La separazione delle carriere in Brasile, in Germania e in Austria

Qualche settimana prima della scadenza referendaria del 22 e 23 marzo, nel corso di incontri scientifici con colleghi di università brasiliane, tedesche e austriache, abbiamo avuto l’occasione di soffermarci sulle soluzioni tecniche italiane sottoposte al quesito referendario raffrontandole con le realtà processuali di altri Paesi.

Con spirito di condivisione di questi ragionamenti, senza operare una sintesi, abbiamo formulato un questionario e provato a isolare le numerose variabili che determinano l’equilibrio tra efficienza dell’azione penale, terzietà del giudice e indipendenza dall’esecutivo, al di là della mera separazione delle carriere.

L’analisi comparatistica, a seguito della bocciatura referendaria e dell’avviarsi di una riflessione che ci si augura possa essere condivisa e dai toni misurati, fornisce uno strumento di razionalizzazione critica per comprendere come in altri ordinamenti si tenti di risolvere l’antinomia tra indipendenza della magistratura e responsabilità disciplinare.

La disamina muove dalle ragioni storiche che hanno cristallizzato gli assetti attuali. Si intende verificare se la separazione o l’unità delle carriere sia un dato ontologico di sistema o il risultato di contingenze politiche stratificate. La modalità di selezione e la formazione non sono considerate mere tappe burocratiche, ma elementi costitutivi dell’identità del magistrato. La domanda sull’accesso mira a comprendere come la preparazione tecnica influenzi la successiva percezione del ruolo.

1. Come sono organizzate le carriere giudiziarie nel Suo Paese in relazione ai diversi ruoli di giudici e pubblici ministeri? Quali sono le ragioni, anche storiche, che sostengono l’assetto attuale?

Brasile

Esiste un’unica carriera, quella dei giudici. Il pubblico ministero non fa parte della magistratura né tecnicamente dell’ordine giudiziario. Ciascuna carriera possiede una propria organizzazione interna e funzionale, autonoma e indipendente, come stabilito dalla Costituzione della Repubblica. Anche l’accesso e la progressione in carriera così come la formazione sono distinti.

Nel secondo grado di giurisdizione, un quinto dei componenti proviene dall’ufficio del pubblico ministero e dall’avvocatura, scelti internamente nelle rispettive organizzazioni e dal Tribunale, e nominati dal potere esecutivo.

Nei Tribunali Superiori, la composizione è formata da giudici di carriera, membri del pubblico ministero e avvocati, secondo quanto previsto dalla Costituzione, con un processo selettivo interno e successiva nomina da parte del Presidente della Repubblica.

Presso il Supremo Tribunale Federale, la scelta è effettuata dal potere legislativo e la nomina dal Presidente della Repubblica.

La funzione di decidere e giudicare è esclusiva dei giudici. Al pubblico ministero, in ambito penale, compete in via esclusiva l’esercizio dell’azione penale pubblica.

Si critica il collegamento del pubblico ministero con il potere esecutivo, poiché il Procuratore Generale è nominato dall’esecutivo in tutti i livelli della Repubblica (federale, statale e presso tutti i Tribunali). Esiste inoltre una gerarchia funzionale e amministrativa interna all’ufficio di accusa.

Germania

L’accesso alla magistratura – tanto giudicante quanto requirente – presuppone il conseguimento della laurea in giurisprudenza e il superamento del primo esame di Stato. Al termine di un tirocinio legale biennale, il candidato sostiene il secondo esame di Stato: il suo superamento conferisce la qualifica di avvocato pienamente abilitato (Volljurist) e abilita alla copertura di posti di giudice.

Successivamente, il candidato può presentare domanda ai ministeri della giustizia dei Länder, ai quali compete l’assegnazione delle posizioni. Trascorso un periodo di prova di 3‑5 anni, il giudice o il pubblico ministero è nominato in ruolo a vita.

Sul piano storico‑istituzionale, la separazione tra funzione giudicante e funzione requirente risale alla metà del XIX secolo. A partire dal 1877, i principi disciplinanti la formazione di giudici e pubblici ministeri sono stati codificati nel Codice di procedura penale (Strafprozessordnung – StPO) e nella Legge sull’ordinamento giudiziario (Gerichtsverfassungsgesetz – GVG). L’impianto del tirocinio legale è rimasto sostanzialmente invariato sino ad oggi, nonostante le critiche ricorrenti nel dibattito scientifico. Il tirocinante è tenuto a presentarsi presso la propria sede di formazione almeno una volta alla settimana; lo svolgimento concreto delle attività è rimesso alla discrezionalità del giudice supervisore o del pubblico ministero responsabile.

Austria

In Austria il requisito per diventare giudice o pubblico ministero è innanzitutto il conseguimento della laurea in giurisprudenza con diploma o master. Il candidato deve completare un tirocinio giudiziario di 7 mesi, cui segue un periodo di preparazione quadriennale che include tale tirocinio presso il tribunale. Il futuro giudice o pubblico ministero deve conoscere tutte le fasi giudiziarie e i compiti svolti negli uffici di procura, attraverso percorsi di selezione completamente integrati. Durante la formazione è necessario partecipare a seminari e sostenere esami orali e scritti. Allo stesso modo, viene verificata l’idoneità medica e psicologica del candidato. I periodi di formazione sono:

• almeno 12 mesi presso la pretura
• almeno 12 mesi presso il tribunale
• almeno 6 mesi presso la procura della repubblica
• 3 settimane presso un istituto per l’esecuzione di pene detentive o misure preventive
• almeno 4 mesi presso un avvocato, un notaio o la procura finanziaria
• 2 settimane presso un’istituzione per la protezione delle vittime o per l’assistenza sociale

Al termine dei 4 anni, il candidato alla carica di giudice deve sostenere 2 esami di 10 ore ciascuno. Nel corso di queste valutazioni deve redigere sentenze civili e penali. In caso di superamento degli esami scritti, deve sostenere un esame orale davanti a una commissione presso la Corte d’Appello. Dopo il superamento dell’esame, il candidato alla carica di giudice può aspirare a una posizione vacante nel servizio giudiziario. La formazione dei giudici e dei pubblici ministeri avviene parallelamente, motivo per cui anche un giudice può proporsi per rivestire una posizione di pubblico ministero e viceversa.

L’indipendenza (inalienabilità e libertà di istruzione) dei giudici è stata inserita nella legge fondamentale dello Stato nel 1867. La completa libertà di investigazione e azione della procura è in discussione dal 2021/22 ed è stato istituito un gruppo di lavoro per le proposte di riforma.

2. Come sono strutturati l’accesso e la formazione alle funzioni giudiziarie nel Suo ordinamento?

Brasile

L’accesso è distinto per ciascuna carriera e la formazione è svolta separatamente dalle rispettive Scuole di formazione.

Germania

Il requisito minimo per accedere alla magistratura è il conseguimento della laurea con un punteggio non inferiore a 9/18 punti. Tale soglia è stata tuttavia di recente abbassata a 7,76, in ragione della difficoltà di reperire un numero sufficiente di candidati idonei. La decisione circa la destinazione del candidato – alla funzione giudicante ovvero a quella requirente – è rimessa ai Ministeri della giustizia dei rispettivi Länder.

Austria

 L’accesso alla formazione è altamente selettivo: chiunque abbia completato gli studi in giurisprudenza può candidarsi, ma già dopo il tirocinio presso il tribunale, le valutazioni dei giudici formatori escludono gran parte dei candidati dalla successiva formazione giudiziaria. Non è richiesta una certa media dei voti come base, poiché le valutazioni dei formatori presso il tribunale e nelle altre sedi, insieme agli esami orali e scritti, sono decisive.

I giudici e i pubblici ministeri sono nominati dal Presidente della Repubblica o dal Ministero della Giustizia federale. Questo avviene dopo aver fatto domanda per una posizione vacante. Il Personalcollegium (Consiglio del personale) è un organo interno ai tribunali austriaci, composto da giudici eletti; ha il compito di valutare i candidati per le nomine giudiziarie, selezionando i più idonei sulla base di merito e titoli, a garanzia di competenza e indipendenza. Il presidente del tribunale propone il primo classificato per la nomina.

3. Quali principi regolano l’esercizio dell’azione penale nel Suo Paese e quale rapporto sussiste tra l’organizzazione della magistratura e la tutela delle libertà costituzionali?

Brasile

La maggior parte dei reati è perseguita mediante azione penale pubblica, esercitata in via esclusiva dal pubblico ministero. Vige il principio dell’obbligatorietà dell’azione penale. Tuttavia, esistono spazi di negoziazione penale per reati di minore gravità.

La prerogativa di proporre un accordo penale spetta esclusivamente al pubblico ministero, che ha l’ultima parola. Tale potere, privo di un effettivo controllo giudiziario, è oggetto di critiche. A partire dalla Costituzione del 1988, il Pubblico Ministero ha acquisito garanzie analoghe a quelle della magistratura e le leggi gli hanno attribuito poteri che, in ambito penale, possono risultare persino superiori a quelli dei giudici, come nel caso di accordi penali, negoziazioni e forme di rinunce all’azione, precedenti al giudizio.

La tutela dei diritti e delle libertà è affidata alla magistratura. Tuttavia, in ambito penale si critica il protagonismo del Pubblico Ministero e le decisioni giudiziarie che spesso seguono le richieste e i pareri dell’accusa.

Germania

L’esercizio dell’azione penale è governato da un articolato sistema di principi, di seguito enunciati con i relativi riferimenti normativi:

• Principio accusatorio: ai sensi del § 151 StPO, l’apertura del giudizio è subordinata alla presentazione di un atto di accusa. Le indagini e la decisione sono circoscritte all’illecito contestato e all’imputato (§§ 155 co. 1 e 264 co. 1 StPO).
• Principio di ufficialità: le indagini sono condotte ex officio (§ 152 co. 1 StPO). Fanno eccezione i reati perseguibili esclusivamente a querela e quelli soggetti ad autorizzazione.
• Principio di obbligatorietà dell’azione penale (il c.d. principio di legalità processuale, Legalitätsprinzip): il pubblico ministero è tenuto a indagare non appena venga a conoscenza di un reato (§ 152 co. 2 StPO). Tale principio subisce una deroga per effetto del principio di opportunità, che consente l’archiviazione del procedimento al ricorrere di determinati presupposti (§§ 153 ss. StPO).
• Principio inquisitorio: il pubblico ministero ha l’obbligo di accertare la verità materiale, raccogliendo sia prove a carico sia prove a discarico (§ 160 co. 2 StPO). L’identico obbligo grava sul giudice (§§ 155 co. 2, 202 e 244 StPO).
• Principio di oralità: ai fini della decisione, possono essere utilizzati esclusivamente gli elementi che siano stati presentati e discussi oralmente nel corso dell’udienza principale; il contenuto del fascicolo è, di per sé, privo di rilevanza (§ 261 StPO).
• Principio di immediatezza: il giudice è tenuto ad assumere le prove direttamente e ad esaurire le fonti di prova originarie (§§ 261, 222, 250 StPO). Costituiscono eccezione la lettura delle deposizioni e la riproduzione di registrazioni video degli interrogatori.
• Libero convincimento del giudice: il giudice valuta liberamente le prove, senza essere vincolato da regole legali di prova; è tuttavia tenuto al rispetto della logica, dei principi di esperienza e delle acquisizioni scientifiche. Il convincimento personale deve soddisfare standard oggettivi. Deroghe sono previste, tra l’altro, dal § 186 StGB (diffamazione: verità del fatto provata) e dal § 274 StPO (forza probante del verbale di udienza).
• Principio di pubblicità: il pubblico ha il diritto di assistere all’udienza principale (§ 169 co. 1 GVG; art. 6 § 1 co. 1 CEDU). L’esclusione del pubblico è ammessa a tutela della vittima e nei procedimenti a carico di imputati minorenni (§ 48 della Legge sui tribunali minorili – Jugendgerichtsgesetz).
• Principio di celerità: l’imputato ha diritto alla definizione del procedimento entro un termine ragionevole (artt. 6 § 1 co. 1 e 5 § 3 CEDU).
• Principio di concentrazione: l’udienza principale deve svolgersi, per quanto possibile, senza interruzioni (§§ 228 e 229 StPO).
• Garanzia del giudice naturale precostituito per legge: il giudice o il collegio competente per un determinato procedimento deve essere individuato in anticipo nel modo più preciso possibile mediante norme generali e astratte (art. 101 co. 1 co. 2 GG; § 16 co. 2 GVG).
• Diritto di essere ascoltati: l’imputato deve avere la facoltà di replicare alle accuse dinanzi alla polizia, alla procura e al tribunale, nonché di formulare istanze e svolgere deduzioni in fatto e in diritto (art. 103 co. 1 GG).
• Principio del giusto processo: l’imputato ha diritto alla difesa più efficace possibile (artt. 1 co. 1 e 2 co. 1, in combinato disposto con l’art. 20 co. 3 GG). Non è tuttavia garantita la parità delle armi in senso stretto.
• Divieto di autoincriminazione: nessuno può essere costretto a confessare, a denunciarsi o ad autoincriminarsi (nemo tenetur se ipsum accusare; art. 2 co. 1, in combinato disposto con l’art. 1 co. 1 GG).
• Presunzione di innocenza: l’imputato è presunto innocente sino al passaggio in giudicato della sentenza di condanna (art. 20 co. 3 GG).
• Divieto di doppia punizione: è vietato punire nuovamente e procedere nuovamente in giudizio per il medesimo fatto dopo un’assoluzione definitiva (ne bis in idem; art. 103 co. 3 GG).

Quanto al rapporto tra organizzazione della magistratura e tutela delle libertà costituzionali, i giudici beneficiano di una duplice indipendenza – personale e funzionale – che consente loro di garantire l’effettività dei diritti fondamentali anche nei confronti dello Stato. Essi sono soggetti soltanto alla legge e non sono vincolati da istruzioni di sorta, con ciò risultando sottratti a qualsiasi condizionamento politico. Il pubblico ministero, per converso, è soggetto alla vigilanza amministrativa e tecnica dei ministeri della giustizia ed è vincolato alle loro direttive.

Il sistema giudiziario è strutturalmente informato al principio della tutela giurisdizionale effettiva (Rechtsschutzgarantie), che assicura a ogni cittadino l’accesso a giudici indipendenti e imparziali. La protezione avverso le misure investigative è garantita, tra l’altro, dal § 304 co. 1 StPO. Tuttavia, il sistema dei rimedi è di notevole complessità e frammentato. L’esercizio del ricorso presuppone che il soggetto interessato sia a conoscenza della misura adottata nei suoi confronti: circostanza che, nel caso di misure coperte da segreto, è di regola assente, atteso che la comunicazione viene omessa al fine di non pregiudicare il prosieguo delle indagini.

Un sistema giudiziario funzionante previene l’arbitrio, vietando la costituzione di tribunali speciali (art. 101 co. 1 GG) e garantendo il diritto al giudice naturale precostituito per legge. I tribunali esercitano altresì una funzione di controllo in materia di diritti fondamentali, applicandoli nei casi concreti e procedendo all’interpretazione costituzionalmente conforme delle disposizioni legislative che vi apportano limitazioni. Per tale ragione, le misure particolarmente invasive della sfera individuale – quale, in primo luogo, l’intercettazione delle comunicazioni – sono sottoposte al vaglio giurisdizionale nella generalità dei casi; la procura può disporle autonomamente soltanto in situazioni di pericolo imminente.

Austria

I principi del processo sono ancorati nei §§ 2 e seguenti del codice di procedura penale.

• Principio di perseguibilità d’ufficio: la sezione 2 del Codice di Procedura Penale richiede al dipartimento di investigazione criminale e alla procura della Repubblica di avviare indagini senza la necessità di una richiesta formale. Non esistono margini di discrezionalità in questa materia. Costituiscono eccezioni a questa regola i reati soggetti a denuncia privata e le forme di diversion che portano all’archiviazione o alla rinuncia all’azione penale.
• Principio di legalità: ai sensi dell’art. 18 comma 1 della legge fondamentale austriaca, l’intera amministrazione statale può essere esercitata solo sulla base di leggi.
• Obiettività e ricerca della verità: giudice, pubblico ministero e polizia giudiziaria devono ricercare la verità, dimostrando materialmente tutti i fatti a carico e a discarico in modo imparziale e neutrale (§ 3 StPO).
• Principio dell’accusa: spettano al pubblico ministero l’esercizio dell’accusa e lo svolgimento delle indagini. Contro la volontà del pubblico ministero non può essere presentato alcun atto d’accusa ai sensi della sezione 4 del Codice di procedura penale.
• Principio dell’oralità: ai sensi dell’art. 12 del codice di procedura penale, il procedimento deve essere condotto oralmente e il tribunale può basare la sua sentenza solo sulle prove emerse durante il dibattimento principale.
• Principio dell’immediatezza: ai sensi della sezione 13 del codice di procedura penale, il tribunale deve raccogliere personalmente le prove e sfruttare appieno i mezzi di prova originali. Le prove indirette provenienti dall’indagine possono essere utilizzate solo quando non è possibile una raccolta diretta delle prove.
• Libera valutazione delle prove: il giudice deve valutare liberamente le prove presentate, non è vincolato da regole legali di prova, ma da principi di logica, di esperienza e conoscenze scientifiche, ai sensi della sezione 14 del Codice di procedura penale. In caso di dubbio, si deve decidere a favore dell’imputato (in dubio pro reo).
• Principio di pubblicità: durante il dibattimento principale deve essere consentito al pubblico di assistere (sezione 12 comma 1 Codice di procedura penale). Costituiscono eccezioni, ai sensi della sezione 229 del Codice di Procedura Penale: il pericolo per l’ordine pubblico o la sicurezza nazionale; la tutela della vita personale o la privatezza di un imputato, vittima, testimone o terzo; la protezione dell’identità di un testimone o di un terzo per i motivi indicati nella sezione 162;
• Obbligo di durata ragionevole: l’imputato ha diritto alla conclusione del procedimento entro un termine ragionevole; esso deve procedere senza indugi né interruzioni ingiustificate (§ 9 StPO).
• Diritto al giudice naturale: l’art. 83 comma 2 della Legge fondamentale richiede che il tribunale o il giudice competente siano già stabiliti in anticipo. Allo stesso modo, i tribunali straordinari sono vietati in Austria (Art. 83 comma 1 della Legge fondamentale).
• Diritto di essere ascoltato dal giudice: l’imputato ha il diritto di partecipare all’intero procedimento e l’obbligo di essere presente durante l’udienza principale. Deve essere trattato con rispetto della sua dignità personale. Allo stesso modo, tutte le persone coinvolte in un procedimento hanno il diritto di essere ascoltate ai sensi della sezione 6 del Codice di procedura penale.
• Principio del giusto processo: l’imputato ha il diritto di difendersi o di farsi difendere. Può avvalersi di un difensore in ogni fase del procedimento, ai sensi della sezione 7 del Codice di procedura penale. L’art. 6 CEDU, che fissa i principi del fair trial, ha status costituzionale in Austria.
• Divieto di autoincriminazione: nessuno può essere costretto a tradire, denunciare o incriminare sé stesso (nemo tenetur se ipsum accusare), ai sensi della Sezione 7 comma 2 del Codice di Procedura Penale. È vietato l’uso di mezzi coercitivi, minacce, promesse o inganni per ottenere una dichiarazione.
• Presunzione di innocenza: per l’imputato e l’accusato vale la presunzione di innocenza fino alla sentenza definitiva (Sezione 8 Codice di procedura penale).
• Divieto di doppia punizione: il divieto di nuova punizione e di nuovo perseguimento penale dopo una sentenza di assoluzione definitiva (ne bis in idem) è scandito dalla sezione 17 comma 1 del codice di procedura penale e art. 4 del protocollo aggiuntivo alla CEDU (questa disposizione riveste status costituzionale). Costituisce eccezione la riapertura del procedimento, per esempio, a causa di nuove prove.
• Principio della partecipazione di giudici popolare: l’art. 91 della Costituzione federale prevede il coinvolgimento dei cittadini nell’amministrazione della giustizia penale per garantire la partecipazione popolare. Questa avviene attraverso i giurati (Geschworene) che operano nelle corti di assise (Geschworenengericht) per i reati più gravi e i giudici popolari (Schöffen), impiegati nei tribunali con composizione mista per reati di gravità intermedia.
• I giudici sono inamovibili, irremovibili e indipendenti. Nessuno può dare loro istruzioni professionali. Non fanno parte dell’amministrazione pubblica. I giudici sono nominati dal Presidente della Repubblica federale, in seguito a una procedura condotta in base a criteri oggettivi. La selezione viene effettuata da una commissione di giudici; il presidente del tribunale propone il candidato migliore per la nomina. In questo modo si evita il più possibile un intervento politico. Il processo di selezione per il procuratore si ispira a logiche analoghe. L’organizzazione della giustizia è strutturata in modo che ogni cittadino possa usufruire di una protezione giuridica efficace (diritto a un giusto processo).
• La possibilità di tutela giuridica più importante è l’opposizione spettante all’accusato per violazione dei diritti da parte della procura secondo la sezione 106 del codice di procedura penale austriaco, quando i suoi diritti sono stati negati o quando sono state effettuate indagini o disposte misure coercitive in violazione delle leggi. Un ulteriore rimedio giuridico contro le decisioni dei tribunali si trova nell’articolo 87 dello stesso Codice di procedura penale.
• Il responsabile della protezione giuridica, dipendente dal Ministero federale degli Interni, vigila sul rispetto delle garanzie nei sequestri di supporti di memorizzazione, dati e documenti (§ 91° co. 1 SPG in rel. A § 115 StPO). Diversamente dalla Germania, la Convenzione europea dei diritti dell’uomo riveste in Austria status costituzionale e quindi ha un’influenza diretta sulla giurisprudenza austriaca.

4. In che misura l’assetto della magistratura del Suo Paese è conforme ai principi del giusto processo, con particolare riferimento al principio della parità delle armi e al diritto di difesa?

Brasile

L’indagine penale è affidata all’autorità di polizia, sotto il controllo (in teoria) del pubblico ministero. Si tratta di una fase amministrativa, di natura inquisitoria, priva di contraddittorio e con scarsa partecipazione della difesa. Il fascicolo dell’indagine è trasmesso al pubblico ministero. Con la formalizzazione dell’accusa si instaura il processo, con tutte le garanzie costituzionali.

Tuttavia, in determinati reati, molti elementi risultano già delimitati e provati nella fase iniziale inquisitoria, lasciando poco spazio al contraddittorio e alla difesa.

È in fase di attuazione la figura del Giudice delle Garanzie (Juiz das Garantias).

Germania

Le garanzie del giusto processo trovano fondamento nel principio dello Stato di diritto (art. 20 co. 3 GG), in combinato disposto con i diritti fondamentali – in particolare il diritto generale della personalità (art. 2 co. 1 GG) e il diritto di essere ascoltati (art. 103 co. 1 GG) – e costituiscono lo standard minimo inderogabile.

A titolo esemplificativo di violazioni dei principi del giusto processo, si segnala l’esclusione dell’assistenza di un difensore durante l’interrogatorio del testimone; qualora un coimputato sia assistito da un legale, tale circostanza può pregiudicare la posizione difensiva degli altri imputati, ragion per cui a questi ultimi deve essere nominato un difensore d’ufficio (LG Stendal, I Grande Camera Penale, decisione del 25 luglio 2019 – 501 Qs [115 Js 4858/19] 37/19 = BeckRS 2019, 16428).

Nell’ordinamento tedesco, il principio di parità delle armi non è interpretato nel senso che debba essere realizzata un’effettiva equiparazione tra le facoltà processuali delle parti. A fondamento di tale impostazione si adduce la diversità dei ruoli istituzionali dell’accusa e della difesa (Eichberger, in Huber/Voßkuhle, GG, art. 2, n. 363; BverfGE 133, 168, 200, n. 59).

La difesa ha diritto di raccogliere prove, di citare testimoni e di sottoporre a controesame quelli indicati dall’accusa. L’avvocato difensore e l’imputato non assistito hanno, altresì, diritto di accesso agli atti del procedimento ai sensi del § 147 StPO. Tuttavia, la nomina del difensore d’ufficio è limitata ai casi di difesa necessaria di cui al § 140 StPO; negli altri casi, l’imputato rimane privo di rappresentanza legale qualora non sia in grado di sostenere i costi di un difensore di fiducia. L’assenza di una piena parità delle armi viene generalmente giustificata con il fatto che l’accusa è tenuta alla ricerca della verità materiale e deve pertanto raccogliere tanto le prove a carico quanto quelle a discarico.

Austria

Il principio del giusto processo è ancorato legalmente all’articolo 6 della CEDU che riveste statuscostituzionale. Il controllo sul rispetto del principio spetta in Austria alla Corte costituzionale federale.

Il principio della parità delle armi è attuato in Austria permettendo ad accusa e difesa di influenzare tutte le fasi del procedimento. Entrambe le parti possono presentare richieste di prova e la difesa ha il diritto di richiedere l’accesso agli atti in qualsiasi momento.

5. Come sono assicurate nel Suo Paese l’indipendenza dall’esecutivo e l’autogoverno della magistratura?

Brasile

Poiché il Procuratore Generale, capo del pubblico ministero, è nominato dal potere esecutivo, sono evidenti le difficoltà di controllo di questo organo, che costituisce un vero e proprio potere, a mio avviso più forte della magistratura. Per molti è considerato il “Quarto Potere” (esecutivo, legislativo, giudiziario e pubblico ministero).

Sia il pubblico ministero sia il potere giudiziario dispongono di proprie dotazioni di bilancio e si autogovernano. Il bilancio rappresenta un ulteriore punto critico, costantemente oggetto di negoziazione.

In conclusione, la strutturazione delle carriere della magistratura e del pubblico ministero si inserisce in un contesto storico e organizzativo dell’intero ordinamento giuridico di una nazione. Per tale ragione, la modifica della struttura funzionale e organizzativa delle carriere produce effetti su tutto l’ordinamento e qualsiasi cambiamento deve essere simmetrico e globale, pena la produzione di problemi insolubili e di indebite ingerenze politiche del diritto e della Giustizia.

Nonostante la separazione delle carriere, nella pratica forense esiste una simbiosi molto chiara tra giudici e pubblici ministeri. Ciò è evidente nella simmetria delle aule di tribunale, dove il pubblico ministero siede alla destra del giudice, nell’adozione del parere del pubblico ministero come base per le decisioni e nel loro rapporto sociale e professionale.

Germania

I giudici godono di indipendenza costituzionalmente garantita ai sensi dell’art. 97 GG, che preclude qualsiasi forma di condizionamento politico. I giudici della Corte costituzionale federale sono eletti dal Bundestag, circostanza che ha dato origine a una controversia nel 2025, allorché diversi parlamentari hanno sollevato accuse – rivelatesi poi infondate – nei confronti di una candidata (Frauke Brosius‑Gersdorf). Il meccanismo di elezione parlamentare, e quindi ad opera dei partiti di maggioranza, apre tuttavia, già in questo stadio, la possibilità di un’influenza politica sulla composizione della magistratura costituzionale.

Il pubblico ministero è soggetto alla direzione amministrativa e tecnica dei ministeri della giustizia, ai quali è vincolato da un obbligo di conformità alle istruzioni.

Il pubblico ministero è sottoposto alla direzione amministrativa e tecnica dei ministeri della giustizia, ai quali è vincolato dall’obbligo di conformarsi alle istruzioni impartite. Le implicazioni sistemiche di tale assetto sono emerse con particolare evidenza nella sentenza della Corte di giustizia dell’Unione europea relativa al mandato d’arresto europeo, con la quale è stato affermato che il pubblico ministero tedesco non rientra nella nozione di “autorità giudiziaria indipendente” (C‑508/18, C‑82/19, C‑509/18, 27 maggio 2019). Tale regime consente al ministero della giustizia competente di impartire direttive sull’avvio di un’indagine o sulla sua archiviazione, con il risultato di compromettere gravemente l’indipendenza funzionale di uno degli organi centrali del sistema giudiziario e di renderlo esposto a possibili condizionamenti politici.

Nel 2024 è stato presentato un disegno di legge (Entwurf eines Gesetzes zur Erhöhung der Transparenz von Weisungen gegenüber der Staatsanwaltschaft) finalizzato a positivizzare la base giuridica dell’esercizio del potere di impartire istruzioni al pubblico ministero, disciplinandone forma scritta, motivazione e trasparenza. Tuttavia, ad oggi non sono previste disposizioni idonee a garantire pienamente l’indipendenza funzionale del pubblico ministero rispetto all’indirizzo politico‑amministrativo.

Austria

Per i giudici delle diverse corti ci sono meccanismi di elezione differenti.

I 14 giudici e i 6 giudici supplenti della Corte Costituzionale Federale sono proposti dal governo federale (8 membri effettivi e 3 membri supplenti), dal Consiglio Nazionale (3 membri effettivi e 2 membri supplenti) o dal Consiglio Federale (3 membri effettivi e 1 membro supplente) dal 1929. Giudici, funzionari pubblici o professori universitari possono essere nominati come giudici costituzionali federali. Vengono nominati dal Presidente della Repubblica. I candidati devono sottoporsi a un’audizione da parte del Consiglio Nazionale dopo la loro candidatura. I membri precedenti del governo federale possono candidarsi solo dopo un periodo di 3 anni dalla cessazione delle funzioni.

I 60 giudici della Corte Suprema sono proposti dal Ministro della Giustizia e nominati dal Presidente della Repubblica (Art. 86 comma 1 in combinato disposto con l’Art. 67 comma 1 della Legge Fondamentale). Il “Consiglio del personale” (Personalcollegium) sceglie tra i candidati più idonei per la carica di giudice e li propone al Ministro della Giustizia. Il Personalcollegium è composto dal presidente, da un vicepresidente e da tre giudici eletti dall’Assemblea generale dei giudici della Corte Suprema. La proposta del consiglio del personale non è vincolante per il Ministro della Giustizia federale, ma finora è stata sempre accettata.

La Procura è vincolata alle istruzioni ministeriali; tuttavia, ogni istruzione deve essere impartita per iscritto e deve essere motivata. L’istruzione deve essere allegata al fascicolo del procedimento penale. Ciò serve a garantire la trasparenza riguardo alle interferenze politiche nell’operato della Procura. In casi delicati, al momento di impartire un’istruzione può essere adito il Consiglio consultivo presso l’Ufficio del Procuratore generale. Il Ministro federale della Giustizia deve riferire al Parlamento in merito a ogni istruzione. Le istruzioni possono essere impartite dal Procuratore generale o dal Ministro federale della Giustizia.

Le risposte al questionario da parte dei colleghi evidenziano come la separazione (o unità) delle carriere giudiziarie non possa leggersi come un dato isolato, ma si intrecci con variabili storiche, formative, organizzative e di indipendenza, influenzando l’equilibrio tra efficienza penale, terzietà giudiziaria e autonomia dall’Esecutivo. Analizzando Brasile, Germania e Austria, emerge un quadro complesso che collega la scelta a contingenze politiche e storiche e ha impatti sul giusto processo e sulla parità delle armi.

Il tema della separazione delle carriere, calato nel contesto degli ecosistemi processuali nazionali, non si connota come principio assoluto e immutabile, ma esprime un punto di equilibrio delicato da rapportare alla selezione rigorosa dei magistrati, alla formazione integrata, ai controlli trasparenti e ai rimedi effettivi per la difesa. Sullo sfondo gli obiettivi comuni di preservare la terzietà del giudice e l’indipendenza dall’esecutivo, evitando la politicizzazione del pubblico ministero e l’erosione della parità delle armi.

Dal report comparatistico emergono talune indicazioni preziose. In Brasile, pur con carriere separate, persiste una simbiosi pratica tra giudici e pm – evidente nelle aule e nelle decisioni – che impone riforme simmetriche e globali per evitare ingerenze politiche. L’Austria si caratterizza per una formazione unificata e transizioni fluide tra ruoli, per coniugare efficienza e autonomia senza gerarchie rigide. La Germania, attenta all’efficienza del sistema e con un sistema di separazione delle carriere rodate, lascia parimenti trasparire in iniziative legislative recenti l’esigenza di limitare i condizionamenti politici.

Ogni modifica di questi assetti va storicizzata e contestualizzata oltre che sedimentata in un contesto riformistico di ampi scambi democratici che coinvolgano forze politiche e operatori giudiziari, preservando l’assoluta parità delle parti nel momento di formazione della prova, l’imparzialità del giudice, l’autonomia dai Governi, al fine di evitare di incappare nel paradosso narrato da Esopo per indicare i rischi di rimedi futuri peggiore dei mali. La favola di un cervo che, braccato dai cacciatori, si rifugia in una grotta che si rivela essere la tana di un leone.