovamento delle strutture in breve tempo o di ottenere rapidamente fedeltà al nuovo regime, era quindi quello di limitare il potere della tradizionale giurisdizione ordinaria: fenomeno che si ripeterà in altri contesti rivoluzionari successivi.

Sicché il giudice doveva essere solo os legis, in quanto doveva applicare la volontà del legislatore senza spazi di discrezionalità nell’interpretazione della stessa: e in quanto os legis sicuramente erano preclusi al giudice interventi sugli atti amministrativi (tra cui quelli di natura tributaria) che erano espressione di una discrezionalità amministrativa, ossia del potere esecutivo, che non poteva essere sindacata (e non doveva essere contrastata) dai giudici ordinari.

E’ evidente che tale soluzione, nell’idea dei rivoluzionari, era finalizzata a rinnovare ed ammodernare lo stato e superare i privilegi e che avevano caratterizzato l’Ancien Régime trasformando i sudditi in cittadini ed introducendo una uguaglianza formale degli stessi tra loro. Ma nel far ciò veniva sacrificata l’altra esigenza che pure la Rivoluzione francese esprimeva: quella di garantire i diritti di libertà dei cittadini anche nei confronti dello stesso potere esecutivo.

In realtà tale esigenza si era manifestata innanzitutto sul piano penale nel cui ambito ogni ingerenza del Re e del potere esecutivo era stata superata affermando (principio mai più rimesso in discussione) la competenza esclusiva dei giudici ordinari (limitati solo da alcuni residui della potestà regale quale il potere di grazia).

Viceversa sul piano tributario l’interesse al funzionamento della “nuova” macchina statuale (tra l’altro in un settore così delicato quale quello preposto a reperire, tramite l’imposizione fiscale, le risorse necessarie per il nuovo stato) faceva propendere anche il legislatore rivoluzionario verso una soluzione meno radicale di quella operata nel settore penale: l’esigenza dei cittadini ad avere giustizia anche nei confronti del fisco poteva essere soddisfatta giurisdizionalizzando (diremmo noi oggi) gli organi dell’amministrazione attiva già preposti a gestire il contenzioso.

Insomma: una giustizia domestica che poteva rispondere alle esigenze di giustizia senza per questo danneggiare l’organizzazione della pubblica finanza ed impedirle il conseguimento dei risultati attesi.

E tale modello, dopo un travagliato dibattito, viene adottato nel provvedimento del 6.9.1790 che, scartando sia l’ipotesi della giurisdizione unica dei giudici ordinari che quella della creazione di una giurisdizione speciale amministrativa, promuovendo a giudici i Direttori di distretto e dipartimento che facevano parte dell’amministrazione attiva ed affidandogli, tra le tante competenze, quella sui tributi diretti.

E tale modello di giurisdizione domestica è quello che, come abbiamo visto, si assiste con la Costituzione dell’anno VIII e penetra in Italia con le leggi del 1805 con i Consigli di Prefettura: modello che si colloca a pieno titolo nel neonato impero napoleonico che, per i suoi impegni militari, ha necessità di risorse e quindi di una macchina amministrativa efficiente nel procurarle.  

3.2. I limiti alla giurisdizione ordinaria nella legislazione post-unitaria

Circa sessanta anni dopo, in un altro periodo caratterizzato da moti rivoluzionari e indipendentisti, che porterà al formarsi dello stato unitario italiano, si ripropone la stessa decisa volontà del legislatore a sottrarre al giudice ordinario la cognizione di una parte (rilevante) dell’imposizione fiscale. Se negli stati preunitari, pur con differenze, si era assistito ad una tendenziale restaurazione del potere dell’amministrazione attiva, nel Regno di Sardegna, dallo Statuto Albertino in poi, e nel neonato Stato unitario si riafferma sempre il modello francese di inizio secolo: rigetto dell’ipotesi di affidare l’intero contenzioso fiscale ai giudici ordinari, emancipazione, almeno embrionale, dall’amministrazione attiva dei giudici speciali destinati a giudicare di tale contenzioso e ripartizione della competenza con i giudici ordinari in base al tipo di tributo.

In realtà le idee liberali, dallo Statuto Albertino in poi, ispirano vari progetti di legge che, tra il 1850 (progetto di legge Galvagno) e il 1864 (disegno di legge Minghetti del 1861, disegno di legge Peruzzi del 1864) prevedono la costituzione di una “giurisdizione universale” con la soppressione dei giudici del contenzioso e l’attribuzione di tutte le controversie in materia di diritti all’autorità giudiziaria: progetti tutti accomunati dalla concezione di una giurisdizione più attenta ai diritti del contribuente, non più suddito ma elevato al rango di cittadino e quindi titolare di pari diritti (art. 24 dello Statuto Albertino) e dall’intenzione di eliminare “i privilegi del foro” di cui l’Amministrazione finanziaria godeva potendo disporre di un giudice domestico e non indipendente.

Ma nessuno di loro arriva alla meta o quantomeno perviene al risultato di creare una giurisdizione universale ordinaria:  la soluzione più avanzata che viene raggiunta è sempre quella di un sistema dualistico in cui alla giurisdizione ordinaria è affidata la cognizione delle imposte indirette. Fondamentale, in tale senso, è da una parte la legge sull’imposta di ricchezza mobile del 14 luglio 1864, n. 1830 – successivamente modificata dalle leggi 28 giugno 1866, n. 3023 e 28 maggio 1867, n. 3719 –, e dall’altra la l. 26 gennaio 1865, n. 2136 concernente l’imposta sui fabbricati che delineano il modello dualistico.

E, come già si è detto, anche la legge 20 marzo 1865, n. 2248 all. E, che pur proclama principi di chiara rottura con il passato, finisce con il preservare le Commissioni tributarie esistenti.  

E quanto le esigenze finanziarie del nuovo stato aumenteranno in conseguenza del graduale ed inesorabile ampliamento delle funzioni dello Stato, l’aumento del fabbisogno finanziario impone  

3.3. Le ragioni della diffidenza del legislatore verso la giurisdizione ordinaria: insindacabilità dell’atto amministrativo e insufficienza tecnica nel comprendere i fenomeni economici  

In altri termini il confine invalicabile che nessun progetto di abolizione del contenzioso amministrativo è costituito dai tributi diretti: alla bisogna poi anche molti tributi indiretti vengono riservati alla giurisdizione domestica ma sicuramente mai i tributi diretti vengono riservati alla giurisdizione ordinaria.  

È importante cogliere tale aspetto al fine di valutare la razionalità delle scelte del 1972 e del 1992.

Ed invero la evidente contraddizione che caratterizza l’operato dei diversi legislatori i quali, sia che partano dal principio della separazione dei poteri quanto da quello della affermazione della formale uguaglianza dei cittadini anche di fronte alla Pubblica Amministrazione, finiscono con il mantenere una giurisdizione domestica in tema di tributi diretti, si fonda su due radicate convinzioni prima culturali e politiche e poi giuridiche:

a) da un lato si ritiene che, implicando le imposte indirette l’interpretazione di atti privati secondo le norme del Codice civile e le dirette di atti amministrativi, solo sulle prime possa essere competente l’autorità giudiziaria ordinaria;

b) dall’altro si ritiene che la giurisdizione ordinaria, non sarebbe idonea, per mentalità e insufficienza di cognizioni tecniche, a penetrare i fenomeni economici, a volte complessi, che presiedono alla formazione del reddito.  

I due argomenti in realtà sono due facce della stessa medaglia. 

Il primo argomento declina in ambito tributario il già citato e risalente orientamento, derivante da una specifica interpretazione del principio di separazione dei poteri, secondo cui i giudici non potevano turbare in alcun modo le operazioni dei corpi amministrativi né citare innanzi a sé gli amministratori per motivi attinenti all’esercizio delle loro funzioni. E poiché era opinione diffusa che le imposte dirette, diversamente dalle altre, richiedessero, in ogni caso, un’attività di accertamento e riscossione ad opera del fisco ed implicassero pertanto l’applicazione, e la previa interpretazione, di atti amministrativi, il giudice ordinario non poteva prendere cognizione di tali imposte perché avrebbe comunque giudicato di un atto amministrativo ossia avrebbe sindacato la discrezionalità amministrativa.

Viceversa, poiché le modalità di accertamento e riscossione delle imposte dirette non richiedevano, secondo l’opinione dominante, alcuna attività discrezionale ma una diretta applicazione dei criteri di legge, il sindacato sull’applicazione delle stesse poteva essere attribuito al giudice ordinario che, in quanto os legis, si sarebbe comunque dovuto attenere all’esatta applicazione della legge valutando solo l’esistenza dei presupposti di fatto per la loro applicazione. E tra tali fatti presupposti vi sono atti privati che vanno interpretati secondo le norme del diritto civile e che quindi richiedono l’intervento del giudice ordinario[23].  

Il secondo argomento si basava sulla considerazione che il calcolo delle imposte dirette, molto più complicato di quello delle imposte indirette, implicava conoscenze tecnico-specialistiche di cui il giudice medio era normalmente sprovvisto per la sua formazione culturale. Tale argomento in realtà completa il primo: gli atti amministrativi in materia tributaria non solo non possono essere sindacati dal giudice ordinario perché gli si dovrebbe attribuire una discrezionalità in materia amministrativa che contraddice il principio di separazione dei poteri, ma non potrebbero comunque essere sindacati da un giudice che non ha le competenze specialistiche per addentrarsi nell’ambito di una discrezionalità che è tecnica.

E’ di tutta evidenza come tale argomento in realtà declina il tema dell’efficienza dell’azione della pubblica amministrazione che sarebbe rallentata dall’intervento nel procedimento di un organo di giustizia che non ha le stesse conoscenze e competenze; e di fatto tale argomento si riallaccia alla tradizionale (e superata) tesi secondo cui il sindacato dell’atto amministrativo deve essere svolto da un giudice speciale che è un giudice del processo amministrativo e non dei rapporti sottostanti. Non a caso, corollario concreto di tale tesi, era la presenza dell’Amministrazione Finanziaria nella Camera di Consiglio delle Commissioni Tributarie (come istituite nello stato unitario e mantenute fino al 1972) che contribuiva a fornire al giudice speciale la necessaria competenza tecnica (oltre, di fatto, a controllarla).  

Tali argomenti, in realtà, rivestivano di giuridicità una motivazione molto più politica e forse meno spendibile: il gettito prodotto dalle imposte dirette era, nel nuovo stato unitario, di gran lunga superiore a quello delle altre imposte e su questo reddito l’interesse del potere esecutivo era molto elevato, tanto più quando per la determinazione del reddito si passò dal sistema del contingente al sistema della quotità che rendeva ancora più necessario un penetrante contrasto all’evasione fiscale.

E più in generale, come osservò Salandra nel suo trattato sulla giustizia amministrativa[24], in ordine al principio del solve et repete, “gli Stati moderni, i quali non più dal demanio pubblico, ma dalle imposte desumono la parte di gran lunga maggiore delle loro entrate, non possono ad ogni modo rinunziare all’esecuzione parata in materia fiscale. (…) Possono soltanto rinunziare, entro certi limiti, al privilegio del Foro e consentire che il magistrato ordinario giudichi sopra l’opposizione del contribuente, il quale abbia obbedito già all’ingiunzione di pagare e tuttavia persista nel ritenere di aver pagato indebitamente; ma non possono subordinare all’esito del giudizio l’adempimento dell’obbligo fiscale”.  

Correttamente il Nigro ha ricordato come le idee liberali, ispirate dal sistema belga, avessero ben poche possibilità di pervenire “in un ambiente come quello dell’Europa continentale, in cui da una parte mancavano le tradizioni britanniche del common law e dall’altra l’amministrazione era fortemente e autonomamente organizzata”, alla “sottoposizione dell’attività dell’amministrazione o almeno di una parte di essa ad un controllo penetrante”.

E confermano tale giudizio gli stessi limiti posti ai  poteri di cognizione e decisione del giudice ordinario dagli artt. 4 e 5 della l. 2248/1865 che permettono al giudice solo di disapplicare l’atto amministrativo nel caso concreto.  

3.4. L’emarginazione della giurisdizione ordinaria nella legislazione fascista

E’ fin ovvio poi constatare che, se un regime comunque liberale come quello sorto dal Risorgimento, non era riuscito, nonostante i principi enunciati dalla  a ricondurre in toto il contenzioso tributario alla giurisdizione ordinaria, difficilmente ciò poteva avvenire con un regime dittatoriale come quello instauratosi con l’avvento del fascismo. Come già osservato con le riforme del 1936 e 37 le Commissioni Tributarie assumono un ruolo centrale, assorbendo numerose competenze già proprie del giudice ordinario, e diventano a tutti gli effetti organi scelti dall’Amministrazione finanziaria e controllati, anche nel lavoro quotidiano (tramite la partecipazione alla camera di consiglio dei funzionari dell’amministrazione e i poteri di controllo dell’Intendente di Finanza).

Difficile attribuire a tali Commissioni un profilo giurisdizionale se a tale aggettivo si associa il concetto di autonomia e indipendenza della magistratura. Ma il fascismo neppure si pone il problema di nascondere le sue motivazioni che fanno perno in realtà sulla totale diffidenza nei confronti della magistratura ordinaria formatasi in epoca liberale: non a caso, ogniqualvolta il regime ha necessità di utilizzare la giustizia per perseguire un obiettivo politico (lotta agli antifascisti, leggi razziali etc.) crea dei tribunali speciali proprio per esautorare la magistratura ordinaria dal giudicare tali fatti. Di fatto per realizzare le nuove commissioni tributarie non è neppure necessario ricorrere alle motivazioni che avevano caratterizzato il periodo liberale: neppure si pone più un problema di separazione dei poteri e di autonomia del giudice rispetto agli interessi dello Stato.  

3.5. Costituzione e riforma del 1972: verso la giurisdizionalizzazione dei giudici speciali

La lentezza nell’attuazione della Costituzione, che di fatto procede solo grazie agli interventi della Corte Costituzionale, connota anche il sistema tributario che fuoriesce immutato dal regime fascista e si trova a fare i conti con l’art. 102 e l’art. 113 della Costituzione. Vent’anni di dibattiti sulla natura giurisdizionale o meno delle commissioni coprono, con fini questioni giuridiche, una evidenza solare che la Corte Costituzionale si fa infine carico di disvelare con le pronunce del 1969. Del resto, lo stesso ruolo della magistratura nella società sta mutando proprio in forza dell’applicazione dei principi costituzionali considerati non più quali semplici norme programmatiche.

Si arriva così alla necessaria riforma del 1972 che incide innanzitutto sugli aspetti più insostenibili del sistema in vigore: la nomina dei giudici e il controllo dell’Intendente di Finanza. E rientra in gioco anche la giurisdizione ordinaria seppur in fase di terzo grado di merito (con la scelta tra ricorso alla Corte di Appello o alla Commissione Tributaria Centrale).

E’ però significativo che l’intervento normativo in questione non si ponga il problema del perché debba esistere un giudice speciale per il contenzioso tributario ma si preoccupi di giurisdizionalizzare tale giudice rendendolo autonomo dalla amministrazione attiva e definendo le materie proprie di tale giudice e gli atti impugnabili.

Nei lavori preparatori non riecheggiano gli argomenti che, agli albori dello Stato Unitario, avevano sostenuto la necessità di un giudice speciale per il contenzioso tributario: non il tema della tecnicità della materia e neppure quello dell’insindacabilità degli atti amministrativi da parte del giudice ordinario. Tale tema è peraltro sempre sottinteso: l’art. 40 del d.P.R. 26 ottobre 1972, n. 636 riprende di fatto, riprendendo la terminologia dell’art. 53 del t.u. sulla ricchezza mobile 24 agosto 1877, n. 4021, limita i motivi del ricorso alla Corte di appello alla violazione di legge e alle questioni di fatto, escluse quelle relative a valutazione estimativa ed alla misura delle pene pecuniarie.

E’ però un tema che resta sullo sfondo e non è più dirimente, tanto è vero che, con la riforma, la Corte di Appello si trova a giudicare anche di imposte dirette ossia di quelle materie che, nella legislazione del periodo 1861-1889 erano state escluse dalla competenza del giudice ordinario.

Del resto, nessuno mette in dubbio il ruolo della Corte di Cassazione la cui funzione risulta di fatto accresciuta dalla riduzione a tre dei gradi di merito: anche se di ciò ci si accorgerà solo tempo dopo.

E’ piuttosto un’altra l’esigenza che si fa strada e che già nella discussione sulla legge del 1889 sull’imposta sui fabbricati era emersa: la necessità di alleggerire l’attività del giudice ordinario attraverso il ricorso a nuove forme di tutela giurisdizionale.

Tale riforma in realtà è una evidente incompiuta che nasce dall’occasione della complessiva e profonda riforma del diritto tributario sostanziale: l’emergenza è quella di evitare la dichiarazione di incostituzionalità delle Commissioni Tributarie la cui sostituzione avrebbe indubbiamente creato problemi di sistemi. Né il legislatore vuole rinunciare al tasso di tecnicità che la presenza di professionisti specializzati nei vari rami del diritto tributario può fornire a tale giudice.

Ma i problemi sono solo rinviati: non si affronta né il nodo della compresenza di una competenza dell’autorità giudiziaria ordinaria (molte controversie rimangono assoggettate ad una normativa eterogenea, extra decretum, e in molti casi continuano ad essere affidate all’AGO) né quello della specializzazione vera dei giudici. Ed anche le norme processuali risultano ancora incomplete rispetto ai poteri di tutela dei diritti che il giudice ordinario può esplicare nell’ambito del codice di procedura civile e delle varie leggi speciali.  

3.6. La riforma del 1992: nascita della giurisdizione universale (speciale) in materia tributaria

Si arriva così alla riforma del 1992 poi integrata e completata con gli interventi del 2001 e del 2005.

Già in quel momento erano percepibili due fenomeni: le Commissioni tributarie nate dalla riforma del 1972 avevano creato un non indifferente arretrato e la Corte di Cassazione iniziava a veder aumentare il proprio contenzioso.

In questo contesto la scelta del legislatore è di realizzare una giurisdizione generale delle Commissioni Tributarie modellando l’intero sistema su quello della giurisdizione ordinaria: due gradi di giudizio di merito e un grado di legittimità che viene pur sempre assegnato alla Corte di Cassazione. Viene quindi esclusa ogni competenza dell’AGO per dare a giudici onorari, non necessariamente specializzati e impiegati part-time, una competenza che era stata negata alla giurisdizione ordinaria in nome del tecnicismo della materia e dell’insindacabilità degli atti amministrativi da parte dell’AGO.

E’ di tutta evidenza come le motivazioni che avevano sempre escluso la competenza dell’autorità giudiziaria siano diventate anacronistiche: da un lato il tema della (in)sindacabilità dell’atto amministrativo che accerta il valore dell’imposta è divenuto obsoleto nell’ambito del diritto tributario, laddove il credito tributario si fonda oggi sull’adempimento spontaneo del contribuente e l’atto amministrativo quale il ruolo d’imposta rappresenta una modalità solo eventuale e patologica di riscossione del tributo;  dall’altro al giudice ordinario vengono sempre più affidati compiti che richiedono cognizioni tecniche adatte a penetrare i fenomeni economici. Si pensi, tra le tante[25], alle nuove competenze previste dal nuovo Codice della Crisi d’impresa.

A fronte di tale evoluzione delle competenze della giurisdizione ordinaria, e si potrebbe dire a fronte del maturare di complesse e multiformi “abilità” nell’ambito della giurisdizione ordinaria, caratterizzata sempre più dalla specializzazione di ruoli e funzioni, il legislatore del 1992 ha trasferito tutta la competenza giurisdizionale in materia tributaria ad un giudice onorario e che si occupa part-time della materia.

Di fatto è la negazione di quelle esigenze di tecnicità e specializzazione che hanno sempre favorito l’attribuzione della materia a giudici prossimi all’amministrazione finanziaria.  

Ma, allo stesso tempo, le stesse esigenze di alleggerire l’attività del giudice ordinario non sono state tenute in conto per quel che riguarda la Corte di Cassazione oggi sommersa da una quantità inverosimile di ricorsi (si stima che il 50% della pendenza in materia civile sia da attribuire al solo contenzioso tributario): quantità che trova una sua causa non ultima nello scarso tecnicismo dei gradi inferiori di giudizio.  

Il che porta a concludere che, dopo due secoli di confronto sull’opportunità di attribuire all’AGO una competenza generale in materia tributaria, sono state sacrificate in realtà proprio quelle ragioni di efficienza dell’azione amministrativa (e di recupero della pretesa tributaria) che erano sempre state poste a fondamento della scelta di non deferire il contenzioso al giudice ordinario.    

4. Conclusioni

L’attuale dibattito sul futuro della giurisdizione tributaria e i progetti di riforma presentati nella precedente legislatura e nell’attuale legislatura, pur nella differenza di soluzioni proposte, hanno preso atto di quello che è il limite principale della riforma del 1992: il non aver previsto la creazione di giudici professionali dediti alla materia tributaria.

Tale scelta poteva orientarsi verso la costituzione (come propongono oggi alcuni disegni di legge) di una quinta giurisdizione: ovvero poteva seguire la strada della creazione di sezioni specializzate presso gli organi giudiziari ordinari (soluzione, tra l’altro, molto più conforme al dettato costituzionale).

E’ però indubbio che la scelta operata non soddisfa nessuna delle esigenze che hanno sempre costituito il cuore del pre-giudizio verso la competenza tributaria dell’AGO: la necessità di una tecnicità particolare che garantisse anche l’efficienza dell’attività dell’amministrazione finanziaria.

L’effettività della tutela dei diritti soggettivi del cittadino, che nel caso del contenzioso tributario sono costituiti, innanzitutto, dal diritto soggettivo di sapere in modo certo se e quale è la pretesa tributaria che l’Amministrazione può vantare nei suoi confronti, richiede che tale contenzioso sia affidato ad un giudice professionale e specializzato.

La complessità del contenzioso tributario del XXI secolo, con le sue implicazioni di diritto comunitario ed internazionale, non può essere gestito solo da una magistratura onoraria (anche quando si tratta di giudici ordinari che ricoprono l’incarico di giudice tributario) a cui per di più viene riconosciuta una indennità irrisoria rispetto all’importanza della materia trattata tanto da potersi definire quasi un “volontariato giudiziario”.

L’autonomia e l’indipendenza del giudice non dipendono, o meglio non dipendono più, solo dalle modalità di selezione e dalla costituzione di organi di autogoverno che limitano le interferenze del potere esecutivo: l’autonomia e l’indipendenza richiedono anche un adeguato grado di professionalità, che si acquisisce con la specializzazione e l’impegno a tempo pieno, condizioni indispensabili per far si che la tutela dei diritti soggettivi sia effettiva.  

E la specializzazione e la professionalità sono un elemento indispensabile, anche se non sufficiente, per l’efficienza complessiva del sistema come dimostra, a contrariis, il numero elevato di riforme che oggi la Cassazione pronuncia verso sentenze di giudici non professionali e non specializzati.

Ovviamente la costituzione di un corpo di giudici professionali non esclude, anzi impone, l’affiancamento di una magistratura onoraria che provenga dalle varie professioni oggi già coinvolte nelle Commissioni Tributarie.

Ma tale affiancamento può essere previsto anche nel caso in cui si acceda alla soluzione di creare delle sezioni specializzate presso la giurisdizione ordinaria che già conosce esperienze di proficua sinergia con figure onorarie specializzate[26]. Tale soluzione, del resto, sarebbe l’esplicito riconoscimento di una situazione di fatto che vede comunque i giudici ordinari impegnati, in gran numero, nell’esercizio della giurisdizione tributaria.  

Le soluzioni possono essere varie: ma è il momento di abbandonare il pre-giudizio verso la autorità giudiziaria ordinaria che ha orientato due secoli di dibattito politico e giuridico sull’architettura da dare alla giurisdizione tributaria, ed affrontare il tema dell’efficienza e professionalità  dell’autorità giudiziaria che oggi, alla luce delle norme sul giusto processo, rappresentano la declinazione dei principi di autonomia e indipendenza del giudice e gli strumenti con cui rendere effettiva la tutela dei diritti soggettivi dei contribuenti.

   

[1] Per una ricostruzione storica accurata si rinvia ad Andrea Giordano, La giurisdizione tributaria attraverso il prisma della giurisdizione amministrativa. Storia di un’evoluzione parallela, in www.contabilita-pubblica.it

[2] Montesquieu De l’esprit des lois, livre XI, chapitre VI 

[3] Nigro, Giustizia amministrativa, Bologna, 1976  pag. 56

[4] Cfr. l. 21 aprile 1862, n. 585, art. 86 sulle tasse di registro; 21 aprile 1862, n. 586, art. 33 sulle tasse di bollo; 21 aprile 1862, n. 587 in tema di tasse sui redditi dei corpi morali; 21 aprile 1862, n. 588, art. 34 in materia di tasse sulle società industriali e commerciali e sulle assicurazioni; 6 maggio 1862, n. 593 (resa esecutiva dal r.d. 22 maggio 1862, n. 594,. art. 15) sulle tasse ipotecarie; 21 settembre 1862, n. 965 inerente alle tasse di bollo sulle carte da gioco; l. 3 luglio 1864, n. 1827 sul dazio di consumo, 26 luglio 1868, n. 4520, art. 1, in materia di tasse sulle concessioni governative e sugli atti e provvedimenti amministrativi e 8 giugno 1874, n. 1947, art. 30, in tema di tasse sulle assicurazioni e sui contratti vitalizi.  

[5] Fanno evidente riferimento alla Costituzione Belga i passaggi della legge 2248/1865 in cui si afferma che “le contestazioni che hanno per oggetto diritti civili sono di esclusiva competenza dei tribunali” e che le controversie che riguardano diritti politici sono anch’esse “di competenza dei tribunali, salvo le eccezioni stabilite dalla legge”.

[6] Recita l’art. 6: sono escluse dalla competenza delle autorità giudiziarie le questioni relative all'estimo catastale ed al riparto di quota e tutte le altre sulle imposte dirette sino a che non abbia avuto luogo la pubblicazione dei ruoli. Tale norma è stata dichiarata incostituzionale con sentenza della Corte costituzionale dell'11 luglio 1968, n. 125 limitatamente alla parte in cui condiziona l'esercizio dell'azione del contribuente dinanzi all'autorità giudiziaria ordinaria alla pubblicazione del ruolo e all'iscrizione a ruolo dell'imposta

[7] Con la presente legge non viene fatta innovazione né alla giurisdizione della Corte dei conti e del Consiglio di Stato in materia di contabilità e di pensioni, né alle attribuzioni contenziose di altri corpi o collegi derivanti da leggi speciali e diverse da quelle fin qui esercitate dai giudici ordinari del contenzioso amministrativo

[8] Cfr. legge 28 giugno 1866, n. 3023, sull’imposta di ricchezza mobile che ha rivisto l’organizzazione delle Commissioni tributarie in funzione nettamente contenziosa. Cfr. poi la l. 28 maggio 1867, n. 3719 che introdusse la possibilità di adire l’autorità giudiziaria ordinaria una volta esperiti i gradi della giustizia tributaria, norma definitivamente ribadita dal Testo Unico sull’imposta di ricchezza mobile approvato con R. D. 24 agosto 1877, n. 4021

[9] Cfr., le norme che attribuiscono alla Commissione tributaria l’imposta sui fabbricati (1889) cancellando i principi previsti 24 anni prima dalla l. 26 gennaio 1865, n. 2136

[10] Cfr. artt. 28 e ss., r.d.l. n. 1639/1936

[11] Cfr. r.d.l. 7 agosto 1936, n. 1639, nonché r.d. 8 luglio 1937, n. 1516: con tali provvedimenti, le Commissioni tributarie venivano riordinate in “distrettuali”, “provinciali”, “centrali”.

[12] Si pensi ai tribunali speciali in materia penale o allo stesso controllo gerarchico del Procuratore Generale.

[13] Sentenza n. 12 del 16 gennaio 1957 nella quale la Corte qualificò le commissioni tributarie come organi giurisdizionali.

[14] C. Cost., 29 gennaio 1969, n. 6 e C. Cost., 30 gennaio 1969, n. 10

[15] Furono previste commissioni tributarie di primo grado, con sede e competenza territoriale identica a quella dei tribunali, commissioni tributarie di secondo grado, con sede nei capoluoghi di provincia, e una commissione tributaria centrale. Per le modalità di nomina dei componenti fu prevista la competenza del presidente del tribunale per le commissioni di primo grado e al primo presidente della corte d'appello per quelle di secondo grado; metà delle nomine avveniva su designazione dei consigli comunali, per le commissioni di primo grado, e del consiglio provinciale, per quelle di secondo grado; l'altra metà sulla base di elenchi formati dall'amministrazione delle finanze (ma il tribunale e la corte di appello potevano richiedere elenchi alle camere di commercio e agli ordini professionali degli avvocati, dottori commercialisti, ragionieri e ingegneri). Infine, furono modificate le norme di procedura, avvicinandole maggiormente a quelle del processo civile e fu ampliato l'elenco dei tributi su cui erano competenti le commissioni tributarie.

[16] Cfr. C. Cost., 27 dicembre 1974, n. 287, e  C. Cost., 15 luglio 1976, n. 215

[17] Le nuove commissioni tributarie erano competenti per le liti fiscali riguardanti l’Irpef, l’Irpeg, l’oro, l’invia, l’iva, l’imposta di registro, quella sulle successioni e donazioni, le imposte ipotecarie e quelle sulle assicurazioni, oltre ad alcune controversie in materia catastale.

[18] Il ricorso poteva essere presentato solo nei confronti di uno degli atti impositivi individuati dal d.p.r. n. 636/1972 ossia l’avviso di accertamento, l’ingiunzione, il ruolo, il provvedimento inflittivo di una sanzione tributaria o quello di rigetto di un’istanza di rimborso.

[19] Tra i tanti si ricordano le critiche alla mancanza di processi cautelari e la impossibilità della condanna alle spese dell’Amministrazione Finanziaria.

[20] Cfr. d.lgs. nn. 545 e 546 del 31/12/1992.

[21] Si rimanda agli altri interventi di questa sessione di lavori per l’analisi dell’impatto che i ricorsi per Cassazione contro i provvedimenti delle Commissioni tributarie stanno avendo sulla Corte di Cassazione.

[22] Cfr. art. 13, tit. II, l. 16-24 août 1790, « les juges ne pourront à peine de forfaiture troubler, de quelque manière que ce soit les opérations des corps administratifs, ni citer devant aux les administrations pour raison des leurs fonctions ».

[23] Cfr. Relazione Rattazzi del 5 maggio 1854 al disegno di legge che puntava a realizzare nel Regno di Sardegna un sistema dualistico e che verranno approvate nel 1859 e che sono poi la base da cui origina la fondamentale legge in tema di ricchezza mobile del 14 luglio 1864, n. 1830.

[24] A. Salandra, La giustizia amministrativa nei governi liberi, Torino, pag. 396.

[25] La competenza dell’AGO interseca ormai comunemente i fenomeni economici: dalla gestione dei patrimoni confiscati all’applicazione di misure cautelari alle persone giuridiche in sede penale, alla determinazione del reddito nelle procedure di separazione/divorzio, alla gestione dei patrimoni nell’ambito della volontaria giurisdizione fino alla creazione di un sistema per la valutazione del danno biologico e la determinazione del quantum del risarcimento che ha assunto la natura di un sistema para-normativo.  

[26] Si pensi ai componenti esperti del Tribunale per i Minorenni ovvero dei Tribunali di Sorveglianza o delle sezioni agrarie.

 

“Piano voucher” del Governo, accesso a internet e tutela dei diritti costituzionali. (Nota a Tar Lazio sez. III ter, 23 novembre 2020, n. 7239)

 di Piergiuseppe Otranto

 Sommario: 1. Il “piano voucher” per le famiglie meno abbienti. Cenni. 2. L’ordinanza del Tar Lazio. 2.1. La finalità del contributo pubblico. 2.2. Voucher ed emergenza sanitaria. 2.3. L’insussistenza del periculum. 2.4. I riferimenti (impliciti) alla c.d. “neutralità tecnologica”. 3. La garanzia costituzionale del diritto d’accesso alla rete. 3.2. Accesso a internet e “garanzia del mezzo” per l’esercizio di diritti costituzionali. 3.3. Il diritto di accesso a internet negli altri ordinamenti nazionali e nell’ordinamento europeo. Cenni. 3.4. L’accesso alla rete e la “prudenza” della Consulta. 4. Considerazioni di sintesi.

 1. Il “piano voucher” per le famiglie meno abbienti. Cenni

Con ordinanza del 23 novembre 2020, il Tar Lazio – sezione III ter si è espresso in sede cautelare sulla legittimità del “Piano voucher per le famiglie a basso reddito” adottato dal Ministro dello Sviluppo economico il 7 agosto 2020.

Si tratta di un intervento volto a sostenere la domanda di servizi di connessione a internet in banda ultralarga da parte delle famiglie con ISEE inferiore ai 20.000 euro (art. 1, comma 2, del decreto del Ministro dello Sviluppo economico, 7 agosto 2020).

La misura, finanziata con 200 milioni di euro, prevede che le famiglie a basso reddito che non dispongano già di una connessione a banda ultralarga possano godere di un contributo massimo di 500 euro quale sconto applicato al prezzo per la fornitura di un tablet o un personal computer e ai canoni per la connessione a internet in banda ultralarga (art. 3, comma 1). 

L’attuazione dell’intervento è affidata ad Infratel Italia s.p.a. (art. 1), società in house del Ministero dello Sviluppo economico, già impegnata nell’attuazione dell’ambizioso piano per la infrastrutturazione del Paese con la banda ultralarga.

La peculiarità della misura consiste nell’obbligo di fornitura integrata del servizio di connettività in uno con un dispositivo elettronico (c.d. “bundle”).

Proprio in ragione del necessario abbinamento tra connessione e fornitura del dispositivo (art. 3, comma 6), si prevede che siano gli operatori di servizi di connettività a fornire al consumatore il voucher mediante uno sconto in fattura[1].

Gli operatori di telecomunicazione sono, quindi, “intermediari necessari” per l’erogazione del contributo e proprio su questo profilo si fondano le censure mosse dai ricorrenti.

 2. L’ordinanza del Tar Lazio

La pronuncia in commento è stata adottata nell’ambito di un giudizio promosso dalla società titolare di una nota catena di punti vendita di prodotti di elettronica di consumo, nonché da alcune associazioni rappresentative degli interessi di imprese attive nel commercio al dettaglio, all’ingrosso e nel noleggio dei dispositivi informatici necessari per l’accesso a internet.

Le ricorrenti hanno lamentato l’illegittima lesione dei propri interessi in quanto – sebbene il voucher finanzi contemporaneamente e necessariamente non solo l’abbonamento per la connettività, ma anche l’acquisto di un dispositivo elettronico (pc o tablet) – gli atti impugnati prevedono che solo gli operatori di telecomunicazione (e non anche quanti commercializzano dispositivi elettronici) possano svolgere il ruolo di “intermediario necessario” per l’accesso al voucher da parte dei beneficiari. 

Il Tar non ha concesso la misura cautelare invocata ritenendo non sussistenti né il fumus, né il periculum.

 2.1. La finalità del contributo pubblico

In particolare, il Giudice ha osservato che “la finalità del contributo non è tanto quella di acquistare i dispositivi, ma quella di sostenere la domanda di connessione a internet per le famiglie meno abbienti (…) nel momento di emergenza sanitaria per l’accesso ai servizi educativi e al lavoro”, sicché “la fornitura del solo terminale non realizza l’interesse pubblico perseguito ed è per questo che è stata imposta l’erogazione del contributo tramite l’operatore di rete attraverso la necessaria sottoscrizione di un contratto di connessione a internet”.

Ed invero, nelle premesse del decreto ministeriale si istituisce espressamente il vincolo di “fornitura integrata” di connettività e dispositivo elettronico: “nel contesto di emergenza sanitaria, al fine di garantire l’accesso a internet in banda ultralarga alle famiglie meno abbienti è emersa l’esigenza di garantire loro, oltre ai servizi di connettività ad almeno 30 Mbit/s, anche i dispositivi necessari per fruire di tali servizi, quali tablet o personal computer”.

Emerge un interesse pubblico del tutto peculiare, il cui soddisfacimento sembra che possa essere assicurato solo attraverso una connessione veloce cui si accompagni, obbligatoriamente, la disponibilità di un terminale efficiente. 

È evidente che il Ministero avrebbe ben potuto decidere di finanziare l’acquisto di soli dispositivi elettronici (senza occuparsi della connettività) o, al contrario, la sola stipula di contratti di connessione a internet veloce (senza sovvenzionare l’acquisto di pc o tablet).

Tuttavia, la scelta è ricaduta opportunamente su una misura di sostegno della domanda nella quale i due aspetti (connettività ed hardware) sono inscindibilmente collegati.

Si tratta, a ben vedere, di una decisione che appare ragionevole e proporzionata in relazione sia alla peculiare tipologia di destinatari della misura, sia al contesto emergenziale nel quale essa si inserisce.

 2.2. Voucher ed emergenza sanitaria

Nel preambolo del decreto si afferma che “nel contesto dell’emergenza sanitaria determinata da COVID-19, i collegamenti internet a banda ultralarga costituiscono il presupposto per l’esercizio di diritti essenziali, costituzionalmente garantiti, quali il diritto allo studio, al lavoro, nonché di assicurare la stessa sopravvivenza delle imprese”.

È l’emergenza sanitaria – che ha determinato più ampie esigenze di connettività per le famiglie, ma anche gravi conseguenze economiche, i cui effetti saranno ancor più evidenti nei prossimi mesi – che contribuisce a fondare la legittimità dell’intervento “immediato” del Governo[2].

Tali profili sono stati posti in rilievo anche dall’AGCM, che ha espresso il proprio apprezzamento per la misura in quanto idonea a consentire, specie nel periodo di emergenza sanitaria, l’accesso alla rete quale strumento di inclusione sociale[3].

La Commissione europea, per altro verso, ha affermato la compatibilità del “piano voucher” con la normativa europea sugli aiuti di Stato ponendone in rilievo la rilevanza sociale in quanto indirizzata a famiglie a basso reddito[4].

In particolare, secondo la Commissione, la misura risponde all’interesse di assicurare che le famiglie con disponibilità economiche limitate abbiano accesso a servizi di connettività a banda ultralarga per continuare ad esercitare, tra gli altri, il diritto all’istruzione, al lavoro, alla propria vita privata in una dimensione di socialità. Si osserva che, in assenza dell’intervento pubblico, i destinatari della sovvenzione – in ragione delle difficoltà economiche aggravate anche dall’emergenza sanitaria in corso – potrebbero decidere di non affrontare i costi per l’acquisto dei beni (dispositivi elettronici) e dei servizi (connessione a banda ultralarga) indispensabili per l’esercizio di diritti costituzionalmente garantiti[5].

Proprio la rilevanza sociale dell’intervento pubblico consente alla Commissione di affermarne la legittimità alla luce della disciplina in punto di aiuti di Stato[6] e nonostante esso sia ritenuto effettivamente idoneo a favorire gli operatori di telecomunicazione[7].

Lo stesso Tar Lazio evidenzia che l’interesse ad una celere attuazione dell’intervento governativo giustifica la scelta organizzativa di affidare il ruolo di “intermediario necessario” alle sole imprese di telecomunicazione, senza suddividere il valore del voucher in due distinti importi da spendere in parte per la connettività (in un contratto consumatore-operatore di tlc), in parte per l’acquisto del dispositivo (in un diverso contratto tra consumatore e rivenditore di elettronica). In proposito, il Giudice amministrativo afferma: “la mancata previsione di due passaggi distinti, uno presso il rivenditore di dispositivi elettronici e l’altro presso l’operatore di rete, non appare [recte “appare”] in linea con la natura emergenziale della misura, finalizzata ad assicurare, in modo celere, attraverso una procedura semplificata diritti costituzionalmente garantiti (allo studio e al lavoro) nella fase emergenziale”.

A ben vedere, la duplicazione degli adempimenti burocratici, in uno col necessario coordinamento nella stipula dei due contratti, avrebbe certamente determinato una maggiore complessità del procedimento, con un possibile grave pregiudizio per l’immediata attuazione della misura.

L’obiettivo di un’azione amministrativa effettiva e celere è stato così raggiunto attraverso un peculiare procedimento che – pur se astrattamente idoneo ad incidere sugli interessi dei ricorrenti – pare, secondo criteri di logicità e congruità, adeguato al perseguimento di un interesse generale, pregnante nel periodo di pandemia, posto a fondamento della misura agevolativa.

 2.3. L’insussistenza del periculum

Il Giudice amministrativo, ancorché entro i limiti propri della fase cautelare, sembra peraltro non ravvisare in concreto alcun pregiudizio in capo ai ricorrenti laddove afferma che gli operatori di telecomunicazione hanno la possibilità di stipulare accordi commerciali con i rivenditori di elettronica per la fornitura dei dispositivi da abbinare alla “connettività”.

Invero, il c.d. “manuale operativo” pubblicato da Infratel Italia – e recante le regole di dettaglio per l’erogazione del voucher – opportunamente fa salva la facoltà dell’operatore di stipulare accordi con i distributori al dettaglio per la fornitura di pc e tablet. 

In relazione al periculum, infine, secondo il Giudice amministrativo, il preteso pregiudizio economico lamentato dai ricorrenti “nell’attuale fase emergenziale (…) appare recessivo a fronte dell’interesse pubblico alla sollecita erogazione del contributo in favore delle fasce economicamente più deboli, in modo da consentire loro l’immediato accesso ai servizi digitali per l’esercizio di diritti costituzionalmente garantiti”.

Nell’argomentare del Giudice non assume rilievo la ontologica “non irreparabilità” del pregiudizio patrimoniale dedotto, quanto piuttosto la prevalenza dell’interesse pubblico perseguito attraverso il provvedimento impugnato rispetto a quello fatto valere dai ricorrenti[8].

L’interesse pubblico in questo caso è correlato ad un valore superindividuale, esplicitamente richiamato dal Tar con il riferimento alla strumentalità dei servizi digitali per l’esercizio di diritti di sicura rilevanza costituzionale[9].

 2.4. I riferimenti (impliciti) alla c.d. “neutralità tecnologica”

L’ordinanza, nella parte in cui esclude la sussistenza di una “limitazione della libertà del consumatore nella scelta del dispositivo per la fruizione del servizio di accesso a internet”, esclude la violazione del principio di “neutralità tecnologica” richiamato nel d.m. (art. 3, comma 2)[10].

Ai sensi dell’art. 4, comma, 3 lett. h) del Codice delle comunicazioni elettroniche (d.lgs. 1° agosto 2003, n. 259), il principio di neutralità tecnologica è “inteso come non discriminazione tra particolari tecnologie, non imposizione dell’uso di una particolare tecnologia rispetto alle altre e possibilità di adottare provvedimenti ragionevoli al fine di promuovere taluni servizi indipendentemente dalla tecnologia utilizzata” [11].

Con particolare riguardo alle comunicazioni via internet, al principio di neutralità tecnologica si affianca quello di “neutralità della rete”, secondo il quale ogni comunicazione elettronica veicolata da un operatore dovrebbe essere trattata in modo eguale indipendentemente dalla qualità dei soggetti coinvolti, dal contenuto del servizio, dall’applicazione o dal dispositivo utilizzati[12].

Con il regolamento Ue 2015/2120 l’Unione europea ha introdotto norme comuni per garantire un trattamento equo e non discriminatorio della fornitura dei servizi di accesso a internet e per tutelare i relativi diritti degli utenti finali[13].

In particolare, si enuncia con chiarezza il diritto degli utenti di accedere alla rete per ricevere e diffondere informazioni e contenuti, nonché il diritto di utilizzare applicazioni e servizi mediante terminali di propria scelta[14], indipendentemente dalla sede dell’utente finale e del fornitore o dalla localizzazione, dall’origine o dalla destinazione delle informazioni, dei contenuti, delle applicazioni o del servizio[15].

Tuttavia, il principio di net neutrality nella parte in cui garantisce il diritto degli utenti di accedere alla rete “mediante terminali di propria scelta” si riferisce a quegli apparecchi che consentono ai dispositivi elettronici la connessione alla rete internet via cavo, fibra ottica o via elettromagnetica[16]. Come ha chiarito l’AGCom “i router dotati di modem utilizzati quali apparecchiature intermedie verso i device (dispositivi come ad es. computer, tablet, telefoni, etc.), ovvero utilizzati dagli utenti anche per realizzare una rete privata che si interconnette con la rete pubblica, rientrano nella definizione di apparecchiature terminali”[17].

Considerato che il decreto ministeriale sovvenziona l’acquisto non di modem, bensì di pc o tablet, appare pertinente il richiamo al principio di “neutralità tecnologica” (art. 3, comma 2) in luogo del principio di net neutrality.

Nel “piano voucher” il principio di neutralità tecnologica è declinato nelle regole attuative della misura che si limitano a prevedere le specifiche tecniche che devono avere i dispositivi (pc o tablet) offerti. 

Sussiste, dunque, la piena libertà, per gli operatori di telecomunicazione, di strutturare la propria offerta commerciale proponendo qualunque dispositivo conforme a tali specifiche e, simmetricamente, la libertà dei consumatori di aderire alla proposta commerciale che contempli la fornitura del pc o tablet ritenuto più idoneo.

 3. La garanzia costituzionale del diritto d’accesso alla rete

Nell’ordinanza in esame, per ben due volte si richiama la strumentalità dell’accesso alla rete internet rispetto all’esercizio di diritti costituzionalmente garantiti. Tale rapporto, peraltro, è delineato con chiarezza nel decreto ministeriale impugnato.

Piuttosto che ricercare in Costituzione un fondamento diretto – per vero assai incerto, come si dirà nel prosieguo – del diritto di accesso a internet, l’autorità amministrativa ha richiamato diritti di sicura rilevanza costituzionale che trovano oggi nuove declinazioni attraverso la rete. 

Invero, l’esperienza vissuta quotidianamente durante l’emergenza sanitaria ha mostrato come non solo la libertà d’informazione, la libertà di corrispondenza, la libertà d’iniziativa economica, la libertà d’associazione, ma anche il diritto alla tutela giurisdizionale, il diritto al lavoro, il diritto all’istruzione possano – o talvolta, necessariamente, “debbano” – essere esercitati on line. 

Ciò ha improvvisamente destato, anche nel dibattito pubblico, una rinnovata attenzione generale sul fondamento costituzionale del diritto di accesso a internet[18].

Secondo una prima impostazione, esisterebbe una libertà di accesso alla rete, intesa come diritto a che nulla osti, nel rapporto libertà-autorità[19], all’esercizio delle libertà d’informazione e comunicazione, se non eventuali difficoltà oggettive derivanti dalle caratteristiche del mezzo[20].

Secondo altri autori, l’accesso a internet sarebbe configurabile come diritto sociale, ossia una pretesa soggettiva a prestazioni pubbliche, al pari dell’istruzione, della sanità e della previdenza[21].

Altri studiosi ancora qualificano l’accesso come diritto fondamentale[22] di rango costituzionale o, addirittura, come diritto umano[23].

 3.2. Accesso a internet e “garanzia del mezzo” per l’esercizio di diritti costituzionali

I tentativi di introdurre una norma costituzionale ad hoc non sono – almeno sin ora – andati a buon fine[24], sicché l’analisi va condotta alla luce della Costituzione vigente.

In tale prospettiva, ribadendo quanto si è già sostenuto in altri scritti[25], si deve concordare con quanti hanno recentemente osservato che “non esiste tanto un vero e proprio diritto a internet quanto invece un diritto a esercitare le libertà costituzionalmente tutelate anche attraverso internet”[26].

Si osserva, inoltre, che sebbene non sussista un obbligo in tal senso riveniente da norme costituzionali o ordinarie, l’ordinamento amministrativo sembra ormai stabilmente orientato verso un modello organizzativo nel quale l’esercizio di funzioni pubbliche e l’erogazione dei servizi di pubblico interesse dipendono – o potrebbero dipendere abitualmente – dall’interazione in rete fra cittadino ed Amministrazione. 

Siamo, dunque, nel mezzo di una graduale transizione verso uno Stato che ammette esclusivamentela modalità telematica per l’esercizio di diritti e l’adempimento di doveri propri del rapporto di cittadinanza. 

Quando il rapporto tra Amministrazione e cittadino diviene obbligatoriamente e per scelta del legislatore un rapporto di cittadinanza digitale che coinvolge l’esercizio di diritti e libertà di rilevanza costituzionale, la garanzia costituzionale di questi si estende all’accesso al mezzo. 

Si pensi al diritto a godere di alcune provvidenze sociali (che possono essere richieste solo on line), al diritto di difesa nel processo telematico o, come ci ricorda l’ordinanza in commento, al diritto all’istruzione (con la didattica a distanza) ed al diritto al lavoro (con l’esperienza del c.d. “lavoro agile”).

In disparte la chiarissima scelta in atto nell’ordinamento amministrativo verso il “digital first” (art. 1, l. n. 124/2015), ormai è impensabile che anche solo tra privati, rapporti di tipo sociale, economico ed affettivo, possano svolgersi in una dimensione esclusivamente “analogica”. 

Anche al di là dei rapporti tra cittadino e Amministrazione, può dirsi che oggi la completa realizzazione della persona e la piena partecipazione alla vita sociale, politica, culturale del Paese dipendono anche dalla possibilità di utilizzare la rete internet e le sue molteplici applicazioni.

Per tale ragione, può affermarsi che il diritto d’accesso a internet gode di una copertura, ancorché indiretta, costituzionale: la Repubblica, in attuazione del principio personalista e del principio di uguaglianza sostanziale, ha il compito di attuare interventi volti a garantire un accesso consapevole e tecnologicamente adeguato alla rete[27].

Nella società interconnessa, infatti, il divario digitale rappresenta oggettivamente un ostacolo di ordine economico e sociale, che, limita “di fatto la libertà e l’eguaglianza dei cittadini” [28]. 

L’accesso alla rete garantisce (recte dovrebbe garantire in maniera effettiva) il pieno esercizio di libertà e diritti di sicura rilevanza costituzionale sicché la Costituzione contiene già tutti gli elementi per tutelare l’accesso a internet quale “mezzo di libertà”[29] (o, se vogliamo, insieme di “reti di libertà”), senza la necessità di ricorrere ad alcuna riforma[30].

 3.3. Il diritto di accesso a internet negli altri ordinamenti nazionali e nell’ordinamento europeo. Cenni

In una riflessione giuridica sulla configurabilità di un diritto d’accesso alla rete, infine, utili spunti possono cogliersi attraverso il richiamo alle esperienze costituzionali[31] ed ai precedenti giurisprudenziali delle Corti supreme di altri Paesi[32], agli atti approvati nell’ambito di organizzazioni internazionali cui il nostro Paese aderisce[33], ai numerosi bill of rights che sono stati adottati negli ultimi anni[34].

Anche dagli atti dell’Unione europea possono trarsi indicazioni in ordine alla sussistenza del diritto in parola.

Il diritto dell’utente finale di accedere a internet è stato garantito sin dal 2002, con l’inclusione di tale prestazione tra gli obblighi di servizio universale relativi alla connessione da postazione fissa ad una rete di comunicazione pubblica.

La direttiva 2002/22/CE (c.d. “servizio universale”), infatti, prevedeva, tra gli obblighi di servizio universale, la fornitura di un “accesso efficace a internet”, all’epoca inteso come accesso mediante connessione dial up, ossia attraverso la linea telefonica[35].

Nella direttiva “servizio universale” solo la desueta (e di fatto inutilizzata) connessione attraverso la linea telefonica dial up rientrava in tale catalogo, mentre la connessione veloce a internet poteva essere imposta dagli Stati membri agli operatori solo come “servizio obbligatorio supplementare”.

Tale assetto normativo non aveva impedito, tuttavia, alla Corte di giustizia di affermare che le tariffe speciali e il meccanismo di finanziamento previsti dalla direttiva n. 2002/22 si potessero applicare ai servizi di abbonamento a internet che richiedessero una connessione in postazione fissa a prescindere dall’ampiezza di banda, dalla linea trasmissiva (ad esempio doppino telefonico o fibra ottica) e dalla modalità di connessione[36].

Secondo tale impostazione, gli Stati membri avrebbero potuto includere negli obblighi di servizio universale anche la connessione alla rete internet da postazione fissa (che prescinda da quella telefonica), imponendo alle imprese limiti tariffari, meccanismi di perequazione geografica o tariffaria, senza che ciò comportasse violazioni del diritto dell’Unione.

E così, in sede europea, mentre il decisore politico tardava a riconoscere formalmente il diritto d’accesso ad “internet veloce” come oggetto di obblighi di servizio universale, in giurisprudenza si era affermata una posizione più avanzata di tutela effettiva del diritto[37].

Il quadro di riferimento è profondamente mutato con l’adozione della direttiva 2018/1972 del Parlamento europeo e del Consiglio dell’11 dicembre 2018 “che istituisce il Codice europeo delle comunicazioni elettroniche” ed abroga la direttiva 2002/22 e le altre direttive del c.d. “pacchetto telecom” del 2002[38].

La direttiva, che dovrà essere recepita entro il 21 dicembre 2020, ha riconosciuto espressamente l’obbligo per gli Stati membri di adottare misure adeguate “affinché tutti i consumatori nei loro territori abbiano accesso a un prezzo abbordabile, tenuto conto delle specifiche circostanze nazionali, a un adeguato servizio di accesso a internet a banda larga e a servizi di comunicazione vocale” (art. 84, comma 1). Gli Stati, inoltre, sono chiamati a adottare misure per garantire ai consumatori con redditi modesti o con particolari esigenze sociali, l’accesso ad internet a banda larga “a prezzi abbordabili” (art. 85), prevendendo l’applicazione di misure di finanziamento a beneficio degli operatori designati sui quali ricada “un onere eccessivo” per la prestazione del servizio (art. 90).

Anche nel Codice europeo, infine, si individua con chiarezza il nesso tra disponibilità di una connessione a banda larga a prezzi accessibili e piena partecipazione dei cittadini alla vita sociale ed economica[39] e si ammette l’erogazione di contributi economici a sostegno della domanda di connettività per particolari categorie di utenti[40].

Si tratta di interventi che si collocano nel solco tracciato con l’“Agenda digitale europea”[41] che mira a stabilire il ruolo chiave delle tecnologie dell’informazione e della comunicazione per raggiungere entro il 2020 gli obiettivi prefissati.

Tra le azioni da intraprendere per sviluppare un mercato unico digitale che conduca l’Europa verso una crescita intelligente, sostenibile e inclusiva, due paiono di particolare interesse ai nostri fini: la promozione di un accesso a internet veloce e superveloce per tutti e il miglioramento di alfabetizzazione, competenze ed inclusione nel mondo digitale.

In piena coerenza con gli obiettivi della “Agenda digitale” europea, nel 2015 l’Italia si è dotata di una propria “strategia per la banda ultralarga” nell’ambito della quale è stato varato un piano di investimenti che, tra le altre misure, prevede l’erogazione di voucher agli utenti finali[42].

 3.4. L’accesso alla rete e la “prudenza” della Consulta

Il tema del diritto di accesso alla rete e della sua eventuale rilevanza costituzionale è stato oggetto anche di vicende giurisdizionali che hanno interessato la nostra Corte costituzionale.

Nella sentenza 21 ottobre 2004, n. 307[43], la Corte era stata chiamata a pronunziarsi sulla pretesa violazione degli artt. 117, commi 4 e 6, 118 e 119 Cost. dedotta dalla Regione Emilia-Romagna in relazione a disposizioni attraverso le quali il Governo intendeva incentivare l’acquisto e l’uso di strumenti informatici da parte degli infrasedicenni e delle famiglie meno abbienti[44]. Ad avviso della ricorrente, lo Stato, nel disciplinare un ambito non rientrante in alcuna delle materie di cui all’art. 117, commi 2 e 3 Cost., avrebbe leso la potestà legislativa e amministrativa delle Regioni. 

In giudizio, la difesa erariale, per quanto rileva in questa sede, aveva qualificato l’accesso ai mezzi informativi come “diritto sociale” ed aveva invocato, come parametro di legittimità costituzionale, la riserva di legge dello Stato in relazione alla determinazione dei livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali che devono essere garantiti su tutto il territorio nazionale (art. 117, comma 2, lett. m, Cost.)

La Corte, tuttavia, nel dichiarare infondate le questioni di legittimità proposte, seguì un iter logico-argomentativo eccentrico rispetto al tema del riparto di competenze, così evitando di pronunziarsi anche sulla natura giuridica del diritto all’accesso alla rete[45].

In un’altra occasione, la Provincia autonoma di Trento aveva dubitato della legittimità costituzionale della legge 9 gennaio 2004, n. 4 “disposizioni per favorire l’accesso dei soggetti disabili agli strumenti informatici” – nota come “legge Stanca” dal nome dell’allora Ministro per l’innovazione e le tecnologie – in quanto lesiva delle proprie competenze statutarie[46]. La difesa erariale aveva argomentato la propria tesi osservando: “le disposizioni impugnate, perseguendo la finalità di garantire e rendere effettivo anche per i disabili il diritto di accesso ai servizi informatici e telematici della pubblica amministrazione ed a quelli di pubblica utilità (…) che sono ormai strumenti fondamentali di partecipazione dei cittadini all’organizzazione politica, economica e sociale del Paese, garantirne la fruibilità ai disabili rientrerebbe nella determinazione dei livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali”. In quel caso, la Corte accolse il ricorso con argomenti relativi al riparto di competenze tra Stato e Province autonome, decidendo però espressamente di non valutare la fondatezza della tesi del Governo.

 4. Considerazioni di sintesi

L’ordinanza in commento riflette pienamente lo spirito dei tempi, ormai maturi per il riconoscimento di un vero e proprio diritto di accesso alla rete.

Sebbene la decisione – comprensibilmente, considerata la sede cautelare – non affronti il tema del fondamento costituzionale del diritto di accesso a internet, il richiamo a diritti costituzionalmente garantiti, esercitati attraverso il mezzo, rappresenta un sicuro progresso della giurisprudenza ed offre un contributo al dibattito, per lo più dottrinale, sulla crescente incidenza della rete sull’assetto dei rapporti e degli interessi. 

L’emergenza sanitaria costituisce, nel decreto impugnato (e forse anche nell’ordinanza), quasi un pretesto per affermare – con maggior forza, in considerazione della straordinarietà della situazione – la sussistenza di un diritto alla rete ormai riconosciuto dall’Unione europea e da rendere effettivo attraverso l’intervento dello Stato che corregga eventuali storture del mercato.

A ben vedere, la transizione verso il mondo digitale è un portato della storia che, ovviamente, finisce per prescindere dalla stessa volontà del legislatore, dell’Amministrazione, della giurisprudenza, chiamati a prenderne atto ed a delineare regole idonee a governare il cambiamento nella cornice di riferimenti costituzionali che paiono già adeguati a garantire diritti e libertà ineludibili.

Potrà, per tal via, scongiurarsi il rischio che vasti settori della popolazione siano ancora costretti ad assistere all’avvento della società dell’informazione passivamente, “al di fuori dei cancelli elettronici” e che “il futuro [recte, il presente] possa essere una terra di meravigliose opportunità solo per l’esigua minoranza dei ricchi, dinamici ed istruiti (…) e nello stesso tempo diventi un oscuro Medioevo digitale per la maggioranza degli uomini: i poveri, i non istruiti, i cosiddetti non necessari”[47].

 * * *

[1] L’intervento è strutturato attraverso un rapporto trilaterale tra Infratel Italia s.p.a. (soggetto attuatore), operatori di telecomunicazione e consumatori: gli operatori accreditati stipulano il contratto con il consumatore e ne comunicano gli estremi ad Infratel; questa eroga l’importo del relativo voucher agli operatori che lo “trasferiscono”, infine, ai consumatori sotto forma di sconto in fattura.

[2] A tal proposito, nel preambolo del decreto si richiamano le deliberazioni adottate dal Comitato banda ultralarga (CoBUL) il 5 maggio ed il 24 giugno 2020. Il Comitato è un organo politico istituito presso la Presidenza del Consiglio dei Ministri, ed è preposto all’attuazione della “Strategia Italiana per la banda ultralarga” approvata dal Consiglio dei ministri in data 3 marzo 2015. Esso, a partire dal d.P.C.M. 15 novembre 2019, è presieduto dal Ministro per l’Innovazione tecnologica e la Digitalizzazione ed è costituito dal Ministro dello Sviluppo economico, dal Ministro per la pubblica Amministrazione, dal Ministro per gli Affari regionali e le Autonomie, dal Ministro per le Politiche agricole, alimentari e forestali, dal Ministro per il Sud e la Coesione territoriale, dal Presidente della Conferenza delle Regioni e delle Province autonome. 

Nella riunione del 5 maggio 2020, e quindi in piena emergenza sanitaria, il CoBUL ha approvato il “piano voucher” definito quale “intervento finalizzato a favorire la disponibilità di connessione a internet da parte di famiglie e imprese per supportare, immediatamente, le esigenze di teledidattica (studenti e docenti) e di lavoro agile (lavoratori e imprese)”.

[3] Ai sensi dell’art. 21, l. 10 ottobre 1990, n. 287, l’Autorità garante della concorrenza e del mercato ha inviato ai presidenti delle Camere, al Governo, all’AGCom ed all’ANCI la segnalazione n. S3904 del 1° luglio 2020 “relativa allo sviluppo delle infrastrutture di telecomunicazione fissa e mobile a banda ultralarga in un’ottica di promozione degli investimenti e tutela di un necessario gioco concorrenziale”. Secondo l’AGCM “gli strumenti di sostegno alla domanda – tramite l’erogazione di voucher e dispositivi elettronici – per le famiglie poco abbienti che si dotano di connettività a banda ultralarga (intervento di coesione o c.d. fase I), sono apprezzabili nella misura in cui permettono una rapida diffusione delle reti di telecomunicazione, promuovendo al contempo l’inclusione sociale ed evitando che, soprattutto nel periodo di emergenza, tali soggetti vengano esclusi dalla vita sociale ed economica, potendo ricorrere all’insegnamento e al lavoro a distanza. Tale strumento fornisce un aiuto concreto e immediato ai soggetti che risultano maggiormente esclusi dalla vita sociale ed economica non potendo accedere ai servizi di connettività a banda ultralarga” (corsivi aggiunti). La segnalazione è richiamata nel preambolo del d.m. impugnato.

[4] Si tratta della decisione n. C(2020)5269 final, “Broadband vouchers for certain categories of families”, del 4 agosto 2020, richiamata nel preambolo del decreto ministeriale impugnato.

[5] C(2020)5269 final, § 49: “The measure has a social character as it is reserved for low-income families whose financial situation justifies the payment of aid for social reasons. The measure responds to a social necessity to ensure that low-income families have access to suitable broadband services to continue learning, socialising, working and purchasing goods and services. Italy has clarified that as an effect of the economic consequences triggered by the COVID-19 outbreak, it is likely that without the measure the eligible families may face difficulties to bear the costs of acquiring the eligible services which consequently may prevent them from continuing to learn, socialise, work and purchase goods and services. To the extent that the scheme aims at ensuring that low-income families can access services which allow them to exercise essential, constitutionally guaranteed rights, such as the possibility of learning and working, it reflects both short-term and long-term social concerns”.

[6] Come è noto, ai sensi dell’art. 107 § 2, lett. a) del TFUE “sono compatibili con il mercato interno: gli aiuti a carattere sociale concessi ai singoli consumatori, a condizione che siano accordati senza discriminazioni determinate dall’origine dei prodotti”. La Commissione, nel caso di specie, ha osservato che: “the aid to the participating eligible telecommunications providers can be deemed compatible with the internal market pursuant to Article 107(2)(a) TFEU” (C(2020)5269 final, § 52).

[7] C(2020)5269 final, § 45: “Commission considers that as the measure is imputable to the State, involves State resources, provides a selective advantage to certain beneficiaries engaged in an economic activity, distorts or threatens to distort competition in the internal market and affects trade between Member States, the notified measure constitutes State aid within the meaning of Article 107(1) of the TFEU”. 

[8] Sulla valutazione cautelare dell’interesse pubblico e dell’apprezzamento “bilaterale” del periculum, cfr. M. Lipari, La nuovatutela cautelare degli interessi legittimi: il “rito appalti” e le esigenze imperative di interesse generale, Federalismi.it, n. 5/2017, 13-18.

[9] Come ricorda M.A. Sandulli, La fase cautelare, in Dir. proc. amm., 2010, 1135 “La sospensione di un provvedimento amministrativo può essere infatti strumentale anche all’interesse pubblico generale (quello tutelato dalle norme violate), che non sempre coincide con quello specifico della P.A. che ha emanato l’atto e che magari ha ingiustamente preposto il pubblico interesse particolare di cui essa è affidataria a quello generale (…). La decisione cautelare, come quella di merito, diventa pertanto un delicato problema di bilanciamento dei diversi interessi, legato alla proporzionalità della misura adottata non soltanto tra l’interesse del ricorrente e quello dei suoi legittimi contraddittori, ma anche tra i diversi interessi pubblici coinvolti”.

[10] Cfr. M.T.P. Caputi Jambrenghi, La funzione amministrativa neutrale, Bari, 2017, 314, la quale osserva: “come una corretta regolazione del principio della neutralità tecnologica nel nostro ordinamento giuridico imponga che la norma di legge non possa ‘restare indietro’ rispetto all’evoluzione in continuo divenire del web, sicché alla legge è affidata la funzione di enucleare ed esporre i princìpi che regolano il settore e non anche quella di intervenire con norme tecniche o disposizioni ad oggetto tecnologico; è alla regolazione (anche espressa in decreti ministeriali o presidenziali non aventi contenuto di regolamento governativo) (…) che viene affidata l’acquisizione di nova tecnologici”.

 

[11] Secondo l’art. 13, comma 2, d.lgs. n. 259/2003 “il Ministero e l’Autorità nell’esercizio delle funzioni e dei poteri indicati nel Codice perseguono, ove possibile, il principio di neutralità tecnologica, nel rispetto dei principi di garanzia della concorrenza e non discriminazione tra imprese”. L’osservanza del principio di neutralità tecnologica è stata recentemente ribadita dalla direttiva 2018/1972 del Parlamento europeo e del Consiglio dell’11 dicembre 2018 “che istituisce il Codice europeo delle comunicazioni elettroniche” (art. 3, comma 4, lett.c).

[12] La prima legge esplicitamente dedicata alla neutralità di internet è stata adottata in Cile (Ley n. 20.453 del 26 agosto 2010, “Consagra el principio de neutralidad en la red para los consumidores y usuarios de internet”). Per una definizione di net neutrality nel nostro ordinamento, cfr. AGCom, delibera 3 febbraio 2011, n. 39/11/CONS, Allegato B, § 171. Sulla neutralità della rete, anche per i riferimenti bibliografici, sia consentito il rinvio a P. Otranto, Net neutrality e poteri amministrativi, in Federalismi.it, n. 3/2019.

Come è stato efficacemente osservato da M.T.P. Caputi Jambrenghi, La funzione amministrativa neutrale, cit., 315, “la neutralità della rete impone l’assenza di restrizioni o interferenze, poggiando sulla premessa maggiore -data per presupposta- per la quale tutti hanno diritto ad accedere alla rete per ricevere o trasmettere dati, informazioni, nozioni e idee e per instaurare rapporti lavorativi, economici e sociali”.

[13] Regolamento (Ue) 2015/2120 del Parlamento europeo e del Consiglio del 25 novembre 2015 “che stabilisce misure riguardanti l’accesso a un’internet aperta e che modifica la direttiva 2002/22/CE relativa al servizio universale e ai diritti degli utenti in materia di reti e di servizi di comunicazione elettronica e il regolamento (Ue) 531/2012 relativo al roaming sulle reti pubbliche di comunicazioni mobili all’interno dell’Unione”. Nella dottrina italiana, v. M. Orofino, La declinazione della net-neutrality nel Regolamento europeo 2015/2120. Un primo passo per garantire un’Internet aperta?, in Federalismi.it ‒ Focus Comunicazione, Media e Nuove Tecnologie, n. 2/2016, 12 ss.; F. Donati, Net neutrality e zero rating nel nuovo assetto delle comunicazioni elettroniche, in T.E. Frosini – O. Pollicino – E. Apa – M. Bassini (a cura di), Diritti e libertà in Internet, Milano, 2017, 189- 192; M. Interlandi, Neutralità della rete, diritti fondamentali e beni comuni digitali, in Giustamm.it, n. 2/2018.

[14] Art. 3, § 1, e considerando 5.

[15] Si veda anche AGCom, Delibera n. 348/18/CONS del 18 luglio 2018, recante “Misure attuative per la corretta applicazione dell’articolo 3, commi 1, 2, 3, del Regolamento (UE) n. 2015/2120 che stabilisce misure riguardanti l’accesso a un’internet aperta, con specifico riferimento alla libertà di scelta delle apparecchiature terminali”.

[16] Art. 1, comma 1, lett. a) della direttiva 2008/63/Ce della Commissione del 20 giugno 2008 “relativa alla concorrenza sui mercati delle apparecchiature terminali di telecomunicazioni”.

[17] AGCom, Delibera n. 348/18/CONS del 18 luglio 2018, cit. Nella giurisprudenza nazionale, cfr. Tar Lazio – sez. III, sentenza 28 gennaio 2020, n. 1200 che ha affermato, ancorché a livello di obiter dictum, la legittimità della suddetta delibera in quanto espressione dei principi enunciati nel regolamento n. 2015/2120. Sempre in materia di net neutrality, si segnala la recente pronuncia con la quale la Corte di giustizia ha affermato l’illegittimità delle pratiche tariffarie c.d. di “zero rating” per violazione del regolamento n. 2015/2120 (Corte di giustizia, grande sezione, 15 settembre 2020 in cause riunite C‑807/18 e C‑39/19). Le tariffe “zero rating” consentono ai consumatori di beneficiare di alcuni servizi internet a costo zero, mentre assoggettano altre applicazioni ed altri servizi a misure di blocco o rallentamento. Nel caso di specie, ad esempio, sono stati considerati contrari ai principi di net neutrality i pacchetti, offerti dall’operatore ungherese Telenor, denominati “my chat” e “my music”. Il primo prevedeva che l’utilizzo di sei applicazioni specifiche di comunicazione online (Facebook, Facebook Messenger, Instagram, Twitter, Viber e Whatsapp) non comportasse alcun consumo del volume di dati acquistato ed inoltre che, una volta esaurito il suddetto volume di dati, i clienti potessero continuare ad utilizzare senza restrizioni tali applicazioni specifiche, mentre altre applicazioni e servizi venivano assoggettati a misure di rallentamento del traffico. Analoga previsione conteneva l’offerta “my music” con riferimento all’uso di applicazioni per la trasmissione di musica (Apple Music, Deezer, Spotify e Tidal).

[18] Si vedano, ad esempio, le dichiarazioni del Presidente del Consiglio, prof. Giuseppe Conte, il quale in una conferenza stampa del 6 aprile 2020, ha affermato che “la possibilità di collegarsi ad internet dovrebbe essere costituzionalmente tutelata”. Il 14 settembre il Capo dello Stato, evitando ogni riferimento al fondamento costituzionale del relativo diritto, ha sottolineato “l’urgenza e la necessità assoluta di disporre della banda larga ovunque nel nostro Paese”.

[19] L’inversione di prospettiva nell’analisi del rapporto tra autorità e libertà si deve anche alle riflessioni di V. Caputi Jambrenghi, Uffici ed impiegati pubblici dallo Statuto albertino alla Costituzione nei centocinquant’anni di Unità d’Italia (veduta di scorcio), in Giustamm.it, 2011.

Come è stato puntualmente osservato da A. Angiuli - V. Caputi Jambrenghi, A proposito di gradualismo e superamento delle dicotomie: una metafora e un binomio da invertire, in Il diritto dell’economia, n. 3/2019, 22-23, “se ad una dicotomia è necessario ricorrere, quella più conforme all’ordinamento derivato di diritto amministrativo è libertà-autorità; laddove il primo termine riecheggia l’origine del potere amministrativo, l’origine dell’autorità che non può che individuarsi nella volontà profonda – come sottolineano Giuseppe Capograssi e Renato Dell’Andro, autorevoli filosofi del diritto – del vasto gruppo sociale che in democrazia esercita sovranità mediante leggi e regolamenti applicativi aventi ad oggetto la costruzione dommatica e pratica di un’autorità-arbitro, un’autorità economica e per il mercato, un’autorità di garanzia, ecc., tutte destinatarie di poteri commisurati alle necessità di assolvere ai compiti di benessere ed agli obblighi nei confronti di situazioni di diritto soggettivo (…) È, in realtà, soltanto da un fatto di esercizio di libertà che può sorgere ed essere successivamente accolto il provvedimento dell’autorità, il suo intervento nettamente orientato e rivolto verso una realizzazione conforme al principio di libertà (…). Non c’è spazio adeguato, dunque, per l’autorità senza la premessa di un fatto di libertà – produzione del nomos – fin quando, cioè, la libertà abbia compiutamente affermato la sua supremazia di primogenitura”.

[20] In tale prospettiva, allo Stato spetterebbe il compito di non frapporre ostacoli all’accesso e di assicurare il funzionamento della rete mediante il recepimento delle regole tecniche elaborate a livello internazionale dalle organizzazioni preposte a tale fine, valutandone l’adeguatezza e legittimità in relazione ai principi costituzionali, nonché di garantire solo il massimo pluralismo sul piano politico e sociale e la più vasta concorrenza su quello economico. Si veda, ad esempio, P. Costanzo, Miti e realtà dell’accesso ad internet (una prospettiva costituzionalistica), in P. Caretti (a cura di), L’informazione. Il percorso di una libertà, Firenze, 2012, 9 ss. Secondo l’A. “occorre ribadire come l’idea di accesso, costituzionalmente tutelato, a internet, di per se stesso e in se stesso considerato, abbia fragili appigli nel tessuto normativo della carta fondamentale, potendo, al più, valere come «metafora felice» di una serie di situazioni eterogenee e strumentali, queste sì, di valore costituzionale e irrefragabilmente idonee a significare la prosperità del connubio tra Costituzione e internet”. 

Per una recente ricostruzione del dibattito dottrinale, cfr. M. Bassini, Internet e libertà d’espressione. Prospettive costituzionali e sovranazionali¸ Roma, 2019, 279 ss.

[21] L. Cuocolo, La qualificazione giuridica dell’accesso a Internet, tra retoriche globali e dimensione sociale, in Pol. dir., 2012, 263 ss., spec. 284; G. De Minico, Uguaglianza e accesso a Internet, in www.forumcostituzionale.it (6 marzo 2013); T.E. Frosini, L’accesso a Internet come diritto fondamentale, in O. Pollicino - E. Bertolini - V. Lubello (a cura di), Internet: regole e tutela dei diritti fondamentali, Roma, 2013, 69 ss. Il diritto sociale di accesso a internet, dunque, si sostanzierebbe nella pretesa dell’utente di vedere garantita, mediante interventi dei pubblici poteri in grado di ridurre i fattori culturali e tecnologici che determinano il digital divide, la possibilità di utilizzare in modo efficace le molteplici applicazioni della rete. Un articolato percorso ricostruttivo volto a radicare nelle norme costituzionali un “nuovo diritto sociale” di accesso a internet, o meglio, di accesso alla conoscenza “tramite internet”, è operato da M.T.P. Caputi Jambrenghi, La funzione amministrativa neutrale, cit., 292-296. Secondo l’A. “il diritto all’informazione mediante la rete delle reti è un nuovo diritto, che, pur essendo innegabilmente connesso all’art. 3, comma 2, Cost., per la sua strumentalità rispetto alla rimozione di ostacoli ad una partecipazione attiva alla vita politica e sociale, può dirsi, tuttavia, connotato dal carattere universalistico” (ivi, 297).

[22] S. Rodotà, Il diritto di avere diritti, Roma-Bari, 2012, 112, qualificava l’accesso come “diritto fondamentale della persona”.

[23] F. Borgia, Riflessioni sull’accesso ad Internet come diritto umano, in Comun. intern., 2010, 395 ss. Per un’analisi critica di tale impostazione, cfr. L. Cuocolo, La qualificazione giuridica dell’accesso a Internet, cit., 281.

[24] La proposta formulata durante la XVI legislatura, atto Senato n. 2485 (sen. Di Giovan Paolo e altri) prevedeva l’introduzione di un articolo 21 bis Cost. del seguente tenore: “Tutti hanno eguale diritto di accedere alla rete internet, in condizione di parità, con modalità tecnologicamente adeguate e che rimuovano ogni ostacolo di ordine economico e sociale”. Cfr. anche, nella XVII legislatura, due disegni di legge costituzionale: il primo (atto Senato n. 1317 - Sen. Lucidi e altri) proponeva una modifica dell’art. 21 Cost. aggiungendo, dopo il primo comma, un nuovo secondo comma, così formulato: “Tutti hanno il diritto di accedere liberamente alla rete internet. La Repubblica rimuove gli ostacoli di ordine economico e sociale al fine di rendere effettivo questo diritto. La legge promuove e favorisce le condizioni per lo sviluppo della tecnologia informatica”; il secondo (atto Senato n. 1561 - Sen. Campanella) suggeriva, invece, l’introduzione di un nuovo art. 34-bis a mente del quale: “Tutti hanno eguale diritto di accedere alla rete internet, in modo neutrale, in condizione di parità e con modalità tecnologicamente adeguate. La Repubblica promuove le condizioni che rendono effettivo l’accesso alla rete internet come luogo ove si svolge la personalità umana, si esercitano i diritti e si adempiono i doveri di solidarietà politica, economica e sociale”.

Nella legislatura in corso (XVIII)è stato proposto un disegno di legge costituzionale avente ad oggetto l’ “introduzione dell'articolo 34-bis della Costituzione, in materia di riconoscimento del diritto sociale di accesso alla rete internet” (atto Camera n. 1136 - deputati D’Ippolito e Liuzzi). Il nuovo articolo 34-bis Cost. dovrebbe essere così formulato: “Tutti hanno eguale diritto di accedere alla rete internet in condizioni di parità e con modalità tecnologicamente adeguate. La Repubblica promuove le condizioni che rendono effettivo l’accesso alla rete internet come luogo dove si svolge la personalità umana, si esercitano i diritti e si adempiono i doveri di solidarietà politica, economica e sociale. La limitazione di tale diritto può avvenire, con le garanzie stabilite dalla legge, solo per atto motivato dell’autorità giudiziaria. È riconosciuta la neutralità della rete internet. La legge determina le condizioni affinché i dati trasmessi e ricevuti mediante la rete internet non subiscano trattamenti differenziati se non per fini di utilità sociale e riconosce la possibilità di utilizzare e di fornire apparecchiature, applicativi e servizi di propria scelta”.

Un’ulteriore recentissima proposta, il cui testo non risulta ancora pubblicato, prevede l’introduzione della seguente disposizione all’art. 21 Cost., dopo il comma 6: “Tutti hanno eguale diritto di accedere alla rete Internet, in condizione di parità, con modalità tecnologicamente adeguate tali da favorire la rimozione di ogni ostacolo di ordine economico e sociale” (XVIII legislatura, atto Camera n. 2769 - deputati Madia e Orlando, “Modifica all’articolo 21 della Costituzione in materia di riconoscimento del diritto d’accesso alla rete internet”). 

[25] P. Otranto, Internet nell’organizzazione amministrativa. Reti di libertà, Bari, 2015, passim.

[26] Così M. Bassini, Internet e libertà d’espressione, cit., 92, il quale soggiunge: “Non, dunque, la tutela del mezzo in sé ma la tutela della libertà di ricorrere al mezzo per l’esercizio di diritti sembra la prospettiva più corretta per reagire alla diffusione delle nuove tecnologie e al loro impatto sui diritti fondamentali. Questa osservazione può guadagnare in chiarezza guardando alla molteplicità di campi nei quali Internet può avere impiego: non solo per l’esercizio della libertà di manifestazione del pensiero, ma anche per godere della libertà di comunicazione; per il diritto alla ricerca e all’istruzione, così come anche per esercitare la libertà di associazione”. 

 

[27] In questa prospettiva, si vedano le condivisibili riflessioni di P. Passaglia, Internet nella Costituzione italiana: considerazioni introduttive, in M. Nisticò – P. Passaglia (a cura di), Internet e Costituzione. Atti del Convegno (Pisa 21-22 novembre 2013), Torino, 2014, 1 ss.; Id., Ancora sul fondamento costituzionale di internet. Con un ripensamento, in Liber amicorum per Pasquale Costanzo, in giurcost.it, 26 giugno 2019. Cfr. anche M. Bassini, Internet e libertà di espressione, cit., 289, secondo il quale il “principio di eguaglianza in senso sostanziale può essere utilizzato efficacemente come strumento che impone ai pubblici poteri l’eliminazione di quelle situazioni di discriminazione dovute a ostacoli di natura economica e sociale. Anzi, proprio la sua neutralità rispetto ai fini rappresenta una caratteristica che lo rende particolarmente adatto a fungere da parametro al quale fare affidamento nell’ottica di una garanzia di Internet che sia funzionale all’esercizio dei diritti di cittadinanza. Internet, dunque, in quanto ‘mezzo’ di libertà (non di una, ma di plurime) è senz’altro l’oggetto di un diritto fondamentale, lo è già allo stato, senza alcun bisogno di una costituzionalizzazione esplicita”.

[28] Il divario digitale riguarda sia le infrastrutture, sia le competenze necessarie per un uso consapevole della rete. Come emerge dal Digital Economy and Society Index – che misura i risultati in ambito digitale conseguiti dagli Stati membri dell’Ue – l’Italia è quart’ultima in Europa per le performance digitali e diciassettesima su 28 Paesi europei con riferimento alla connettività. Sul punto, cfr. https://ec.europa.eu/digital-single-market/en/desi. Il superamento del divario digitale, peraltro, costituisce un obiettivo anche alla luce degli obblighi derivanti dall’adesione all’Unione europea, ad esempio individuati dalla comunicazione della Commissione del 14 settembre 2016 sulla “Connettività per un mercato unico digitale competitivo: verso una società dei Gigabit europea” richiamata nel decreto impugnato.

[29] M. Bassini, Internet e libertà di espressione, cit., 289.

[30] M. Ainis, Il diritto a Internet che c’è già, sul quotidiano La Repubblica, del 27 novembre 2020, in ordine al rinnovato dibattito sulla necessità di una disposizione della Carta fondamentale che espressamente preveda la tutela dell’accesso a internet, richiama l’art. 21 Cost. come fondamento costituzionale adeguato e soggiunge, efficacemente, “nel blocco di marmo c’è già, in nuce, la figura che verrà scolpita. C’è anche in un angolo della Costituzione, com’è il caso del diritto a Internet. Ma in generale, per vedere l’essenziale occorre distogliere lo sguardo dal superfluo”.

[31] A partire dagli anni Novanta, il diritto di accesso alla rete è stato oggetto di riconoscimento costituzionale in quanto strumentale all’esercizio del diritto di accesso ai dati personali e alle informazioni pubbliche. La Costituzione del Paraguay del 1992 ha introdotto una riserva di legge al fine di assicurare, in condizioni di parità, l’accesso a “los instrumentos electrónicos de acumulación y procesamiento de información pública, sin más límites que los impuestos por las regulaciones internacionales y las normas técnicas” (art. 30, comma 2). La Costituzione venezuelana del 1999 ha affidato allo Stato il compito di garantire l’organizzazione di servizi informatici in rete al fine di consentire l’accesso universale all’informazione (art. 108). Nelle Costituzioni più recenti l’accesso alla rete assume una sua autonoma consistenza. Così la Costituzione greca (riformata nel 2001) prevede il diritto della persona di partecipare alla “società dell’informazione” e il correlato obbligo dello Stato di promuovere l’accesso alle informazioni elettroniche così come la produzione, lo scambio e la diffusione delle stesse (art. 5A, comma 2); la Carta fondamentale dell’Ecuador del 2008 riconosce un diritto universale di accesso alle tecnologie dell’informazione e della comunicazione (art. 16, comma 2).

[32] Cfr., ad esempio, U.S. Supreme Court, 521 U.S. 844 (1997), Reno v. American Civil Liberties Union et. al., del 26 giugno 1997, n. 96-511. La sentenza compare, tradotta in italiano, a cura di V. Zeno-Zencovich in Dir. inf., 1996, 604, con nota di V. Zeno-Zencovich, Manifestazione del pensiero, libertà di comunicazione e la sentenza sul caso “Internet”, ivi, 640 ss. Si veda, altresì, Conseil constitutionnel, sentenza n. 2009-580, 10 giugno 2009, pubblicata in una traduzione italiana in Dir. inf. 2009, 524; Sala constitucional de la Corte suprema de justicia della Costa Rica, sentenza 30 luglio 2010, n. 12790. 

[33] Si veda, ad esempio, il documento The promotion, protection and enjoyment of human rights on the Internet, approvato il 27 giugno 2016 dal Consiglio per i diritti umani dell’ONU (A/HRC/32/L.20), nel quale, in particolare si invitano gli Stati ad adottare politiche pubbliche relative a internet volte a garantire l’accesso universale alla rete ed il godimento dei diritti umani on line.

[34] Come è noto, in distinte esperienze nazionali e sovranazionali, esistono numerose iniziative per l’elaborazione di Carte dei diritti e doveri in internet. Per un’aggiornata analisi critica ed ampi riferimenti dottrinali, cfr. M. Bassini, Internet e libertà di espressione, cit., 97 ss. Nell’esperienza italiana si veda la “Dichiarazione dei diritti in internet” del 2015, redatta dalla “Commissione per i diritti e doveri relativi ad internet” istituita su iniziativa della Presidenza della Camera dei deputati e composta da parlamentari e studiosi attivi nel settore di riferimento. Sul punto si vedano i saggi raccolti in M. Bassini - O. Pollicino (a cura di), Verso un Internet bill of rights, Roma, 2015, spec. M. Bellezza, Carta dei diritti di Internet. La complessità del presente e le opportunità del futuro, ivi, 31 ss.

[35] In forza dell’art. 4, § 2, della direttiva 2002/22/CE, la connessione da postazione fissa ad una rete di comunicazione pubblica, oggetto di obblighi di servizio universale, doveva essere “in grado di supportare le comunicazioni vocali, facsimile e dati, a velocità di trasmissione tali da consentire un accesso efficace a internet, tenendo conto delle tecnologie prevalenti usate dalla maggioranza degli abbonati e della fattibilità tecnologica”.

[36] Corte di Giustizia, sentenza Base Company e NV Mobistar NV / Ministerraad, 11 giugno 2015, in causa C-1/14, avente ad oggetto la conformità alla direttiva 2002/22/CE “servizio universale” della legge belga sulle comunicazioni elettroniche, adottata nel 2005 e modificata nel 2012.

[37] Deve segnalarsi che, all’esito di una consultazione pubblica durata un anno, la AGCom con delibera 253/17/CONS del 27 giugno 2017 ‒ esercitando la propria funzione consultiva nei confronti del Ministero dello Sviluppo economico in riferimento alla revisione periodica del contenuto del servizio universale (art. 65 d.lgs. n. 259/2003) ‒ aveva ritenuto che la connessione a internet da postazione fissa a banda larga dovesse rientrare tra gli obblighi di servizio universale. Nell’atto l’Autorità aveva preannunziato di voler esercitare la propria funzione in chiave propositiva, adombrando la possibilità di esser essa stessa promotrice di una segnalazione al Ministero per la modifica del contenuto degli obblighi di servizio universale.

[38] Rientrano nel “pacchetto telecom” 2002 la direttiva 2002/19/CE del Parlamento europeo e del Consiglio “relativa all’accesso alle reti di comunicazione elettronica e alle risorse correlate, e all’interconnessione delle medesime” (direttiva accesso); la direttiva 2002/20/CE del Parlamento europeo e del Consiglio “relativa alle autorizzazioni per le reti e i servizi di comunicazione elettronica” (direttiva autorizzazioni); la direttiva 2002/21/CE del Parlamento europeo e del Consiglio “che istituisce un quadro normativo comune per le reti ed i servizi di comunicazione elettronica” (direttiva quadro); la direttiva 2002/22/CE del Parlamento europeo e del Consiglio “relativa al servizio universale e ai diritti degli utenti in materia di reti e di servizi di comunicazione elettronica” (direttiva servizio universale).

[39] Considerando 212, 213.

[40] Secondo il considerando 219, “se gli Stati membri stabiliscono che i prezzi al dettaglio per i servizi di accesso adeguato a internet a banda larga e di comunicazione vocale non sono economicamente accessibili ai consumatori a basso reddito o con esigenze sociali particolari, tra cui gli anziani, gli utenti finali con disabilità e i consumatori che vivono in zone rurali o geograficamente isolate, essi dovrebbero adottare misure appropriate. A tal fine, gli Stati membri potrebbero offrire a tali consumatori un sostegno diretto a fini di comunicazione, che potrebbe rientrare nelle indennità sociali o buoni o pagamenti diretti destinati a tali consumatori. Ciò può rappresentare un’alternativa appropriata che tiene conto dell’esigenza di limitare al minimo le distorsioni del mercato. In alternativa o in aggiunta, gli Stati membri potrebbero imporre ai fornitori di tali servizi di offrire opzioni o formule tariffarie di base a tali consumatori”.

[41] Comunicazione della Commissione al Parlamento europeo, al Consiglio, al Comitato economico e sociale europeo e al Comitato delle Regioni del 19 maggio 2010, intitolata Un’agenda digitale europea, COM (2010) 245 def.

[42] Delibera CIPE n. 65 del 6 agosto 2015, recante “Fondo sviluppo e coesione 2014-2020: piano di investimenti per la diffusione della banda ultra larga” e richiamata nel preambolo del d.m. impugnato. All’art. 1 della delibera, il voucher è definito quale “contributo finalizzato all’accensione di servizi su reti a banda larga ultraveloci”.

Tra gli atti adottati dall’Ue, cfr. anche il regolamento (UE) 2017/1953 del Parlamento europeo e del Consiglio del 25 ottobre 2017 recante la “modifica dei regolamenti (UE) 1316/2013 e (UE) 283/2014 sulla promozione della connettività internet nelle comunità locali”; nonché la già ricordata Comunicazione del 14 settembre 2016, “Connettività per un mercato unico digitale competitivo: verso una società dei Gigabit europea”, della Commissione.

[43] In Foro it., 2004, I, 3260, nonché in Giur. cost., 2004, 3214 con commento critico di A. Pace, I progetti “PC ai giovani” e “PC alle famiglie”: esercizio di potestà legislativa esclusiva statale o violazione della potestà regionale residuale?, ivi, 3221 ss. Si veda anche F.G. Pizzetti, Il progetto “PC ai giovani” nel quadro della promozione dell’eguaglianza digitale da parte dello Stato e delle Regioni, in Federalismi.it, n. 12/2008. Per un’analisi della giurisprudenza della Corte costituzionale sul tema, cfr. P. Passaglia, Corte costituzionale e diritto dell’internet: un rapporto difficile (ed un appuntamento da non mancare), in Giur. cost., 2014, 4837 ss.

[44] Si tratta degli artt. 27, legge 27 dicembre 2002, n. 298 (legge finanziaria 2003) e 4, commi 9 e 10, della legge 24 dicembre 2003, n. 350 (legge finanziaria 2004) che prevedevano dotazioni finanziarie per i progetti “PC ai giovani” e “PC alle famiglie”.

[45] Il Giudice delle leggi, infatti, ha individuato la finalità delle disposizioni impugnate nella “diffusione, tra i giovani e nelle famiglie, della cultura informatica (…) che corrisponde a finalità di interesse generale, quale è lo sviluppo della cultura, nella specie attraverso l’uso dello strumento informatico, il cui perseguimento fa capo alla Repubblica in tutte le sue articolazioni (art. 9 della Costituzione), anche al di là del riparto di competenze per materia fra Stato e Regioni di cui all’art. 117 della Costituzione”.

[46] Il riferimento è a Corte cost., 12 aprile 2005, n. 145 in Foro it., 2005, I, 2620 nonché in Dir. internet, 2005, n. 3, 247 con nota di P. Costanzo, L’accesso a internet in cerca d’autore.

[47] J. Rifkin, L’era dell’accesso. La rivoluzione della new economy, Milano, 2000, 305-306.

La giustizia dialogica di Andrea Giovita

"Molte sono le cose straordinarie,  ma nulla esiste di più straordinario dell’uomo […] 

e apprese la parola  e il vento del pensieroe l’impulso del vivere civile […].

Oltre ogni speranza signoreggia l’intelligenza che escogita risorse".    Sofocle, Antigone, 332,355,366  

       

Sommario: 1. La giustizia dia-logica - 2. Diritto e Giustizia - 3. Sul concetto di giustizia dialogica.  

1. La giustizia dia-logica    

Un giusto processo deve poter articolarsi in un discorso di giustizia intesa come “pensare insieme”. Dove la legge mai possa configurarsi come un dominio chiuso, ma dalla legge promani il desiderio di trascendersi verso una giustizia. I canoni e i precetti della Chiesa dovrebbero essere posti nella linea di una giustizia che non si confonda con essi, che non vada a coincidere con la legge, ma che apre una prospettiva, indichi (Dike)[1] verso dove occorre muoversi, da un senso alla legge, è una istanza fondamentale che da movimento alle leggi, le quali devono muoversi come trascendendosi. Non sono tanto le leggi, ma è il fine che conta[2]. Le leggi devono poter testimoniare di questo movimento, la dinamica, questo è fondamentale. Identificare la legge con la giustizia ha portato a immani tragedie nella storia.

Se questo fine, questa missione si indebolisce, resta solo la legge, come unica istanza che ordina la comunità, certo più nessuno oggi oserebbe indicare o identificare la legge con la giustizia, ma di fatto ci si comporta così, perché non c’è che la legge, non c’è che l’ordinamento, non c’è che la dimensione giuridico amministrativa. Il rischio è che rimangono solo le leggi come controllo esercitato dall’autorità. Per cui dalla legge non emerge più quell’indice quella indicazione che ci volgeva verso una idea di giustizia.

La giustizia cristiana è fondata sul principio aristotelico del fare[3], del volere il bene dell’altro. Il modo di leggere la norma missionis, esemplificazione di quel pensare insieme, dire giustizia, non può essere letta come una norma sovraordinata rispetto alle altre, per andare oltre sé stessa e il proprio tempo, in una prospettiva trascendente, essa dovrebbe essere letta come un movimento, un’anima che ciascuna legge deve avere, altrimenti viene meno la trascendenza. La trascendenza[4] coinvolge anche le persone, un essere che si trascende, che cerca sempre oltre. In questa prospettiva risulta essenziale l’intuizione della norma missionis[5] che va collocata in questa dinamica, anzi come principio di questa dinamica. Norma missionis è quella Dike, indicazione, che leggendo la legge mi indica la via della giustizia.

Il valore del diritto e delle leggi è fondato sulla loro capacità di indicare una prospettiva[6], non sono semplicemente elementi tecnici amministrativi, ma fattori fondamentali dell’essere e ancor più dell’essere cristiano. Il loro valore è tanto più valore quanto sa dare questa indicazione. Tuttavia, tutta la discussione sopra questi problemi sembra perdersi e la conseguenza è che il campo delle leggi è ridotto a una dimensione amministrativa, tecnico amministrativa[7].

Legge intesa come: nomos[8], esercizio di autorità, amministrazione. Ogni potere e articolazione di legge che questo fonda è un fatto, un evento, può essere buono cattivo ecc…, ma resta un fatto. L’idea di giustizia non può ridursi alla fattualità[9], un fatto non può avere un valore universale. Infatti, quel fatto (legge/nomos) nella sua finitezza, nei suoi limiti, consapevoli, riconosciuti, di cui il potere deve essere in grado di riconoscere, tanto più sente questo limite, quanto più cercherà di attribuire alla legge questa tensione verso un’idea di giustizia. Poiché tanto più sono cosciente del mio limite, tanto più cercherò di superarmi[10].

Il nomos è il prodotto storico-finito di un potere finito, questa consapevolezza della finitezza del potere mi deve spingere a vedere nella legge Dike[11], cioè quell’aspetto della giustizia che è un rimando a una giustizia sempre eccedente[12], che si spinge oltre. Questo ci impegna a vedere quale è la nostra idea di giustizia che non può essere iscritta, determinata, definita, racchiusa in una legge.

Il principio della norma missionis inteso come Dike deve essere intrinseco ad ogni canone del Codice di diritto canonico e ancor di più in quei canoni processuali e penali del libro VI. Sembra quasi riduttivo a nostro parere racchiudere o tentar di chiudere tutto in un unico canone col principio di legalità. Nei momenti di crisi questa dimensione delle leggi si indebolisce e diventa sempre meno evidente, più la situazione è difficile, più si tende a chiudersi, a imprigionarci nei limiti della legge a non vedere oltre, vorremmo una legge che serva per difenderci e basta, che preservino i nostri interessi, che stabilisca solo accordi, patti.

La conseguenza di ciò è che tutto diventa diritto privato o peggio ancora con la scusa del principio dei tempi brevi, sfocia nell’amministrativizzazione delle procedure, senza un’autentica partecipazione cooperativa delle parti. Il diritto pubblico ha invece nella sua essenza l’esigenza di indicare un qualcosa che lo trascende. Ma se la legge ha il principale compito di difendere solo i nostri interessi, diventa qualcosa che serve solo ad amministrare le nostre relazioni e i nostri diritti privati.

Diritto è la garanzia di un patto tra ineguali, quindi il diritto deve stabilire/determinare delle leggi per le quali ci si può accordare fermo restando l’ineguaglianza delle parti. Questo ci dice che parlare di giustizia nel campo del diritto e delle leggi è una vuota fantasia o una pura utopia[13]. Questa è la corrente dominante della scienza contemporanea.

Questo concetto sempre plasticamente rappresentato dalla vicenda tragica di Antigone che decide di seppellire comunque il fratello, contro la legge di Creonte, viene giustiziata e con lei muore il fidanzato, figlio di Creonte[14].

Ci troviamo di fronte al grande esempio di una parola che uccide, la parola può essere logos (collegare, leggere) e può essere polemos (violenza distruttiva) la parola è un’arma e nella stessa radice c’è armonia[15]. La parola può essere armonia e arma. La tragedia mette in scena questo dramma di parole che indicano due cose opposte, è questa contraddizione[16].

L’opposizione di Antigone è radicale, non parla a nome di una legge della polis, di un'altra legge, non più a nome di nomos, ma a nome di Dike e Themis[17], di divinità archaiche che sono da prima della polis. Come potrebbe una polis vivere sulla base di una legge di Ade?

Di questa opposizione il coro se ne accorge e dice che questi due parlano due linguaggi diversi, che non possono comprendersi, non possono ascoltarsi, il grande dramma dell’Antigone, non possono ascoltarsi perché manca il Logos, il legame, l’armonia diventa soltanto arma. Antigone non fa un discorso di riforma nei confronti del sistema giuridico di Creonte, ma vi si oppone radicalmente, il dio di Antigone appartiene a una radice che non appartiene nemmeno a Zeus ma lo precede, è l’ordine cosmico, Themis la grande dea Themis ha radice di porre, Dike (giustizia) ha la radice di mostrare, è colei che mostra Themis.

Questo è il dramma che Sofocle guarda con terrore, come si può dirimere questa situazione. Creonte sbaglia cadendo nel peccato di prepotenza (hybris)[18], poiché non riconosce questo Archè, la legge/nomos di Creonte (assumo il potere e distribuisco i compiti) non ha a che fare nulla con il discorso di Antigone, è solo una legge positiva. La legge positiva, legge posta da Creonte non ha alcun rapporto con quel far segno di Antigone (a Dike e Themis). La hybris di Creonte consiste nella convinzione che solo le leggi nella loro positività non sono tutto, che solo la città nella sua immanenza possa salvare[19].

Antigone afferma che le leggi della città per lei non sono nulla. Perché è una questione di sangue, morto un fratello non se ne trova un altro. In questa prospettiva ci giochiamo una vera e seria riforma del diritto canonico e in particolare del diritto processuale anche nella sua declinazione penale. Oggi sembra essere venuto meno il Logos sostituito, oggi come allora, dal Polemos della “tolleranza zero” tanto invocata in questi ultimi tempi anche in ambienti ecclesiastici. Andrebbe recuperato il Logos come vero e proprio Logos Dialogico all’interno del quale posso leggere la legge (nomos) positiva che ha in sé e custodisce la norma missionis (Dike) che mi porta a interpretare e leggere la legge, mai perdendo di vista il fine poiché costantemente indicatomi da Dike, il fine, cioè Themis, nella comunità ecclesiale è da sempre identificato nella salus animarum. Perché come Antigone anche per noi è una questione di legame familiare, di saper prendersi cura dell’altro[20].

Come si fa ad armonizzare le leggi della città diritto positivo, legge necessaria, con Themis e Dike cioè con quelle leggi non scritte più arcaiche, precedenti, delle stesse leggi divine. Questa è la Tragedia che non si risolve se non nella catastrofe, muoiono tutti tranne Creonte che deve sopravvivere alla propria tragedia, non aver saputo comprendere la propria hybris e non aver saputo porre rimedio alla propria prepotenza.

La tragedia avviene perché entrambe le posizioni non hanno misura (dis-misura) non c’è metro che renda comparabili le due dimensioni[21]. La proposta di Sofocle è la richiesta che questa misura venga trovata. Il pensiero greco ci chiede questo di armonizzare, di trovare la misura giusta, tra la positività della legge, senza di cui non c’è Polis con la memoria viva, continua di un ordine che trascende l’immanenza della Polis, chiamiamola giustizia, Dike, norma missionis. Altrimenti il rischio è di fare la fine di Creonte che non è un tiranno cattivo[22], ma pensando che solo la Polis salva, che le sue leggi salvano e le leggi sono poste da chi ci governa, in questo modo si dimentica il rapporto con Dike e Themis, condannando Antigone senza ascoltarla[23]. Una legge è un fatto, riferimento a un evento statico, una lex, sarà sempre qualcosa di contingente, quindi non potrà essere in sé e per sé giusta. Solo nella misura in cui mostra coscienza di aver un riferimento a Dike (norma missionis) e Themis (salus animarum), a questa dimensione. Un evento, un fatto, quindi una legge, non può definirsi giusta se ritiene di essere solo fine a sé stessa[24]. Creonte non si rende conto della illogicità del suo ragionamento, per questo sarà portato alla catastrofe.

Non vogliamo opporre astrattamente Antigone a Creonte come molti autori propongono[25], la posizione di Creonte è di ritenere il nomos che si pone come autonomo, il problema di Antigone è simile altrettanto autonomo di quello di Creonte per questo non si combinano[26], poiché entrambi pretendono che la propria posizione sia “tutto” e non ascolta quella dell’altro, manca il dia-logos[27]. La tragedia finisce senza salvezza, ma semplicemente come tipico delle tragedie greche, termina con il riconoscimento che attraverso questo dolore ho riconosciuto, ho conosciuto che non vi è grandezza senza dolore. Non vi è salvezza, è conoscenza, ma è una conoscenza che aspira alla salvezza.

2. Diritto e giustizia

Necessario è il nomos (la legge), ma se quel nomos si ritiene autonomo a tal punto da violare leggi non scritte, ad esempio le consuetudini, i mores, se la legge pensa di fare per sé, rovinerà la città, non la salverà.

Secondo il pensiero di Aristotele nell’Etica Nicomachea[28]: si legge che la legge può essere giusta solo contingentemente quasi per caso alla legge può capitare di essere giusta, ma non è necessario che la legge sia in sé giusta. Per essere giusta la legge deve riferirsi alla Giustizia. Quindi a questo punto bisogna capire che cosa è la Giustizia[29]. Giustizia è tale solo se si rivolge a un altro, giusto è colui che ha riguardo per un altro. Quando si rivolge all’altro perché vuole, cerca il bene dell’altro ed è contento quando lo ottiene. Una persona è giusta quando opera per il benessere dell’altro, eudaimonia dell’altro. La legge non è giusta di per sé, ma lo è solo nella misura in cui opera o ci fa operare in questo senso. Una legge che non ha riguardo per una dimensione di giustizia è una legge che ritiene il suo mero fatto qualcosa che trascende l’orizzonte dei fatti e si erge a giustizia. Il fatto del nomos se riguarda quest’idea di giustizia è giusto, altrimenti non è giusto e non ha nulla a che fare con questa giustizia.

Il nomos va applicato, per cui i giudici che applicano la legge, interpretando la legge, dando alla legge un senso e un fine, in base al proprio senso di giustizia, il giudice giudicando fa diritto, non lo applica soltanto. Il giudizio è sempre emesso sulla base di un’idea di giustizia che il giudice ha in sé[30].

Non è possibile separare il Diritto dalla Giustizia[31]. Chi promulga una legge deve dare il fine e il senso di quella legge; senza il fine la legge rimane un bruto fatto costretto nella sua contingenza. La legge deve contenere in sé l’indicazione del fine che la trascende e il giudice applicando la legge deve rapportarsi a quel fine, il suo lavoro sarà di interpretare la legge sulla base di quel fine e del suo senso di giustizia rispetto alla legge. Il giudice può far questo nella misura in cui il diritto positivo, la legge, terrà conto del suo grande limite e riguarderà, indicando il suo fine, quella Dike (norma missionis) e quella Themis (salus animarum).

Come afferma G. Capograssi: «noi balbettiamo sempre sulla giustizia, siamo bravi a definire le leggi ad articolarle, ma a un certo punto bisogna affrontare la giustizia. Ma meglio balbettare che tacere, che fingere che diritto positivo e giustizia siano la stessa cosa perché questo porta alla dittatura, alla prepotenza, alla distruzione della comunità».[32]

Nella cristianità giusto è solo il Signore, il non giudicare è declinato con il poter/dover vuol dire cioè parlare, dialogare, ascoltarsi, perché potresti giudicare sulla base solo di un diritto positivo. La legge ha a che fare con la giustizia solo se essendo nell’immanenza del suo essere fatto, quel fatto contiene e indica (Dike) avendo compreso il limite, cerchiamo di approssimarci alla giustizia, quindi non condannerò Antigone perché ho capito che la legge positiva non è la giustizia.

Vivere e sentire la sofferenza di questa contraddizione lottando in tutti i modi, come fa il coro dell’Antigone, per cercare l’accordo, per fare che questa contraddizione non sia solo discorso ma diventi un dialogo.

3. Sul concetto di giustizia dialogica

Per giustizia dia-logica non si vuole qui intendere la sola giustizia riparativa[33]. Identificazione di certo opportuna e logica, ma che rischia di trascurare alcuni aspetti essenziali dell’essere della Giustizia (Dike) cioè come quella istanza che nel dialogo e grazie al dialogo indica nella legge (nomos) la via all’uomo. Per approssimarsi il più possibile alla verità per il raggiungimento del fine (Themis). La giustizia dia-logica non ha come fine principale la sola riparazione del danno, come tipico della giustizia riparativa, ma va oltre verso una ri-generazione delle relazioni.

La giustizia appartiene all’uomo nella sua essenza, irrinunciabilmente legato al suo tempo e alla sua storia, con tutte le sue contraddizioni; allo stesso tempo la giustizia appartiene all’uomo nella sua dimensione trascendente, nella sua dignità trascendente[34], quale costante anelito utopico, che gli consente di andare oltre il reale, al di là delle sue contraddizioni[35].

Proprio per questa caratteristica possiamo parlare di dialogica[36] che possiamo considerare un erede della dialettica, non intendiamo qui riferirci alla dialettica hegeliana che proponeva il superamento delle contraddizioni per mezzo della sintesi. La dialogica è intesa come presenza necessaria e complementare di processi o di istanze antagoniste, contrapposte o contraddittorie[37].

In questa prospettiva dialogica può trovare risposta la tragedia di Antigone e Creonte, può trovare armonia il conflitto di due istanze opposte che si incontrano in un processo, contro ogni proposta relativista o meramente soggettivista, la giustizia è irrinunciabilmente relazionale perché richiede sempre un “tu” per essere argomentata[38]. Per parlare della giustizia occorre parlare dell’uomo; sono due aspetti inscindibili, se non si vuol correre il rischio di cadere nel puro idealismo, per agire con giustizia occorre relazionarsi con l’altro. Perciò in base a come consideriamo la persona, l’altro, tale sarà la considerazione che avremo della giustizia e per la giustizia, dell’ingiustizia e del male[39].

La giustizia entra nel diritto quando il diritto appartiene all’uomo, quando esso ne è sintesi e sviluppo delle sue azioni e delle sue attese di ulteriorità rispetto al chrónos del momento presente rispetto a nomos, sapendo seguire il kairós che ci è indicato accogliendo e non pretendendo di sintetizzare istanze antagoniste che si presentano nella storia e che si proiettano al futuro nella dinamica dialogica del riconoscimento reciproco e della relazionalità. Da parte sua, la filosofia del diritto sembra avere un compito rivoluzionario e cioè quello di dissolvere le certezze dell’esperienza nella problematicità e, quindi, di porre nella coscienza il germe delle più profonde trasformazioni[40].

Affermare Dike nel nomos, affermare la norma missionis nel diritto canonico, la giustizia nel diritto positivo, significa vivere il fenomeno del proprio tempo nel costante richiamo al fondamento, nella prospettiva della persona[41]. Ciò significa comprendere che il diritto ha come sua vocazione, fine ultimo, non il sentenziare ponendo un punto fermo di chiusura, ma argomentare in modo sempre nuovo, nella creatività e nella libertà della persona e ancor più nella realtà della relazione, il fondamento che si narra ed è questo il suo Themis, il fine ultimo: la salus animarum. La sfida è quella di saper guardare all’esperienza giuridica nella prospettiva della continua riforma ma inserita in una continuità ermeneutica, superando i tentativi di esegesi, Dike, la norma missionis si pone quale tensione che indica, prova a far emergere il nuovo, l’oltre, che sempre chiede di essere compreso e attuato. Questo slancio permette di cogliere la proposta ermeneutica di un argomentare per ragioni, attraverso il vincolo della verità[42].

La giustizia indica e alimenta la capacità generatrice e creatrice del diritto, quando esso non è pensato per dominare persone o spazi, ma per favorire processi di inclusione e trasfigurazione del reale, promuovendo nuovi dinamismi nella società; parimenti la missione di annuncio della Chiesa vive lo stesso dinamismo, per questo possiamo parlare di giustizia come norma missionis. In questo senso il diritto è fedele a sé stesso quando si fa prossimo, vicino, perché nessuno resti escluso dall’incontro con l’altro[43], anche dal nemico, dal portatore di male,

«privilegiare azioni che promuovano nuovi dinamismi nella società; dinamismi capaci di coinvolgere e mettere in movimento tutti gli attori sociali (gruppi e persone) nella ricerca di nuove soluzioni ai problemi attuali, che portino frutto in importanti avvenimenti storici […] si renda madre generatrice di processi».[44]

Agire con giustizia significa rinunciare a ogni rassicurante monito parenetico, per mettere in moto un agire autenticamente performativo[45], vale a dire quella particolare comprensione che è corrispondenza di attesa e scoperta della Verità, tanto che mentre cerchiamo la giustizia già la affermiamo attraverso la nostra ricerca, e questa ne è direttamente e realmente trasformata nelle modalità e nelle attese. Come la giustizia può essere strumento per la ricerca della verità? Non si tratta, infatti, di una forma di conoscenza definibile e circoscritta alla realtà, perché nella giustizia la Verità non è un’entità compiuta, ma originaria e originale interpretazione; e molto alto è il rischio di esposizione a un pensiero relativista e nichilista che non parla della Verità in chiave ermeneutica, ma di una fa molte verità. Porre al centro la persona, libera, razionale, relazionale, dialogicamente proiettata a conoscere le ragioni dell’altro permette di cercare la Verità, già anticipandone la scoperta nel modo attraverso il quale si rende ragione delle interpretazioni, perché la Verità dà sé stessa nell’interpretazione di ciascuno, senza però mai perdere sé stessa, dal momento che la differenza tra i diversi mediatori personali trova sempre sintesi nella sua unità[46].

Scrive Luigi Pareyson: «La verità è accessibile solo mediante un insostituibile rapporto personale e formulabile solo attraverso la personale via d’accesso a essa. Il pensiero che muove da questa solidarietà originaria di persona e verità è, al tempo stesso, ontologico e personale, e quindi insieme rivelativo ed espressivo, cioè esprime la persona nell’atto di rivelare la verità e rivela la verità nella misura in cui esprime la persona, senza che l’uno dei due aspetti prevalga sull’altro».[47]

Il diritto è una esperienza pienamente umana e pienamente relazionale e si caratterizza per un profondo agire performativo, poiché nella ricerca storica della giustizia esso ne argomenta il fondamento che supera il singolo momento[48]. Per questo è necessario anche per la Chiesa, poiché anch’essa possa svolgere al meglio con gli uomini e per gli uomini la sua missione di annuncio.

«L’orizzonte di significato del diritto, il suo logos, è nel suo ricercare il rapporto tra verità e storia e nell’approfondire la manifestazione della verità nella storia e nel dato della relazione coinvolgente tra le persone che, nel riconoscersi reciprocamente, affermano un’irrinunciabile diversità e nel comunicare, manifestano l’esigenza di cercare insieme nella mediazione, quale capacità di partecipare del sapere condiviso proprio della relazione con l’altro. Questa via dialogica non rinuncia alla giustizia e si fa dià-lògos iuris, così che attraverso il discorso essa attua il discernimento, partendo dalla singolarità del vissuto storico della persona e nel suo procedere dice qualcosa a ciascuno sulla qualità della sua relazione con l’altro e con gli altri e, quindi, già argomenta la verità già prima di averla raggiunta».[49]

L’equità[50] vanta un legame privilegiato con la dimensione integrale della giustizia[51], della quale è contemporaneamente parte e manifestazione, e si candida a esserne un principio interpretativo dal quale trarre un modello dell’esperienza giuridica relazionalmente vissuta ed ermeneuticamente orientata[52]. L’equità è stata progressivamente relegata al mondo del pre-giuridico e del meta-giuridico e il processo di codificazione e, più in generale, l’avvento del positivismo giuridico, l’hanno fortemente indebolita, lasciandola come vezzo della ricerca filosofica, romanistica e canonistica, ma comunque sempre estranea al diritto vivente; tuttavia, l’equità appartiene alla storia remota degli ordinamenti giuridici e, nella forma di criterio valutativo, essa è presente nel sistema in maniera più profonda e incisiva di quanto siamo portati a pensare[53].

L’equità è la dimensione più profonda e particolare di Dike e della norma missionis, essa è la giustizia del caso concreto, l’annuncio mi indica, mi dà la spinta per andare verso l’altro e, incontrato l’altro, sarà solo grazie all’equità che avrò gli strumenti opportuni per poter iniziare un dialogo che non sia solo discorso. L’equità è eccedente, è quel motore che spinge ad andare oltre, spinta utopica; essa ha bisogno del noi in relazione, perché ci invita a superare la logica dell’equilibrio e della proporzione indicandoci la via per entrare nella storia e nella vita delle persone. Allo stesso tempo l’equità è pilastro fondamentale della missione e dell’annuncio del vangelo. Essa, dunque, resta a pieno titolo tra i modi di attualizzazione e realizzazione, potremmo dire incarnazione, principali di quella indicazione (Dike) di giustizia della norma missionis che è contenuta nel nomos, ma va esplicitata e applicata, ciò avviene grazie all’equità.

Il ruolo dell’equità è molto più ampio e originale perché si muove quale gradiente performativo dell’intera esperienza giuridica; infatti, il tema dell’equità appartiene all’uomo nella sua costante disposizione ad agire secondo ragione, ovvero nella sua capacità di sintesi tra fenomeno e fondamento, tra la dimensione pratica e quella proiezione speculativa che nel dialogo[54] si fa presente in principi ordinamentali generali e in singole decisioni giudiziarie[55].

Il pensare dialogico inteso come luogo in cui è necessaria e complementare la presenza di processi e di istanze antagoniste, ha assunto un ruolo sempre più di spicco nell’ultimo secolo. Esso confina da un lato con il personalismo e dall’altro lato con il pensiero ermeneutico, inoltre non possiamo dimenticare le connessioni con la metafisica, la fenomenologia e l’analitica[56].

Autori come Zucal[57] inseriscono il pensare dialogico[58] come una vera e propria costellazione all’interno del panorama filosofico. Da ciò emergono due punti focali da un lato il riferimento etico-relazionale come risposta all’idealismo assoluto di matrice hegeliana, dall’altro il riferimento alla trascendenza[59].

Nel dialogo emerge un significato dell’essere da sempre presentito «In ogni tempo si è presentito che l’essenziale relazione reciproca tra due esseri ha il significato di una chance primordiale dell’essere, una chance che fa la sua apparizione per il fatto che c’è l’uomo. E si è anche presentito che proprio entrando nella relazione essenziale l’uomo si manifesta come uomo, che solo con questo e per questo egli raggiunge quella valida partecipazione all’essere che è stata tenuta in serbo per lui, che quindi il dire tu dell’io è all’origine di ogni singolo divenir uomo».[60]

La determinatezza del cristianesimo nel cammino degli uomini, che è cosa diversa dalla finitezza[61], diviene cammino della comunità dei credenti che stanno nella storia, dialogicamente, senza essere estranei, ma senza nemmeno essere ridotti a caratteri puramente e meramente mondani. In questo cammino si esercita una tradizione e una traduzione sempre nuove, che limitano il riferimento rigido ma insieme evitano di ridurre la riflessione a un semplice adattamento nei confronti dell’epoca. In questo cammino che è tradizione e traduzione i diversi linguaggi possono comprendersi. L’apertura filosofica del pensare dialogico si manifesta come apertura che tocca sia la dimensione teologica e non lascia indifferente quella giuridica[62].

Anche l’annuncio di una chiesa in uscita sarà qualcosa di diverso dalla propagazione per costrizione, o per proselitismo, essendo piuttosto la franchezza dell’annuncio cristiano la testimonianza che è a contatto con la vita concreta degli uomini.

Il pensare dialogico rappresenta una sfida epocale per l’allargamento del pensiero, poiché davanti a repentini mutamenti del mondo moderno, questa sfida si propone come risposta esperienziale, non come mera analisi.

Il pensare criticamente e dialogicamente inteso diviene in questo modo uno stile, un camminare assieme dell’uomo con l’uomo sulla via indicata da Dike verso un orizzonte, un oltre eccedente e sempre nuovo. Il dialogo così si rivela come categoria sia storica che categoria dell’essere, perno di un pensiero filosofico, ma anche elemento vivo della fattualità storica. Lo spazio del pensare viene così a configurarsi come spazio del “tra” e spazio dell’”oltre”, luogo in cui si fa il dialogo e la relazione ma anche luogo che oltrepassa sempre di nuovo l’attualità. Lo spazio del dialogo interelazionale è anche il luogo della Rivelazione e insieme del trascendimento di quanto sta al di là dell’umano.

   

[1] “Dike in-dica. Dike mostra, e mostrando anche dice. Giudica (iu-dex), sentenzia, riferendosi sempre alla madre Themis; Dike esprime Themis affinchè questa si faccia comprensibile ai mortali. Il suo dire non ha auctoritas in sé, ma in quanto proviene da Themis, sacro a Themis e consacrato al suo servizio. […] potremmo dire che Dike sta accanto a Zeus come somma interprete di Themis, necessaria al sovrano perché egli non “deliri” dall’Ordine, custodisca l’armonia del Tutto, proceda diritto e vinca la dis-misura, hybris, che sempre minaccia la sua natura. Il Re ascolta Themis attraverso la voce di Dike”. M. Cacciari- N. Irti, Elogio del diritto, Milano 2019, p.72.

[2] Sul fine della legge cfr. Tommaso D’Aquino, Summa Theologiae, I-II, q.90, a.1.

[3] Cfr. M. Cacciari- N. Irti, Elogio del diritto, cit.

[4] Cfr. Papa Francesco, Discorso al Parlamento Europeo, 25.11.2014, AAS 106 (2014).

[5] P. Gherri, Lezioni di Teologia del Diritto canonico, Città del Vaticano, 2004.

[6] Cfr. A. Iaccarino, Verità e Giustizia, cit.

[7] Cfr. P. Gherri, Introduzione al diritto amministrativo canonico, Milano 2018. Si veda anche M. De Benedetto (a cura di), Il diritto amministrativo tra ordinamenti civili e ordinamento canonico: Prospettive e limiti della comparazione, Milano 2015.

[8] Per una definizione ampia e completa del termine greco Cfr. P. Chantraine, dictionnarie de la langue greque, historie des mots, Paris 1999.

[9] A. Iaccarino, La teoria della giustizia di John Rawls, in «Apollinaris» LXXXIV (2011), pp. 199-243.

[10] Su queste tematiche si veda il concetto di diritto aperto in H.L.A. Hart, il concetto di diritto, Torino 2002.

[11] Per una definizione ampia e completa del termine greco Cfr. P. Chantraine, dictionnarie de la langue greque, historie des mots, Paris 1999. p. 283.

[12] A. Iaccarino, Nessuno resti escluso. La giustizia oltre i confini, Città del Vaticano 2013.

[13] Sul tema dell’utopia si vedano: P. Ricoeur, per un’utopia ecclesiale, Torino 2018; e M. Cacciari – P. Prodi, occidente senza utopie, cit.; A. Iaccarino, il processo quale locus dialogico, cit., pp. 267-278; e R. Mordacci, Ritorno a utopia, Bari 2020.

[14] Sofocle, le tragedie (trad. it. a cura di A. Tonelli), Venezia 2004.

[15] M. Cacciari- N. Irti, elogio del diritto, cit.

[16] Creonte, il re, un re che ha ben meritato la sua città, sconfiggendo l’armata che voleva conquistare Tebe. Non c’è nessuna straordinarietà nella pena che Creonte infligge a Polinice, è la pena più dura, estrema, non è straordinaria rispetto alla colpa del quale è accusato. Creonte: solo la Polis, la città ben organizzata che ha un governo stabile e una legge che viene obbedita, solo questa città salva. Il dio di Creonte è la città che salva. Antigone, figlia di Edipo, non tollera che il fratello resti insepolto. Essa si mette a contestare Creonte, ma non propone un discorso intrinseco alla dimensione del diritto, chiedendo una riforma delle leggi. Semplicemente afferma che le leggi di Creonte per lei non valgono nulla: il mio Zeus per me è un altro, è uno Zeus simile a Ade, lo Zeus eterno perché eterni sono i morti, non lo Zeus dei vivi. Cfr. M. Cartabia – L. Violante, Giustizia e Mito, Bologna 2018; G. Zagrebelsky, la legge e la sua giustizia, Bologna 2008.

[17] Per una definizione ampia e completa del termine greco Cfr. P. Chantraine, dictionnarie de la langue greque, historie des mots, Paris 1999. pp.427-428.

[18] Cfr. M. Cartabia – L. Violante, Giustizia e Mito, cit.

[19] Cfr. M. Cacciari- N. Irti, Elogio del diritto, cit.

[20] Evidenziamo che si tratta di riconoscimento, non di riconoscenza: quest’ultima costituisce ex novo quello che già si sapeva, creando realtà nuove, mentre “il riconoscimento non crea nulla di nuovo ma, con precisione notarile, si limita a ribadire rendendo pubblica, nel senso visibile, una realtà già esistente”. E. Resta, Diritto fraterno, Bari-Roma 2020, p.6.

[21] “Antigone racchiude in sé tanto la regola alternativa a quella che proviene dal pubblico potere quanto l’assoluta opposizione a quest’ultimo” M. Cartabia – L. Violante, Giustizia e Mito, cit., p.88.

[22] Ivi, p.100.

[23] Il discorso del figlio di Creonte che accusa il padre di sbagliare è emblematico, come può sbagliare Creonte riguardo alle leggi, se sono io ad aver fatto la legge. Come può essere in errore rispetto a ciò che ho fatto? È il paradosso a cui si arriva solo se si tiene in considerazione la prospettiva che ha di mira solo, il nomos, il diritto positivo perché il nomos in quanto tale sono dei fatti, storicamente condizionati, come fanno dei fatti ad essere giusti? Su questi interrogativi si veda: M. Cacciari- N. Irti, elogio del diritto, cit.

[24] Cfr. Tommaso D’Aquino, Summa Theologiae, I-II, q.90, a.2.

[25] Cfr. M. Cartabia – L. Violante, Giustizia e Mito, cit.

[26] Cfr. primo stasimo dell’Antigone in Sofocle, le tragedie (a cura di A. Tonelli), Venezia 2004, pp. 186-187.

[27] Cfr. A. Iaccarino, Verità e Giustizia, cit.

[28] Cfr. Aristotele, Etica Nicomachea, (cur. C. Natali), Torino 1999.

[29] Cfr. A. Iaccarino, Nessuno resti escluso, cit.

[30] A. Iaccarino, Discernimento e pluralismo, cit.

[31] Cfr. Tommaso d’Aquino, Summa Theologiae, II-II, q.58, a.1. per Tommaso è chiaro che il diritto è ciò che fonda la giustizia e quindi il diritto è a pieno titolo l’oggetto proprio della giustizia.

[32] Cfr. G. Capograssi, la vita etica, Milano 2008.

[33] Cfr. F. Reggio, Giustizia dialogica, luci e ombre della restorative justice, Milano 2010.

[34] Cfr. Papa Francesco, Discorso al Parlamento Europeo, 25.11.2014, AAS 106(2014). Il Papa afferma in proposito: Parlare della dignità trascendente dell’uomo significa dunque fare appello alla sua natura, alla sua innata capacità di distinguere il bene dal male, a quella “bussola” inscritta nei nostri cuori e che Dio ha impresso nell’universo creato; soprattutto significa guardare all’uomo non come a un assoluto, ma come a un essere relazionale.

[35] Cfr. A. Iaccarino, il principio dell’equità, cit.

[36] L. Sandonà, Dialogica, per un pensare teologico, cit.

[37] E. Morin, I sette saperi necessari all’educazione del futuro, Milano 2011.

[38] La presunzione di razionalità che anima ogni comportamento è portatrice di una pretesa di riconoscimento, la quale non è basata su elementi idiosincratici, ma su ragioni che possono, in linea di principio, essere condivise dall’altro, chiunque egli sia. Tale pretesa di riconoscimento si basa dunque su di un principio di argomentazione, in base al quale per ogni nostro comportamento presumiamo di avere ragioni sufficienti da opporre a chiunque ce ne chieda conto. Tutte queste caratteristiche implicano responsabilità, proprio quella responsabilità che la razionalità impersonale estingue. Questa responsabilità comporta un rischio e una sfida. Un rischio poiché ci si espone all’alterità che potrà riconoscere o meno la sufficienza delle ragioni addotte; una sfida poiché, nel reclamare un riconoscimento che validi il proprio comportamento, si provoca l’altro ad una risposta che lo esponga a sua volta. In questa reciproca esposizione dell’uno all’altro, il percorso di validazione della pretesa di riconoscimento della razionalità ha rifiutato la violenza in ogni sua forma, dogmatica o scettica, e ha scelto invece la via del confronto dialogico. La razionalità argomentativa è così una razionalità dialogica, poiché si gioca sempre e comunque in un confronto con gli altri, al contrario della razionalità dimostrativa che è monologica, in quanto il procedimento tecnico di deduzione non chiede alcun consenso, si dà secondo le sue regole e basta. G. Giorgio, La via del comprendere, cit., p. 70.

[39] Cfr. A. Iaccarino, il principio dell’equità, cit.

[40] “Se la filosofia implica, come la scienza, un approccio esterno al proprio oggetto (nel nostro caso, il diritto, che viene perciò considerato oltre il contingente limite della sua validità formale), essa si pone, contrariamente alla scienza, da un punto di vista interno alla vita della coscienza: è il farsi stesso della coscienza. Perciò essa non può che essere problematica come lo è la vita della coscienza che fiorisce entro i limiti della condizione umana. E la sua oggettività consiste proprio nell’esprimere puntualmente questa problematicità. Perciò essa è inesauribile, nei suoi problemi. Se raggiungesse le certezze della scienza spegnerebbe l’opera creatrice della libertà che sostiene la vita della coscienza e, quindi, la stessa inesauribilità dell’umana esperienza”. E. Opocher, Lezioni di filosofia del diritto, cit., p. 9.

[41] Cfr. A. Iaccarino, il principio dell’equità, cit.

[42] “Il riferimento alla verità non può essere inteso come definitività del dato prevalentemente oggettivo da accogliere, propria dell’ostentazione della certezza totalizzante della legge, ma quale esperienza interpretativa e argomentativa che riposiziona la verità nella storia, grazie alla valutazione propria della soggettività antropologicamente rilevante, che si struttura come capacità di fare la verità nella storia e di argomentare la giustizia nel diritto, in situazioni concrete e che quindi impegnano la libertà, la partecipazione e la corresponsabilità intersoggettiva degli uomini”. A. Iaccarino, il principio dell’equità, cit.

[43] Cfr. ibid.

[44] Papa Francesco, Discorso in occasione del conferimento del premio Carlo Magno, 6.5.2016, AAS 108 (2016).

[45] Questa espressione appartiene al lessico del Giubileo della Misericordia ed è utilizzata da Papa Francesco, nella Lettera apostolica Misericordia et misera del 20.11.2016, AAS 108 (2016).

[46] Cfr. A. Iaccarino, Nessuno resti escluso, cit.

[47] L. Pareyson, Verità e interpretazione, Milano 1973, p.17.

[48] Cfr. A. Iaccarino, il principio dell’equità, cit.

[49] A. Iaccarino, Discernimento e pluralismo, cit., pp. 590-591.

[50] Cfr. A. Iaccarino, L’equità come schema interpretativo dell’esperienza giuridica, cit.

[51] Cfr. F. Calasso, Equità (Premessa storica), in Enciclopedia del Diritto XV, Milano 1966, p. 59; M.J. Falcòn Y Tella, La justicia como mérito, Madrid 2014, p. 148; J. Castàn Tobenas, La idea de equidad y su relación con otras ideas, morales y juridicas, afines, Madrid 1950, pp. 79-82; Id., La formulación judicial del Derecho (jurisprudencia y arbitrio de equidad), Madrid 1953, p. 157.

[52] L’equità si pone in una situazione di mediazione tra la lettera astratta della norma e la realtà stessa, ma non come stampella della legge, come presenza metaforica del legislatore nel caso non previsto dalla lettera della norma; allo stesso tempo, il ricorso all’istituto dell’equità è spesso volto a garantire un’interpretazione benigna della legge o l’opposizione al rigor iuris.

[53] P. Rescigno- S. Patti, La genesi della sentenza, Bologna 2016, p. 60.

[54] Cfr. G. Giorgio, La via del comprendere, cit., in particolare, si veda il capitolo sesto.

[55] Cfr. A. Iaccarino, il principio dell’equità, cit.

[56] Cfr. G. Giorgio, La via del comprendere, cit.

[57] Cfr. S. Zucal, lineamenti di pensiero dialogo, Brescia 2004.

[58] Cfr. L. Sandonà, Dialogica, per un pensare teologico, cit.

[59] Papa Francesco, Discorso al Parlamento Europeo, 25.11.2014, in AAS 106(2014).

[60] M. Buber, il principio dialogico, cit., p.319.

[61] B. Casper, il pensiero dialogico, Brescia 2009, p. 368.

[62] G. Giorgio, La via del comprendere, cit.

BIBLIOGRAFIA  

Aristotele, Etica Nicomachea, (cur.) C. Natali, Torino 1999.

Buber M., Il principio dialogico e altri saggi, Cinisello Balsamo 1993.

Cacciari M.- Irti N., Elogio del diritto, Milano 2019.

Cacciari M.– Prodi P., Occidente senza utopie, Bologna 2016.

Calasso F., Equità (Premessa storica), in Enciclopedia del Diritto XV, Milano 1966.

Capograssi G., La vita etica, Milano 2008.

Cartabia M.– Violante L., Giustizia e Mito, Bologna 2018.

Casper B., il pensiero dialogico, Brescia 2009.

Castàn Tobenas J., La formulación judicial del Derecho (jurisprudencia y arbitrio de equidad), Madrid 1953.

Castàn Tobenas J., La idea de equidad y su relación con otras ideas, morales y juridicas, afines, Madrid 1950.

Chantraine P., Dictionnarie de la langue greque, historie des mots, Paris 1999.

De Benedetto M. (cur.), Il diritto amministrativo tra ordinamenti civili e ordinamento canonico: Prospettive e limiti della comparazione, Milano 2015.

Falcòn Y Tella M.J., La justicia como mérito, Madrid 2014.

Gherri P., Introduzione al diritto amministrativo canonico, Milano 2018.

Gherri P., Lezioni di Teologia del Diritto canonico, Città del Vaticano 2004.

Giorgio G., La via del comprendere, epistemologia del processo di diritto, Torino 2015.

Hart H.L.A., Il concetto di diritto, Torino 2002.

Iaccarino A., Discernimento e pluralismo. Spunti di riflessine all’origine del senso della giustizia, in «Apollinaris» LXXXVII (2014), pp. 590-591.

Iaccarino A., Il principio dell’equità alla prova dell’esercizio della giurisdizione, in «Vergentis» 4 (giugno 2017) pp.335-346.

Iaccarino A., Il processo quale locus dialogico per la ricerca della verità, in «Vergentis» 7 (2018) pp.267-278.

Iaccarino A., L’equità come schema interpretativo dell’esperienza giuridica. Dal diritto romano un rimedio ai problemi della complessità del reale, in «Apollinaris» LXXIX (2006), pp. 621-652.

Iaccarino A., La teoria della giustizia di John Rawls, in «Apollinaris» LXXXIV (2011), pp. 199-243.

Iaccarino A., Nessuno resti escluso. La giustizia oltre i confini, Città del Vaticano 2013.

Iaccarino A., Verità e giustizia. Per un’ontologia del pluralismo, Roma 2008.

Mordacci R., Ritorno a utopia, Bari 2020.

Morin E., I sette saperi necessari all’educazione del futuro, Milano 2011.

Opocher E., Lezioni di filosofia del diritto, Padova 1993.

Papa Francesco, Discorso al Parlamento Europeo, 25.11.2014, in AAS 106(2014).

Papa Francesco, Discorso in occasione del conferimento del premio Carlo Magno, 6.5.2016, AAS 108 (2016).

Pareyson L., Verità e interpretazione, Milano 1973.

Reggio F., Giustizia Dialogica, luci e ombre della Restorative Justice, Milano 2010.

Rescigno P.- Patti S., La genesi della sentenza, Bologna 2016.

Resta E., Diritto fraterno, Bari-Roma 2020.

Ricoeur P., Per un’utopia ecclesiale, Torino 2018.

Sandonà L., Dialogica, per un pensare teologico tra sintassi trinitaria e questione del pratico, Roma 2019.

Sofocle, le tragedie, trad. it. (cur.) A. Tonelli, Venezia 2004.

Tommaso D’Aquino, Summa Theologiae, editio Leonina IX voll. 1888-1906.

Zagrebelsky G., La legge e la sua giustizia, Bologna 2008.

Zucal S., Lineamenti di pensiero dialogico, Brescia 2004.