GIUSTIZIA INSIEME

“Il nuovo che avanza…”: confronto tra opposti orizzonti legislativi in tema di c.d. “piccolo spaccio” (art. 73 comma V d.p.r. n. 309 del 1990)

di Nicola Russo

Il presente articolo riproduce le osservazioni presentate alla Commissione Giustizia della Camera dei deputati nel corso dell’audizione conoscitiva del 2.12.2020 sulle proposte di legge n. 2160 (primo firmatario on. Molinari) e n. 2307 (primo firmatario on. Magi) d’iniziativa parlamentare aventi ad oggetto le “Modifiche all’articolo 380 del codice di procedura penale e all’articolo 73 del testo unico di cui al decreto del Presidente della Repubblica 9 ottobre 1990, n. 309, in materia di produzione, traffico e detenzione illeciti di sostanze stupefacenti o psicotrope nei casi di lieve entità”

Sommario: 1. Breve premessa - 2. Osservazioni generali sulle proposte di legge - 2.1. La proposta di legge n. 2160 (Molinari) - 2.2. La proposta di legge n. 2307 (Magi) - 3. Tertium datur…un intervento su ciò che serve…

1. Breve premessa

L’art. 73 del D.P.R. n. 309 del 9 ottobre 1990 è stato oggetto nel tempo di plurimi interventi da parte del Legislatore che, in attuazione di mutevoli intendimenti di politica criminale, ne ha interpolato il testo con novelle rivolte ad operare fondamentalmente lungo due direttrici fondamentali: la distinzione tra le cd. “droghe pesanti” e le cd. “droghe leggere” (cioè, quelle inserite nelle tabelle I e III e, rispettivamente, II e IV dell’art. 14) ed il trattamento sanzionatorio. Su queste modifiche si è pronunciata in più occasioni la Corte Costituzionale elidendo le innovazioni introdotte dal Legislatore.

Una prima profonda modifica all’art. 73 è stata apportata dal D.L. 30 dicembre 2005, n. 272 convertito, con modificazioni, dalla L. 21 febbraio 2006, n. 49. Con tale intervento il Legislatore ha inteso unificare la risposta punitiva dello Stato contro le condotte illecite concernenti tutte le sostanze stupefacenti senza le distinzioni previgenti su base tipologica che erano giustificate dal diverso grado di pericolosità per la salute. Se da un lato, è stata fortemente aggravata la pena massima per effetto dell’eliminazione della distinzione tra “droghe leggere” e “droghe pesanti”, dall’altro è stata ridotta la pena minima fissata nel comma 1 dell’art. 73 (passata da otto a sei anni di reclusione), ed stata conformemente prevista un’unica sanzione anche per la fattispecie attenuata del comma V dell’art. 73 (minimo pena 2 anni; massimo della pena 6 anni).

Una successiva modifica è stata realizzata con la legge 15 marzo 2010, n. 38 e con il d.lgs. 24 marzo 2011, n. 50 ma non ha riguardato profili di cui all’odierno interesse.

Un ulteriore intervento è stato operato con il decreto-legge 23 dicembre 2013, n. 146, convertito, con modificazioni, dall’art. 1, comma 1, della legge 21 febbraio 2014, n. 10 con cui, tra l’altro, è stata ridotta ad anni cinque di reclusione la sanzione massima prevista per le condotte di cui al comma 5 dell’art. 73, prima fissata in sei anni di reclusione.

Dopo l’intervento della Corte Costituzionale che, con la sentenza n. 32 del 25.2.2014 aveva dichiarato l’illegittimità costituzionale delle modifiche introdotte all’art. 73 dagli artt. 4bis e 4vicies ter del D.L. n. 272 del 2005, si è ripristinata per reviviscenza la distinzione sanzionatoria tra condotte di reato concernenti le “droghe pesanti” e quelle riguardanti le “droghe leggere” esistente prima dell’intervento del 2005.

L’intervento della Consulta ha riguardato solo le ipotesi di reato di non lieve entità (e, quindi, ha lasciato immutata la previsione unitaria del comma 5 dell’art. 73 D.P.R. n. 309/90 che non era stata oggetto della questione di costituzionalità).

Con il decreto legge n. 36 del 2014, convertito dalla legge 16 maggio 2014, n. 79, è stata modificata la disposizione del comma 5 dell’art. 73. La novella non ha recuperato la distinzione tra tipologie di sostanze droganti, bensì si è limitata a prevedere un restringimento della forbice sanzionatoria, che ora è oscillante da un minimo di sei mesi di reclusione ad un massimo di quattro anni di reclusione.

Da ultimo, la Corte Costituzionale – con la sentenza n. 40 dell’8.3.2019 – è di nuovo intervenuta sulla disposizione del primo comma dell’art. 73 D.P.R. n. 309 del 1990. L’effetto della pronuncia di illegittimità costituzionale è stato la reintroduzione della pena detentiva minima di sei anni di reclusione in luogo di quella di otto anni di reclusione.

In questa breve disamina diacronica delle modifiche che hanno interessato l’art. 73 del D.P.R. n. 309 del 1990 si è consapevolmente omesso il richiamo alle variazioni succedutesi nel tempo sulla componente pecuniaria della pena perché si tratta di un aspetto decisamente secondario della questione che attualmente ci occupa.

Alla luce di queste operazioni di “chirurgia costituzionale” operate dalla Consulta, la prima osservazione da fare è sicuramente quella dell’opportunità di riscrittura dell’intero testo dell’art. 73 D.P.R. n. 309/90, depurato dalle disposizioni dichiarate costituzionalmente illegittime e, dunque, nella sua versione attualmente applicabile. La segnalazione potrebbe apparire legata ad esigenze di puro carattere formale, quasi “estetico”. Al contrario, un aggiornamento del testo vigente dell’art. 73 D.P.R. 309/90 aiuterebbe non poco ad evitare errori nell’individuazione ed applicazione del corretto trattamento sanzionatorio. Un esempio della facilità d’incorrere in errori di questo tipo è offerto proprio dalla proposta C. 2160 che, qui di seguito, passerò a commentare.  

2. Osservazioni generali sulle proposte di legge

Le due proposte di legge rappresentano, in maniera opposta ed estrema, le attuali visioni di politica criminale in materia di reati concernenti gli stupefacenti. Entrambe risentono -per quanto mi è dato percepire dalla lettura delle rispettive relazioni- dell’ispirazione degli orientamenti che si contrappongono sul tema della liberalizzazione del commercio di alcune sostanze stupefacenti.

Quest’ascendente ideologico finisce, in alcuni casi, per condizionare il contenuto delle proposte di legge sulla differente tematica della punizione delle condotte illecite, conducendo a risultati “fuori fuoco” rispetto a questo campo specifico d’intervento.

Nel presente scritto si rappresenteranno esclusivamente valutazioni di carattere strettamente giuridico-applicativo, evitando qualsivoglia presa di posizione sui profili “socio-politici” connessi alla materia.

La prima proposta (C. 2160), come si legge nella relazione esplicativa, assume quale proprio fine quello di «porre un freno al dilagare di tali reati prevedendo, da un lato, che sia possibile procedere all’arresto in flagranza e, da un altro lato, che siano aumentate le pene edittali e non sia previsto un trattamento di favore qualora i reati in oggetto siano commessi da una persona tossicodipendente, intervenendo, quindi, seppure in maniera indiretta, anche sull’applicazione delle misure cautelari personali».

La seconda proposta (C. 2307), prende come referente gli interventi mitigatori della Corte Costituzionale e, segnalando l’incidenza sui numeri della popolazione penitenziaria delle detenzioni connesse alle condotte sanzionate dall’art. 73 D.P.R. n. 309 del 1990, promuove una riduzione complessiva delle pene «riportando il trattamento sanzionatorio in materia in un alveo di proporzionalità dell’offesa, più in linea con i princìpi costituzionali». Nella parte finale della relazione i proponenti attribuiscono la paternità dell’intervento «all’intergruppo parlamentare per la legalizzazione della cannabis costituito anche nella corrente legislatura per promuovere una riforma radicale della normativa sulle sostanze stupefacenti».

Date le premesse ed esposti gli obiettivi, entrambe le proposte presentano, alcune significative criticità, che in prosieguo si passa a segnalare

2.1. La proposta di legge n. 2160 (Molinari)

La presente proposta, con riferimento all’ipotesi delle condotte di “lieve entità” di cui all’art. 73 comma V, prevede l’innalzamento della pena della reclusione, attualmente stabilita «da sei mesi a quattro anni», a quella «da tre a sei anni», senza distinzione -come nell’attuale versione- tra condotte afferenti alle “droghe leggere” e quelle concernenti le “droghe pesanti”.

Tal previsione si presta a sicure censure d’illegittimità costituzionale per irragionevolezza della norma rispetto ai parametri dell’art. 3 (parità di trattamento) e 27 comma 3 (proporzionalità della sanzione) Cost., dal momento che sembra non tenere conto della dichiarazione d’illegittimità costituzionale compiuta dalla sentenza n. 32 del 2014, per effetto della quale le condotte di reato non lievi concernenti le droghe leggere, sono ora sanzionate con una pena oscillante da un minimo di due ad un massimo di sei anni di reclusione.

Dunque, ove mai la modifica della norma indicata venisse approvata senza ulteriori adattamenti della complessiva previsione dell’art. 73, si giungerebbe al paradosso di vedere punite più gravemente le condotte lievi afferenti ad entrambe le categorie di stupefacenti di quelle non lievi riguardanti le cd. droghe leggere. Infatti, comparando le due previsioni sanzionatorie, per le condotte di cui al comma V si avrebbe un minimo di pena più elevato (tre anni) di quello previsto dal comma IV (due anni) per il traffico di droghe leggere ed un tetto massimo di pena equivalente.

Per esemplificare più chiaramente, alla stregua della disciplina in commento, un soggetto trovato in possesso di tre dosi di marijuana destinate alla cessione verrebbe punito più severamente di uno che sia trovato in possesso di trenta dosi della medesima sostanza.

Quanto all’eventuale scelta generale d’innalzamento delle sanzioni stabilite nei precedenti commi di cui all’art. 73, appare opportuno ricordare quanto segnalato dalla Corte Costituzionale con la sentenza n. 40 del 2019, quando ha ricordato che «allorché le pene comminate appaiano manifestamente sproporzionate rispetto alla gravità del fatto previsto quale reato, si profila un contrasto con gli artt. 3 e 27 Cost., giacché una pena non proporzionata alla gravità del fatto si risolve in un ostacolo alla sua funzione rieducativa» per cui si esige di «contenere la privazione della libertà e la sofferenza inflitta alla persona umana nella misura minima necessaria e sempre allo scopo di favorirne il cammino di recupero, riparazione, riconciliazione e reinserimento sociale…. in vista del progressivo reinserimento armonico della persona nella società, che costituisce l’essenza della finalità rieducativa della pena... Al raggiungimento di tale impegnativo obiettivo posto dai principi costituzionali è di ostacolo l’espiazione di una pena oggettivamente non proporzionata alla gravità del fatto, quindi, soggettivamente percepita come ingiusta e inutilmente vessatoria e, dunque, destinata a non realizzare lo scopo rieducativo verso cui obbligatoriamente deve tendere».

Nessuna particolare osservazione di critica giuridica può muoversi alle modifiche degli artt. 380 del codice di procedura penale (che prevederebbe così l’arresto obbligatorio anche nei casi di piccolo spaccio) e 73 comma 5bis del D.P.R. n. 309 del 1990. Va, tuttavia, segnalato che l’abrogazione del comma 5bis comporterebbe l’inapplicabilità anche del comma 5ter, che richiama il procedimento descritto dal comma che lo precede anche in relazione ai reati di matrice differente commessi da soggetto tossicodipendente.

2.2. La proposta di legge n. 2307 (Magi)

La presente proposta muove i suoi passi dalla modifica “topografica” della disciplina delle fattispecie delittuose di minore gravità (attualmente inserite nel comma V dell’art. 73 del D.P.R. n. 309 del 1990), attraverso l’introduzione di una disposizione autonoma, l’art. 73-bis., rubricato “Produzione, acquisto e cessione illeciti di lieve entità di sostanze stupefacenti o psicotrope”

In premessa si osserva che sarebbe preferibile mantenere, anche per la disposizione in parola, la medesima rubrica dell’art. 73, sia pur “specializzata” nel riferimento alla condotte di lieve entità. Infatti, il richiamo generico che la rubrica dell’art. 73 fa alle varie condotte in esso elencate, attraverso l’espressione “traffico” meglio si presta a ricomprenderle tutte. Invece, la rubrica dell’art. 73-bis sembrerebbe richiamarne solo alcune, laddove la disposizione, invece, continua a rinviare a tutte le condotte previste dall’art. 73.

Deve ritenersi che la scelta di una norma autonoma risponda all’esigenza di segnalare, con ulteriore evidenza, che la fattispecie in parola costituisce non una circostanza attenuante ma un distinto reato.

Una prima notazione consiste nella rilevata espunzione, dal catalogo dei connotati caratterizzanti la “lieve entità”, del requisito della «qualità della sostanza». Salvo che non si tratti di un mero refuso, non si comprende l’utilità di una siffatta esclusione. Questo parametro, secondo la giurisprudenza costante, non riguardava, infatti, il distinguo tra “droghe leggere” e “droghe pesanti”, bensì considerava l’efficacia drogante della sostanza (a prescindere dalla tipologia) e, quindi, ad esempio, la concentrazione di principio attivo nelle singole dosi di stupefacente.

Tanto premesso, la vera novità consiste nel recupero, anche per le condotte illecite caratterizzate da minore gravità, della disciplina sanzionatoria differenziata a seconda che si tratti di “droghe pesanti” o “droghe leggere”.

Infatti, nel primo caso si propone che le condotte di lieve entità siano punite con la reclusione da tre mesi a due anni. Nel secondo caso, la reclusione sarebbe addirittura ridotta entro una forbice da un mese ad un anno di reclusione.

La riduzione delle sanzioni in maniera così significativa, fin quasi a rendere impalpabili quelle riferite alle cd “droghe leggere”, si espone però al rischio di far perdere del tutto alla disposizione penale la sua funzione general-preventiva e special-preventiva e di amplificare la tendenza a comportamenti recidivanti.

Anche in tal caso, per esemplificare, lo spaccio di poche dosi di marijuana sarebbe sanzionato al massimo come i furti a querela previsti dall’art. 626 c.p. (per uso momentaneo della cosa, per stato di bisogno, per spigolatura e raspollatura ecc., reati di cui si è persa la traccia nelle aule di giustizia).

Peraltro, va considerato che ben raramente sarebbe applicato il massimo della pena edittale (due anni per lo spaccio di “droghe pesanti” ed un anno per lo spaccio di “droghe leggere”), dovendosi indirizzare molto più spesso il trattamento sanzionatorio, in mancanza di indici riconoscibili di maggiore gravità della specifica condotta, verso i minimi edittali (dunque, tre mesi e, rispettivamente, un mese di reclusione). La perdita di qualsiasi effetto deterrente verrebbe ancor più marcata dal frequente ricorso ai riti alternativi premiali (abbreviato e “patteggiamento”).

Considerando, poi, che le finalità dichiarate dai proponenti sono quelle di favorire un percorso normativo verso “la legalizzazione della cannabis” e di promuovere “una riforma radicale della normativa sulle sostanze stupefacenti”, va evidenziato che la disposizione di cui ci stiamo occupando non riguarda affatto la detenzione ad uso personale di sostanze stupefacenti (che, come è noto, si pone all’esterno del perimetro della rilevanza penale), bensì concerne condotte di detenzione a fini illeciti, che tali rimarrebbero e dovrebbero necessariamente rimanere anche laddove si attuasse la scelta di depenalizzare e, conseguentemente, consentire (in maniera autorizzata e controllata) il commercio delle droghe leggere.

È, infatti, alquanto illusorio ritenere che la depenalizzazione della vendita di cannabis possa eliminare del tutto (almeno nel medio periodo) l’esistenza di un parallelo mercato illegale rivolto a tutta quell’ampia sfera di possibili clienti (pensiamo soprattutto ai minorenni) cui molto auspicabilmente sarebbe inibito l’acquisto di cannabis dai circuiti autorizzati.

Infine, proprio la forte riduzione del trattamento sanzionatorio previsto per il cd. “piccolo spaccio”, inciderebbe anche sulla percezione del suo disvalore da parte dell’acquirente (attuale o potenziale) e ciò lo renderebbe meno preoccupato nel far riferimento a quel tipo di mercato per l’acquisto dello stupefacente (così come attualmente avviene, ad esempio, per l’acquisto di tabacchi di contrabbando).

Lascia perplessi, infine, la scelta -operata con la proposta di legge in commento- di escludere la condotta di coltivazione domestica di cannabis anche dalle sanzioni amministrative di cui all’art. 75 del D.P.R. n. 309 del 1990. Innanzitutto, perché questa soluzione rende assolutamente lecito un antecedente qualificato di detenzione per uso personale, differenziandole dalle altre forme di detenzione sostanzialmente omologhe che, invece, restano soggette alle sanzioni amministrative dell’art. 75.

Per questo motivo, così costruita, sembra quasi una norma il cui effetto è quello di favorire anche il consumo domestico della cannabis, dal momento che se il soggetto che l’ha coltivata decidesse di detenerla fuori dal domicilio sarebbe soggetto alle sanzioni amministrative previste dall’art. 75, mentre la sua condotta resterebbe assolutamente lecita finché il consumo avvenisse in maniera immediata e non controllabile tra le mura domestiche. Diversamente opinando, da essa discenderebbero questioni interpretative, dal momento che dovrebbe risolversi la questione della rilevanza -sempre ai fini delle sanzioni di cui all’art. 75- della detenzione per uso personale in casa della cannabis una volta estratta dalla pianta coltivata tra le mura domestiche e ormai separata dalla stessa.

Se l’esclusione dalle sanzioni amministrative riguardasse solo la fase della coltivazione domestica delle piante, la liceità non coprirebbe di per sé anche la detenzione del prodotto e questo secondo comportamento non sarebbe sottratto all’intervento sanzionatorio sia pur di tipo amministrativo. Se, al contrario, si ritenesse che la previsione in parola faccia da “ombrello protettivo” anche alla successiva detenzione della cannabis estratta dalla propria coltivazione, occorre essere consapevoli del fatto che l’assenza di qualsiasi tipo di sanzione si presterebbe anche a fornire un facile escamotage per tutte le condotte di “piccolo spaccio” che venissero realizzate tra le mura domestiche, rese più agevoli dalla possibilità di usare il paravento di un’apparente e lecita coltivazione di cannabis e di detenzione della sostanza estratta.

3. Tertium datur…un intervento su ciò che serve…

La vera problematica applicativa quotidiana della disciplina dell’art. 73 del D.P.R. n. 309 del 1990 concerne l’ampiezza dello spazio interpretativo della nozione di “lieve entità” attualmente descritta dal comma V del più volte menzionato art. 73.

La disposizione vigente áncora questa nozione a parametri sicuramente utili e corretti (“i mezzi, la modalità o le circostanze dell’azione, la qualità e la quantità delle sostanze”) che, tuttavia, si prestano spesso a considerazioni fortemente disomogenee a seconda del contesto territoriale, dell’esperienza professionale e financo della sensibilità sul tema del singolo magistrato giudicante.

Una medesima condotta illecita si trova così ad essere diversamente giudicata, con evidenti ricadute sul piano dell’equivalenza di trattamento sanzionatorio e di risposta punitiva dello Stato.

Apparirebbe più opportuno, a questo punto, fornire un parametro valutativo ulteriore, di tipo schiettamente numerico-ponderale, che consentisse ai giudici di pervenire a decisioni più omogenee.

Al riguardo, si fa presente che la giurisprudenza della Cassazione, per l’opposta ipotesi delle condotte di reato di cui all’art. 73 aventi ad oggetto “ingenti quantità” di sostanze stupefacenti (sanzionate dall’art. 80 comma 2 del D.P.R. n.309 del 1990), già ha avvertito l’esigenza di supplire alla mancanza di indicazione normativa di un tale parametro, fornendo ai giudici di merito un indirizzo orientativo del tipo suggerito.

Infatti, con la sentenza n. 36258 del 24 maggio 2012, le Sezioni Unite della Cassazione hanno statuito che la circostanza aggravante dell’ingente quantità «non è di norma ravvisabile quando la quantità sia inferiore a 2.000 volte il valore massimo in milligrammi (valore-soglia), determinato per ogni sostanza nella tabella allegata al d.m. 11 aprile 2006, ferma restando la discrezionalità del giudice di merito, quando tale quantità sia superata».

Anche dopo l’intervento della Corte Costituzionale con la sentenza n. 32 del 2014, la Cassazione ha più volte ribadito che «per effetto dell'espressa reintroduzione della nozione di quantità massima detenibile, ai sensi del comma 1 bis, dell'art. 75, d.p.r. n. 309/90, come modificato dalla legge 16 maggio 2014, n. 36, mantengono validità i criteri basati sul rapporto tra quantità di principio attivo e valore massimo tabellarmente detenibile, al fine di verificare la sussistenza della circostanza aggravante della ingente quantità, di cui all'art. 80, comma 2, d.p.r. n. 309/90» (Cassazione penale sez. IV, 15 novembre 2017, n. 55014).

Analogamente, potrebbe allora introdursi, accanto a quelli già indicati dall’art. 73 comma V, un parametro che si limiti a specificare quelli già esistenti della “qualità e quantità” attraverso i medesimi richiami contenuti nell’art. 75 comma 1bis lett. a) del D.P.R. n. 309 del 1990 (cioè riferendosi alle dosi medie singole detenibili, differenziate per tipologia di sostanza).

La concorrenza di questo referente con gli altri riguardanti “i mezzi e le modalità e le circostanze di realizzazione della condotta”, affidati alla prudente valutazione del giudice, consentirebbe, poi, di distinguere comunque le ipotesi di detenzione illecita da quelle di possesso finalizzato a consumo personale.

La convergenza di tutti questi parametri permetterebbe, infine, di pervenire ad una decisione giudiziaria  puntuale anche nei casi, che si presentano di sovente nei processi per direttissima, in cui non sia disponibile un accertamento quali-quantitativo sulla sostanza stupefacente sequestrata ma si disponga esclusivamente del narcotest.

Consenso informato, legge n. 219 del 2017 e sentenza della Corte Costituzionale n. 242 del 2019 nella prospettiva del  giudice civile*

di Gabriella Luccioli                                                                  

Sommario: 1. Il principio di autodeterminazione e i principi ispiratori della legge n. 219 del 2017 - 2. La sentenza della Corte Costituzionale n. 242 del 2019 - 3. Alcuni spunti critici - 4. Conclusioni.

1. Il principio di autodeterminazione e i principi ispiratori della legge n. 219 del 2017

Per intendere pienamente la portata della sentenza della Corte Costituzionale  n. 242 del 2019 non può non prendersi le mosse, sia pure per brevi cenni, dalla legge n. 219 del 2017 e dai  principi cui essa si ispira.

Detto testo normativo, che nelle sue scelte di fondo si allinea alle opzioni degli Stati di orientamento liberale, nel richiamare in apertura gli artt. 2, 13 e 32 della Costituzione e gli artt. 1, 2 e 3 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea, ha chiaramente inteso porre a solido fondamento delle scelte adottate quel complesso di principi e diritti della persona che permeano sia il nostro sistema costituzionale sia l’ ordinamento sovranazionale, in una prospettiva di piena integrazione tra garanzie di fonte diversa, tutte riconducibili all’ essenza della persona. In particolare il riferimento all’ art. 2 Cost. indica che la materia trattata attiene ai diritti fondamentali e inviolabili, che vengono espressamente identificati in quelli alla vita, alla salute, alla dignità e all’ autodeterminazione.

Il primo comma dell’art. 1 fissa il principio del consenso libero e informato, che unicamente legittima ogni trattamento sanitario e che comporta la facoltà per il paziente di rifiutare o di interrompere in ogni momento tutte le cure cui è sottoposto, esprimendo una volontà che il medico non può ignorare. E’ dunque ribadita la centralità del consenso, quale massima proiezione in campo medico del principio di autodeterminazione e quale diritto fondamentale della persona, secondo quanto affermato dalla Corte Costituzionale nella sentenza n. 438 del 2008 e dalla Corte di Cassazione con la sentenza Englaro n. 21748 del 2007. Sotto questo profilo la legge n. 219 del 2017 non può certo considerarsi innovativa, dispiegandosi la sua trama normativa come naturale sviluppo di dette pronunzie.

Il consenso non implica il riconoscimento del diritto di morire, ma include il diritto di rifiutare tutte le cure, non solo quando non vi è più speranza di guarigione, ma anche se le condizioni del mantenimento in vita sono divenute intollerabili nella percezione del malato, atteso che la salute non è un bene che può essere imposto al soggetto interessato. E’ peraltro evidente che il diritto al rifiuto dei trattamenti sanitari lasciando che la natura segua il suo corso è cosa diversa da un presunto diritto al suicidio: lasciar morire accompagnando la persona nel suo fine vita vuol dire soltanto attuare una sorta di desistenza da interventi terapeutici in atto, liberando il malato da trattamenti non voluti.

Ciò vale a dire che l’ art. 32 Cost., prevedendo il diritto al rifiuto delle cure in via assoluta, anche a costo della morte, eleva la libertà personale del singolo al di sopra del valore della sua vita. Ciò vale anche a dire che il principio di autodeterminazione in ordine ai trattamenti sanitari va riferito non tanto al diritto alle cure, ma alla tutela dell’identità personale, per tale via sostituendosi all’ idea di salute in senso medico una diversa idea di salute in senso soggettivo, che valorizza la dimensione identitaria del benessere fisico, psichico e sociale percepito.

La scelta del malato è insindacabile, siccome espressione del suo personalissimo bilanciamento tra i possibili esiti del trattamento, i sacrifici necessari, la qualità e dignità dell’esistenza che da tale trattamento potrà conseguire. L’ obbligo del medico di rispettare tale scelta, alla quale - come ricordato - resta subordinata la legittimità dell’intervento terapeutico, esclude qualsiasi apertura a forme di obiezione di coscienza, salva la specifica ipotesi di cui al comma 6 dell’art.1, concernente la richiesta da parte del malato di trattamenti sanitari contrari a norme di legge, alla deontologia professionale o alle buone pratiche clinico-assistenziali, a fronte della quale il medico non ha obblighi professionali.

Come sin dall’ inizio previsto da alcuni commentatori, la legge n. 219 del 2017 non ha costituito un punto di arrivo, ma una base di partenza verso ulteriori sviluppi, sollecitati da nuove istanze di tutela di soggetti che reclamavano il diritto di disporre della propria vita con scelte radicali, sulla spinta del movimento necessario delle cose evocato da Montesquieu.

2. La sentenza n. 242/2019 della Corte Costituzionale

L’ ordinanza n. 207 del 2018 e successivamente la sentenza n. 242 del 2019 della Corte Costituzionale si allineano alle acquisizioni della legge n. 219 del 2017, ma compiono un passo ulteriore nel riconoscimento della dignità della persona e nel rispetto della sua autodeterminazione anche nei momenti finali dell’esistenza.

Nella prospettiva considerata la morte non si configura più come un destino, ma come un evento che può essere gestito e reso compatibile, nelle modalità del suo compimento ed entro certi limiti anche nei tempi, con le concezioni personali del malato. Il punto di analisi si sposta dall’ autodeterminazione del singolo in materia sanitaria e dal rifiuto delle cure alla configurazione di nuovi spazi di liceità di condotte di agevolazione al suicidio.

Come è noto e come era facile prevedere, il Parlamento ha ritenuto di non avvalersi dello spazio temporale previsto per il suo intervento dal giudice delle leggi nell’ ordinanza interlocutoria n. 207 del 2018, così che all’ udienza già fissata del 24 settembre 2019 la Corte Costituzionale, registrato il silenzio del legislatore, ha emesso la sentenza n. 242, con la quale,  riprendendo  ampiamente i passaggi argomentativi dell’ordinanza e completandone il disegno,  ha dichiarato l’ incostituzionalità dell’ art. 580 c.p. nella parte in cui non esclude la punibilità di chi, con le modalità previste dagli artt. 1 e 2 della legge 22 dicembre 2017 n. 219,  ovvero, quanto ai fatti anteriori alla pubblicazione della sentenza, con modalità equivalenti, agevola l’ esecuzione del proposito di suicidio, autonomamente e liberamente formatosi, di una persona (1) affetta da una patologia irreversibile, (2) fonte di sofferenze fisiche o psicologiche che reputa assolutamente intollerabili, (3) tenuta in vita da trattamenti di sostegno vitale, (4) ma pienamente capace di prendere decisioni libere e consapevoli, sempre che tali condizioni e le modalità di esecuzione siano state verificate da una struttura pubblica del Servizio Sanitario Nazionale, previo parere del comitato etico territorialmente competente

Come osserva la stessa Corte Costituzionale, si trattava e si tratta di condizioni cliniche neppure immaginabili al tempo in cui la norma penale fu introdotta, rese possibili dagli sviluppi della scienza medica e della tecnologia, in presenza delle quali l’assistenza di terzi si prospetta per il malato come l’unica via di uscita per sottrarsi, nel rispetto del proprio concetto di dignità della persona, ad un mantenimento artificiale in vita non più tollerabile, in quanto  la decisione di liberarsi di un corpo divenuto prigione e di porre termine ai  tormenti che esso infligge ha bisogno per essere attuata della vicinanza e dell’ aiuto materiale degli altri.

La rigorosa perimetrazione dell’ambito di legittimità della richiesta di aiuto al suicidio rende evidente che esso non può essere invocato dai soggetti minori di età, anche se in grado di autodeterminarsi.

Altrettanto evidente è l’impossibilità di inserire detta richiesta nelle DAT, che come è noto costituiscono lo strumento con il quale un soggetto capace esprime per quando non sarà in grado di farlo la propria volontà in ordine ai trattamenti sanitari da praticare o non praticare sulla sua persona.

La Corte delle leggi, considerato come punto acquisito che nel sistema normativo italiano ed in quello convenzionale il diritto di vivere non si converte nella banalità del suo contrario, il diritto di morire, già escluso  dalla sentenza Englaro n. 21748 del 2007  nonché, tra le altre, dalla decisione della Corte di Strasburgo 29 aprile 2002 nel caso Pretty c. Regno Unito ed erroneamente ravvisato dal giudice remittente, tiene ferma la validità del precetto penale in presenza di condotte agevolative che spianino la strada a scelte suicide: rileva infatti la Consulta che l’incriminazione, oltre che  dell’istigazione, dell’aiuto al suicidio è funzionale alla tutela del diritto alla vita, soprattutto delle persone più fragili ed influenzabili, che l’ordinamento penale intende proteggere da scelte estreme ed irreversibili con il precetto di cui all’ art. 580 c.p.,  in questo caso  innescandosi una relatio ad alteros di fronte alla quale emerge, nella sua pienezza, l’esigenza di rispetto del bene della vita. Nella prospettiva assunta l’art. 580 c.p. difende la genuinità della volontà dell’individuo nel porre termine alla vita e realizza al tempo stesso una barriera contro indebite intromissioni di soggetti terzi.

In siffatto quadro di riferimento la Corte Costituzionale affronta  la specificità delle situazioni di estrema sofferenza chirurgicamente ritagliate nei termini sopra precisati, osservando che entro il particolare ambito considerato il divieto assoluto di aiuto finisce per limitare la libertà di autodeterminazione nella scelta delle terapie e si risolve nell’ imposizione di un’unica modalità di porre fine alla propria esistenza, quella di interruzione dei trattamenti di sostegno vitale in atto,  con conseguente lesione del principio della dignità umana,  oltre che dei principi - pur non invocati dal giudice remittente - di ragionevolezza e di uguaglianza in rapporto alle diverse condizioni soggettive (così il par. 9 del considerato in diritto dell’ ordinanza. In senso analogo il punto 2.3 del considerato in diritto della sentenza).

Nel far riferimento al principio della dignità umana la Corte intende chiaramente assumere una accezione soggettiva del concetto di dignità, in tal modo configurando non già - come sopra osservato - un diritto a morire, ma un più limitato diritto del malato ormai esausto al rispetto della propria personale concezione della dignità e della scelta di liberarsi delle sofferenze accelerando la propria fine.

Nella valutazione della Corte e nello spirito di un’etica consequenzialista la rinuncia ai trattamenti di sostegno vitale, lasciando che la malattia segua il suo corso, ed il suicidio assistito, procurandosi direttamente la morte, si pongono quindi come sostanzialmente equivalenti, in quanto entrambi accelerano la fine della vita del malato. In questa prospettiva diventa centrale non il fatto in sé del morire, ma il tempo del morire[1], in quanto nella percezione del malato non vi è più alternativa alla fine della vita.

Come appare evidente, l’aiuto materiale prestato dal terzo non rende superfluo o ininfluente l’atto finale e definitivo, che deve essere comunque posto in essere dal malato: in caso diverso si realizzerebbe l’ipotesi di omicidio del consenziente sanzionata dall’ art. 579 c.p.

La Corte traccia una sorta di identikit del soggetto che può ricorrere all’ aiuto terminale, collocandolo nel punto di intersezione degli spazi di operatività del rifiuto di cure e dell’interesse a una morte dignitosa e senza sofferenza[2].

Nel relativo percorso argomentativo la Corte supera i profili strettamente penalistici della questione: prendendo le mosse dal diritto - ora sancito dalla legge n. 219 del 2017, ma già presente nell’ ordinamento - di ogni persona capace di rifiutare o interrompere qualsiasi trattamento sanitario, essa rafforza e dà ulteriore spazio al principio di autodeterminazione individuale, riconoscendo la massima tutela alla dignità umana, intesa come dignità anche nella morte.

Qui sta la maggiore apertura rispetto alle scelte compiute dal legislatore con la legge n. 219 del 2017, nella acquisita consapevolezza che nessuna autorità  può ergersi a giudice della quantità e qualità delle sofferenze che un soggetto malato ed inguaribile può essere disposto a tollerare. 

Ne deriva che non è ravvisabile tra i doveri del medico la difesa del paziente da se stesso, a fronte della fondamentale esigenza di tutela del medesimo da ulteriori sofferenze terminali non più tollerabili e non corrispondenti alla sua idea di dignità.

Ne deriva altresì che il rapporto tra medico e paziente, analiticamente descritto e fortemente valorizzato nella legge n. 219 del 2017, appare qui in certa misura ridimensionato, non offrendosi al sanitario alternativa diversa dall’ opporre obiezione di coscienza, una volta preso atto della sua volontà definitiva, maturata liberamente dopo che gli siano state prospettate le conseguenze della sua decisione e le possibili alternative e dopo che si sia dato conto di tale interlocuzione nella cartella clinica, secondo le indicazioni di cui all’ art. 1 comma 5 della legge n. 219.

Qui ancora si palesa l’abissale distanza dall’ approccio del codice penale del 1930, che considerava la sanzione prevista dall’ art. 580 c.p. come misura a tutela del diritto alla vita, inteso come valore in sé, a prescindere dalla volontà del suo titolare, come bene supremo che lo Stato si fa carico di salvaguardare, in una visione confessionale della sua sacralità. Nel delineare una precisa e circoscritta area di incostituzionalità della norma penale la Corte ridefinisce la fattispecie incriminatrice in termini più coerenti con i valori costituzionali, valorizzando al massimo l’autonomia decisionale del paziente in connessione con la tutela della dignità umana.

La circostanza che non sia enucleabile una soluzione a rime obbligate,  secondo il noto approccio crisafulliano volto a fissare la delimitazione dei poteri tra legislatore e Corte Costituzionale, non impedisce alla Corte di riempire il vuoto  conseguente alla ravvisata incostituzionalità della norma, non potendosi consentire,  al cospetto dell’ inerzia del legislatore,  una menomata protezione di diritti fondamentali e dovendosi quindi provvedere a riempire quel vuoto ricavando dalle coordinate del sistema vigente i criteri di riempimento costituzionalmente necessari, ancorchè non a contenuto costituzionalmente vincolato, fin tanto che sulla materia non intervenga il Parlamento ( n. 4 del considerato in diritto).

La norma penale così ritagliata si fa presidio della tutela dei diritti fondamentali del malato; l’immissione nell’ ordinamento di una disposizione nuova vale a rendere costituzionalmente legittima una norma che in precedenza non era tale.

Ne risulta in tal modo abbandonata, forse definitivamente, la teoria delle rime obbligate che per molto tempo aveva costituito un saldo punto di riferimento nella modulazione delle sentenze della Corte. Tale abbandono, che realizza un più intensa portata delle decisioni della Corte come fonti integrative dell’ordinamento, è peraltro riscontrabile anche nella recentissima sentenza della stessa Corte n.  156 del 2020, che ha dichiarato l’incostituzionalità dell’art. 131 bis c.p. nella parte in cui non consente l’applicazione della causa di non punibilità per particolare tenuità del fatto ai reati per i quali non è previsto un minimo edittale di pena detentiva: detta pronuncia si pone come inevitabile conseguenza dell’inerzia del legislatore rispetto al preciso monito rivoltogli nella precedente pronuncia n. 207 del 2017 ad intervenire per evitare il protrarsi di trattamenti penali generalmente avvertiti come iniqui e al tempo stesso conferma la crescente disponibilità del giudice delle leggi a ricorrere al parametro della ragionevolezza, pur in assenza di rime obbligate. Poco prima la Consulta ha  utilizzato la medesima tecnica decisoria con l’ordinanza n. 132 del 2020, che ha rinviato al giugno 2021 la decisione sulla questione di costituzionalità degli artt. 595 c.p. e 13 della legge n. 47 del 1948, nella parte in cui prevedono la pena della reclusione, alternativa o cumulativa alla multa, per il soggetto ritenuto responsabile del delitto di diffamazione aggravata a mezzo stampa, così da consentire al legislatore - cui ha formulato un appello in termini non dissimili da quelli usati nel caso Cappato - di approvare una nuova disciplina in linea con i principi costituzionali e convenzionali.

Per tale via il giudice delle leggi, ponendosi come mediatore tra esigenze della politica e Costituzione, si orienta a realizzare interventi creativi, piuttosto che reperire soluzioni meramente demolitorie, al tempo stesso sollecitando il legislatore ad una maggiore attenzione ai diritti fondamentali ed ai principi costituzionali.

Nella sentenza ora in esame la Corte, nell’ assumere su di sé l’ onere di riempire il vuoto normativo fornendo una disciplina legale alla prestazione di aiuto materiale al suicidio, in adesione ad una linea già tracciata  con le sentenze n. 27 del 1975 in materia di interruzione volontaria della gravidanza e n. 96 e 229 del 2015 in tema di procreazione medicalmente assistita subordina la non punibilità al rispetto di specifiche cautele, individuando, come già ritenuto in via interlocutoria, la terapia del dolore e l’ accesso alle cure palliative quali prerequisiti della scelta da compiere, nell’ implicito convincimento che la determinazione del soggetto malato per una soluzione di morte non può considerarsi libera ove egli sia afflitto da sofferenze croniche divenute intollerabili e non lenite da trattamenti palliativi.

Tra i requisiti procedurali essa indica altresì la totale medicalizzazione del procedimento, secondo la disciplina contenuta negli artt. 1 e 2 della legge n. 219 del 2017, il suo svolgimento all’ interno di una struttura pubblica del servizio sanitario nazionale, che in  ragione della sua natura è in grado di  garantire la correttezza delle modalità di esecuzione,  e l’intervento dei comitati etici territorialmente competenti, investiti istituzionalmente di funzioni consultive, quali organi terzi cui affida  la tutela delle situazioni di particolare vulnerabilità innanzi descritte attraverso un parere che  si tende  in dottrina a ritenere abbia  carattere vincolante.

La Corte distingue inoltre i fatti successivi alla pubblicazione della propria pronuncia da quelli anteriori, sull’ ovvia considerazione che le condizioni previste nel primo caso, in quanto indicate solo nella sentenza, non risulterebbero mai nella pratica puntualmente soddisfatte nel secondo, ed attribuisce  in detto caso al giudice il compito di verificare con maggior margine di discrezionalità[3] l’ avvenuta osservanza  in concreto di modalità anche diverse da  quelle previste per l’ altro caso, ma comunque idonee a fornire garanzie sostanzialmente  equivalenti, ed in particolare che le condizioni del richiedente abbiano formato oggetto di verifica in ambito medico, che la volontà dell’ interessato sia stata manifestata in modo chiaro ed univoco, che il paziente sia stato adeguatamente informato sia in ordine alle sue condizioni, sia  alle possibili soluzioni alternative, segnatamente con riguardo all’ accesso alle cure palliative ed eventualmente alla sedazione profonda continua. Molto veloce è il passaggio relativo alla possibile obiezione di coscienza del medico, limitandosi la Corte a rilevare che la pronuncia di incostituzionalità non crea alcun obbligo del medico di procedere all’ aiuto del malato, restando affidato alla sua coscienza scegliere se prestarsi o meno ad esaudire la richiesta.

Con la decisione così sintetizzata la Corte ha assunto un ruolo più pregnante di quello di giudice della legittimità costituzionale delle leggi, ponendosi come parte attiva del processo legislativo, nella consapevolezza che l’esigenza di garantire la legittimità costituzionale deve comunque prevalere su quella di dare spazio alla discrezionalità del legislatore per la compiuta regolamentazione della materia.

La dottrina tende a classificare la sentenza come additiva di regola, o come di accoglimento manipolativo, o anche come manipolativa di tipo riduttivo, o ancora come additiva di procedura, per avere la Corte sottratto un’area rigorosamente circoscritta di aiuto alla portata incriminatrice dell’ art. 580 c.p., dettando una prima disciplina regolatoria collegata al rispetto di determinate condizioni.

3. Alcuni spunti critici

Come era prevedibile, la pronuncia della Corte Costituzionale ha suscitato un ampio e vivacissimo dibattito dottrinale, con molte voci di consenso, ma anche di dissenso[4], talune delle quali hanno finanche accusato la Corte di eresia costituzionale.

Tale dibattito ha fatto emergere i molti problemi di interpretazione ed applicazione del nuovo quadro normativo.

Alcuni commentatori[5] si dilungano a ricercare i passaggi dell’ordinanza interlocutoria n. 207 del 2018 non riprodotti nella sentenza, a dimostrazione di una diversa riflessione della Corte su alcuni punti cruciali, ed in particolare sulla configurabilità di un diritto a morire, in presenza di particolari circostanze, nel modo più corrispondente alla propria visione di dignità nella morte, ritenuto nell’ ordinanza, ma non esplicitamente affermato nella sentenza. Si rileva in particolare al riguardo che il concetto di dignità appare in sentenza ridimensionato, stante la mancanza dei molti richiami a tale valore contenuti invece nel provvedimento interlocutorio e si formula il dubbio che tale omissione sia stata determinata dall’ esigenza di evitare possibili contrasti con la sentenza della stessa Corte in tema di sfruttamento della prostituzione n. 151 del 2019, che aveva fatto riferimento alla dignità in senso oggettivo, mentre nell’ ordinanza era stata evocata nella sua dimensione soggettiva[6].

Una analisi siffatta non mi appassiona e non mi convince, atteso che la stessa Corte ha affermato al punto 2 del considerato in diritto che la serie di rilievi e di conclusioni formulati nell’ ordinanza sono gli uni e le altre in questa sede confermati e che a essi si salda, in consecuzione logica, l’odierna decisione, ed al punto 4 ha fatto espresso riferimento alla tecnica collaudata della doppia pronuncia. Si impone pertanto a mio avviso una lettura integrata e coordinata delle due decisioni.

Va d’ altro canto considerato che il concetto di dignità può essere variamente declinato in senso soggettivo o oggettivo, in relazione alle peculiarità delle singole situazioni, senza che l’una accezione si ponga in termini di incompatibilità concettuale con l’altra.

Il problema cruciale, soprattutto nella prospettiva del giudice civile, attiene alla ravvisabilità di uno specifico diritto ad ottenere un aiuto al suicidio, in presenza delle condizioni date. Di un diritto siffatto sembra lecito dubitare: se è vero infatti  che a fronte della richiesta di aiuto formulata dal malato non si configura alcun obbligo del medico di esaudirla, potendo egli formulare liberamente e senza condizioni né termini obiezione di coscienza, dovrebbe coerentemente escludersi l’ esistenza di un diritto in tale direzione: ed è significativo che mentre la Corte riconosce il diritto all’ interruzione dei trattamenti terapeutici, anche ove ne consegua il sacrificio della vita, con riferimento all’ aiuto al suicidio parla solo di richiesta di aiuto, lasciando al medico la facoltà di esaudirla, così riducendo il diritto a morire in modo conforme alle proprie scelte individuali tramite aiuto al suicidio a mera libertà di esprimere una richiesta non vincolante in tal senso. Si sottolinea al riguardo la pregnanza del verbo esaudire.  

Lo svilimento per tale via della pretesa del malato sembra confermato dalla mancata configurazione di un obbligo delle strutture sanitarie di darsi una organizzazione volta a soddisfare comunque la domanda di aiuto, come invece avviene per l’interruzione volontaria della gravidanza, in relazione alla quale l’art. 9 della legge n. 194 impone agli enti ospedalieri e alle case di cura di assicurare in ogni caso l’effettuazione degli interventi richiesti.

Osservano sul punto alcuni commentatori[7] che ove anche si potesse parlare del riconoscimento di un diritto, si tratterebbe di un mero riconoscimento formale di detto diritto, reso sostanzialmente ineffettivo perché non azionabile in concreto.

Tali posizioni sembrano ricevere conferma nel passaggio di cui al punto 6 della motivazione della Corte, lì dove si afferma che la presente declaratoria di illegittimità costituzionale si limita a escludere la punibilità dell’aiuto al suicidio nei casi considerati, senza creare alcun obbligo di procedere a tale aiuto in capo ai medici.

Appare pertanto non priva di fondamento la tesi di quanti [8]  osservano che la Corte non ha configurato un vero diritto al suicidio assistito, ma solo una limitata non punibilità del soggetto che si presta ad esaudire la richiesta di aiuto in presenza delle condizioni indicate nella sentenza. In tale prospettiva la decisione della Corte avrebbe rilevanza soltanto in ambito penale.

Questo è un punto di estrema rilevanza nel tessuto argomentativo della decisione, atteso che la dichiarata necessità di assicurare una tutela effettiva dei diritti fondamentali si risolverebbe in una finzione se detti diritti fossero degradati a mere richieste, non azionabili civilmente.

Ove peraltro voglia ritenersi la sussistenza di un diritto da far valere in via giudiziaria, dovrebbe preliminarmente accertarsi l’avvenuto coinvolgimento del malato in un percorso di cure palliative, che al punto 2.4 del considerato in diritto viene indicato come prerequisito della scelta. Stante la non univocità del termine coinvolgimento, si potrebbe ritenere sufficiente la mera proposta di cure palliative, ben potendo il paziente aver legittimamente rifiutato di esservi sottoposto.

Altro punto non chiarito dalla Corte Costituzionale attiene all’ efficacia del parere dei comitati etici investiti del caso: si tratta di un parere vincolante, come a me pare, o meramente consultivo? E quali effetti produce la mancata acquisizione di detto parere, in difetto di qualsiasi indicazione da parte del giudice delle leggi? A tali quesiti, in mancanza di un intervento del legislatore, saranno i giudici a dover fornire risposta.

Ed ancora. Osserva autorevole dottrina[9] che  la Corte si è attenuta alle peculiarità del caso concreto ed è stata ispirata essenzialmente dalla umana compassione verso l’Antoniani,  aderendo al principio dell’ex facto oritur ius, ossia adottando la logica della fattispecie ed individuando un nuovo diritto sulla base del caso giuridico, che  ha tratto insomma i propri criteri di riferimento dall’interno del suo stesso oggetto, anziché reperirli nel sistema costituzionale, così sostanzialmente esprimendo la propria approvazione di un fatto in precedenza realizzatosi e per tale via allontanandosi dal suo ruolo di giudice delle leggi - chiamato appunto  ad esprimere un giudizio sulle leggi, e non sui fatti - per avvicinarsi a quello tipico della Corte EDU, di giudice dell’accertamento della violazione compiuta nel singolo caso.

Se tutto questo è vero, se effettivamente la Corte ha finito con l’ idealtipizzare il caso concreto, resta irragionevolmente del tutto priva di tutela la posizione dei soggetti lasciati fuori dal decisum, ossia di coloro che non sono sottoposti a trattamenti salvavita, ma sofferenti allo stesso modo a causa di patologie gravi, invalidanti e irreversibili e allo stesso modo desiderosi di liberarsi della vita, o anche di coloro che, nelle condizioni date, non hanno più neppure un barlume di autosufficienza e non sono in grado di svolgere quel minimo di attività fisica richiesta per realizzare il suicidio, azionando i meccanismi necessari allo scopo, come si verifica nel caso della sindrome locked in, o sindrome del chiavistello, in cui il malato non può compiere alcun movimento, se non con gli occhi.

E’ immediato il riferimento al caso di Davide Trentini, malato di SLA dal lontano 1993 e affetto da dolori insopportabili e non lenibili  e non sottoposto ad alimentazione e idratazione forzata, ma supportato solo da presidi farmacologici, che ha trovato la morte in Svizzera il 13 aprile 2017 con l’aiuto di Marco Cappato e di Mina Welby , i quali sono stati assolti dalla Corte di Assise di Massa all’ udienza del 27 luglio 2020 con la formula il fatto non sussiste in ordine al rafforzamento del proposito di suicidio e il fatto non costituisce reato relativamente all’ agevolazione. Avverso tale sentenza, depositata il 2 settembre scorso, è stata proposta impugnazione dal pubblico ministero.

Al quesito se in tali casi, i cd. casi analoghi subito evocati dalla dottrina,  la soluzione di diritto possa trovarsi in un’ interpretazione estensiva della sentenza della Corte, ovvero se sia necessario  proporre nuove questioni di costituzionalità, la Corte toscana ha risposto osservando che per trattamenti di sostegno vitale devono intendersi non soltanto i dispositivi meccanici che consentono il mantenimento in vita, come la nutrizione e l’ idratazione forzata, ma anche tutti i trattamenti sanitari, sia di tipo farmaceutico, sia di tipo assistenziale medico o paramedico senza i quali si innescherebbe nel malato un progressivo indebolimento delle funzioni organiche,  sino alla morte, in tempi non necessariamente rapidi.  Ha aggiunto la Corte di Assise che anche il ricorso all’ analogia, consentita nella specie trattandosi di norma favorevole al reo, permetteva di ravvisare la sussistenza del requisito in esame facendo riferimento alla necessità del Trentini di assistenza continua nelle comuni attività quotidiane e nei bisogni elementari, così che senza l’aiuto di terze persone non era possibile la sua sopravvivenza.

Il ricorso ad una interpretazione ampia del concetto di trattamenti di sostegno vitale ed anche per alcuni aspetti all’ analogia ha consentito quindi al giudice di merito di ravvisare nel sistema la disciplina applicabile, senza dover investire di nuovo la Corte Costituzionale. E’ allora facile l’obiezione di coloro[10] che, critici nei confronti della Corte, osservano che per tale via potrebbe aprirsi un pendio scivoloso (i rischi del prossimo passo) verso una inesorabile radicalizzazione della prospettiva eutanasica e che tutti i confini volti a circoscrivere strettamente l’area di non punibilità dell’aiuto al suicidio potrebbero saltare, in applicazione del principio di eguaglianza/ragionevolezza.

Si giunge da taluno[11] a sostenere che anche i requisiti della irreversibilità della patologia e della intollerabilità delle sofferenze fisiche o psichiche potrebbero risultare irrilevanti se ciò che si vuole riconoscere è la liceità di una diversa modalità di realizzazione dell’evento morte.

Non meno complessa e delicata sembra la valutazione cui è chiamato il giudice in relazione a fatti avvenuti precedentemente alla pubblicazione della sentenza, dovendo egli esprimere, per effetto della delega di bilanciamento in concreto affidatagli, un giudizio di equivalenza tra gli elementi rinvenibili nella fattispecie al suo esame ed i requisiti indicati dalla Corte. In particolare, scontato il mancato intervento nel passato dei comitati etici, quale soggetto potrà considerarsi dotato dei requisiti di terzietà e competenza che lo rendano equipollente a detti comitati? Oppure, come mi sembra ragionevole ritenere, potrà ravvisarsi non essenziale per il pregresso un intervento siffatto, potendo le garanzie di correttezza della procedura essere rinvenute aliunde? 

4. Conclusioni

Mi limito ad alcune rapide conclusioni.

In una materia come questa, in cui la posizione dei commentatori e degli interpreti non può non essere in qualche misura influenzata dalla rispettiva visione soggettiva su temi che hanno a che fare con la religione, con la filosofia, con la morale, prima ancora che con il diritto, credo sia comunque possibile esprimere in una valutazione di sintesi un apprezzamento nel merito della decisione in commento.

Va a mio avviso dato atto alla Corte Costituzionale di aver reso una risposta non elusiva ad una drammatica domanda di giustizia, di aver percepito l’inaccettabilità da parte dell’ordinamento del dolore di persone che si trovano in situazioni come quella di Fabiano Antoniani e di aver ritenuto irragionevole continuare ad infliggere loro una sofferenza gravissima per mantenere un divieto penale assoluto contrario ad ogni principio di ragionevolezza.   

Questa percezione è prova del rispetto della Corte verso il principio di dignità della persona, evocato in tante sue sentenze, e tanto più meritevole di tutela nella fase più drammatica e delicata della vita; è anche dimostrazione di attenzione alle nuove rivendicazioni di diritti che scaturiscono dalle conquiste della medicina e dalle tecnologie disponibili, nonché dai grandi cambiamenti nella società e nel sentire collettivo sulle questioni inerenti la fine della vita.

Con spirito laico e libero da incrostazioni ideologiche la Corte ha saputo conciliare i valori della vita e della salute con il principio di autodeterminazione anche nella scelta finale di morire con dignità, realizzando un equilibrato bilanciamento di interessi e valori e prendendo così le distanze dalla tradizionale posizione dottrinale che la configura solo come legislatore negativo.

Come osserva Silvestri[12], è percepibile tra le righe della motivazione un‘ ansia di “giustizia”, che non è la giustizia immortale e trascendente del giusnaturalismo religioso nè quella scolpita nel cuore dell’uomo propria dell’ illuminismo laico, ma quella legata al senso di solidarietà verso ogni persona, la cui esistenza sociale si identifica con la dignità.

Resta però, a fronte delle lacune, delle incertezze e degli interrogativi che scaturiscono da detta decisione, l’esigenza di un intervento sollecito del legislatore, peraltro invocato con particolare fermezza dalla stessa Corte, affinchè  medici e pazienti non siano lasciati soli nell’ affrontare i problemi clinici e gli interrogativi etici sul tappeto e siano superate le difficoltà applicative del percorso tracciato dalla Corte Costituzionale, e anche perché i giudici possano fondare le loro decisioni su precise indicazioni normative: e tale intervento  appare tanto più necessario in assenza di rime obbligate e nella ricorrenza di mere rime  adeguate[13].

E’ necessario allora che il Parlamento, portando a compimento il disegno tracciato dalla Consulta ed eventualmente modificandolo, disciplini in dettaglio il perimetro di liceità dell’assistenza al suicidio, perché in un sistema di civil law dovrebbe essere il legislatore statale a dettare una regolamentazione compiuta della materia, in quanto esso soltanto ha il grado di rappresentatività necessario per individuare un punto di equilibrio tra le esigenze di tutela dei vari interessi in gioco. Ciò è tanto più vero nella materia penalistica, in cui vi è una riserva assoluta di legge teleologicamente rafforzata, anche se nel caso di specie siamo in presenza di una operazione in bonam partem, da ritenere esclusa dal divieto di analogia ex art. 14 delle preleggi.[14]

E’ innanzi tutto necessario che il legislatore definisca la posizione giuridica del soggetto richiedente, così consentendo di individuare gli strumenti per la relativa tutela in sede civile.

Il Parlamento dovrà inoltre stabilire se le quattro condizioni che nella pronuncia della Corte Costituzionale fissano il perimetro all’ interno del quale si legittima la richiesta di aiuto a morire siano tassative o se costituiscano solo un punto di partenza per ulteriori aperture. In questo ambito dovrà anche fornire elementi di chiarezza sul concetto di trattamenti di sostegno vitale.

E’ ancora indispensabile che siano fornite indicazioni utili per la qualificazione della fattispecie in sede penale, in termini di esclusione della tipicità per effetto della riduzione dell’ambito oggettivo dell’ ipotesi  incriminatrice ovvero di causa di non punibilità o di scriminante procedurale. La questione non è meramente teorica, ma si riflette sulla formula assolutoria da adottare: il fatto non sussiste (come ha ritenuto la Corte di Assise di Milano nella sentenza del 30 gennaio 2020) o il fatto non costituisce reato (come enunciato più di recente dalla Corte di Massa), con le conseguenti implicazioni sul piano civilistico?

E’ necessario altresì, ferma la pregnanza delle indicazioni fornite dal giudice delle leggi, o quanto meno la possibile individuazione da parte del Parlamento di garanzie sostanzialmente equivalenti, che sia puntualmente articolata la procedura da seguire, soprattutto in relazione all’ intervento ed al potere di controllo di un organismo terzo e all’obiezione di coscienza da parte del personale sanitario, sommariamente previsti dalla Corte.

Quanto ai comitati etici, va rilevato che essi si occupano essenzialmente di sperimentazione, onde l’attribuzione di funzioni di controllo richiede un‘ opportuna riforma della loro struttura e del loro funzionamento.

Per ciò che concerne l’obiezione di coscienza, sono evidenti le ricadute che essa può determinare sui beni costituzionali in gioco, tenuto conto che la possibilità di una sua generalizzata utilizzazione, senza alcuna indicazione sui soggetti, sui tempi e le modalità della sua manifestazione e sulla necessità di predisporre soluzioni alternative all’ interno della struttura sanitaria, rischia di rimettere totalmente nelle mani dei medici l’attuazione del precetto costituzionale. E’ pertanto indispensabile la previsione di un’organizzazione dell’ente ospedaliero diretta a garantire l’attuazione della volontà del malato, alle condizioni date.

E’ ancora importante che il legislatore detti una disciplina per le fattispecie precedenti la pronuncia del giudice delle leggi, assumendo in proprio la responsabilità di scelte che non possono essere affidate alla discrezionalità dei singoli giudici.

* Testo rielaborato della relazione svolta il 24 novembre 2020 in occasione dell’ incontro di studio organizzato dalla struttura della formazione decentrata della Corte di Cassazione.                                                               

[1] Così RIMEDIO, “ Eccezione” di aiuto al suicidio? Osservazioni critiche sulla sentenza n. 242/2019 della Corte costituzionale, in BioLaw Journal- Rivista di BioDiritto, 2020,1.

[2] In tal senso VALLINI, Morire è non essere visto: la Corte costituzionale volge lo sguardo sulla realtà del suicidio assistito, in Diritto Penale e Processo, 2019, p. 805 e ss.

[3] Al riguardo VERONESI, “Ogni promessa è debito”: la sentenza costituzionale sul “caso Cappato”, in Giustizia Insieme , 11 dicembre 2019; Studium Iuris 2020, 2, parla di “delega di bilanciamento in concreto”.

[4] Tra le prime voci di dissenso v.RUGGERI, Rimosso senza indugio il limite della discrezionalità del legislatore, la Corte dà alla luce la preannunziata regolazione del suicidio assistito ( a prima lettura di  Corte cost. n. 242 del 2019), in Giustizia Insieme, 27novembre 2019.

[5] V., tra gli altri, NICOLUSSI, Lo sconfinamento della Corte costituzionale: dal caso limite della rinuncia a trattamenti salva-vita alla eccezionale non punibilità del suicidio medicalmente assistito, in Giur.It. - Corti supreme e salute, 2019, 2; TRIPODINA, La “circoscritta area “di non punibilità dell’ aiuto al suicidio. Cronaca e commento di una sentenza annunciata, in Giur. It.- Corti supreme e salute, 2019,2.

[6] V. al riguardo CUPELLI, Il Parlamento decide di non decidere e la Corte costituzionale risponde a se stessa. La sentenza n. 242 del 2019 e il caso Cappato, in Sistema Penale 2019, 12.

[7] V. ancora CUPELLI, op. loc. cit.

[8] Così NICOLUSSI, op. loc. cit.; TRIPODINA, op.loc.cit; VERONESI, La Corte Costituzionale “affina, frena e rilancia”: dubbi e conferme nella sentenza sul “ caso Cappato”, in BioLaw Journal,2020,1. 

[9] In tal  senso EPIDENDIO, La sentenza della Corte costituzionale n. 242 del 2019: apocalypsis cum figuris, in giudicedonna.it, 2019, 2/3.

[10] V. per tutti NICOLUSSI, op. loc. cit.; TRIPODINA, op.loc.cit .

[11] POGGI, Il caso Cappato: la Corte costituzionale nelle strettoie tra uccidere e lasciar morire, in BioLaw Journal- Rivista di biodiritto, 2020, 1.

[12] Del rendere giustizia costituzionale, in Questione Giustizia 2020, 3.

[13] Così ADAMO, La Corte costituzionale apre (ma non troppo) al suicidio medicalmente assistito mediante una inedita doppia pronuncia, in BioLaw Journal- Rivista di BioDiritto, 2020, 1.

[14] Va ricordato che nel settembre 2019 è stato presentato al Senato il disegno di legge A.S. 1494, recante Modifiche all’ art. 580 del codice penale e alla legge 22 dicembre 2017 n. 219, in materia di aiuto medico a morire e tutela della dignità nella fase finale della vita. Quanto alla Camera dei Deputati, sono attualmente all’ esame presso le commissioni Giustizia e Affari Sociali le proposte di legge n. C 2 di iniziativa popolare, C 1586, C 1655, C 1875, C 1888. 

Pubblico e privato nella gestione dell’emergenza pandemica (nota a TAR Lazio, sez. III, 26 ottobre 2020, n. 10933)

di Fabiola Cimbali

Sommario: - 1. Il confronto fra autonomie nella risk regulation - 2. Principio di sussidiarietà e strategie di contenimento del rischio sanitario - 3. Emergenza pandemica e metodo di gestione “integrata” del rischio sanitario

1. Il confronto fra autonomie nella risk regulation

L’aumento esponenziale di provvedimenti emergenziali, registratosi negli ultimi anni per far fronte a calamità ed eventi eccezionali e che, di per sé, presenta numerosi profili di criticità, ha subito una ulteriore implementazione nell’attuale contesto ordinamentale così come profilatosi a seguito della diffusione del virus Covid 19.

In tale cornice si è assistito, oltre ad un ulteriore aggravamento della crisi della rappresentanza già riscontrata da tempo (al di là, cioè, della vicenda emergenziale in atto), ad una accentuazione dell’antinomia tra la tendenza alla decisione politica monocratica e l’eterodeterminazione del contenuto della decisione politica sul rischio epidemico.  È nota, infatti, la tendenza avvertita nelle decisioni assunte dai rappresentanti di governo di porre le indicazioni scientifiche a fondamento delle scelte adottate quand’anche, come nel caso dell’epidemia in corso, queste ultime siano prive di un ancoraggio scientifico univoco in ordine alla prevenzione ed alla gestione dei rischi per la salute umana[1].

L’inadeguatezza della scienza di fornire indicazioni “sicure” e soluzioni “inequivocabili” sui possibili pericoli e danni che possono derivare dall’espletamento di talune attività ha finito con il mettere in dubbio la deferenza del diritto ai portati tecnico-scientifici sulla quale era stata imperniata la teorizzazione della “società del rischio”[2].

In ragione di ciò, in un contesto segnato da una evidente incertezza scientifica, la discrezionalità del decisore pubblico, pur dovendosi conformare al principio di precauzione, non resta ineluttabilmente vincolata  alle risultanze della valutazione del rischio[3].

Ciò nondimeno il percorso valutativo volto all’assunzione di idonee misure precauzionali deve essere condotto in modo trasparente ritenendosi tale metodo funzionale a favorire un confronto costruttivo ed aperto fra i diversi fattori (scientifici e non) sui quali dovrà basarsi la scelta pubblica.

Detta valutazione scientifica, che si snoda nelle fasi di identificazione e di caratterizzazione del pericolo, nonché in quelle di valutazione dell’esposizione al rischio e della sua connotazione, vede nella individuazione delle modalità attraverso le quali gestire quest’ultimo, nonché nell’analisi delle possibili alternative di intervento, il tratto qualificante dell’approccio precauzionale[4].  

L’omessa valutazione del rischio, perciò, conducendo ad una determinazione assunta in violazione del principio di precauzione, ne determina l’illegittimità non giovando a salvaguardarla sul piano della sua validità la circostanza che il provvedimento di natura precauzionale nel quale essa si invera sia adottato in costanza di situazioni “eccezionali”[5]. 

L’attuale quadro ordinamentale delineatosi per effetto degli anomali contorni assunti dalla pandemia, oltre ad un ripensamento dei rapporti tra scienza, politica, ed amministrazione[6], rende indispensabile indagare da una visuale differente il possibile coinvolgimento dei privati nella strategia di contenimento del rischio sanitario.

Tale analisi è oltremodo essenziale giacchè  la vocazione neopubblicista riscontrata da ultimo è spesso sfociata in una sorta di pubblicizzazione delle relazioni sociali di portata generale con la conseguenza di offuscare ogni proficua lettura del principio di sussidiarietà orizzontale nella “delimitazione” e nella gestione dell’emergenza epidemica[7].

La cornice pandemica rappresenta un (seppure inusuale e “spinoso”, ma) utile banco di prova per collaudare la concreta applicazione del citato principio costituzionale nella gestione del rischio sanitario principalmente nell’ottica di cogliere le potenzialità del contributo e di appurare l’incidenza degli interventi dei soggetti privati.

In questa logica tale ambito rappresenta, inoltre,  terreno nel quale sperimentare la coniugazione del richiamato principio con quello di precauzione in ragione dei vicendevoli punti di interazione.

Siffatti profili di interlocuzione possono, infatti, trovare emblematica estrinsecazione in contesti come quello in esame laddove si avverte una incidenza del principio di precauzione sull’attività degli operatori economici[8].

In particolare, il loro intervento non può essere concepito unicamente come proteso al conseguimento del profitto in netta contrapposizione dell’interesse pubblico conseguito esclusivamente dalle pubbliche amministrazioni.

Il principio di sussidiarietà nella sua accezione orizzontale, dunque, non può essere invocato per avallare la tesi di una sostituzione del privato al pubblico o di una alternativa di “azione” pubblica o privata, quanto piuttosto per favorire una impostazione delle questioni concernenti la gestione del rischio epidemico alla luce di una cooperazione fra le due sfere.

Del resto, la paventata pretermissione del principio di sussidiarietà orizzontale appare in evidente controtendenza rispetto al significato progressivamente avvertito della collaborazione pubblico-privato in diversi settori dell’ordinamento e nel percorso di certificazione della sicurezza in particolare.

L’apporto virtuoso di soggetti diversi da quelli pubblici, difatti, è adeguatamente messo in risalto sul fronte della laboratoristica privata nei processi di screening di intere categorie della popolazione attraverso test molecolari (c.d. tamponi) e di tipo sierologico[9].

Tuttavia, mentre a livello “centrale” si è inteso promuovere il percorso che sottopone ai test soltanto i soggetti sintomatici[10], in ambito regionale, è stata attuata una diversa strategia preventiva che estende tale esame ad intere categorie di popolazione[11].

A tal fine sono state promosse “forme di collaborazione” da parte dei laboratori privati mediante apposite procedure volte a selezionare quelli dotati di standard qualitativi adeguati sul fronte organizzativo, in termini di strumentazione e di risorse umane.

Il compito delle strutture private si sostanzia nell’espletamento di una attività analitica le cui risultanze vengono messe a disposizione esclusivamente delle amministrazioni pubbliche che, una volta acquisite, ne tengono conto nelle disposizioni sulle possibili “riaperture” dei loro territori.

Tuttavia, al fine di garantire una gestione omogenea del rischio pandemico, tale tecnica preventiva ha implicato il mantenimento in capo alle Regioni della funzione di controllare e gestire i dati e le informazioni concernenti i risultati ottenuti.

In altri casi, invece, le Regioni hanno preferito adottare modelli parzialmente differenti da quello appena descritto in cui i laboratori privati effettuano i test sierologici, mentre è rimessa alle strutture pubbliche la funzione di processare i c.d. tamponi[12].

Prescindendo da uno specifico giudizio sulla qualità degli “schemi” verso cui è stata orientata la preferenza delle Regioni, l’impostazione che fa leva su un metodo di differenziazione territoriale, rinsalda l’idea di una strutturazione del servizio sanitario su “base regionale” e ridà vitalità ad una riflessione su un approccio alla gestione del rischio pandemico in grado di valorizzare l’apporto qualificato dei soggetti privati.

 2. Principio di sussidiarietà e strategie di contenimento del rischio sanitario

Le esperienze regionali incentrate “sull’inserimento” delle strutture private accreditate nel “sistema” dell’organizzazione sanitaria pubblica presentano profili di particolare rilievo in merito ai quali anche la giurisprudenza, in occasione di un suo sindacato giurisdizionale su specifiche vicende processuali, non ha mancato di offrire il proprio contributo valorizzandone le possibili declinazioni.

In questo solco si pongono quelle pronunce con le quali il giudice amministrativo si è espresso riguardo all’indagine di mercato condotta per l’analisi dei tamponi orofaringei volti all’attività di screening o in merito alla qualificazione degli accordi pubblico-privato intervenuti al fine di procedere alla elaborazione di nuovi test molecolari e sierologici per la diagnosi di infezione da SARS-Cov-2 anche per le implicazioni che essa presenta sull’aspetto della concorrenza fra gli operatori economici presenti nel mercato[13].

Su un piano che trascende dalle modalità attraverso le quali realizzare l’inserimento dei soggetti privati nel “circuito sanitario” e che investe, invece, quello sostanziale relativo alle rifluenze di tale “operazione” sulla gestione del rischio epidemico possono essere richiamati i principali passaggi argomentativi contenuti nelle determinazioni giurisdizionali riguardanti i modelli regionali scelti per consentire ai laboratori privati di effettuare e processare i test sierologici.

Fra queste è alquanto significativa quella sulla vicenda nella quale la società ricorrente, Artemisia s.p.a., aveva impugnato l’ordinanza del Presidente della Regione Lazio (n. Z0003 del 6 maggio 2020) con la quale l’esecuzione di esami molecolari per la ricerca del virus era stata affidata esclusivamente alla rete di laboratori CoroNET-Lazio.

Successivamente l’ente resistente aveva chiarito che alle strutture, pur autorizzate all’esercizio di detta attività diagnostica, non inserite nella rete CoroNET non era consentito eseguire tamponi nasofaringei e/o orofaringei per la diagnosi di laboratorio del virus SARS-CoV-2. Detto esame, conseguentemente, avrebbe potuto essere espletato solo da laboratori inclusi all’interno di uno specifico percorso diagnostico-assistenziale di tipo regionale.

Nello specifico, per effetto dei provvedimenti regionali impugnati, sebbene la struttura ricorrente fosse abilitata ad effettuare i test per l’identificazione di anticorpi diretti verso il virus SARS-CoV-2, alla stessa di fatto veniva precluso di effettuare tale tipo di esame.

Tuttavia il segnale di una apertura da parte dell’autorità decidente verso una formula applicativa estensiva del principio di sussidiarietà orizzontale, che appare netta nella fase giurisdizionale di merito, si presenta non univocamente definita nell’ambito del giudizio cautelare. 

In quest’ultima sede, in un primo momento, il giudice non aveva condiviso le ragioni poste a fondamento dei provvedimenti limitativi dello svolgimento degli esami molecolari per la ricerca del virus e non aveva considerato adeguatamente “alimentata” l’argomentazione fondata sull’esigenza di assicurare un grado di elevatissima professionalità, né quella, in ragione della numerosità degli esami, di limitare il numero dei c.d. falsi positivi destinati a crescere all’aumentare del numero dei dati elaborati.

A riguardo, inoltre, aveva osservato come il divieto per le strutture sanitarie private di eseguire test molecolari contrastasse con il principio di libertà dell’utente di scegliere la struttura di fiducia per la fruizione dell’assistenza sanitaria.

Detta preclusione avrebbe potuto essere superata soltanto in presenza di effettive ragioni che ne avessero giustificato la restrizione, basate su un adeguato apparato motivazionale a supporto del provvedimento e «nella presupposta, oggettiva valutazione dell’interesse pubblico finalizzato alla tutela del diritto alla salute».

L’istanza cautelare, dunque, veniva accolta giacchè «nel bilanciamento degli interessi coinvolti era considerato prevalente l’interesse pubblico ad effettuare il maggior numero di esami possibile», tanto più che ciò non avrebbe implicato oneri per le finanze pubbliche, né avrebbe limitato l’accesso ai reagenti per le strutture del servizio sanitario. In quest’ottica, pertanto, veniva evidenziata l’utilità di una «rilevazione mediante esami “altri” rispetto a quelli comunemente previsti ed eseguiti per la individuazione del paziente contagiato»[14].

Successivamente, seguendo una logica argomentativa differente, tale ordinanza veniva sospesa prima in sede monocratica e poi in sede collegiale, in quanto la decisione assunta in ambito regionale di apprestare un sistema diagnostico specialistico a carattere pubblico sembrava maggiormente idonea a garantire in modo più tempestivo il coordinamento del servizio di analisi e dei relativi flussi informativi, nonché ad assicurare «la piena e più sollecita soddisfazione, nella situazione data, dell’interesse primario tutelato (diritto alla salute, art. 32 Cost.), quale istanza prevalente su quelle antagoniste evocate dalla parte appellata»[15].

Di tutt’altro tenore argomentativo e di più ampio respiro applicativo del principio costituzionale di sussidiarietà in una declinazione che ne consente di apprezzare la correlazione con quelli di precauzione e di proporzionalità può considerarsi la pronuncia  con la quale il TAR Lazio ha deciso in primo grado il merito della sopra descritta vicenda giuridica, accogliendo le richieste della società ricorrente[16].

In questo contesto giurisdizionale è stato chiarito preliminarmente come le misure adottate dai vari gradi di competenza istituzionale fossero state assunte privilegiando l’applicazione ora del principio di proporzionalità, ora quello di prevenzione, a seconda dello stadio emergenziale riscontrato. Inoltre, sono state delineate la differente portata concettuale e le condizioni di applicazione del principio di precauzione indicate dalla Comunicazione della Commissione europea del 2 febbraio 2000, così da poterne tracciare una linea discretiva rispetto a quello di prevenzione[17].

La pronuncia con la quale è stato definito in primo grado il merito, pur condividendo alcune considerazioni iniziali poste alla base della decisione cautelare di secondo grado, da quest’ultima si è discostata nelle conclusioni cui essa è pervenuta.

Analogamente a quanto chiarito nella fase giurisdizionale cautelare è stata riconosciuta prevalenza ad una azione precauzionale quand’anche essa incida, comprimendola, sulla libera determinazione dell’iniziativa economica e sulla libera scelta da parte del cittadino tanto delle modalità di tutela della propria salute, quanto del medico[18].

Ciò nella consapevolezza che il diritto alla salute, valore costituzionale primario e non negoziabile, nei limiti e nei modi ritenuti di volta in volta indispensabili, può giustificare determinate limitazioni dell’esercizio di altri diritti e libertà anch’essi costituzionalmente rilevanti quali quelli alla circolazione o all’iniziativa economica privata in regime di piena concorrenza.

In questa cornice viene, comunque, condivisa la preoccupazione esternata dalla Regione nella specifica fase dell’emergenza sanitaria e trasfusa nei provvedimenti impugnati di aumentare il numero dei tamponi, riducendone quanto più possibile i tempi per poterli processare, così come quella di consolidare l’affidabilità del processo di tracciatura dei flussi dei dati sia in chiave preventiva nell’individuazione di nuovi focolai, sia allo scopo di alimentare la banca dati dell’O.M.S.

Ciò nondimeno, per l’autorità giurisdizionale decidente, soprattutto dinanzi ad una riscontrata impennata dei contagi che rendeva indispensabile concretizzare l’interesse nazionale di massimizzare il numero delle verifiche così da procederne ad un tracciamento attendibile, è essenziale aprire il sistema sanitario all’apporto dei laboratori privati in grado di effettuare tali tipi di riscontri diagnostici.

Né a tali conclusioni sarebbe d’ostacolo il rischio di una disomogeneità dei dati relativi al tracciamento ricadendo esclusivamente sulla Regione il compito di stabilire le metodologie ritenute cogenti finalizzate alla relativa acquisizione e  trasmissione.

D’altro canto, l’espletamento degli esami molecolari al di fuori dei percorsi diagnostici pubblici del servizio sanitario regionale e, quindi, affidato alle strutture laboratoriali private troverebbe ulteriore avallo non implicando alcuna sottrazione di risorse pubbliche né di tipo finanziario, né di ordine materiale.

Anche per tali ragioni è stata considerata rispettosa della logica precauzionale la «massimizzazione delle possibilità di esame mediante strutture specializzate a ciò dedicate», mentre, al contrario, non lo è stato il «divieto imposto sull’assunto della sufficienza delle sole strutture pubbliche».

  3. Emergenza pandemica e metodo di gestione “integrata” del rischio sanitario

L’inaspettato sopraggiungere della emergenza sanitaria da Covid 19, che ha duramente colpito il nostro Paese travalicandone, peraltro, i confini nazionali, offre eterogenei e molteplici aspetti sui quali potere riflettere, consentendo, fra l’altro, di analizzare da una inedita angolazione i rapporti fra scienza e diritto.

La peculiarità della prospettiva di indagine è legata principalmente a diversi fattori: la fisionomia sui generis dell’epidemia per via dei suoi incerti ed indefiniti confini spazio-temporali, le “atipiche” modalità attraverso le quali si è ritenuto di intervenire per farvi fronte, la varietà degli strumenti utilizzati per ostacolarne la diffusione.

Ai suddetti connotati - che basterebbero a consacrarla in termini di emergenza (non solo) sanitaria senza precedenti - si aggiungono quelli legati alla constatazione che essa si è presentata come priva di dati idonei ad individuarne le cause e le origini e (forse anche per tale ragione) di certezze scientifiche in grado di incidere in modo tempestivo e determinante sulla prevenzione e sulla gestione dei rischi da essa derivanti per la salute umana.

Gli ambigui tratti dell’evento pandemico ancora in atto hanno appannato i contorni del quadro emergenziale di riferimento e sono divenuti ancora più nebulosi per effetto degli assunti interventi di varia natura giuridica incidenti sui diversi settori dell’ordinamento.

Tuttavia le questioni che ruotano attorno all’ampio tema della gestione dell’emergenza pandemica offrono l’occasione, attraverso l’analisi delle fattispecie riguardanti la laboratoristica privata, di   ripensare al contributo che i soggetti diversi da quello pubblico possono offrire per il contenimento della diffusione del virus.

La delicatezza di siffatta questione è tanto più evidente laddove si consideri che la gestione consequenziale ai risultati derivanti dall’avere processato i tamponi è destinata a ricadere su ulteriori posizioni di diritto e di libertà individuali costituzionalmente garantiti.

Ciò impone, pertanto, di apprezzare le potenzialità di un modello fortemente permeato dalla prospettiva costituzionale della sussidiarietà orizzontale in cui l’attività diagnostica espletata dai laboratori privati è destinata a condizionare il processo di valutazione del rischio, facendo  transitare da percorsi “integrati” di certificazione della sicurezza l’assunzione di misure emergenziali, più o meno restrittive.

Da siffatto angolo visuale, inoltre, la concreta applicazione del principio di precauzione non implica l’adozione di formule organizzative di stampo centralistico, ma incoraggia l’assunzione di metodi fondati sul coinvolgimento pieno del sistema delle autonomie, pubbliche e private.

Il valore aggiunto costituito dall’attività diagnostica espletata dalla laboratoristica privata può essere apprezzato anche se inserito all’interno di un percorso complesso ed integrato nel quale la raccolta degli esiti, la ripetizione e gli ulteriori approfondimenti ove occorrenti, la tracciatura, la comunicazione “unitaria” ad enti nazionali e internazionali vengano garantiti per effetto di «una canalizzazione governativa in entrata e in uscita, in un circuito omogeneo e di elevato valore scientifico pubblico»[19].  

Ciò tanto più che l’identità dei parametri di riferimento e dei relativi metodi di elaborazione dei risultati gioverebbe all’omogeneità ed alla qualità delle indagini diagnostiche espletate e contribuirebbe a contenere il numero dei casi di falsi positivi e negativi.

Più precisamente l’inserimento dei privati nel circuito di gestione emergenziale non si porrebbe in alcun modo in contrasto con un sistema diagnostico specialistico in cui il soggetto pubblico è chiamato a coordinare il servizio di analisi e dei relativi flussi informativi, a gestire ogni possibile variabile o contingenza anche a carattere emergenziale, a prevedere ed assicurare l’uniformità delle tecniche diagnostiche e, quindi, dei parametri di riferimento e di affinamento dei risultati.

Una impostazione basata su meccanismi di integrazione pubblico-privato nella gestione dell’emergenza sanitaria renderebbe più proficua la pianificazione e l’allocazione delle risorse tutelando in modo pieno e tempestivo nella situazione data il valore primario costituzionalmente garantito qual è il diritto alla salute.

La convergente e sinergica “azione” dei laboratori pubblici e privati protesa all’individuazione di soggetti positivi è, inoltre, coerente con il principio di precauzione, soprattutto in vista delle possibili limitazioni costituzionali a diritti e libertà conseguenti ad un accertamento diagnostico di positività che richiedono una loro “riespansione nel più breve tempo possibile.

L’esecuzione dei test molecolari anche da parte di soggetti privati, dunque, non mortificherebbe la funzione pubblica, né svilirebbe la gestione di tutta l’emergenza ma, al contrario, implicando l’espletamento in modo coordinato tra Regione, strutture sanitarie pubbliche e private accreditate, dell’attività diagnostica avrebbe tangibili ricadute positive sui destinatari della prestazione e sull’organizzazione sanitaria nel suo complesso.

Sui primi, in quanto il contenimento dei tempi previsti per processare i tamponi condizionato dall’aver evitato di far pesare unicamente sulle strutture sanitarie pubbliche l’esecuzione di un numero elevatissimo di test consentirebbe loro di venire a conoscenza tempestivamente dei risultati dell’esame laboratoriale al quale sono stati sottoposti.

Sulla seconda, giacchè una organizzazione coordinata nei termini di cui si è detto valorizzerebbe tutte le professionalità presenti sul territorio, preziose in una fase complicata qual è quella nella quale ci troviamo, con una “preferenza” per le strutture pubbliche solamente laddove scelte di tal guisa siano sorrette da un saldo ed argomentato corredo motivazionale.

L’impianto discrezionale che connota l’adozione di specifiche tecniche organizzative, sia pure in un contesto emergenziale, non può legittimare inadeguate misure restrittive dell’iniziativa economica e di altre libertà costituzionalmente garantite se non in quei casi nei quali occorra trovare «un ragionevole e proporzionato controbilanciamento nella cura in concreto, da parte della pubblica amministrazione decidente, dell’interesse pubblico demandatole e (…) nella presupposta, oggettiva, valutazione dell’interesse pubblico finalizzato alla tutela del diritto alla salute»[20].

In questa impostazione l’inserimento dei laboratori privati all’interno del sistema diagnostico pubblico confermerebbe come la gestione dell’emergenza pandemica debba essere affidata alla Repubblica nel suo complesso, secondo una lettura costituzionalmente orientata che rinviene espresso e saldo ancoraggio giuridico non solo nell’art. 118, u.c., ma anche nell’art. 114 della Carta fondamentale italiana.

Siffatta ricostruzione dimostrerebbe, dunque, come «la “certificazione della sicurezza” si inserisce proprio all’interno delle complesse dinamiche cooperative che legano amministrazioni ed imprese nella governance del rischio, rappresentando così uno degli aspetti di riconsiderazione del ruolo dei soggetti privati all’interno dei processi di risk regulation»[21].

 ***

[1] Cfr. A. Barone, Emergenza pandemica, precauzione e sussidiarietà orizzontale, in PA Persona e Amministrazione, 2020, 186-187

[2] A riguardo è imprescindibile il rinvio a U. Beck, Risikogesellshaft. Auf dem Wegin eine andere Moderne, Franfkfurt, 1986 trad. it. a cura di W. Privitera, La società del rischio verso una seconda modernità, Roma, 2000.

[3] In dottrina sul principio di precauzione, fra i contributi più significativi F. Trimarchi, Principio di precauzione e “qualità” dell’azione amministrativa, in Riv. it. dir. pubbl. comunit. 2005, 1673-1707; F. De Leonardis, Il principio di precauzione nell’amministrazione di rischio, Giuffrè, Milano, 2005; A. Barone, Il diritto del rischio, Giuffrè, Milano, 2006; R. Ferrara, L’ordinamento della sanità, Giappichelli, Torino, 2007, 1-36; G. Corso, La valutazione del rischio ambientale, in G. Rossi (a cura di), Diritto dell’ambiente, Giappichelli, Torino, 2008, 158-170; A. Fioritto, L’amministrazione dell’emergenza tra autorità e garanzie, Il Mulino, Bologna, 2008; I.M. Marino, Aspetti propedeutici del principio di precauzione, in Studi in onore di Alberto Romano, III, editoriale Scientifica, Napoli, 2011, 2177-2207,  ora in Id., Scritti giuridici, II, a cura di A. Barone, Napoli, 2015, 1511-1544.

[4] A tale proposito Commissione Europea, Comunicazione sul principio di precauzione – COM (2000) 1, 2 febbraio 2000, https://eur-lex.europa.eu, ha evidenziato come un esame del genere non possa basarsi semplicemente su un raffronto costi/benefici richiedendo invece una comparazione più complessa.

Sulla “accettabilità” da parte della popolazione interessata come variabile alla luce della quale deve essere effettuata la valutazione della misura adottata Corte di giustizia CE, sentenze 5 maggio 1998, causa C-157/96, par. 63, e causa C180/96, punto 99; sent. 9 settembre 2003, causa C-236/01, par. 111, curia.europa.eu.

[5] A. Barone, Emergenza pandemica, precauzione e sussidiarietà orizzontale, cit., 192, ha descritto le conseguenze del vulnus causato della mancata valutazione scientifica del rischio.

[6] Tale esigenza è avvertita da F. Fracchia, Coronavirus, senso del limite, deglobalizzazione e diritto amministrativo: nulla sarà più come prima?, in www.ildirittodell’economia.it.

[7] A. Barone, Brevi riflessioni su valutazione scientifica del rischio e collaborazione pubblico-privato, in www.federalismi.it, 7, in questo senso ha ritenuto emblematico il diffuso utilizzo di strumenti dai tratti marcatamente autoritativi, come quelli contemplati nell’art. 6, d.l. c.d. “cura Italia” (n. 18 del 2020) nel quale è espressamente stabilita la «requisizione in uso o in proprietà di presidi sanitari e medico-chirurgici, nonché di beni mobili di qualsiasi genere, occorrenti per fronteggiare la predetta emergenza sanitaria, anche per assicurare la fornitura delle strutture e degli equipaggiamenti alle aziende sanitarie o ospedaliere ubicate sul territorio nazionale, nonché per implementare il numero di posti letto specializzati nei reparti di ricovero dei pazienti affetti da detta patologia». Il solco segnato dalla disposizione destinato a coinvolgere la sanità privata accreditata pare escludere il coinvolgimento dei privati nella co-gestione del rischio pandemico.

Sul principio di sussidiarietà orizzontale, senza pretesa di esaustività,  G. Berti, Considerazioni sul principio di sussidiarietà, in Jus, 1994, 409; M.P. Chiti, Principio di sussidiarietà, pubblica amministrazione e diritto amministrativo, in F.A. Roversi Monaco (a cura di), Sussidiarietà e pubbliche amministrazioni, Maggioli, Rimini, 1997, 97-99; G. Pastori, La sussidiarietà «orizzontale» alla prova dei fatti nelle recenti riforme legislative, in Aa.Vv., Sussidiarietà e ordinamenti costituzionali, Padova 1999, 170-182; A. D'Atena, Costituzione e principio di sussidiarietà, in Quad. cost., 2001, 13-33; G. Arena, Il principio di sussidiarietà orizzontale nell’art.118, u.c. della Costituzione, Relazione al Convegno “Cittadini attivi per una nuova amministrazione”, Roma 7-8 febbraio 2003, in www.astridonline.it; I.M. Marino, Presentazione del Master in “Gestione globale del rischio”, LUM-Jean Monnet, Casamassima (Ba), 14 maggio 2004.

[8] A. Barone, Pubblico e privato nella gestione del rischio, in G. Guerra, A. Muratorio, E. Pariotti, M. Piccinni, D. Ruggio (a cura di), Forme di responsabilità e nanoteconologie, Bologna, 2011, 159-184. 

[9] Le considerazioni su tale profilo ivi articolate e sviluppate nella parte finale del presente paragrafo sono riprese dall’analisi condotta su alcune significative esperienze regionali da A. Barone, Emergenza pandemica, precauzione e sussidiarietà orizzontale, cit., 194-196, della quale sono riproposti in modo pressoché testuale i punti più salienti.

[10] Cfr. Circolare del Ministro della Salute del 22 febbraio 2020.

[11] In questa direzione si sono mosse la Regione Toscana, come si evince dall’ordinanza n. 23 del 3 aprile 2020, adottata dal relativo Presidente, la Regione Veneto su precise indicazioni scientifiche da parte dell’AOP di Padova e dell’AOUI di Verona e la Regione Sicilia, come è possibile riscontrare nella nota prot. n. del 16 aprile 2020 del suo Assessore alla Salute.

[12] La Regione Lazio si è orientata in tal senso e la preferenza mostrata per siffatto modello ha costituito oggetto di apposita ordinanza del TAR Lazio, sez. III, 15 giugno 2020, n. 4350, sospesa prima in sede monocratica (Cons. Stato, sez. III, decr. Pres., 26 giugno 2020, n. 3769) e, poi, in sede collegiale (Cons. Stato, sez. III, ord., 17 luglio 2020, n. 4323). Su questo specifico punto si rinvia al paragrafo 2.

[13] Nel primo caso la legittimità dei provvedimenti adottati dalla Regione Campania è stata confermata sia nel giudizio cautelare (TAR Campania, Napoli, decr. Pres., 11 aprile 2020, n. 776 e sez. I, ord., 22 aprile 2020, n. 856), che in quello di merito di primo grado (sez. I, sent., 1 settembre 2020).

Nel secondo caso, precisato che siffatto accordo non può essere considerato in termini di mera collaborazione, è stata sancita l’illegittimità - per non essere stata indetta e svolta una procedura ad evidenza pubblica, in violazione dei canoni di trasparenza, parità di trattamento, e divieto di discriminazione - della determina del direttore generale di un IRCCS, con la quale era stata accettata la proposta di collaborazione con un operatore privato per la valutazione di test sierologici e molecolari per la diagnosi di infezione da SARS-Cov-2, e l'accordo ad essa connesso. Specificamene a tale ultimo riguardo cfr. T.A.R. Lombardia, Milano, 8 giugno 2020, n.1006, secondo cui il diritto interno ed eurounitario impone ai soggetti pubblici di avvalersi di procedure competitive trasparenti e non discriminatorie per selezionare  la controparte contrattuale ogni qual volta intendano offrire un’utilità suscettibile di trasformarsi in un’occasione di guadagno per gli operatori di un determinato settore. Le amministrazioni concedenti -  pur di optare per la procedura di aggiudicazione più appropriata alle caratteristiche del settore interessato e di stabilire i requisiti che i partecipanti devono soddisfare durante le varie fasi della procedura -  devono assicurare che il candidato venga scelto in base a criteri obiettivi e che la procedura si svolga rispettando le regole e i requisiti inizialmente stabiliti. Tale modus operandi, infatti, garantisce tanto l’effettiva apertura alla concorrenza del settore delle concessioni di beni, quanto il controllo sull’imparzialità delle procedure di aggiudicazione.

[14] Cfr. TAR Lazio, sez. III, 15 giugno 2020, n. 4350.

[15] Così Cons. Stato, sez. III, ord., 17 luglio 2020, n. 4323.

[16] TAR Lazio, sez. III, 26 ottobre 2020, n. 10933.

Fra i diversi motivi di doglianza, la ricorrente aveva evidenziato come il divieto contenuto nei provvedimenti regionali per le strutture sanitarie private di eseguire test molecolari contrastasse con l’intera impostazione del sistema sanitario in seno al quale il diritto alla salute veniva declinato mediante la libertà riconosciuta a ciascun soggetto di scegliere la cura ed il soggetto che la presta. Ad avviso della Artemisia s.p.a., inoltre, l’impianto normativo vigente in materia non legittimava forme di divieto gravanti sulle strutture private di svolgere detti test, limitandosi semmai ad indirizzare le strutture pubbliche verso l’espletamento di funzioni di raccordo tra i lavoratori esistenti allo scopo di coordinare le attività diagnostiche. Né gioverebbe, secondo la predetta società, sostenere che detto tipo di limitazione trovi sostegno nella necessità di non fare gravare detti esami sulle finanza pubbliche o nella penuria di reagenti richiesti per l’esecuzione dei test molecolari.

Sulla connessione tra i principi di precauzione e di proporzionalità recentemente Cons. Stato, sez. III, 9 marzo 2020, n. 1692.

[17] Com’è noto, la Comunicazione della Commissione Europea del 2 febbraio 2000 (par. 5.1.3) ha individuato le condizioni di applicazione del principio di precauzione nella sussistenza di indicazioni ricavate da una apposita valutazione scientifica sia degli «effetti potenzialmente negativi derivanti da un fenomeno, da un prodotto o da un procedimento», sia «del rischio che, per l’insufficienza dei dati, il loro carattere non concludente o la loro imprecisione, non consente di determinare con sufficiente certezza il rischio in questione».

Nella cornice giuridica disegnata dalla Commissione non sono rispettose del principio di precauzione la scelta del c.d. “rischio zero” e la predisposizione di misure non calibrate sul livello di protezione prescelto, nè corredate da un’analisi dei conseguenti vantaggi ed oneri. Da ciò consegue che non sempre un divieto totale od un contrasto radicale siano una risposta proporzionale al rischio potenziale dovendosi invece optare per una azione cautelativa che, contemperando esigenza di precauzione e di proporzionalità, possa essere costantemente riadattata in relazione ai risultati raggiunti ed a dati scientifici progressivamente acquisiti (pa. 6 e 6.3.5). 

In dottrina sui concetti di prevenzione e precauzione R. Ferrara, Etica, ambiente e diritto: il punto di vista del giurista, in R. Ferrara, M.A. Sandulli (diretto da), Trattato di diritto dell’ambiente, vol. 1, in R. Ferrara, C.E. Gallo (a cura di), Le politiche ambientali, lo sviluppo sostenibile e il danno, Milano, 2014, 26 ss.

Sostiene che vi sia identità sostanziale tra i principi di prevenzione e precauzione M.P. Chiti, Il rischio sanitario e l’evoluzione dall’amministrazione dell’emergenza all’amministrazione precauzionale, in Annuario 2015 dell’Associazione Italiana dei Professori di Diritto Amministrativo, Il Diritto Amministrativo dell’emergenza, Giuffrè, Milano, 2016, 2004, 80.

I.M. Marino, Aspetti propedeutici del principio giuridico di precauzione, cit., 1533-1534, evidenzia come nonostante principio di precauzione e gestione del rischio siano ormai entrati nel diritto italiano, anche per i numerosi interventi dei giudici, emergano «tuttavia difficoltà concrete nel distinguere la precauzione dalla prevenzione, così come il rischio dal pericolo».

Sulla distinzione fra i principi di precauzione e di prevenzione può vedersi, inoltre, Cons. Stato, sez. III, 3 ottobre 2019, n. 6655, secondo cui «Posta la differenza concettuale che intercorre tra precauzione (limitazione di rischi ipotetici o basati su indizi) e prevenzione (limitazione di rischi oggettivi e provati) - il principio di precauzione, dettato in primis dall’art. 191 del TFUE e a seguire recepito da ulteriori fonti comunitarie e dai singoli ordinamenti nazionali, fa obbligo alle Autorità competenti di adottare provvedimenti appropriati al fine di scongiurare i rischi potenziali per la sanità pubblica, per la sicurezza e per l'ambiente, senza dover attendere che siano pienamente dimostrate l'effettiva esistenza e la gravità di tali rischi e prima che subentrino più avanzate e risolutive tecniche di contrasto. L'attuazione del principio di precauzione comporta dunque che, ogni qual volta non siano conosciuti con certezza i rischi indotti da un'attività potenzialmente pericolosa, l'azione dei pubblici poteri debba tradursi in una prevenzione anticipata rispetto al consolidamento delle conoscenze scientifiche (cfr., ex multis, Cons. Stato, sez. IV, 11 novembre 2014, n. 5525 e sez. V, 18 maggio 2015, n. 2495)».

[18] In merito alle principali misure di limitazione della libertà di ini

ziativa economica privata adottate durante l’emergenza M. Cecchetti, Le limitazioni alla libertà di iniziativa economica privata durante l’emergenza, in www.astridonline.it.

[19] Testualmente TAR Lazio, sez. III, 26 ottobre 2020, n. 10933.

[20] Cfr. Cons. Stato, sez. III, 3 marzo 2019, n. 1589.

[21] Così I.M. Marino, A. Barone, Impresa, rischio e pubblica amministrazione, in Ritagli di Economia e Diritto, Università LUM Jean Monnet, n. 3/2008, ora in Id., Scritti giuridici, II, cit., 1388.

Camminando con il giudice alla rovescia (Sassari, Carlo Delfino Editore, 2020) a cura di Rosa Agostino e Luciana Breggia.

Recensione di Maria Giovanna Ruo

Camminando con il giudice alla rovescia (Sassari, Carlo Delfino Editore, 2020) a cura di Rosa Agostino e Luciana Breggia, è un libro su un libro, quello di L. Breggia, Il giudice alla rovescia (Torino, 2015, Ed. Einaudi ragazzi) e la sua feconda storia suscitatrice di risorse. Costituisce un modo originale e intrigante di affrontare con levità temi importanti e profondi, come l’educazione delle giovani generazioni a legalità e giustizia, attraverso la proposta di una riflessione maieutica sui percorsi del iuris dicere in materie nelle quali è centrale la considerazione della persona quale si è venuta sviluppando per le sue relazioni, la sua storia e la sua sensibilità e per la società in cui vive e ha vissuto. Provoca una riflessione su come educare non solo i bambini ma anche noi stessi a un approccio diverso ai temi della giustizia e della legalità.

L’obiettivo è alto, ed esplicitamente contenuto nel sottotitolo “come mediare i conflitti e costruire insieme le regole della giusta convivenza”. Il libro è rivolto al mondo delle persone di età minore: la curatrice e autrice del precedente volume (L. Breggia) nella premessa avverte che educare i bambini al rispetto della legge è fondamentale, ma occorre stimolarne la capacità di  interrogare la propria coscienza  anche di fronte alla legge e di porsi di fronte alla regola in modo non formalistico e superficiale. Il che ovviamente vale per tutti.

I bambini non sono  solo i destinatari (principali) del volume, ma ne sono anche i protagonisti, dato l’ampio spazio assicurato alle “ricette” di giustizia che hanno fornito persone di età minore nei vari laboratori di cui il testo dà conto. Il libro non è però diretto “solo” a loro, ma anche agli insegnanti, ai genitori, ai protagonisti delle diverse agenzie educative che bambine/i e adolescenti incontrano nel loro percorso di maturazione e che contribuiscono al raggiungimento della loro piena cittadinanza attiva. E ancor di più: è un libro per giuristi non solo operatori del settore, per la società responsabile e solidale e i suoi protagonisti, per un percorso verso la migliore attuazione della giustizia che parta dall’educazione delle giovani generazioni, della cui cura siamo tutti responsabili.  

Tale ambizioso obiettivo è raggiunto attraverso un percorso originale, costruito tra testimonianze e resoconto di laboratori vissuti nelle scuole, la narrazione della metodologia seguita per far  crescere la consapevolezza di cosa è giustizia e che sprona a sperimentarla in altre scuole e agenzie educative, con e per le persone di età minore e in stretto contatto con loro, riportando anche l’incredibile profondità delle loro osservazioni sui casi concreti, talvolta espressa con modalità e concetti che lasciano stupiti. Alla rovescia anche perché non dalla norma al caso concreto, ma dal caso concreto alla filosofia di sistema.

Il punto di partenza è appunto il libro di Luciana Breggia, Il giudice alla rovescia: il Giudice è quello di Pinocchio, che manda in carcere l’innocente burattino e poi sparisce nel libro di Collodi; ma in realtà (o -più correttamente- nella finzione fiabesca del libro della Breggia) l’uomo evidentemente cambia, ha una sua personale trasformazione, un percorso di consapevolizzazione dei propri ruolo e funzione (art. 4 , II co., Cost. si potrebbe supporre). Questi arriva quindi in un paese dove gli abitanti litigano continuamente e hanno bisogno di lui per dirimere i loro conflitti. Il Giudice analizza vari casi ma non offre le soluzioni più prevedibili sulla base di  torti e ragioni: ascolta, prescinde da stereotipi, alla ricerca delle radici del conflitto per superarlo in una visione più ampia. Quando alla fine  riparte da quel paese, la giustizia è ormai diventata patrimonio condiviso del piccolo villaggio. 

Nella finzione fiabesca il Giudice alla rovescia aiuta a dirimere i conflitti dei cittadini con l’arte appunto della “maieutica”, conducendoli a una riflessione su cosa sia giustizia, attraverso la riacquistata capacità di dialogo, il superamento di pregiudizi dettati dalla paura del diverso o del cambiamento, l’ascolto dell’altro.

Fiaba, paradosso o utopia? Non si sa, ma forse nemmeno importa. Lo snodo è altro: sta nelle vicende narrate e nelle conclusioni niente affatto scontate dei conflitti che ne emergono e che vengono portate, con modalità originali, ai bambini perché se ne facciano giudici nei Laboratori di cui dà conto il libro Camminando con il giudice alla rovescia. Il libro della Breggia viene definito in questo secondo volume un libro da osservare, per la sequenza delle illustrazioni, da ascoltare, da gustare “per l’umanità vera che c’è in ogni storia del libro” (C. Brucoli e C. Mambelli a p. 23 ne Il testo).

Così la storia della piccola ladra Mariza (su cui in particolare si soffermano F. Costagli e poi N. Turco), migrante ladra per fame e necessità di sopravvivenza, e il suo giudice che capovolge gli “ingiusti” canoni di giudizio, condivisi dagli abitanti del paese, nel quale il furto avviene, che partecipano in massa al processo in una prospettiva “colpevolista” e giustizialista. Il giudice alla rovescia finisce per condannare invece proprio quel paese e i suoi abitanti in quanto, non prestando sostegno alla piccola migrante, sono stati determinanti nel sospingerla verso la devianza. Il furto va inquadrato nella situazione di marginalizzazione, povertà, esclusione, diversità in cui Mariza vive nell’indifferenza colpevole del villaggio.

Sembra quasi, vista alla rovescia, di sentir riecheggiare la Corte Europea dei Diritti dell’uomo, nelle condanne ex art. 8 della Convenzione EDU, quando sottolinea la necessità che le Autorità nazionali sostengano le persone fragili con ogni intervento, prima di provvedimenti limitativi o ablativi dei loro legami parentali: l’obbligo positivo dello Stato di sostenere, recuperare, contrastare la fragilità che porta alla diminuita capacità genitoriale, prima di tutto con provvedimenti di aiuto e, solo in caso di fallimento, di resezione delle relazioni familiari.

Ma soprattutto, nel percorso alla rovescia, si sentono evocati gli articoli 2, 3 e 31 della nostra Carta Costituzionale: garantire a tutti i diritti fondamentali, rimuovere gli ostacoli, tutelare le persone di età minore, in quanto fragili e vulnerabili. Tanto più quando la vulnerabilità è multipla: migranti e di età minore, migranti e soli (non accompagnati).

In Camminando con il giudice alla rovescia si presentano una serie di situazioni in cui il Giudice alla rovescia ha potuto essere utilizzato per un percorso di sensibilizzazione ai temi della legalità e della giustizia nelle scuole. Sono i 5 laboratori  (ne descrivono i percorsi: C. Brucoli e C. Mambelli, N. Turco,  M. Breggia, M. Martinat, L. Galbusera) nei quali le storie sono state portate ai bambini, individuando con loro gli elementi salienti del conflitto e le tecniche di soluzione che ogni storia fa emergere, ascoltandone i protagonisti e con il contributo del magistrato che vi ha partecipato: con varie metodologie anche di coinvolgimento e formazione degli adulti (M. Martinat giunge a ipotizzare di  lavorare con gli adulti con gli stessi spunti impiegati per i ragazzi “in un’attività di formazione da svolgersi in vari ambiti di impegno”: p. 56) e di utilizzo di tecniche narrative (flashback, autobiografia, diario) stimolando così anche l’approccio alla scrittura (L. Galbusera, p. 61).

La prospettiva è il movimento, il cammino verso l’effettività della giustizia (così il contributo di Brucoli e Mambelli, p. 25) che non può che essere calata nel caso concreto, e partendo da questo (alla rovescia) il volume suggerisce come declinare nelle particolari circostanze delle diverse situazioni la regola che assicuri giustizia. Toccando storie, immagini concrete, cercando il superamento del conflitto, prima che la sua conflagrazione diventi irreversibile. Costruendo la consapevolezza che la giustizia non è necessariamente connessa con il sistema giudiziario per svilupparlo “anche nelle forme amichevoli della mediazione e della giustizia partecipativa” (così L. Breggia, p. 15 della premessa)

Per chi scrive, che esercita la professione di avvocato nell’area persona, relazioni familiari e minorenni, la lettura è stata anche un’immersione in esperienze e riflessioni vissute, la riproposizione di domande cui era stata data una risposta abbozzata nella fretta dell’agire quotidiano. Un’esperienza di rivisitazione di prospettive in una visione più di sistema e la proposta di una sfida educativa cui non è legittimo sottrarsi.

Essere avvocati della persona, delle relazioni familiari e dei minorenni, presuppone un approccio alla professione simile a quella del giudice alla rovescia: non cercare il conflitto, non alimentarlo, piuttosto contenere le istanze degli Assistiti che non sono sintoniche con il criterio di the best interest of the child (e di tutti i soggetti vulnerabili coinvolti) che è preminente e determinante nel giudizio nell’area del diritto della persona, delle relazioni familiari e dei minorenni. Promuovere il cambiamento verso la prospettiva dello sviluppo delle relazioni, perché si decide per il futuro, e non per il passato. Sostenere l’Assistito nel difficilissimo compito di (ri)costruire le relazioni sulla base del cambiamento per dirimere i conflitti nell’interesse di tutti, ma soprattutto dei più vulnerabili che vi sono coinvolti.

Essere operatori del diritto in questi campi vuol dire che la scienza giuridica corre il rischio di rimanere sterile ancorché elegante declinazione di concetti se non viene rivisitata alla stregua di altri saperi, lasciandosi contaminare beneficamente dagli stessi: pedagogia, psicologia, scienze sociali, antropologia, pediatria, psichiatria, neurologia, geriatria etc. La persona umana non può essere segmentata: se alla persona, prima di tutto a quella più vulnerabile,  si deve assicurare giustizia, il processo della sua effettiva attuazione certo non può essere declinato asetticamente, ma dentro la sua storia. Vuol dire cercare nell’interpretazione delle norme, coadiuvati da altri saperi -nell’equo bilanciamento degli interessi in gioco- la soluzione che garantisca prima di tutto i diritti fondamentali dei soggetti vulnerabili coinvolti, in una dimensione che superi il conflitto garantendo la soluzione giuridicamente migliore possibile che ne attui i diritti fondamentali, primo fra tutti, per la persona di età minore, quello al suo migliore sviluppo psico-fisico.

D’altronde la Corte Costituzionale ha dichiarato l’illegittimità di quelle sanzioni penali che, ad es. prevedevano come automatica pena accessoria la decadenza o sospensione dalla responsabilità genitoriale del genitore autore di un reato, ricordando che la valutazione dell’interesse del minore è prioritaria e va considerata dal giudice nella situazione concreta di quel minore coinvolto, caso per caso (ex multis Corte Cost., sent. n. 102/2020). Sempre la Consulta ha affermato (Corte Cost, sent. 172/2017) che il favor veritatis nelle azioni di accertamento di stato personale -e in particolare dell’impugnazione per difetto di veridicità- è recessivo rispetto all’interesse di quel minore la cui identità è in gioco, che va valutato nella sua concretezza di storia, affetti, relazioni che si sono andate costruendo nella sua vita: favor affectionis, appunto, che prevale sul favor veritatis, che a sua volta, nel percorso di approfondimento dei concetti giuridici da applicarsi alle relazioni personali, aveva già inesorabilmente prevalso su quel favor legitimitatis  dal sapore obsoleto che, ignorando persona e affetti, relazioni effettive, ha costituito per anni con rigidità il criterio prevalente in materia di azioni di stato personale in ragione della preferenza per la famiglia coniugale. Ancora a titolo esemplificativo la Corte Costituzionale ha affermato (Corte Cost., sent. 308/2008) che l’assegnazione della casa familiare non può “venir meno” automaticamente come previsto dalla norma (all’epoca 155 quater c.c., ora 337 sexies c.c.) se il genitore assegnatario si sposa o vi inizia una nuova convivenza, perché deve essere invece valutato dal giudice l’interesse del minore nella concretezza della sua storia, delle sue relazioni affettive del legame con il luogo degli affetti  costituito dalla casa familiare.

Il Comitato ONU, nel suo Commento Generale n. 14 Sul diritto del minorenne a che il proprio superiore interesse sia tenuto in primaria considerazione all’art. 3 della Convenzione ONU sui diritti del fanciullo (New York, 20 novembre 1989, rat, con l. 176/1991) afferma che the best interest of the child è un criterio elastico, che non può prescindere dalla considerazione di come nel concreto le esigenze di quella persona di età minore si atteggino e debbano essere tutelate.

Il tutto dà ragione della specialità dell’area giuridica del diritto delle persone, delle relazioni familiari e dei minorenni, non certo diritto minore, ma diritto che pretende anche altro in chi lo pratica, per non tradirne il senso più profondo, di tutela dei diritti fondamentali dei soggetti vulnerabili nella concretezza delle loro persone, storie, relazioni, approcci valoriali nei principi inderogabili di solidarietà e responsabilità sociale.

In questa prospettiva, Camminando con il giudice alla rovescia traccia e propone un percorso educativo per i bambini (del ciclo delle elementari ma non solo) alla consapevolezza di cosa è giustizia rendendoli protagonisti della gestione di conflitti nella concretezza ed evidenziando quali risposte profonde -se messi nella condizione- siano in grado di fornire. L’educazione all’ascolto dell’altro, a tendere l’orecchio alle sue esigenze, essendo giudice del suo conflitto con la società, o con un’altra persona.  Il Progetto ha lo scopo di diffondere la consapevolezza, già nel ciclo delle elementari, “dell’idea che le regole abbiano una funzione positiva e protettiva nel vivere in comune al fine di sviluppare il senso civico di cittadinanza consapevole” (A. Sardara, p. 65). L’esperienza di Sassari, presentata da V. Motzo, si è articolata anche nella costruzione di un giornale murale, che raccoglieva l’iter di attività e riflessioni, in scritti formali e non formali sui conflitti, che hanno dato modo di sviluppare le relative abilità di scrittura, giochi di ruolo sulle diverse tipologie di conflitti, peer education che ha visto i bambini della primaria insegnare -a quelli della scuola dell’infanzia ma anche a quelli delle medie- “i loro segreti per risolvere i conflitti”, la rappresentazione teatrale di fine anno. Il risultato ovviamente non è stato che siano spariti i conflitti nelle classi che hanno vissuto il progetto. E’ però cambiato il modo di approccio. Segue l’esperienza di Livorno, per “indicare ai bambini una strada di risoluzione delle liti e dei conflitti autonoma e pacificante” (A. Fodra, p. 102). Anticipatoria l’esperienza di Civitella di Roveto, nata con la diversa finalità di favorire la crescita dello studente-lettore -dalla lettura del Giudice alla rovescia-  che ha però anche centrato l’obiettivo di sviluppare nei partecipanti  “la capacità di accettare punti di vista diversi dal proprio” (F. Lucidi, p. 105). Infine il report di B. Rossi (p. 108) sulla trasformazione della capacità di gestire i conflitti maturata all’interno della comunità scolastica dopo il percorso formativo. L’ultima parte del libro è dedicata a “frasi celebri e artisti” e termina con la commovente (non solo per i bambini) lettera al Giudice alla rovescia.

Camminando con il giudice alla rovescia suscita, in chi vive quotidianamente queste tematiche, oltre che pensiero, emozioni non superficiali e stimola la prosecuzione di un cammino tutt’altro che scontato.

Ma nel coinvolgimento nell’azione educativa nei confronti delle giovani generazioni può anche avvicinare gli scienziati del diritto all’area del diritto minorile, spesso considerata con sufficienza, quasi che la contaminazione con altri saperi ne svilisca la sostanza giuridica: il diritto delle persone di età minore, non è un diritto minore, ma è piuttosto un diritto che esige anche altro per essere giustizia effettiva, che non guarda (solo) al passato per stabilire torti e ragioni, ma che ha lo sguardo volto al futuro.

L’Accademia brasiliana ricorda Michele Taruffo

Teresa Arruda Alvim, Professoressa di diritto processuale civile nella Pontifícia Universidade Católica di San Paolo (PUCSP)

Paulo Henrique dos Santos Lucon, Presidente dell’Istituto Brasiliano di Diritto Processuale, Professore Associato nella Facoltà di Giurisprudenza dell'Università di San Paolo

Daniel Mitidiero,  Professore di diritto processuale civile nella Facoltà di Giurisprudenza dell’Università Federale del Rio Grande do Sul (UFRGS)

Ricordo

di Teresa Arruda Alvim

La mattina del 10 dicembre 2020 il mondo è diventato più povero. È venuto a mancare un giurista davvero speciale, Michele Taruffo. Potrei fare qui un’analisi dettagliata del suo percorso intellettuale, menzionando la sua produzione bibliografica, analizzando alcune delle sue opere ma non credo che ciò sia la cosa prioritaria dato che al giorno d’oggi è estremamente facile accedere a queste informazioni. Credo invece sia più interessante dire qualcosa riguardo la sua forma di vedere il diritto e la vita, e del perché la sua perdita lascerà un vuoto in tutti noi difficilmente colmabile.

Michele Taruffo era un giurista universale. Aveva questa vocazione che si è manifestata precocemente nella sua vita e cioè di raggiungere rapidamente il nocciolo dei temi che lo affascinavano. Il percorso scelto era di investigare le origini di istituti e figure giuridiche oltreché il diritto comparato, perché queste fonti, per lui, ovvero l’origine e la trattazione dello stesso argomento nelle diverse parti del mondo, erano capaci di rivelare l’essenza degli oggetti studiati. Argute riflessioni, irresistibilmente filosofiche sulla storia del diritto e sulle diverse forme per mezzo delle quali popolazioni differenti affrontano lo stesso tema, illuminavano le sue riflessioni, le argomentazioni e le sue lezioni.

Trattava tematiche come se le vivesse con una macchina da presa che poco a poco si stesse allontanando dall’oggetto analizzato, per avere una visione allo stesso tempo completa ed essenziale del tema affrontato. Questo ha fatto di lui un autore “universale”.

Dimostrava un’invidiabile capacità di esporre gli argomenti con chiarezza, in un discorso, scritto o parlato, didattico e seduttore, che poteva essere compreso persino da un cinese, da un tedesco o da un finlandese.

Ovunque incontrava auditori zeppi di studiosi che lo volevano ascoltare, con immenso interesse ed ammirazione. A tal proposito, è impressionante come un giurista italiano possa essere, durante tutta la sua carriera di professore, veramente letto, citato e referenziato in tante nazioni.

Taruffo parlava di “diritto vivente” come quel diritto reale della vita a cui gli individui obbediscono. Forse proprio per questo si è dedicato con tanto interesse alla prova e ai principi fondanti della sentenza, giacché, con estrema lucidità, non ha mai smesso di dichiarare la funzione rilevante della giurisprudenza pacificata nella costruzione del proprio diritto.

Opere del Maestro, che ci lascia oggi orfani, sono state tradotte nelle più disparate lingue, persino in giapponese e in cinese. Ha influenzato processualisti e pensatori del mondo intero. Integrava le più diverse associazioni di studiosi di diritto processuale, anche se è stato molto di più che un processualista tradizionale. Era un vero show-man nei congressi attraverso la sua forma accattivante di esporre. Ha rivestito la funzione di Visiting Scholar in diverse università dell’oriente e dell’occidente, tenendo simposi in nazioni distanti, ai nostri occhi, persino esotiche. Nonostante ciò non era solo un “topo di biblioteca”...amava anche viaggiare in modo tradizionale e più avventuroso come per esempio in Brasile, in Vietnam e in tanti altri luoghi. Infatti ha fatto alcuni viaggi nell’Amazzonia peruviana e aveva una casa nel Nordest del Brasile.

La sua attitudine avventurosa si rifletteva nella sua forma di studiare: l’avventura interdisciplinare era una delle sue caratteristiche, tanto visibile nella sua opera magna sui fondamenti della sentenza. In questo momento aveva abbandonato la dogmatica tradizionale, avendo prodotto un’opera completa sul tema.

Passava dalla psicologia alla semiotica, alla logica, alla nascente teoria dell’argomentazione. Audace, creativo e coraggioso, Taruffo è stato un uomo che ha lasciato una traccia, un intellettuale indimenticabile.

Il Brasile lo amava e lui amava il Brasile. Amava le nostre spiagge, la nostra gente, il calore umano con cui era sempre ben ricevuto da queste parti. Ha sempre frequentato le case dei processualisti brasiliani, dandoci l’allegria di vederlo come un vero amico. Qui in Brasile effettivamente era un vero e proprio idolo.

Lo conobbi quando era ancora giovane in una cena offerta dai miei genitori, anche loro processualisti, alla fine degli anni ’80. Avevo appena terminato di pubblicare il mio primo libro sulla nullità della sentenza e gli detti una copia in omaggio. Lui, nel momento che la ricevette, andò subito a verificare nella bibliografia, per controllare se io avessi citato la sua magnifica opera sui Fondamenti della sentenza civile. Per un istante rimasi gelata, fino a che il Maestro sorrise e mi disse, in tono giocoso: "Ah che bibliografia eccellente!"

Grazie a Dio, ci ha lasciato un’opera vastissima e molti ricordi indimenticabili. Sicuramente non ci sarà un altro Michele Taruffo.

Il giorno 10 di dicembre 2020 il mondo è diventato più povero e molto, molto più triste.    

Michele Taruffo

di Paulo Henrique Dos Santos Lucon

Negli ultimi anni, il diritto processuale brasiliano ha perso due dei suoi più importanti esponenti di tutti i tempi: Ada Pellegrini Grinover e José Carlos Barbosa Moreira. L’immenso dolore, che noi brasiliani abbiamo provato a causa della scomparsa di questi due grandi maestri, è tornato ad affliggerci il 10 dicembre 2020, quando abbiamo ricevuto, con grande tristezza, la notizia della morte del Professor Michele Taruffo. Per gli studiosi del diritto processuale, la sofferenza per la perdita di questi amici si aggiunge alla tristezza di non poter più contare, in futuro, sulla profondità delle loro riflessioni, delle loro lezioni, delle loro relazioni ai congressi, degli innumerevoli saggi e libri, che sono stati fondamentali per la formazione di tanti giuristi e che, per tanti e tanti anni, sono stati un faro per tutti coloro che hanno sentito l’esigenza di rifugiarsi in tali opere nei momenti di dubbio, incertezza ed erronea comprensione di spinose questioni giuridiche.  Tutti coloro che hanno avuto il privilegio di conoscere il Professor Taruffo, sicuramente, hanno di lui un ricordo molto speciale, specialmente del suo carisma e della sua personalità. Pertanto, proprio per rispettare la memoria di ognuno di noi, verranno fatte ulteriori considerazioni in questa sede.

Ciò che si ritiene essere rilevante ora è sottolineare il contributo di Taruffo allo sviluppo del diritto processuale brasiliano.

In questa direzione e nel campo esclusivamente scientifico, non è esagerato affermare che, se venisse effettuata una ricerca specifica sugli autori stranieri più citati in Brasile, tra questi troveremmo sicuramente il nome di Taruffo, vista la profondità dei suoi lavori e data la trasversalità e multidisciplinarietà delle sue opere. Per esempio, un saggio giuridico, pubblicato in Brasile, sul diritto delle prove, sull’argomentazione giuridica e sulla motivazione della sentenza, sul sistema dei precedenti giudiziali e altri argomenti, non sarebbe completo ed esaustivo senza il riferimento alle innumerevoli opere di Taruffo su tali temi.  

Dinanzi ad una così ampia influenza e rilevanza delle opere di Taruffo sui giuristi brasiliani, è naturale e prevedibile che le sue idee abbiano superato le barriere accademiche, per andare a ripercuotersi anche sul lavoro del legislatore e dei giudici brasiliani, come viene testimoniato dallo stesso nuovo codice di procedura civile redatto nel 2015. Infatti, nel richiamato codice (il più importante per la regolamentazione della giustizia in Brasile) sono state introdotte disposizioni, la cui elaborazione si deve, senza dubbio, al contributo scientifico di Taruffo.

In questa direzione, per esempio, possiamo citare l’art. 489, § 1º, del codice di procedura civile del 2015, in cui vengono previsti specifici casi di nullità della decisione per vizio di motivazione. Infatti, secondo il diritto brasiliano, è considerata nulla quella decisione che si limita a riprodurre un atto normativo senza spiegare la relazione con i fatti di causa o la questione decisa. Parimenti si considera nulla quella decisione che utilizza concetti indeterminati senza spiegare la sua incidenza e la sua rilevanza nel caso concreto, così come nulla sarà quella decisione che contiene dei motivi che potrebbero essere applicati a qualsiasi altra decisione. Inoltre, viene considerata nulla anche quella decisione che non affronta tutti gli argomenti dedotti dalle parti e quella che non motiva adeguatamente l’applicazione o meno di precedenti giudiziali. 

Se il diritto brasiliano si è evoluto ed è riuscito a progredire nel considerare i richiamati casi come motivi di nullità di una decisione, è proprio grazie agli insegnamenti di Taruffo sulla funzione endo-processuale ed extraprocessuale della motivazione e sulla necessità della sua completezza, quale conseguenza della garanzia del contraddittorio; insegnamenti che sono contenuti nell’opera “La motivazione della sentenza civile” e che sono stati accolti e diffusi in Brasile, ove si sono consolidati tra i giuristi. Allo stesso modo, l’introduzione – nel c.p.c. brasiliano del 2015 – di norme previste per la promozione dell’efficacia orizzontale (art. 926) e verticale (art. 927) dei precedenti giudiziali, mediante una adeguata motivazione, si deve all’opera di Taruffo, il quale, a partire dai suoi studi sulla teoria dell’argomentazione e sul diritto comparato, è stato più volte pioniere tra i giuristi di civil law, per dimostrare l’importanza del rispetto dei precedenti, quale forma di promozione della isonomia e della certezza del diritto. 

Pertanto, se, purtroppo, il Professor Taruffo non sarà più fisicamente presente tra noi, sicuramente le sue opere e il suo contributo saranno perpetui per i giuristi e per tutti gli operatori del diritto in Brasile, come accadde in precedenza rispetto all’opera del suo conterraneo Enrico Tullio Liebman. A noi, discepoli ed ammiratori delle opere di questi grandi maestri, spetterà sempre il compito di ricordarli ed onorarli come essi meritano, con tutte le forme possibili di riconoscimento e gratitudine.

Un ricordo del Maestro

di Daniel Mitidiero

Il giorno 10 dicembre 2020 è cominciato tramontato – è venuto a mancare il Maestro Michele Taruffo. Come in tutto il mondo, in Brasile il sentimento è di chiusura di una epoca. Sono molto addolorato.  

Ho studiato con il Maestro a Pavia nel 2013. Dopo, ho curato l’organizzazione di un libro di suoi saggi [1] e tradotto in portoghese il suo La Motivazione[2]. Ancora, ho tradotto e comparato con il diritto brasiliano il suo La Giustizia in Italia, che il Maestro ha aggiornato fino al 2018[3] e tradotto, aggiornato e comparato con il diritto brasiliano il suo La Giustizia Civile negli Stati Uniti[4]. Ho imparato molto.  

Adesso rendo un ricordo del Maestro – un omaggio[5]. Ho scelto di dire qualcosa sul precedente – uno dei temi che ci ha uniti. Ricordo un dialogo con il Maestro sul binding effect del precedente.  

I precedenti provengono esclusivamente dalle Corti Supreme[6] e sono sempre obbligatori – ossia, vincolanti. Diversamente, potrebbero essere confusi con semplici esempi[7]. Ciò vale a dire che esiste un forte effetto vincolante dei precedenti (“strong-binding-force”)[8]. Questa autorità del precedente ovviamente non dipende della legge. In realtà, l'autorità del precedente dipende dal fatto che incarna il significato attribuito al diritto dalle Corti Supreme. Vale a dire: l'autorità del precedente è la stessa autorità del diritto interpretato e l'autorità di chi lo interpreta.    

La comprensione della teoria dell'interpretazione in una prospettiva logico-argomentativa distoglie l'attenzione esclusivamente dalla legge e la colloca anche nel precedente, di modo che la libertà e l'uguaglianza siano pensate anche a partire dal prodotto dell'interpretazione e la certezza giuridica rispetto ad un quadro che ricomprende tanto l'attività interpretativa come il suo risultato. In questo modo, il precedente, essendo frutto della ricostruzione del significato della legislazione, diventa il massimo garante della libertà, dell'uguaglianza e della certezza giuridica nello Stato Costituzionale. Di conseguenza, il precedente giudiziale costituisce una fonte primaria del Diritto[9], la cui efficacia vincolante non dipende né dal costume giudiziale e dalla dottrina[10], né dalla bontà e dalla congruenza sociale delle ragioni invocate[11] e nemmeno da una norma costituzionale o legale che così stabilisce, ma dalla forza istituzionalizzante dell'interpretazione giurisdizionale[12], cioè, dalla forza istituzionale della giurisdizione come funzione fondamentale dello Stato.  

La forza vincolante del precedente giudiziale non dipende, così, da una manifestazione specifica di diritto positivo. È conseguenza di una determinata concezione rispetto a ciò che è il Diritto e del valore che deve essere riconosciuto all'interpretazione. Il vincolo al precedente risulta, di conseguenza, dalla considerazione dell'ordinamento giuridico come un tutt'uno e, in particolare, dal valore che deve essere dato alla libertà, all'uguaglianza e alla certezza giuridica. Ciò significa che il vincolo al precedente non esiste solo nei casi in cui una determinata regola del diritto positivo riconosce efficacia normativa generale alle ragioni che si incontrano alla base di certe decisioni giudiziali. Il precedente, una volta formato, integra l'ordinamento giuridico come fonte primaria del Diritto e deve essere preso in considerazione nel momento dell'identificazione della norma applicabile al determinato caso concreto. Vale a dire: integra l'ambito protetto della certezza giuridica oggettivamente considerata, come elemento indissociabile della conoscibilità. 

Essendo parte integrante dell'ordinamento giuridico, il precedente deve essere preso in considerazione come parametro necessario per valutare l'uguaglianza di tutti di fronte all'ordinamento giuridico, per definire lo spazio di libertà di ognuno e per accrescere la certezza giuridica. Questo implica che casi uguali siano trattati in modo uguale da tutti gli organi giurisdizionali a partire dal contenuto dei precedenti e che l'esigenza di conoscibilità relativa alla certezza giuridica tenga conto del processo di interpretazione giudiziale del Diritto e del suo risultato.

Ciò significa che il rifiuto di applicare un precedente giudiziale costituisce rifiuto di vincolarsi al Diritto. É necessario che questo sia detto chiaramente. In una prospettiva logico-argomentativa – e, in fondo, in ogni prospettiva teorica che riconosca la differenza tra testo e norma – è imprescindibile la vigenza della regola dello stare decisis come condizione sine qua non dello Stato Costituzionale. Come osserva la dottrina, “there is a peculiar relationship between the idea of following precedents and the idea that there are rules of law that are established by judicial decisions”[13]. Questa peculiare affermazione è molto chiara: se il Diritto non è definito solo dalla decisione giudiziale, se il testo legale non è veicolo di un unico significato intrinseco che è definito solamente dal Potere Giudiziario, ma è in qualche modo affermato (“established”) dalle decisioni giudiziarie, allora la fedeltà al precedente è il mezzo attraverso il quale l'ordinamento giuridico acquista unità, diventando un ambiente certo, libero e isonomico[14], predicati senza i quali nessun ordinamento giuridico potrebbe essere riconosciuto come legittimo. Queste sono le ragioni per le quali, nel nostro ordinamento giuridico, i precedenti sono vincolanti.

Il nostro Maestro, tuttavia, nega la possibilità di riferirsi propriamente a precedenti vincolanti, preferendo parlare di “forza del precedente per indicare il grado, o l'intensità con cui esso riesce ad influire sulle decisioni successive”[15]. In questa linea, riferisce criticamente la dottrina che “da un lato, non è appropriato dire che il precedente di common law è vincolante, nel senso che ne derivi un vero e proprio obbligo del secondo giudice di attenersi al precedente. È noto che anche nel sistema inglese, che pare essere quello in cui il precedente è dotato di maggiore efficacia, i giudici usano numerose e sofisticate tecniche argomentative, tra cui il distinguishing e l'overruling, al fine di non considerarsi vincolati dal precedente che non intendono seguire. Rimane dunque vero che in quell'ordinamento il precedente è dotato di notevole forza, in quanto ci si aspetta che in linea di massima il giudice successivo lo segua – come infatti solitamente accade –, ma questa forza è sempre defeasible, poiché il secondo giudice può disattendere il precedente quando ritiene opportuno farlo al fine di formulare una soluzione più giusta del caso che deve decidere”[16].

Tuttavia, è necessario tenere presente, da un lato, che distinguishing e overruling sono tecniche che presuppongono la forza vincolante del precedente. La distinzione serve giustamente per mostrare che non c'è analogia possibile tra i casi, di modo che il caso resta fuori dall'ambito del precedente[17]. L'overruling è il superamento totale del precedente ed è un potere attribuito solo agli organi incaricati della sua formulazione attraverso un complesso carico argomentativo, che implica la dimostrazione del logorio del precedente per quanto riguarda la sua congruenza sociale e consistenza sistemica[18]. La distinzione e il superamento, quindi, sono tecniche che, lungi dal negare il vincolo al precedente, lo presuppongono. D'altro canto, in una prospettiva logico-argomentativa dell'interpretazione, la defeasibility è lungi dall'essere una caratteristica limitata al precedente giudiziale. Come osserva la dottrina, il superamento costante delle norme è una caratteristica del Diritto nel suo insieme[19], di modo che un simile argomento non serva anche ad invalidare la forza vincolante del precedente.  

Taruffo ha probabilmente ragione in questo dibattito. Questo, però, adesso non importa. Ciò che conta è sottolineare “il privilegio di aver conosciuto la sfida di un maestro autentico”[20]. Grazie, Maestro, per tutto.

[1] Conforme Michele Taruffo, Processo Civil Comparado – Ensaios, apresentação, organização e tradução de Daniel Mitidiero. São Paulo: Marcial Pons, 2013.

[2] Conforme Michele Taruffo, A Motivação da Sentença Civil, tradução de Daniel Mitidiero, Rafael Abreu e Vitor de Paula Ramos. São Paulo: Marcial Pons, 2015. 

[3] Conforme Michele Taruffo e Daniel Mitidiero, A Justiça Civil – da Itália ao Brasil, dos Setecentos a Hoje. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2018.

[4] Conforme Geoffrey Hazard Jr., Michele Taruffo e Daniel Mitidiero, A Justiça Civil – dos Estados Unidos ao Brasil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2021 (in corso di pubblicazione). 

[5] Grazie a Roberto Conti, a Federico Penna ed alla Rivista Giustizia Insieme per l’opportunità.

[6] Conforme Michele Taruffo, “Precedente e Giurisprudenza”, Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile. Milano: Giuffrè, 2007, p. 718. Ampiamente sul precedente nel diritto italiano, Luca Passanante, Il Precedente Impossibile. Torino: Giappichelli, 2018.

[7] Conforme Frederick Schauer, Thinking like a Lawyer. Cambridge (Mass.): Harvard University Press, 2009, p. 38.

[8] Conforme Pierluigi Chiassoni, “The Philosophy of Precedent: Conceptual Analysis and Rational Reconstruction”, On the Philosophy of Precedent. Stuttgart: Franz Steiner, 2012, p. 32.

[9]Conforme Giuseppe Zaccaria, La Giurisprudenza come Fonte di Diritto – Un´Evoluzione Storica e Teorica. Napoli: Editoriale Scientifica, 2007, pp. 7/21.

[10] Come sosteneva Carl Friedrich von Savigny (1779 – 1861), System des heutigen römischen Rechts. Berlin: Veit und Comp., 1840, pp. 34/38 (Gewohnheitsrecht – costume giuridico) e pp. 45/49 (Wissenschaftliches Recht – diritto scientifico o semplicemente dottrina), tomo I.

[11] Come sosteneva Josef Esser (1910 – 1999), “Richterrecht, Gerichtsgebrauch und Gewohnheitsrecht”. In: Esser, Josef; Thieme, Hans (coords.), Festschrift für Fritz von Hippel zum 70 Geburtstag. Tübingen, Mohr Siebeck, 1967, pp. 95/130.

[12] Conforme Martin Kriele, Theorie der Rechtsgewinnung entwickelt am Problem der Verfassungsinterpretation. Berlin: Duncker & Humblot, 1967, pp. 243 e seguenti; Gino Gorla (1906 – 1992), “L´Uniforme Interpretazione della Legge e i Tribunali Supremi” (1976), Diritto Comparato e Diritto Comune Europeo. Milano: Giuffrè, 1981, pp. 511/540; Giuseppe Zaccaria, La Giurisprudenza come Fonte di Diritto – Un´Evoluzione Storica e Teorica. Napoli: Editoriale Scientifica, 2007, p. 21.  

[13] Conforme Theodore Benditt, “The Rule of Precedent”, Precedent in Law. Oxford: Oxford University Press, 1987, p. 94.

[14] Conforme Theodore Benditt, “The Rule of Precedent”, Precedent in Law. Oxford: Oxford University Press, 1987, pp. 89/91.

[15] Conforme Michele Taruffo, “Precedente e Giurisprudenza”, Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile Milano: Giuffrè, 2007, p. 716, con supporto in Aleksander Peczenik, The Binding Force of Precedent, Interpreting Precedents – A Comparative Study. Aldershot: Ashgate Darthmouth, 1997, pp. 461/479, nonostante quest'ultimo osserva, giustamente, che “no doubt, formal bindingness may be regarded as a non-graded concept, like ‘pregnant’: a precedent is formally binding or not, and it cannot be binding to a degree” (The Binding Force of Precedent, Interpreting Precedents – A Comparative Study. Aldershot: Ashgate Darthmouth, 1997, p. 478).    

[16] Conforme Michele Taruffo, “Precedente e Giurisprudenza”, Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile. Milano: Giuffrè, 2007, p. 716.

[17] Conforme Neil Duxbury, The Nature and Authority of Precedent. Cambridge: Cambridge University Press, 2008, p. 113.

[18] Conforme Melvin Eisenberg, The Nature of the Common Law. Cambridge: Harvard University Press, 1991, pp. 104/105.

[19] Conforme Neil MacCormick, Rhetoric and the Rule of Law. Oxford: Oxford University Press, 2005, pp. 237/253.   

[20] Come ha scritto il proprio Taruffo a Denti, “Omaggio al Maestro”, Studi in Onore di Vittorio Denti. Padova: Cedam, 1994, p. X, vol. I.