GIUSTIZIA INSIEME

La Cassazione civile vista dai suoi giudici - Recensione di Ernesto Lupo a “La Cassazione civile - Lezioni dei magistrati della Corte suprema italiana” (terza edizione, Bari 2020), a cura di Acierno, Curzio e Giusti

Intervista di Franco De Stefano ad Ernesto Lupo  

Il Primo Presidente emerito della Corte suprema di cassazione, Ernesto Lupo, ha concesso a Giustizia Insieme un’intervista sul testo a più mani sulla Cassazione civile, giunto alla sua terza edizione e curato dai Colleghi Maria Acierno, Pietro Curzio (nel frattempo divenuto Primo Presidente) e Alberto Giusti, che raccoglie le lezioni sul rito di legittimità civile degli stessi giudici della Corte.

Il libro recensito è un’interessante esperimento di autoformazione, lanciato già nel 2010, in occasione dell’immissione in possesso nella Suprema Corte di decine di nuovi consiglieri e con l’intento di mettere a loro disposizione in chiave pratica ed immediatamente fruibile una guida operativa ed un orientamento da parte dei colleghi più anziani, alla luce soprattutto della loro esperienza concreta.

In un’analoga ottica ed in più complessivo disegno, il Presidente Lupo aveva già meritoriamente avviato un’importante riflessione sul ruolo della motivazione nel giudizio di cassazione civile, istituendo un gruppo di lavoro che era giunto, a sostegno della sua innovazione della motivazione semplificata dei provvedimenti, a stilare una serie di regole operative mirate alla razionalizzazione delle risorse di collegi e singoli consiglieri nella gestione della mole di contenzioso crescente, sempre più fuori controllo e non in linea con una moderna Corte suprema.

L’intervista costituisce l’occasione di una puntuale disamina dei punti di forza e delle criticità dell’opera, senza evitare un franco confronto con le prime perplessità di parte della dottrina e, soprattutto, somministrando spunti acuti ed interessanti sul ruolo stesso, in un complicato contesto ordinamentale multilivello e nella società che cambia, della Cassazione civile oggi.

A questo riguardo, il Primo Presidente emerito non si esime dal mettere in luce alcune delle criticità non tanto dell’opera in sé considerata, quanto piuttosto della funzione attesa dalla Corte, dal suo modo concreto di estrinsecazione e, anche, di alcuni eccessi applicativi del rito di legittimità, come via via evolutosi nel corrente secolo, sotto la spinta di un carico di lavoro obiettivamente abnorme.

Su tutte le sollecitazioni che il Primo Presidente emerito ha colto nell’opera recensita occorrerà avviare una riflessione, iniziando con l’approfondimento sulle ragioni delle linee di tendenza dell’attuale rito di legittimità civile, sulla temperie culturale in cui questo si è trasformato e in cui quegli eccessi hanno allignato …

Sarà utile abbandonare posizioni di sterile contrapposizione tra gli operatori del diritto, nella consapevolezza dell’ineludibilità di un impegno comune e condiviso verso una Cassazione civile che, nel rispetto del quadro rinfrancante ed impegnativo della nostra Costituzione, sia al passo con i tempi, armoniosamente inserita nella nostra moderna società democratica ed utile e funzionale ai suoi obiettivi.     

Presidente Lupo, che ne pensa del metodo di lavoro di un libro che raccoglie le “lezioni dei magistrati della Corte” sul processo civile di legittimità? Come accolse l’iniziativa al tempo della sua prima edizione? Quali i punti di forza e le criticità del metodo e dell’approccio?

Risposta: Confesso che sono affezionato al libro di cui mi si chiede, perché la sua prima edizione (nel 2011) ebbe vita nel periodo in cui ho presieduto la Cassazione. Quando i tre coordinatori, all’epoca magistrati della Corte incaricati dal CSM anche della formazione decentrata all’interno della Corte stessa, mi parlarono della iniziativa, colsi subito l’originalità e l’utilità della pubblicazione, che apprezzai poi nel concreto contenuto, tanto che aderii con entusiasmo agli inviti a partecipare ad incontri dedicati, in diverse città, alla presentazione del volume, incontri che costituirono anche l’occasione di utili dibattiti sul funzionamento della Cassazione civile. Ricordo che la dottrina elogiò la pubblicazione, sia in interventi orali, sia in recensioni pubblicate, delle quali ho recentemente riletto quella, molto analitica, di Federico Carpi, apparsa sulla Rivista trimestrale di diritto e procedura civile (2012, fasc. 1, p. 208-211).

Il punto di forza e l’originalità della pubblicazione derivano dalla occasione da cui essa ha avuto origine e dalle correlate finalità con essa perseguite. Nella circostanza dell’accesso in Cassazione di un gruppo numeroso di nuovi consiglieri, la struttura della Corte addetta alla formazione organizzò diverse lezioni sul giudizio di legittimità, svolte da magistrati già esperti. Si pensò di raccogliere e pubblicare i testi scritti di queste lezioni, redatti dagli stessi magistrati che le avevano tenuto verbalmente. Si conservava così memoria del lavoro compiuto, in funzione dello svolgimento di analoghi corsi futuri, e si creava, più in generale, uno strumento di conoscenza del processo di cassazione usufruibile anche da avvocati e studiosi.

Si trattava di lezioni, come opportunamente precisa il sottotitolo del volume. Caratteristiche di esse dovevano, quindi, essere: da un lato, la sintesi (la lezione non ha l’ampiezza e l’approfondimento di un saggio di dottrina), dall’altro, la chiarezza necessaria perché si raggiunga il risultato formativo. Le lezioni erano, però, destinate a magistrati che avevano già una non breve esperienza giudiziaria; quindi il loro livello doveva essere ben superiore, come strumento di analisi e di informazione anche pratica, a quello di lezioni universitarie o per giovani laureati.

Il non facile risultato può ritenersi raggiunto. La pubblicazione si è rivelata molto utile, non solo come strumento di formazione dei nuovi consiglieri della Corte. Giuliano Scarselli l’ha considerata, addirittura, come “l’unico volume sulla cassazione civile che meritasse di essere letto” (recensione alla terza edizione, apparsa su Iudicium, 2020).

Si è così giunti alla più recente edizione del libro, resa necessaria dalla evoluzione normativa, perché la precedente edizione del 2015 non poteva tenere conto delle modifiche del giudizio di legittimità intervenute nel 2016 (decreto legge 31 agosto n. 168, convertito con modificazioni dalla legge 25 ottobre n. 197), modifiche, come si dirà, tanto importanti quanto discusse.

La terza edizione non contiene soltanto un attento aggiornamento della precedente, ma ne costituisce un miglioramento sotto più aspetti.

Oggi l’opera si presenta pressoché completa nell’esame della materia trattata: nelle precedenti edizioni mancavano lezioni dedicate ai motivi del ricorso per cassazione previsti dal n. 1 (motivi attinenti alla giurisdizione) e dal n. 4 dell’art. 360 (nullità della sentenza o del procedimento). Le lacune sono ora colmate dagli scritti, rispettivamente, dell’autore di questa intervista e di Adriana Doronzo. Costituisce, poi, un utilissimo arricchimento l’aggiunta di un capitolo iniziale intitolato Viaggio all’interno della Corte, nel quale Pietro Curzio, in meno di venti pagine, illustra, con semplicità e chiarezza esemplari, il percorso che può fare il ricorso, nelle sue possibili alternative. Il lettore è così posto in grado di percepire, con uno sguardo generale, il modus procedendi della Corte, sensibilmente innovato dall’intervento legislativo del 2016; e questa conoscenza gli faciliterà la lettura delle successive lezioni.

È migliorata anche la sistematicità della pubblicazione. La trattazione, ora, può essere facilmente divisa in quattro parti, correlate alla ripartizione adottata dal codice. Una parte che può considerarsi introduttiva è costituita dalle prime due lezioni (che, nel libro, non sono numerate, onde la numerazione è compiuta soltanto qui per comodità espositiva): la citata lezione di Curzio e lo scritto di Renato Rordorf – anche esso ammirevole per sintesi e chiarezza – su Fatto e diritto nel giudizio di cassazione, che è il tema-problema clou della Cassazione. Fanno seguito una parte prima dedicata ai “provvedimenti impugnabili e ricorsi” (lezioni 3-11) ed una parte seconda relativa ai “procedimenti e provvedimenti” (lezioni 12-15). Completa una parte finale, idonea a contenere le eterogeee materie trattate nelle lezioni 16-19 (rapporti con le due Corti europee, il processo telematico in Cassazione, l’Ufficio del Massimario e del Ruolo, il palazzo della Corte).

Quali le “criticità” menzionate nella domanda? Esse non riguardano, a mio avviso, il metodo seguito. Bruno Capponi, nella recensione all’ultima edizione del volume (in Giustizia Insieme, 2020, reperibile all'URL https://www.giustiziainsieme.it/it/diritto-processo-civile/1179-recensione-di-bruno-capponi-a-la-cassazione-civilehttps://www.giustiziainsieme.it/it/diritto-processo-civile/1179-recensione-di-bruno-capponi-a-la-cassazione-civile, on line dal 20/06/2020, ultimo accesso 24/09/2020), rileva che in esso “mancano le voci della Procura Generale, dell’Accademia, dell’Avvocatura”, onde l’impressione dell’extraneus è quella di osservare “una realtà chiusa in sé stessa che parla soltanto per il suo interno”. Ritengo che la limitazione degli autori degli scritti ai magistrati che operano nella Corte sia una caratteristica essenziale dell’opera, perché con essa si intende mettere a disposizione della intera collettività degli interessati l’esperienza concreta dei giudicanti e del formarsi degli orientamenti giurisprudenziali. “Cosa vi può essere di più utile per il processo?” si è domandato, retoricamente, Federico Carpi, nella già citata recensione. La limitazione criticata da Capponi è mossa da finalità di trasparenza sulle modalità di esercizio del proprio potere da parte degli addetti alla Istituzione; non certo da arroganza o da autoreferenzialità. Ciò è stato ben percepito da chi, dopo avere riferito che “il libro, già nelle precedenti edizioni, è divenuto un punto di riferimento per chi voglia studiare la Suprema Corte e il suo procedimento”, ha rilevato in esso la presenza di “considerazioni spesso problematiche e, talora, apertamente critiche nei confronti di orientamenti della Cassazione … anche attuali” (recensione di Paolo Biavati, in Questione Giustizia, 2020, reperibile all'URL https://www.questionegiustizia.it/articolo/recensione-a-la-cassazione-civile-lezioni-dei-magistrati-della-corte-suprema-italiana, on line dal 27/06/2020, ultimo accesso 24/09/2020).

Le criticità sono ravvisabili nella applicazione del metodo indicato. Qualche scritto incluso nel volume ha le dimensioni ed il contenuto di un saggio dottrinale, apprezzabile per il suo valore scientifico, ma non coerente con le caratteristiche di una lezione. La difformità rispetto alla generalità degli altri testi risalta maggiormente nella più recente edizione dell’opera, poiché essa è cresciuta enormemente: 612 pagine, rispetto alle 375 pagine della prima edizione. Uno strumento formativo, creato per essere letto e studiato nella sua completezza, non può avere le dimensioni normalmente assunte da pubblicazioni destinate ad essere consultate in relazione al singolo problema da affrontare (a tale scopo, mezzo migliore è costituito dalle rassegne di giurisprudenza e di dottrina, da tempo disponibili). Occorrerà, pertanto, nella preparazione delle successive edizioni che auguriamo al volume, una maggiore attenzione dei suoi curatori alla coerenza di tutte le lezioni con le caratteristiche dell’opera, al fine di ridurne le dimensioni, mantenendole nei limiti di un libro che può essere agevolmente letto nella sua interezza.

A tal fine potrà essere utile anche una più efficace opera di coordinamento del contenuto delle diverse lezioni per evitare parziali duplicazioni nella trattazione di alcuni istituti, sostituendole con richiami interni quando esse non sono giustificate da una diversa interpretazione del disposto normativo. Posso indicare, a titolo esemplificativo, le esposizioni, oggi contenute in più lezioni, della disciplina del ricorso del Procuratore generale nell’interesse della legge (art. 363) ovvero delle cause di inammissibilità del ricorso previste dall’art. 360-bis.

A Suo giudizio, quale impostazione può trarsi dai contributi degli Autori in merito alla struttura odierna ed alla funzione del giudizio di legittimità civile? Come valuta la declinazione dei principi di fondo che ne può trasparire in tema di ruolo della forma e struttura della motivazione, nell’incessante riproporsi della contrapposizione tra ius constitutionis e ius litigatoris e dinanzi a rinnovate e sempre più incalzanti esigenze di speditezza e concretezza? Quali delle critiche della dottrina pensa di condividere?

Dalla lettura delle lezioni raccolte nella terza edizione della pubblicazione in discorso desumo una maggiore consapevolezza degli autori sulla priorità che la legge attribuisce alla funzione di nomofilachia della Cassazione (in civile come in penale). Questa priorità, per il giudizio civile, costituisce una chiara scelta del legislatore di questo secolo, realizzatasi a partire dalla legge 14 maggio 2005 n. 35, che ha delegato il Governo a disciplinare il processo di cassazione “in funzione nomofilattica”, delega poi attuata con le modifiche apportate al codice di rito dal d. lgs. 2 febbraio 2006 n.40. La scelta politica di privilegiare la funzione di nomofilachia è proseguita con la legge 18 giugno 2009 n. 69, che ha valorizzato i “precedenti” della Corte (art. 360-bis), prevedendo a tal fine l’istituzione di una apposita sezione (poi qualificata come sesta civile), e soprattutto con la legge 7 agosto 2012 (di conversione del decreto legge 22 giugno 2012, n. 83), che ha ridotto i motivi di ricorso per cassazione concernenti l’accertamento di fatto del giudizio di merito, ripristinando il testo originario dell’art. 360 n. 5 (più restrittivo, nel codice del 1942, della formulazione approvata poi nel 1950) ed escludendo, più radicalmente, la deducibilità di tale motivo in alcuni casi (art. 348-ter).

Per effetto di questi tre interventi legislativi si è avuto quello che, nella lezione di Giovanni Amoroso e Mario Rosario Morelli, viene chiamato “rafforzamento” della funzione nomofilattica attraverso i tre istituti ivi illustrati (p. 476-489): la generalizzazione della prescritta enunciazione del principio di diritto (art. 384), il principio di diritto nell’interesse (esclusivo) della legge, formulato su impulso del Procuratore generale presso la Cassazione o anche d’ufficio anche quando il ricorso è dichiarato inammissibile (art. 363), la previa verifica di ammissibilità del ricorso (art. 360-bis). E si è realizzato, altresì, il restringimento del sindacato della Corte sulla motivazione in fatto del provvedimento giurisdizionale impugnato, illustrato nella lezione di Camilla Di Iasi, anche con l’opportuno richiamo all’intento in tal senso esplicitamente espresso dal legislatore del 2012 (p. 381-382).

Con il quarto e più recente intervento (decreto legge 31 agosto 2016 n. 168, convertito dalla legge 25 ottobre 2016 n. 197) il legislatore “ha sostanzialmente cameralizzato il giudizio civile di cassazione”, prevedendo come regola la trattazione in camera di consiglio, conclusa con ordinanza, e solo come eccezione l’udienza pubblica, conclusa con sentenza (lezione di Antonello Cosentino, p. 401). A questa ultima si procede soltanto nei casi in cui essa “sia resa opportuna dalla particolare rilevanza della questione di diritto sulla quale (la Corte) deve pronunciare” (art. 375, secondo comma). Questa “particolare rilevanza” esprime la valenza nomofilattica della questione di diritto, alla quale pertanto si è riservato, in linea di principio, il rito della udienza pubblica. Le modifiche codicistiche del 2016 hanno tratto, sul piano del rito procedimentale, le conseguenze del rafforzamento della funzione di nomofilachia realizzato dai precedenti tre interventi legislativi, instaurando un collegamento tra i ricorsi la cui decisione esprime tale funzione ed il procedimento da seguire per la decisione stessa.

Può allora ravvisarsi una linea unitaria di riforma della Cassazione civile realizzatasi in questo secolo, per effetto della quale si è pervenuti al risultato di configurare, secondo l’espressione impiegata da Natalino Irti, “due Cassazioni civili” (in Contratto e impresa, 2017, 11, ove peraltro il “primo momento della riforma” è dall’Autore individuato nella legge del 2009, con l’ingiustificata pretermissione dell’iniziale e fondamentale intervento legislativo del 2005-2006): la “Cassazione dei casi singoli”, che controlla la motivazione adottata dal giudice del merito, in cui la Corte svolge una funzione che, con termine forse più chiaro, viene in Francia chiamata “disciplinare”, e la “Cassazione dei principi di diritto”, che persegue l’unità della giurisprudenza e quindi la funzione di nomofilachia rivolta non al passato del caso singolo da decidere, ma essenzialmente al  futuro dei casi analoghi da definire. La prima si esprime normalmente con ordinanze che decidono sui ricorsi che censurano la motivazione (degli accertamenti di fatto) o che pongono questioni di diritto la cui soluzione non implica l’esercizio della nomofilachia; la seconda pronunzia, invece, le sentenze attraverso le quali si esprime questa ultima funzione.

La linea di riforma del giudizio civile di cassazione seguita dal legislatore di questo secolo, attraverso i quattro interventi legislativi indicati, è coerente con l’art. 111 della Costituzione, che ammette “sempre” il ricorso per cassazione avverso i provvedimenti in esso indicati, ma limitatamente alla “violazione di legge”, onde il giudizio di cassazione è dal Costituente configurato come giudizio di legittimità, e non come ulteriore giudizio di merito. La limitazione costituzionale del parametro dell’intervento della Cassazione corrisponde all’interesse tutelato da questa istituzione, secondo l’art.65 dell’ordinamento giudiziario del 1941, in cui ha trovato espressione legislativa la concezione di Piero Calamandrei, poi sostanzialmente recepita dal Costituente, come è confermato anche dai lavori preparatori della stessa. Di recente la Corte costituzionale (n. 119/2015) ha affermato che la funzione nomofilattica della Cassazione è “espressione di una giurisdizione che è (anche) di diritto oggettivo, in quanto volta a realizzare l’interesse generale dell’ordinamento all’affermazione del principio di legalità, che è alla base dello Stato di diritto” (§ 2.4 della motivazione). Ed è soltanto di diritto oggettivo nelle ipotesi previste dall’art.363, in cui, come dispone l’ultimo comma, “la pronunzia della Corte non ha effetto sul provvedimento del giudice di merito”.    

In sintesi, il legislatore recente è intervenuto, sia pure in modo non organico, nel senso di limitare la “ambiguità” della Istituzione, rilevata alla fine del secolo scorso da Michele Taruffo, il quale osservava che la Cassazione “si muove erraticamente tra vari modelli, … comportandosi talvolta da Corte Suprema e più spesso da giudice della terza istanza, talvolta da custode della legittimità e più spesso da giudice del caso concreto” (Il vertice ambiguo. Saggi sulla Cassazione civile, Bologna, 1991, p. 25).

La scelta legislativa di privilegiare la funzione di nomofilachia della Cassazione ha incontrato, però, difficoltà ad essere accettata culturalmente ed applicata in concreto. Due sono state le principali strade culturali percorse per sostanzialmente contestarla e tentare di renderla non operativa.

La prima ha carattere meramente normativo. Si è partiti dalla constatazione che lo stesso art. 111 della Costituzione impone la motivazione per tutti i provvedimenti giurisdizionali. Consegue che le censure concernenti la motivazione di una decisione deducono una violazione di legge e implicano un controllo di legittimità. Si è sostenuto, perciò, che i vizi di motivazione, già previsti dal vecchio testo dell’art. 360 n. 5, sono ora deducibili come causa di nullità della sentenza rilevante a norma dell’art. 360 n. 4. Questa tesi non tiene conto che i precedenti tre vizi di omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione sono stati sostituiti dalla unica ipotesi di omesso esame circa un fatto decisivo, onde permane soltanto la previsione della omissione sostanziale di motivazione, mentre hanno perso rilevanza il vizio di insufficienza e quello di contraddittorietà che non sia così totale ed assoluta da privare la decisione di una ratio decidendi. Si tratta di conclusione a cui sono pervenute le Sezioni unite della Corte e bene illustrata nelle lezioni in discorso, ma che non sempre mi sembra seguita dalle singole decisioni delle sezioni semplici, poiché i ricorrenti cercano di forzare i rigidi limiti posti dalla modifica dell’art. 360 n. 5, invocando appunto il dovere costituzionale di motivazione, ed il loro tentativo ha qualche volta successo.

La seconda strada attiene alla teoria generale del diritto. Le moderne concezioni sulla interpretazione giuridica tendono a negare la possibilità di distinguere tra giudizio di diritto e giudizio di fatto, ritenendo che ogni principio di diritto sia correlato, o addirittura limitato, alla singola fattispecie decisa, la quale pertanto non può non assumere rilievo anche nel giudizio di legittimità. Al riguardo può obiettarsi che la dipendenza del significato della disposizione normativa anche dalle caratteristiche della fattispecie concreta su cui si svolge il giudizio non comporta l’impossibilità di isolare, in tale giudizio, la quaestio iuris in astratto, quale si pone sulla base del fatto come accertato dal giudice del merito. In tal senso è illuminante l’esperienza delle sezioni unite che normalmente decidono un contrasto o una questione di massima sulla base di un quesito di diritto, elaborato in astratto e ritenuto rilevante per la decisione del singolo ricorso e quindi del caso concreto. Anche la Corte di giustizia europea, nel rispondere ai quesiti interpretativi dei giudici nazionali, si limita ad interpretare le disposizioni dell’Unione europea, oggetto di una astratta quaestio iuris che prescinde dalle caratteristiche di fatto del caso concreto, sulla cui soluzione le disposizioni europee sono rilevanti, secondo le valutazioni del giudice nazionale.

Le moderne teorie interpretative, che sottolineano il collegamento tra fatto e diritto, con il c.d. circolo interpretativo tra l’uno e l’altro, per cui l’interpretazione delle disposizioni normative dipende dalle caratteristiche del caso concreto (con la conseguente unificazione tra interpretazione ed applicazione del diritto), assumono rilievo al fine di segnalare l’indubbia necessità di mantenere il collegamento tra principio di diritto seguito nella soluzione della quaestio iuris ed il fatto in relazione al quale quel principio è stato affermato. Da qui l’esigenza che la massima della pronunzia della Cassazione non prescinda, in linea tendenziale, dalla fattispecie concreta che l’ha determinata.    

Le visioni culturali contrarie al rafforzamento della funzione di nomofilachia della Cassazione hanno rallentato l’operatività della scelta legislativa. Debbo qui ricordare che non ebbe ampia accoglienza il provvedimento-invito che, come Primo Presidente della Corte, emanai il 22 marzo 2011 per l’adozione, da parte dei singoli collegi civili decidenti, di una motivazione “semplificata” delle decisioni di “ricorsi che non richiedono l’esercizio della funzione di nomofilachia o che sollevano questioni giuridiche la cui soluzione comporta l’applicazione di principi giuridici già affermati dalla Corte e condivisi dal collegio” (in Foro it., 2011, V, c. 183). Per questi tipi di ricorsi (che sono la maggioranza di quelli proposti) la motivazione delle decisioni si indirizza essenzialmente alle parti ed ai loro difensori, onde essa può avere un contenuto ridotto anche perché può dare per presupposto ciò che rientra già nella conoscenza dei destinatari. Diversi e più ampi devono essere il contenuto e l’argomentazione delle decisioni che, costituendo esercizio della funzione di nomofilachia, hanno anche una prospettiva futura che supera la definizione del caso singolo, e quindi devono essere persuasive sulla loro fondatezza nei confronti di una comunità indeterminata di interessati alla soluzione di casi da definire (ma vanno comunque evitate le c.d. sentenze-trattato, che pretendono di occupare uno spazio riservato alla dottrina, con uno spreco di energie che possono essere impiegate nella riduzione delle enorme pendenze, con maggiore utilità per il servizio giustizia).

L’adozione, per i casi ora indicati, della forma della ordinanza, imposta dal legislatore del 2016, ha reso obbligatoria una differenziazione dell’impegno motivazionale in relazione al contenuto del ricorso, che già poteva trarsi, in via conseguenziale, dalla riforma del 2005-2006.

La differenza di forma e di struttura della motivazione non direi che esprima una contrapposizione tra ius constitutionis e ius litigatoris. Come osserva Calamandrei, la funzione di controllo sulla decisione del caso singolo (rivolta al passato) e la funzione di assicurare l’uniforme interpretazione della legge e l’unità del diritto oggettivo (in prospettiva futura) sono due aspetti dello stesso scopo (il primo negativo ed il secondo positivo) che si combinano ed unificano (La Cassazione civile, II, in Opere giuridiche, Napoli, 1979, VII, p. 91 s.). Si tratta, piuttosto, di adeguare il tipo e l’impegno argomentativo alle questioni poste dal ricorso. La motivazione è necessaria anche nelle ordinanze, pur se con struttura diversa da quella delle sentenze. È significativo che Natalino Irti, il quale, come si è visto, ha recepito, forse con la maggiore lucidità, il senso dei recenti interventi legislativi, ha intitolato lo scritto già citato Le due Cassazioni civili (a difesa della motivazione), affermando che “la Cassazione delle ordinanze non è il luogo delle decisioni senza motivazione” (p. 20).

Le modifiche legislative apportate in questo secolo al giudizio civile di cassazione sono state indotte e giustificate dalla constatazione dell’aumento enorme del numero dei ricorsi annualmente presentati alla Corte (n. 38.725 nel 2019; sempre inferiore a n. 5.000 sino al 1972) e dall’esigenza di indicare alla Corte la funzione da assolvere in via prioritaria. Occorre, però, osservare che esse sono dirette a consentire una migliore decisione dei ricorsi, più adeguata al contenuto ed alla natura delle censure con essi proposte. Sempre che l’organizzazione della Corte sia tale da sfruttare le opportunità offerte al buon funzionamento della Istituzione dalle differenze di lavoro tra le due Cassazioni; il che implica la sua capacità di distinguere correttamente tra le stesse e quindi di adeguare la propria attività alle caratteristiche del singolo ricorso.  

Ovviamente il numero impressionante dei ricorsi costituisce un ostacolo enorme al raggiungimento dell’obiettivo. Si spiegano, così, le frequenti critiche della dottrina sulla qualità delle pronunzie della Corte e le lamentele della collettività sui tempi normalmente troppo lunghi del giudizio di legittimità.

In ordine alle posizioni critiche della dottrina, vanno distinte quelle – da me non condivise – che si indirizzano contro la scelta legislativa del rafforzamento della nomofilachia. Tale, per esempio, quella, radicale, di Bruno Sassani (La deriva della Cassazione e il silenzio dei chierici, in Riv. dir. proc., 2019, p. 43), che la considera una “mitologia” e che non ne accetta neanche il termine, qualificato come “sgraziato” (p. 63). È noto che la parola trova origine nel nominativo del magistrato di varie città della antica Grecia (nomofilace) che custodiva in un archivio il testo ufficiale delle leggi e assicurava la stabilità della legislazione. Ma non tutta la dottrina è su questa posizione. Sempre a titolo esemplificativo, lo scritto di Sassani è direttamente seguito, nella stessa rivista, da quello di Laura Salvaneschi (L’iniziativa nomofilattica del Procuratore generale presso la Corte di Cassazione nell’interesse della legge, ivi, p.65), la quale auspica una applicazione larga dell’art. 363, frutto anche di una sua interpretazione estensiva.

Condivido, al contrario, le critiche della dottrina e dei difensori contro alcuni indirizzi formalistici della Cassazione. È emblematico l’ampio ricorso alla c.d. autosufficienza del ricorso, istituto creato dalla giurisprudenza addirittura come principio generale, su cui fa chiarezza l’equilibrata lezione di Alberto Giusti, il quale segnala “l’inaugurazione di un nuovo corso” da parte delle Sezioni unite, la cui sentenza n. 8077/2012 segna “una netta presa di distanza dalle degenerazioni formalistiche fondate sull’obbligo di integrale trascrizione” (p. 230). Gli “eccessi di formalismo”, soprattutto nell’interpretazione ed applicazione della legge processuale, sono criticati anche nella lezione di Enzo Vincenti dedicata ai rapporti tra la Cassazione e le Corti europee, critica che trova chiaro e fermo fondamento negli indirizzi di queste ultime Corti (p. 552). 

Condivido anche le critiche rivolte alle eccessive limitazioni del contraddittorio nelle procedure camerali, in cui il legislatore ha escluso ogni possibilità di intervento orale dei difensori. La scelta molto restrittiva del legislatore del 2016 può accettarsi soltanto come modalità utile a fare percepire agli operatori (magistrati ed avvocati), in modo evidente, la diversità tra i ricorsi da trattare in udienza pubblica (perché implicano l’esercizio della nomofilachia) ed i ricorsi da definire con procedura camerale (che interessano soltanto il caso concreto). Ma raggiunta questa immediata finalità didascalica, dovrebbe pervenirsi ad un ampliamento del contraddittorio anche nella procedura camerale (dando la possibilità ai difensori di essere sentiti), ferma la differenza delle procedure da seguire in relazione al contenuto del ricorso.  

Presidente Lupo, come ritiene che ne esca disegnata l’istituzione Cassazione civile dal punto di vista di quei magistrati sul cui lavoro quella opera?

Non credo che il rafforzamento della funzione di nomofilachia della Cassazione sia mal vista dalla maggioranza dei giudici di merito. La stabilità degli orientamenti interpretativi è destinata a facilitare il lavoro del giudice del merito, sia quando egli, ritenendoli convincenti, li recepisce nella sua attività, sia quando, non condividendoli, li prende a chiaro punto di riferimento di una propria motivata decisione contraria. Ed infatti, nella mia esperienza giudiziaria, anche se non più recentissima (essendo cessata nel 2013), mi sono spesso trovato di fronte a magistrati che lamentavano l’incertezza e la pluralità sincronica degli orientamenti del giudice di legittimità, mentre raramente ho avvertito critiche nei confronti del fatto che questioni dibattute erano state portate alle sezioni unite (a prescindere dalla valutazione sulla bontà o meno della soluzione dalle stesse adottata).

Ma la nomofilachia non può essere intesa esclusivamente come attività interpretativa che viene dall’alto, poiché essa sarà tanto più persuasiva quanto più terrà conto degli orientamenti e delle esperienze dei giudici di merito, i quali sono a più immediato contatto con la realtà sociale che il diritto è destinato a regolare. La funzione nomofilattica richiede perciò anche un flusso informativo che dal basso vada verso l’alto. Esso non può essere costituito soltanto dalle sentenze che vengono impugnate in cassazione. Occorre affiancare sedi e meccanismi di confronto tra giudici di legittimità e giudici di merito, ove le diverse esperienze giudiziarie, nei diversi settori di attività, possano essere scambiate. Qualche iniziativa in tal senso è avvenuta, ad opera prima del CSM e poi della Scuola della magistratura, sul tema della motivazione delle pronunzie giudiziarie. Ma il confronto tra i magistrati interessati dovrebbe essere ben più esteso e trovare strumenti appositamente predisposti.

Come tema generale dei rapporti tra Cassazione e giudici di merito, ci tengo a sottolineare un punto che ho sempre tenuto fermo come giudice di legittimità (prima in civile per circa 17 anni e poi in penale per circa 8 anni): un atteggiamento di self restraint per quanto attiene alle valutazioni di merito del giudizio. Il giudice di cassazione ha il privilegio di dire la parola definitiva per quanto attiene alla interpretazione-applicazione del diritto. Questo potere trova il proprio limite nel rispetto dell’accertamento e degli apprezzamenti di fatto correttamente compiuti dal giudice del merito. Ho ritenuta affetta da presunzione l’opinione che i fatti possano essere accertati meglio attraverso l’esame delle carte ed ho preferito recepire gli accertamenti e le valutazioni rientranti nel merito della causa, se corredati di corretta motivazione. Se si considera il processo nella sua interezza, l’ordinamento prevede un equilibrio tra i poteri del giudice del merito e quelli del giudice di legittimità, equilibrio che occorre rispettare con particolare cura. Alcune volte, nel giudicare su una sentenza emanata dal giudice di rinvio in seguito a cassazione della precedente sentenza di merito, ho dovuto constatare che la Corte di legittimità aveva compiuto valutazioni rientranti nelle attribuzioni del giudice del merito, determinando, in qualche caso, le giustificate critiche espresse nella pronunzia del giudice di rinvio e, soprattutto, problemi in ordine alla giusta definizione della causa.  

Presidente, quali le prospettive del giudizio civile di legittimità al giorno d’oggi e, in generale, di una istituzione quale la Corte di cassazione, inserita in un contesto ordinamentale a plurimi livelli ed in un panorama sovranazionale ed internazionale in tumultuoso cambiamento sociale e tecnologico, nel quale è ancora da definire l’evoluzione del ruolo del potere giudiziario e dei suoi vertici? 

Una volta che sia stata riconosciuta la priorità attribuita dal legislatore di questo secolo alla funzione di nomofilachia della Cassazione (da non separare, in linea tendenziale, dalle fattispecie concrete in relazione alle quali il principio di diritto è stato affermato), le prospettive della Corte sono quelle da individuarsi in relazione a detta funzione, assegnata dall’ordinamento in via istituzionale alla Cassazione

Sulla funzione nomofilattica al giorno d’oggi mi sono soffermato in una recente relazione (in Cass. pen., 2020, p. 911, spec. 916-919). Mi limito qui a riprendere le ragioni attuali che hanno accresciuto la necessità di questa funzione. Oggi si vanno sempre più accentuando i difetti della legislazione: leggi complesse, tecnicamente insoddisfacenti, rapidamente mutevoli. Questa situazione è uno dei motivi per cui si va sempre più affermando il c.d. diritto giurisprudenziale, il quale trova, altresì, un forte fondamento nelle teorie moderne sulla interpretazione normativa, che riconoscono un maggiore spazio all’interprete, e quindi alla interpretazione giurisprudenziale idonea a formare il c.d. diritto vivente, che si affianca al diritto vigente. Quest’ultimo, a sua volta, ha visto l’accrescersi delle sue fonti di produzione, che non sono più soltanto nazionali, ma internazionali e sovranazionali. L’insieme di questi mutamenti, che stanno avvenendo sotto i nostri occhi, produce un ordinamento sempre più complesso, onde si accresce il bisogno di certezza delle regole giuridiche e di prevedibilità dell’esito delle decisioni giudiziarie.

Questa esigenza richiede che, almeno a livello di giudice di legittimità, sia garantito un minimo di stabilità delle regole. Va qui richiamato il principio del processo equo che siamo tenuti a rispettare per effetto dell’art. 47 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea e dell’art. 6 della Convenzione europea dei diritti dell’uomo. Secondo la Corte di Strasburgo, il processo non è equo quando si verificano e permangono orientamenti interpretativi contrastanti all’interno di una giurisdizione suprema che ha la funzione di risolverli. I contrasti giurisprudenziali sono connaturali nell’ambito dei giudici di merito, ma essi devono essere evitati all’interno della Cassazione attraverso la previsione di meccanismi idonei a tale risultato (Corte eur. dir. uomo, 30 luglio 2015, Ferreira Santas Pardal c. Portogallo, ove sono citati anche i precedenti conformi).

A questo orientamento del giudice europeo si riconduce anche il rafforzamento del ruolo delle sezioni unite della Cassazione, realizzato con il terzo comma dell’art. 374, introdotto nel 2006, attraverso l’ipotesi di rimessione obbligatoria in esso prevista, di cui ho sostenuto, nella relazione citata, la conformità a Costituzione (la disposizione è stata ora estesa al processo penale: art. 618 c.p.p., come modificato dalla legge n. 105/2017).

Mi sembra, con uno sguardo di sintesi, che l’inserimento della Cassazione in un contesto non più soltanto nazionale (l’art. 65 ord. giud. configura un “diritto oggettivo nazionale”), se l’ha privata della posizione di Corte suprema (le sue decisioni sono oggetto di esame indiretto da parte della Corte di Strasburgo e possono essere fonte di responsabilità civile dello Stato e dei magistrati giudicanti nei casi di inosservanza della pregiudiziale eurounitaria), ha accresciuto il suo ruolo indispensabile per l’unità del diritto, che è oramai anche europeo. Ed infatti da più voci si è parlato di funzione della Cassazione di assicurare la nomofilachia europea, considerato che le decisioni della Corte di Lussemburgo e della Corte di Strasburgo pongono questioni giuridiche spesso complesse ed opinabili, che possono trovare una soluzione uniforme e stabile soltanto a livello del giudizio di legittimità.

Si è condivisibilmente affermato che la presenza di un organo giurisdizionale di legittimità si rende indispensabile “oggi ancor più di ieri” (Renato Rordorf, A cosa serve la Corte di cassazione, in Magistratura giustizia società, Bari, 2020, p.329. Gli scritti della parte IV di questa raccolta di interventi dell’Autore, dedicata a Corte di cassazione e nomofilachia, vanno inclusi tra gli studi recenti più interessanti sulla tematica, la cui lettura è senz’altro consigliabile ad integrazione delle Lezioni qui considerate).

Ma il legislatore pecca anche di incoerenza, perché compie scelte che non facilitano l’esercizio della funzione di nomofilachia. Ciò si verifica quando viene soppresso il giudizio di appello e si prevede la sola impugnazione in cassazione della pronunzia di primo grado, come è stato recentemente disposto in materia di immigrazione. Questa scelta legislativa elimina il riesame del giudizio di fatto compiuto in primo grado, finendo con l’ampliare l’ambito del giudizio di legittimità e rendendo più difficile l’atteggiamento di self restraint che, come si è detto, dovrebbe essere assunto dai giudici della Cassazione.

Rimane, comunque, il già menzionato ostacolo fondamentale all’esercizio della funzione di nomofilachia: l’enorme numero dei ricorsi. Una volta constatata l’impossibilità di porre in via legislativa filtri esterni alla proponibilità della impugnazione di legittimità (incompatibili con il “sempre” dell’art.111 Cost.), strumento utile potrebbe rivelarsi, probabilmente, un intervento sui difensori legittimati a proporre ricorso per cassazione. È nota la proposta, menzionata anche nel volume di Lezioni in discorso (p.404), di limitare il loro numero e nello stesso tempo accrescere la loro specializzazione, attraverso l’introduzione di una opzione obbligatoria tra il patrocinio in sede di legittimità e quello in sede di merito.

Come può constatarsi, le Lezioni, pur essendo dirette ad illustrare la disciplina attuale del giudizio civile di cassazione, coerentemente con l’obiettivo perseguito dalla pubblicazione, possono rivelarsi utili anche per chi, conoscendo le enormi difficoltà in cui si trova oggi l’Istituzione, intenda acquisire elementi per la formulazione di proposte idonee a migliorare la situazione, consapevole, peraltro, dei limitati effetti di ogni innovazione che concerna esclusivamente la normativa processuale (v., al riguardo, la lezione di Maria Acierno, p. 80-81).

La risoluzione delle liti tra consumatori e professionisti oltre le corti ordinarie: un fugace sguardo all’Europa (anche a quella vissuta fino al 23 giugno 2016)  

di Mario Serio  

La ricerca si concentra sui progressi compiuti nel territorio del diritto comunitario dalla nozione di risoluzione in forma alternativa delle controversie appartenenti al domain consumeristico. Vengono così passati in rassegna i vari provvedimenti normativi comunitari succedutisi fino al 2013 allorché fu adottata la direttiva n.11. Essa è stata, a sua volta, trasposta nei vari Stati membri, tra i quali, prima del fatidico 23 giugno 2016, anche la Gran Bretagna. In quell'ordinamento, peraltro, permane, a dispetto della fuoriuscita dall'Unione Europea a causa del voto referendario, salda e radicata una scelta di politica legislative e giudiziaria di netto e chiaro favore nei confronti di ADR e ODR ,ossia di sistemi di risoluzione alternativa delle controversie, anche on line. Lo sguardo comparatistico adottato porta conclusivamente a difendere motivatamente questo nuovo criterio di definizione di contese e di affermazione di diritti individuali o di gruppo dalla diffidenza circolante nei confronti dell'abbandono delle tradizionali forme di amministrazione della Giustizia.  

Sommario: 1. La tutela europea del consumatore come obiettivo da perseguire anche nella fase processuale - 2. Gli interventi dell'Unione Europea a protezione del consumatore nella prospettiva processuale - 2.1. a) il regolamento 2006/2004 - 2.2. b) la direttiva 2009/22 - 2.3. c) la direttiva 2013/11 - 2.4. d) il Regolamento UE 524/2013 - 2.5. e) contenuti richiami alla normativa italiana - 3. I regolamenti inglesi n. 542 e n. 1392 del 2015 di trasposizione della direttiva 2013/11 e le proposte di riforme processuali civili - 4. Brevi osservazioni conclusive.  

1. La tutela europea del consumatore come obiettivo da perseguire anche nella fase processuale  

Questa breve ricerca si prefigge di fornire un ritratto, dalla ristretta rappresentazione descrittiva ma dal più largo orizzonte materiale, della riconfigurazione delle modalità di accesso alla giustizia nella dimensione europea, soffermandosi, soprattutto attraverso la visione per l'ultima volta in tale contesto geografico proveniente dalla Gran Bretagna, piuttosto che sulle specifiche forme di inveramento dei fenomeni cosiddetti alternativi (sui quali, pertanto, si sorvolerà), sul significato e sulle ragioni giustificatrici di essi. Il peculiare campo di indagine consisterà, per i motivi che verranno ad emersione nel prosieguo, nel riferimento, necessitato dal rilevante spazio occupato e dalla primogenitura in materia, all'esteso panorama della litigiosità intercategoriale riconducibile alla serrata dialettica tra il mondo dei consumatori e gli autori delle operazioni professionali giuridicamente rilevanti.

E' sempre più spiccata la tendenza nazionale e transnazionale europea a fissare come indeclinabile l'obiettivo della effettività della tutela dei diritti, soprattutto di quelli riconosciuti come fondamentali nella duplice cornice ordinamentale. Uno dei contrassegni più netti di questa essenziale caratteristica di tutela risiede anche nella sua capacità di soddisfare, ancora una volta in un contesto di salvaguardia di situazioni soggettive di rango fondamentale e con specifico riguardo alla previsione precettiva dell'art. 6 della Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell'uomo del 1950, l'aspirazione di chi si rivolga ad un organo o ad un'autorità in vista della risoluzione di una controversia a vederla definita in un tempo ragionevole. Insomma, l'attributo dell'effettività in termini di piena realizzazione dell'interesse protetto è ormai ritenuto non disgiungibile dal suo conseguimento celere, scorgendosi nella rapidità della decisione un segmento rafforzativo ineliminabile della completezza della tutela[1].

Si tratta di un silenzioso, e benemerito, riconoscimento dell'intramontabilità dell'idea Sattiana[2] che vuole inconcepibile la nozione di diritto soggettivo se non munita del suo predicato processuale, ossia della sua naturale attitudine ad essere oggetto di un'azione giudiziale diretta all' accertamento ed alla concretizzazione della posizione individuale[3].

Si trascina inalterato nel tempo e nello spazio il dibattito incentrato sulle vie da intraprendere per garantire lo svolgimento del giudizio, teatro di confronto tra posizioni in conflitto, in modo veloce, ragguagliandosi la velocità all'idoneità della decisione a non frustrare l'interesse del titolare del diritto all'integrità della tutela ed alla capacità della stessa di intervenire in forma corrispondente, nella misura giudizialmente determinata, alla pretesa fatta valere in quanto reputata esatta sovrapposizione concreta della fattispecie umana sull'astratta previsione di legge.

Volgendo lo sguardo ad alcune qualificate esperienze europee, a partire da quella comunitaria, si avverte la grande e giustificata attenzione riservata ad una specifica area, assunta a paradigma dell'esigenza di coniugare effettività e celerità nella definizione delle controversie che vi appartengono. E', infatti, il settore del diritto dei consumatori, e del corteo litigioso che ne discende, quello nel quale, nel prendere atto delle difficoltà incontrate in più ordinamenti dall' obiettivo della speditezza quale presupposto dell'effettività della tutela attribuita a tale categoria soggettiva, è andata prendendo organicamente corpo una visione del sistema di amministrazione delle controversie in materia che affianca al tradizionale circuito giurisdizionale statale un sistema cosiddetto alternativo, nel senso di pervenire al medesimo risultato risolutivo e decisorio in modo più rapido e mediante l'intervento di apparati organizzativi, determinati per legge, dotati della identica capacità di soddisfare le esigenze di giustizia di chi vi si rivolge e  con pari efficacia pratica.  

2. Gli interventi dell'Unione Europea a protezione del consumatore nella prospettiva processuale  

Mentre alcuni diritti nazionali, quale quello italiano con la legge 89 del 2001, si sono attrezzati con disposizioni rivolte a convertire in concrete misure lo scultoreo richiamo del citato art.6 CEDU in punto di “speedy trial”, è stato l'ordinamento comunitario, sin dai primi anni di questo secolo, a configurare un plesso normativo coerente e dovizioso, tutto puntato al divisamento di metodi alternativi di risoluzione delle controversie riguardanti i consumatori in grado di garantire l'effettività di tutela, districandole dai lacci temporali propri dell'ambito giurisdizionale tradizionale. Già con raccomandazione del 30 marzo 1998 la Commissione Europea aveva fatto sentire la propria stentorea voce  di sostegno ed apertura verso i principii applicabili per la risoluzione stragiudiziale delle controversie in materia di consumo: e ciò come precipitato diretto della fondamentale direttiva 93/13 concernente le clausole abusive nei contratti stipulati con i consumatori.

E' da segnalare che, nel generale perimetro dell'attenzione dell'Unione Europea al tema delle misure concretamente atte a consentire una protezione estesa ed effettiva della classe dei consumatori, si considera in dottrina incluso[4] ogni spazio  sanzionatorio e protettivo dedicato a tale categoria soggettiva, sia giurisdizionale sia amministrativo, in quanto concorrente al conseguimento del risultato dell'effettività.  

2.1. a) il regolamento 2006/2004  

Il regolamento 2006 del 27 ottobre 2004, intitolato al “Regolamento sulla cooperazione per la tutela dei consumatori” e riguardante la “cooperazione tra le autorità nazionali responsabili dell'esecuzione della normativa che tutela i consumatori” ha posto al centro del proprio impianto un fine ed un mezzo chiaramente scanditi. Il primo è lapidarimente costituito dalla proclamata necessità di fornire adeguata tutela agli interessi dei consumatori, spesso minacciata da infrazioni alla normativa che, in vari contesti, è chiamata a preservarli. E ciò in conseguenza della mancanza di un'efficace esecuzione della normativa nelle controversie transfrontaliere, che permette a venditori e fornitori di sottrarsi ai controlli spostando le loro attività nella Comunità (v. Considerando 2). Il mezzo è individuato proprio nella cooperazione tra le autorità nazionali competenti in materia sicchè possa raggiungersi il coordinamento tra le rispettive azioni (v. Considerando 18). Obiettivo tendenziale di questa congiunta opera di cooperazione e coordinamento è quello di contrastare le infrazioni intracomunitarie della legislazione comunitaria sulla tutela degli interessi di cui si discute (v. Considerando 5).

Ora, il provvedimento in questione ha generato l'effetto di spronare gli stati membri a guardare oltre il traguardo della cooperazione e del coordinamento, essendosi trasformato in spinta, successivamente conclamata anche in sede comunitaria, alla predisposizione di sistemi di definizione delle controversie consumeristiche esterni alla giurisdizione in senso proprio. Ed infatti, la comune percezione è stata che i fini prefissati dal regolamento in parola dovessero poggiare su una solida base nazionale, a propria volta radicata sull'effettività anche in senso cronologico della tutela.  

2.2. b) la direttiva 2009/22

Più incisiva e di diretta discendenza dal regolamento 2006/2004 si rivela la direttiva 2009/22 relativa a provvedimenti inibitori a tutela degli interessi dei consumatori.

Ed infatti, con essa si è trascorsi dal piano declamatorio dell'esigenza cooperativa e di coordinamento a quello strettamente strumentale alla realizzazione della commendevole aspirazione. Il dato che dà impulso al testo è il realistico riconoscimento nel Considerando 3 che “i meccanismi attualmente esistenti per assicurare il rispetto di tali direttive[5] a livello sia nazionale che comunitario non sempre consentono di porre termine tempestivamente alle violazioni che ledono gli interessi collettivi dei consumatori”[6]. Questa disfunzione viene esplicitamente addebitata a disomogeneità applicative tra gli Stati membri ed al conseguente, astuto trasferimento del luogo d'origine di una pratica illecita[7]. La direttiva esibisce utile spirito di realismo laddove, al Considerando 7, identifica la via che conduce alla tutela effettiva ed omogenea nell'Unione europea della posizione dei consumatori: “ravvicinare in una certa misura le disposizioni nazionali che consentono di far cessare dette pratiche illecite, a prescindere dallo Stato membro in cui la pratica illecita ha prodotto i suoi effetti”.

Posto questo lucido preambolo ricognitivo di una situazione frustrante lo scopo di tutela in astratto perseguito, la direttiva si preoccupa di offrire agli Stati membri specifiche ed attuabili alternative rivolte in direzione della cessazione delle ricordate pratiche illecite diffuse trasversalmente. Si prevede, infatti, ai Considerando 9 e 10, la possibilità per gli Stati membri di avvalersi di organismi pubblici collettivi a tutela degli interessi anch'essi di natura collettiva dei consumatori, con attribuzione ad essi del diritto di ricorso ed azione, ovvero di permettere l'esercizio di tali diritti alle organizzazione destinate a tutelare gli interessi collettivi della categoria soggettiva in questione secondo le legislazioni nazionali.

Il cambio di passo dell'apparato normativo comunitario è palpabile ed inequivoco. Si dà implicitamente ma inequivocamente atto che i vuoti di tutela non si apprezzano tanto a livello di diritto sostanziale, ossia di disposizioni rivolte al consolidamento delle posizioni soggettive dei consumatori, quanto in termini di effettiva assicurazione della dovuta protezione lungo l'itinerario che si diparte dal momento litigioso per violazione di norme comunitarie per approdare all'attribuzione al singolo consumatore o al gruppo di consumatori esattamente il bene della vita atteso in ragione della previsione di legge, nazionale o comunitaria. Ed il momento litigioso viene concepito come oggetto di possibile devoluzione, in forma alternativa rispetto all'ordinario percorso giurisdizionale, ad organismi specializzati ed a vocazione consumeristica.    

2.3. c) la direttiva 2013/11  

L'opzione in senso combinatorio del livello sostanziale e di quello processuale, derivante dal conferimento espresso del diritto di azione o di ricorso, effettuato nella direttiva del 2009 trova compiuto svolgimento nella successiva, la 2013/11 dedicata alla risoluzione alternativa delle controversie dei consumatori, che modifica il regolamento 2006/2004 e la direttiva 2009/22 appena discussa.

L'ultima direttiva in ordine di tempo si è proposta un ambizioso progetto, quello di conciliare il più fluido e libero funzionamento del mercato interno con la facilitazione dell'accesso dei consumatori a mezzi facili, rapidi ed a basso costo per risolvere le controversie nazionali o transfrontaliere derivanti da contratti di vendita o di servizi (Considerando 4). Tali mezzi vengono scorti, secondo il successivo Considerando, nella risoluzione alternativa delle controversie[8], criterio che offre una soluzione semplice, rapida ed extragiudiziale delle controversie tra consumatori e professionisti pur non essendosi ancora sviluppato in maniera sufficiente e coerente nell'ordinamento dell'Unione Europea. Con riguardo alla fissazione della nozione di consumatore è significativo, quale sintomo certo di continuità sistematica nel diritto comunitario, il rinverdimento, eseguito attraverso il Considerando 18, di quella racchiusa nella direttiva 93/13[9] che ingloba nel proprio raggio le persone fisiche che agiscono per scopi estranei alla loro attività commerciale, industriale, artigianale e professionale. La direttiva 2013/11 non solo recupera concetti ormai largamente e proficuamente  accolti nelle legislazioni nazionali degli stati membri[10] ma promuove l'ADR al rango di risolutore tipico esterno al circuito giurisdizionale delle controversie facenti capo all'universo consumeristico. A questa bisogna provvede la previsione illustrata nel Considerando 11 secondo cui sono necessari un'infrastruttura ADR per le controversie dei consumatori ed un quadro integrato di risoluzione delle controversie on line (ODR). L'interesse comunitario alla coltivazione di questo filone di definizione delle controversie conseguenti ai tipi contrattuali prima indicati e caratterizzati dal punto di vista soggettivo dalla presenza di un consumatore si struttura attraverso una pluralità di raccomandazioni implementative del modello alternativo di risoluzione delle liti in questione indirizzate agli Stati membri con la nitida aspirazione di perseguirne la diffusione e di codificarne le modalità pratiche di costituzione e funzionamento. Ed infatti, il Considerando 24 ricorda che gli stati nazionali debbano garantire che le controversie cui va applicato il regime alternativo possano presentarsi ad un organismo ADR conforme ai requisiti da esso stabiliti ed inseriti in apposito elenco. Si disegna, inoltre, nel Considerando 26, un tragitto di garanzia transnazionale ai professionisti[11] stabiliti in uno stato membro di adire un organismo ADR istituito in altro Stato membro. Vi è poi l'articolata rete di requisiti e condizioni destinati a regolare l'attività degli organismi alternativi di risoluzione delle controversie tra consumatori e professionisti e a disciplinare la cooptazione e la nomina dei componenti. Si mira nel Considerando 31 a garantire che le controversie ADR siano risolte in modo equo, pratico e proporzionato. Quanto al procedimento in sé riguardato esso deve salvaguardare l'accessibilità e la trasparenza, auspicabilmente permettendone la fruizione gratuita da parte del consumatore[12]. Alla professionalità dei componenti gli organismi presta rilievo il Considerando 33 per il quale le persone fisiche incaricate di farne parte devono essere imparziali, libere da indebite pressioni e competenti, sebbene non necessariamente qualificate esercenti  l'attività forense. Il regolamento del 2004 e la direttiva del 2009 citate nei precedenti paragrafi vanno modificati nel senso di ospitare nei rispettivi allegati il riferimento alla direttiva in parola[13],e ciò in coerenza con la previsione del Considerando 19 che stabilisce la preminenza della direttiva stessa nel caso di conflitto con altre disposizioni comunitarie.

Traendo la linea conclusiva e contraddistintiva della direttiva 2013/11 può arguirsi un duplice orientamento. L'uno, di carattere sostanziale, che consacra il soddisfacente risultato ricercato, ossia quello, cristallizzato nella parte finale del Considerando 1 letto in connessione con l'art.18 della Carta dei diritti fondamentali dell'Unione europea, del conferimento di un livello elevato di protezione dei consumatori. L'altro, di carattere procedurale, e, quindi, di maggior interesse nella prospettiva di questo studio, che acclara l'abbraccio del modello ADR, almeno in campo consumeristico, come sistema efficiente, affidabile e veloce di definizione delle controversie giudicate ed in una cornice di effettività della tutela riservata alla parte che vi faccia ricorso.

Ed allora, ben può dirsi che il diritto comunitario, con il fascio di provvedimenti qui trattati, del tutto in traiettoria di continuità con una netta svolta consumeristica, ci ha reso testimoni di un processo, verosimilmente irreversibile nella materia di cui ci si occupa, di riorientamento delle categorie e dei mezzi deputati alla definizione di particolari ordini di controversie, con marcata declinazione agevolatrice degli itinerari esterni a quello giurisdizionale operante nel domain statale.

Non è questa la sede per affrontare la questione dei riflessi dogmatici del parziale e limitato abbandono del modello statuale quale naturale teatro per porre fini a conflitti ed affermare il diritto oggettivo con riguardo ad una pretesa o ad un diniego soggettivi. Ciò che preme sottolineare è che se verso altre forme di amministrazione delle controversie si rivolge lo sguardo ciò è accaduto per la non nascosta dichiarazione di naufragio dei sistemi tradizionali rispetto al precetto temporale statuito all'art.6 CEDU quale presidio di realizzazione del giusto processo.

Ma questa constatazione non dovrebbe condurre né a nostalgie né a rimpianti nella stretta misura nella quale, comunque attribuita alla giurisdizione statale la decisione di questioni afferenti a posizioni soggettive fondamentali o esibenti speciali profili di interesse, il generale paradigma procedimentale, che assicura  garanzie  di equità di giudizio ed  alterità e terzietà del giudicante, continua ad essere attinto presso il  modello pubblicistico, inderogabile nelle prescrizioni atte a preservare la pienezza del contraddittorio e del diritto di difesa.  

2.4. d) il Regolamento UE 524/2013  

Il Regolamento UE 524 del 2013 si è ripromesso, assecondando l'opzione della direttiva del medesimo anno prima illustrata, di prestare particolare interesse alle controversie afferenti ad operazioni negoziali on line, promuovendo la creazione di una piattaforma ODR per la risoluzione in forma alternativa delle relative controversie disciplinata da norme comuni[14].

Il proponimento, scolpito dall'art. 1, è stato quello, insieme al corretto funzionamento del mercato interno ed in particolare della sua dimensione digitale, di raggiungere al pari della direttiva 2013/11,un livello elevato di protezione dei consumatori. Nella piattaforma ODR, accessibile attraverso il portale “ La tua Europa”[15], dovrebbe consentire l'interscambio sicuro di dati con gli organismi ADR[16], senza per questo giungere  a sostituire le procedure giudiziali o a privare i consumatori o i professionisti del loro diritto di rivolgersi ai Tribunali[17].  

2.5. e) contenuti richiami alla normativa italiana  

La ventata europea, soffiata per molti anni in cornice cumulativa consumeristica-processuale, non ha provvidenzialmente trovato l'Italia impreparata né distratta: con il decreto legislativo n.130 del agosto 2015, infatti, si è prontamente provveduto, in attuazione della direttiva 2013/11, ad apportare al codice dei consumi le necessarie modifiche adeguatrici e puntualmente rispettose degli intendimenti europei.

Del resto, vi erano stati precedenti, importanti segnali di comune tendenza tra il nostro Paese e la politica europea in tema di consumo e connesse controversie.

Esempio di robusto rilievo è dato dall'istituzione, a decorrere dal primo gennaio 2009, dell'Arbitro Bancario Finanziario, competente per le controversie tra clienti ed intermediari secondo predeterminati limiti di valore e materiali, in attuazione dell'art.128 bis del Testo Unico Bancario introdotto dalla legge 262 del 2005 e della deliberazione n.275 adottata il 29 luglio 2008 dal Comitato Interministeriale per il Credito ed il Risparmio che aveva stabilito i criteri per lo svolgimento delle procedure di risoluzione stragiudiziale delle controversie bancarie ed affidato il compito, fino ad oggi egregiamente svolto, di curarne l'organizzazione ed il funzionamento alla Banca d'Italia.

Il nostro ordinamento si è così posto, in una delicatissima e sentitissima congerie sociale, quale quella facente capo ai rapporti bancari, per definizione involgenti un sensibile divario di forza contrattuale tra le parti, in piena linea di continuità con il rinnovato impulso riequilibratore degli “unconscionable bargains” duramente repressi dalla giurisprudenza inglese già dalla metà degli anni '70 del ventesimo secolo[18].  

3. I regolamenti inglesi n. 542 e n. 1392 del 2015 di trasposizione della direttiva 2013/11 e le proposte di riforme processuali civili  

Il punto di osservazione qui scelto per cogliere le diramazioni sul terreno dei diritti nazionali della normativa comunitaria è dato dal diritto inglese, intervenuto con due regolamenti del 2015, il 542 ed il 1392, per disciplinare i procedimenti di risoluzione in forma alternativa delle controversie concernenti la categoria dei consumatori. Di essi, nel quadro connettivo delle riflessioni dottrinarie, ci si occuperà per quanto occorra nella parte che segue.

Gli Statutory Instruments citati, succedutisi tra il marzo ed il giugno 2015, risentono positivamente di un clima interno che, non essendo stato ancora espresso il voto referendario dell'anno dopo a favore della fuoriuscita della Gran Bretagna dall'Unione Europea, appare orientato favorevolmente nei confronti delle rilevanti innovazioni provenienti dall'ordinamento comunitario ed animato da sincero spirito conformativo.

Ed infatti, le note esplicative di entrambi i regolamenti rendono palese l'estensione adeguatrice delle disposizioni interne, attente a disciplinare minuziosamente il procedimento di selezione, formazione e funzionamento degli organismi designati per la risoluzione in forma alternativa delle controversie riguardanti i consumatori.

Nel dar conto degli emendamenti apportati al regolamento di pochi mesi precedente, la nota esplicativa di quello recante il numero 1392 del 2015, illustra il quadruplice scopo delle disposizioni: a) completare il percorso traspositivo nel diritto interno delle previsioni comunitarie diramate attraverso gli atti (regolamenti e direttive) ripercorsi nelle parti anteriori di questa ricerca; b) accentuare tale percorso traspositivo in modo da conferire il carattere della vincolatività interna a tutti gli obblighi previsti nelle disposizioni oggetto di recepimento; c) modificare alcune norme introdotte con il primo dei due regolamenti del 2015; d) posticipare al successivo primo ottobre 2015 l'entrata in vigore delle norme del primo dei due regolamenti interni contenute nelle parti 4 e 5 riguardanti le controversie in materia di commercio ed impresa.

Come si è prima detto, l'atteggiamento del governo inglese che precedette il referendum del 2016 fu assolutamente cooperativo e solidale con il progetto europeo ed attento, perfino nei dettagli, ad incarnarne le finalità sociali e politiche: il legato rimane anche oggi che la situazione è drammaticamente mutata e l'esperienza continentale volge per i cittadini britannici ad un amaro epilogo.

Anche la dottrina coeva o immediatamente successiva non ha mancato di avvertire gli effetti benefici causati dall'allineamento delle istituzioni inglesi ai pressanti provvedimenti comunitari miranti alla definitiva costruzione di un edificio multipiano in cui ospitare l'intera vicenda della contrattazione, stipulazione, risoluzione dei conflitti riferibili ai rapporti negoziali, soprattutto di vendita e servizi, inseriti nell'universo popolato da categorie soggettive ormai consolidate a livello giuridico, sociologico, economico, quali quelle dei consumatori e dei  professionisti. E questo non appare casuale, bensì frutto della interiorizzazione e dell'accettazione dell'idea di una collettività la cui sfera d'azione nei contatti sociali sia polarizzata attorno all'esercizio o meno di attività professionali interferenti con quelle, a proiezione e concezione individuale o meno, prive del contrassegno della professionalità. Il che costituisce, in sostanza, il più luminoso segno dell'impronta che, pur davanti alla lacerante fuoriuscita britannica dall'Unione Europea, scelte comunitarie riflettenti una cultura ed un sentire latitudinalmente diffusi hanno saputo lasciare intatte.

Entusiastici echi rispetto all'estensione dei procedimenti alternativi di risoluzione delle controversie al settore on line, provengono da chi[19] annovera una molteplicità di pregi nella complessa sequenza di provvedimenti comunitari lungo una traiettoria decennale tracciata agli inizi del ventunesimo secolo.

In primo luogo si sottolinea la indilazionabilità di coordinati interventi indirizzati a superare la perdurante e pericolosa stagnazione del mercato europeo[20]. Osservazione, questa, di pretto ed indiscutibile stampo europeistico, a conferma dell'intrisione di spirito unionistico, riscontrabile appena un quinquennio addietro e ad onta del futuro, diverso avviso elettorale, della letteratura giuridica inglese: spirito che difficilmente potrà essere espunto del tutto a danno di menti e coscienze libere solo per effetto di perentori ed irreversibili mutamenti di scenari politici interni. Ed ancora, viene positivamente registrata, come testimonianza di partecipazione ad un processo paneuropeo di razionalizzazione dei sistemi di risoluzione delle controversie consumeristiche e di riaffermazione del principio di effettività della tutela collegata a posizioni soggettive di matrice comunitaria, l'adesione alla piattaforma ODR, già raccomandata nel 2010 dall'UNCITRAL in sede mondiale[21]. Alla scelta comunitaria viene persuasivamente associata anche una funzione dissuasiva della litigiosità, discendente dal timore di un giudizio di rapida conclusione, realizzabile attraverso i congiunti sistemi ADR e ODR[22]. Ma anche dal punto di vista dell'efficacia dei rimedi restitutori/risarcitori/compensativi[23] si coglie l'utilità della partecipazione alla concezione alternativa di risoluzione delle particolari categorie di controversia di cui ci si occupa del disegno europeo, che manifesta, altresì, l'attitudine a creare un incentivo alla propagazione di una cultura propensa ad uscire dagli storici confini della giurisdizione statale[24]. In via conclusiva si osserva fondatamente, con specifico riguardo ai sistemi di risoluzione on line ODR, che si contribuisce tramite essi all'incremento dei flussi comunicativi tra le parti in lite, così eliminando o diminuendo i rischi intrinseci a fraintendimenti o carenze informative[25] e spingendo verso un rafforzamento del mercato europeo e della fiducia in esso dei cittadini[26].

Non si può tacere un articolato sentimento di nostalgia e rimpianto per queste parole che lasciano intendere quanto grandi fossero le opportunità comuni ai principali stati europei, secondo l'assetto presente fino alla metà degli anni 10, che la legislazione comunitaria riservava con reciprocità di vantaggi.

Sentimento esacerbato dall'analisi condotta con eguale equilibrio e lungimiranza in altro scritto dottrinario inglese dedicato alla generale prospettiva delle forme alternative di risoluzione delle controversie[27].

Sebbene lo studio esibisca uno spettro di analisi più ampio e si concentri sulla proficuità in genere del sistema ADR in termini di accesso alla giustizia e di efficacia per gli utenti della relativa risposta, non può porsi in dubbio che il favorevole giudizio pronunciato nei confronti del sistema ben possa riverberarsi sui provvedimenti, quali quelli comunitari e degli Stati-membri traspositori, che ne hanno tratto ispirazione.

In effetti, la riflessione che viene offerta si propone una riedizione della nozione di “successo” normalmente accreditata all'esito fruttuoso (ossia di concreta definizione della controversia) dei procedimenti ADR. Si sostiene, infatti, che tali sistemi generino risultati utili, e vadano, pertanto, giudicati come sintomatici di esiti positivi, anche laddove la definizione non venga raggiunta immediatamente ma vengano gettate solide basi per il conseguimento anche in futuro di una simile prospettiva[28].

E' profonda ed ideale la ragione addotta per esternare la netta preferenza per il modello “alternativo” di accesso alla Giustizia ed al corredo di aspettative che ne germogliano in testa ai fruitori. Viene in rilievo un apparato il cui scopo è di riorientare l'opinione[29] comune verso l'eliminazione, attraverso, appunto, il ricorso all'alternatività procedimentale e decisoria, dei costi, puramente economici e non, visibili o occulti, legati all'utilizzazione del circuito tradizionale[30] di amministrazione della Giustizia. Tra le utilità marginali e collaterali ottenibili al di fuori dall'incanalamento strettamente giurisdizionale viene collocato lo sprone verso una nuova concezione del cosiddetto “case management”[31], ed in particolare verso l'introiezione da parte dei Giudici professionali del messaggio di incoraggiamento rivolto alle parti onde si avvalgano degli strumenti, interni o esterni alla giurisdizione, di mediazione, conciliazione, risoluzione per così dire incruenta delle liti. Ampio risalto viene giustamente dato alle conclusioni del rapporto finale, redatto nel dicembre 2013, da Lord Briggs sulla Chancery Modernisation Review, su cui si tornerà immediatamente, nonchè all'opinione espressa nella High Court nel 2003 dal Giudice Blackburn circa il conferimento alle corti ordinarie inglesi del potere di ordinare alle parti di definire la disputa mediante ricorso all'ADR[32].

L'adeguamento alla normativa comunitaria effettuato nel 2015 da un governo inglese non ancora roso dal tarlo antieuropeo e sedotto, anzi, dalla prospettiva di esternalizzare una consistente quota di cause atte ad appesantire il fardello della giustizia civile rappresenta un buon ed affidabile banco di prova per approfondire la questione relativa al grado di penetrazione nel tessuto della cultura giuridica inglese della concezione “alternativa” dei modi per decongestionare i carichi di lavoro giudiziario.

Viene generalmente riconosciuto che le istanze promotrici dell'adozione di modelli ADR nell'ordinamento inglese sono basate su saldi principii, quali la possibilità di mantenere ancora viva la fiammella del dialogo tra le parti in contesa[33], la maggior flessibilità di forme, la possibilità di dar vita a soluzioni “creative” a fini decisori[34].

Non è possibile dimenticare che un primo possibile contributo alla recezione del sistema “alternativo” nel common law inglese era stato dato  nel 1998 dal rapporto di Lord Woolf sulla Civil Procedure Reform, al cui interno si previde la facoltà dei giudici ordinari di incoraggiare le parti ad adire l'ADR, in perseguimento dell' “overriding objective” di devolvere al circuito giurisdizionale statale casi che possano essere decisi in modo oculato e con costi proporzionati.

Su questa scia si inserì con autorevolezza e seguito di consensi Lord Briggs[35] sia con il rapporto interlocutorio del dicembre 2015 (e, quindi, dopo l'entrata in vigore degli Statutory Instruments di recepimento della Direttiva 2013/11 prima studiati) sia con la relazione finale del luglio dell'anno successivo sulla Civil Court Structure Review, che, tra l'altro, propone, in chiara risposta al messaggio comunitario, l'istituzione di Online Courts[36]. In questo approccio di vicinanza alla ADR la riforma di Lord Briggs si è palesata del tutto conforme alle proposte di Lord Woolf[37]. Anche il Presidente del tempo della Supreme Court, Lord Neuberger, si espresse nella sua allocuzione del 2015 davanti al Civil Mediation Council per il riconoscimento della preminenza del modello “mediatorio” rispetto a quello della sentenza come mezzo di risoluzione delle controversie, ascrivendo  a merito del primo la circostanza che, in esito ad esso, nessuna delle parti si considera soccombente[38].

Lo stesso Lord Briggs, nella sua funzione giudiziale nella Court of Appeal nel caso PGF II SA v OMFS Company 1 Limited[39] , enumerò i vantaggi potenziali, nel senso della compressione dei costi e della delimitazione dei temi della futura decisione, desumibili dall'utilizzazione del modello alternativo, seppur non coronato da successo, nel senso di inidoneo alla definizione in via di conciliazione o di mediazione della lite, accreditando alla ADR l'utile risultato di perseguire una politica di “proportionality” tra costi e benefici del sistema.

In stretta continuità con tale ponderata decisione, Lord Briggs, nel suo Final Report del luglio 2016[40] propone l'obbligatorietà del ricorso alla Online Court in tutti i casi in cui la stessa sia competente per materia.

Nè la giurisprudenza inglese in genere, come già visto, ha trascurato di seguire questo percorso agevolativo della definizione delle pretese minori, come traspare dall'opinione espressa dal giudice Jackson, sempre della Court of Appeal, nel caso Thakkar and Another v Patel[41], che confermò il capo della sentenza di primo grado di condanna alle spese processuali del convenuto che aveva irragionevolmente respinto la proposta dell'altra parte di avvalersi della procedura mediatoria.

La dichiarata prevalenza del favore giurisprudenziale ai sistemi alternativi si è spiegabilmente trasferito nella classe forense[42], che ha acquisito la necessaria consapevolezza della novità circolante, sì da orientare le proprie scelte processuali alla migliore difesa degli interessi delle parti assistite, anche alla luce delle esperienze e delle prassi transnazionali, sposando il promettente e comunemente accettato  cambiamento culturale auspicato dallo stesso Lord Briggs nella sua Chancery Modernisation Review[43], anticipatrice di quella di tre anni successiva di cui sin fin qui discusso.

In conclusione, lo sguardo d'insieme donato dal diritto inglese nella sua declinazione principalmente processuale si rivela pienamente concorde con gli indirizzi comunitari in direzione di quell'approdo agevolatore di efficienti decisioni e di effettive tutele per le parti che vi tendono.

L'esperienza inglese è, insomma, avviata verso un destino consonante a quello dei principali sistemi giuridici continentali, quanto alla propensione per il criterio alternativo: e l'influenza comunitaria si percepisce, a questo proposito, chiaramente e fortunatamente al riparo da ondate antieuropee.    

4. Brevi osservazioni conclusive  

L'adozione di una prospettiva comparatistica nell'affrontare problemi che travagliano i sistemi ordinamentali interni esibisce questo di vantaggioso, in perfetta coerenza con l'intramontabile lezione di Gorla: regala materiali conoscitivi su cui elaborare giudizi informati da applicare all'ordinamento di partenza, non già e non necessariamente per emularne le soluzioni o meccanicamente trapiantarle, quanto per allargare i confini dei dati cognitivi e critici e, quindi, facilitare la ricerca delle più acconce scelte, anche alla stregua del comprovato successo, o del suo contrario, di una determinata opzione straniera. La comparazione serve anche a rimuovere false credenze, demolire miti, sottoporre a revisione critica tendenze dogmatiche consolidate, acquistare nuovi slanci culturali liberandosi da provincialistiche chiusure mentali: e ciò con il solo limite di non indulgere a preferenze verso il nuovo ed il diverso accordate per partito preso o per miopi vedute esterofile. E' proprio la Gorliana misurazione di analogie e differenze interordinamentali il cuore pulsante ed il sale che insaporisce la ricerca comparatistica. In questo ordine ideale l'acclimatamento con fenomeni giuridici di provenienza transnazionale o sovranazionale, come, nel caso qui esaminato, quello attinente alla propensione verso un sistema di amministrazione delle fattispecie litigiose non più celebrato nelle austere aule di giustizia o attraverso forme procedurali gravose e rigide è ritagliato sull'obiettivo di vincere antiche diffidenze e prevalere su retaggi impeditivi di autentiche innovazioni, benefiche per vaste platee di cittadini.

Del resto, per rimanere nei confini segnati dal rapporto finale di Lord Briggs[44], va osservato che lo stesso autore del pregevolissimo progetto di riforma, interrogandosi sulla generale adottabilità nel campo delle controversie civili del sistema dall'acronimo MIAM (Mediarion, Information and Advice Meeting), chiarisce come, relativamente alle liti di maggior valore, lo scarto tra giurisdizione ordinaria ed ADR debba rimanere inalterato a favore della prima.

Portare fuori dalle Corti ordinarie la decisione di plessi determinati e circoscritti di liti non contrasta di per sè con la tipica funzione statale attrattiva a sé della disciplina dei rapporti interindividuali in conflitto. E ciò in quanto la avulsione dal circuito tradizionale avvenga e si svolga, come si è in questo studio visto, in primo luogo, nell'ambito finalistico della protezione di diritti umani fondamentali (e tra di essi quello allo svolgimento del processo in tempi ragionevoli) ed in quello oggettivo della tutela di posizioni individuali o di gruppo gravitanti nell'orbita della bisecazione tra categorie economiche e giuridiche ormai normativamente definite, quali quelle dei consumatori e dei professionisti. Le giuste cautele che circondano i procedimenti per la definizione in vie e forme alternative di questo genere di contese appaiono presìdi necessari e sufficienti per preservare il sistema dal pericolo di strappi ingiustificabili e, per quel che riguarda il diritto italiano, della lesione del principio di tutela diffusa che sta alla base dell'art.113 della Costituzione. Ed invero, come ha osservato con lungimiranza e buon senso pratico e giuridico Lord Briggs nella propria opera conditoria di nuove stagioni e regole processuali, “l'impegno fattivo alla partecipazione ad un procedimento scandito come ADR può condurre ad una pluralità di direzioni alternative, ognuna delle quali può far risparmiare alle parti ed alle corti ordinarie tempo e risorse[45]”. E, non è eccentrico aggiungere, può contribuire ad avvicinare i lembi delle distanze sociali, economiche, giuridiche tra parti di differente peso.    

Abstract in English: The tendency to resolve civil litigation through ADR, i.e. methods not implying the deployment of Courts of justice, has largely affirmed itself over the last few years thanks to numerous pieces of European Union legislation. The essay deals with these normative acts, culminating in the adoption of Directive 2013/11which has committed all State-members to availing themselves of mechanisms for the resolutiono of disputes arising out of the relationship between consumers and professionals universally known as alternative dispute resolution (out of Court). The example set in Europe has been thoroughly followed by pre-Brexit Great Britain. Here, the many ways to implement this dramatic change of attittude, both via Statutory Instruments and judicial decisions,are scrutinized with a view to show they are not inferior in this field of legal relations, in terms of efficiency and efficacy, to the traditional system of settling disputes within the traditional Courts of justice. A comparative overlook serves to overcome ancient doubts and fears among scholars and within the legal profession.

[1] Sul punto si può vedere Serio, Il danno da irragionevole durata del processo, Napoli 2009.

[2] Irradiatasi nelle memorabili pagine  su “Giurisdizione (nozioni generali )” in Enciclopedia del diritto, XIX, senza data ma 1970, 218 ss. ed in particolare 220 ss. dove si affronta il concetto di giurisdizione indicandone una maggior latitudine rispetto al recinto della legge o del diritto oggettivo ed adombrando il riferimento al fenomeno giuridico come fatto esperienziale: su questa spinosa questione, si veda il toccante ricordo di Bernardo Abanese, costante interlocutore di Satta, anche del Satta autore del capolavoro intitolato “Il giorno del giudizio”, scritto dal suo allievo Raimondo Santoro.

[3] Ius agendi configurato non soltanto come immanente complemento del diritto soggettivo, ma osservato anche nella sua dimensione storica e pratica rivolta a far ottenere - questa volta è l'insuperato lessico di Chiovenda ad imporsi -esattamente quel bene della vita la cui difesa è assicurata proprio dall'azione.

[4] Cafaggi, Rimedi e sanzioni nella tutela del consumatore: l'attuazione del new deal, in Giustizia Insieme, 17 settembre 2020, pag 1 ss., on line, che trae spunto dalla direttiva 2019/2161

[5] In materia di tutela degli interessi dei consumatori.

[6] Per tali si intendono “gli interessi che non sono la mera somma degli interessi lesi da una violazione”: ibidem.

[7] Allo scopo di “essere al riparo da qualsiasi forma di applicazione della legge”: Considerando 5.

[8] Il diffuso acronimo in lingua inglese ADR sta ad indicare le forme di Alternative Disputes Resolution.

[9] Su cui si vedano Serio, Profili comparatistici delle clausole vessatorie, in Europa e Diritto Privato, 1998, 78 ss.; Id. Il contract e l’Europa, in C. Castronovo, S. Mazzamuto (a cura di), Manuale di Diritto Privato Europeo, Milano, 2007, II, 643 ss.; Smorto, Clausole abusive e diritti dei consumatori. Raffronti comparatistici, Padova, 2001; Petruso, Le clausole abusive nei contratti con il consumatore nella giurisprudenza della Corte europea di giustizia, in P. Cerami, M. Serio (a cura di), Scritti di comparazione e storia giuridica, II, ricordando Giovanni Criscuoli, Torino, 2013, 412 ss.; Conti, La Corte CE a tutto campo sulla nozione di consumatore e sulla portata della dir. 93/13/CEE in tema di clausole abusive, in Il Corriere giuridico 2002, 448 ss.

[10] L’attuazione in Italia della direttiva 93/13 ha avuto inizio con l’art. 25 della legge 6 febbraio 1996, n. 52 (“Legge comunitaria per il 1994”), che ha inserito, nel titolo II del libro IV del codice civile, il capo XIV-bis (artt. da 1469-bis a 1469-sexies), rubricato “Dei contratti del consumatore”. Nel Regno Unito gli obblighi traspositivi sono stati adempiuti con l’approvazione dell’Unfair Terms in Consumer Contracts Regulations 1994.

[11] In assenza di innovazioni normative la relativa definizione va ancora una volta fatta risalire a quella consolidatasi nella direttiva 93/13.

[12] Considerando 39.

[13] Considerando 57 e 58.

[14] Considerando 34.

[15] Considerando 21.

[16] Considerando 20.

[17] Considerando 26.

[18] V. Lloyds Bank Ltd v Bundy [1974] EWCA 8. Per una ricostruzione del tema della diseguaglianza di forze contrattuali nel common law inglese, dei rimedi e delle relative condizioni, si può vedere Serio, La struttura del contract, in C. Castronovo, S. Mazzamuto (a cura di), Manuale di Diritto Privato Europeo, Milano, 2007, II, 684 ss.

[19] Cortes, A new regulatory framework for extra-judicial consumer redress:where we are and how to move forward, in Legal Studies, 2015, pag.114 ss.

[20] Cortes cit., pag.114.

[21] Op. ult. cit., pag.122 ss.

[22] Op.cit., pag.127.

[23] A mio avviso in questa trivalente  e funzionale fraseologia può condensarsi la portata del termine “redress” utilizzato nel lavoro qui in commento: v, in particolare, pag.13 ss.

[24] Op.cit., pag.132 ss.

[25] Op.cit., pag. 140.

[26] Cortes, pag.141.

[27] Ahmed, An investigation into the nature and role of non-settled ADR ,in International Journal of Procedural Law, 2017 pag. 216 ss.

[28] Ahmed, cit., pag. 245 ss.

[29] Op. cit., specialmente pag. 222 ss.

[30] O come l'Autore, provocatoriamente lo designa, “orthodox”.

[31] Qui inteso nell'accezione riferibile alla generale organizzazione del lavoro giudiziario secondo criteri di efficienza, razionalità, speditezza, prossimità alle istanze della collettività.

[32] Shirayama Shokusan Company Ltd v Danovo Ltd (2003) EWHC 3306 (Ch).

[33] A nota 20, pag .223 del lavoro Ahmed ricorda che il giudice Brookes della Court of Appeal espresse la convinzione nel caso Dunnett v Railtrack (2002) EWCA Civ 303 che spesso una delle parti in giudizio si accontenterebbe, per chiudere la causa, delle scuse dell'altra.

[34] Op.ult.cit., pag. 223.

[35] Dall'ottobre 2017 nominato alla United Kingdom Supreme Court ed antecedentemente giudice della Court of Appeal.

[36] Da lui giudicate come “il più radicale ed importante mutamento strutturale di cui la riforma si sia occupata”.

[37] Ahmed,op.cit., pag. 226.

[38] Ahmed, pag. 234.

[39] (2013) EWCA Civ 1228.

[40] Pag. 118 , paragrafo “Online Court”.

[41] (2017) EWCA Civ 117.

[42] Ahmed, op. cit. pag. 244 vede come ineliminabile questa transizione di mentalità.

[43] Final Report del dicembre 2013 (n.13), par. 5.3.3.

[44] Pag.112 ,paragrafo intitolato “Civil and ADR”.

[45] “A positive engagement with an invitation to participate in ADR may lead in a number of alternative directions, each of which may save the parties and the court time and resources”.

Il Golem europeo e i «motivi inerenti alla giurisdizione» (Nota a Cass., Sez. un., ord. 18 settembre 2020, n. 19598)

Giuseppe Tropea

Sommario: 1. Premessa. – 2. La fattispecie e i “dubbi” europei delle Sezioni unite. – 3. La posizione della Cassazione e i precedenti europei. Alcune perplessità. – 4. Verso una nuova stagione per i controlimiti?

 1. Premessa

In chiusura di un recente scritto in materia di ricorso incidentale escludente[1] osservavo che il tema dell’omessa pronuncia ultimamente è stato visto come la strada da battere alla ricerca di una soluzione considerata dalla Cassazione come maggiormente appagante in termini di effettività della tutela, più “giusta” e paritaria, ma distonica rispetto ai capisaldi del processo amministrativo nazionale (su tutti la teoria delle condizioni dell’azione e il loro rapporto col merito). Allo stesso modo si è cercato di trovare nuove strade attraverso l’incerta nozione di “grave violazione” del diritto europeo, come ulteriore grimaldello per forzare interpretazioni del giudice amministrativo giudicate insoddisfacenti.

Mi spingevo, quindi, ad una previsione, ritenendo che dopo la nota sentenza della Corte cost. n. 6/2018 (in tema di impugnazioni per “motivi inerenti alla giurisdizione”) questa stagione fosse al tramonto, o comunque vivesse una grande crisi.

L’ordinanza delle Sezioni unite qui annotata dimostra che mi sbagliavo. 

2. La fattispecie e i “dubbi” europei delle Sezioni unite

Nell’ambito di una gara da aggiudicare in base al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, la Stazione appaltante fissa una soglia di sbarramento alle offerte tecniche, per cui non sarebbero stati ammessi al prosieguo della gara i concorrenti il cui progetto fosse stato valutato con un punteggio inferiore. Due offerte raggiungono tale punteggio, e così la terza impugna sia la propria esclusione che la procedura di gara.

Il Tar rigetta le eccezioni relative alla legittimazione di parte ricorrente e, esaminando tutti i motivi di ricorso, li rigetta nel merito.

In appello il Consiglio di Stato si limita invece a rigettare il motivo del ricorso principale con cui l’impresa terza classificata contesta l’attribuzione alla propria offerta di un punteggio insufficiente per superare la “soglia di sbarramento”, e non esamina nel merito gli altri motivi di ricorso (con cui si contestano, ad es., i criteri di valutazione delle offerte, la composizione della commissione, etc.), considerando l’appellante priva di legittimazione, essendo stata esclusa.

Avverso tale pronuncia la società soccombente propone ricorso in Cassazione ex art. 111, ultimo comma, Cost., ritenendola viziata da diniego di giurisdizione, e contraria al diritto europeo ed alla giurisprudenza della Corte di Giustizia (Fastweb, Puligienica, Lombardi) nonché a quella della Cassazione[2].

A questo punto le Sezioni unite prendono atto che tale possibilità è oggi ostacolata da una prassi interpretativa nazionale, che ha preso le mosse dalla sentenza della Corte cost. n. 6/2018, la quale si è espressa in senso opposto. In particolare, le Sezioni unite hanno espressamente escluso il riferimento alla «ipotesi estrema» del contrasto con sentenze della Corte di giustizia come ipotesi di ricorso per cassazione avverso le sentenze del Consiglio di Stato per travalicamento dei limiti esterni della giurisdizione[3].

Ciò nonostante prospettano un nuovo percorso interpretativo[4], volto a superare la barriera eretta dalla Consulta. Le sentenze del Consiglio di Stato che risultino «incompatibili» con disposizioni del diritto dell’Unione, come interpretate dalla Corte di Giustizia, sarebbero manifestazione di difetto assoluto di giurisdizione, per avere il giudice amministrativo «compiuto un’attività di diretta produzione normativa non consentita nemmeno al legislatore nazionale», censurabile per cassazione come motivo inerente alla giurisdizione.

A venire in rilievo in questo caso, quindi, sarebbe l’obbligo degli Stati di dare leale attuazione al principio secondo cui il giudice nazionale è vincolato, ai fini della soluzione della controversia principale, dall’interpretazione fornita dalla Corte e deve eventualmente discostarsi dalle valutazioni dell’organo giudiziario di grado superiore qualora esso ritenga che queste ultime non siano conformi al diritto dell’Unione» (es. sentenza Puligienica).

Base esplicitata di tale esegesi è l’esposizione degli organi giurisdizionali dello Stato a responsabilità, nonché una visione grandemente dequotata del principio di autonomia procedurale degli Stati. In buona sostanza, la giurisprudenza che ritiene inammissibile il ricorso per cassazione per motivi inerenti alla giurisdizione, in fattispecie come quella in esame, sembra alle Sezioni unite non in linea con i principi di equivalenza e di effettività della tutela giurisdizionale.

Sulla base di tali premesse argomentative viene posto alla Corte di giustizia un primo quesito sulla compatibilità dell’esegesi restrittiva di Corte cost. n. 6/2018 con gli articoli 4, par. 3, 19, par. 1, del TUE e 2, parr. 1 e 2, e 267 TFUE, letti anche alla luce dell’art. 47 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea.

In seconda battuta viene censurato l’orientamento attuale della Cassazione[5], secondo il quale va esclusa la censurabilità mediante ricorso per cassazione (per motivi inerenti alla giurisdizione) dell’omissione immotivata del rinvio pregiudiziale da parte del Consiglio di Stato in materia disciplinate dal diritto dell’Unione. Anche in questo caso si ritiene che il giudice nazionale non possa omettere senza motivare il rinvio alla Corte di giustizia, e decidere la causa interpretando direttamente le norme non chiare del diritto dell’Unione.

Infine, e qui si entra nella questione riguardante il tema della legittimazione e dell’interesse a ricorrere nel processo amministrativo, la Cassazione dubita della conformità eurounitaria della tesi volta ad equiparare la posizione del concorrente ad una gara di appalto che, contestando la propria esclusione, proponga censure miranti ad ottenere la ripetizione della gara con quella dell’operatore che non abbia mai partecipato alla gara, almeno fino a quando non si sia formato il giudicato sulle ragioni della sua impugnazione.

3. La posizione della Cassazione e i precedenti europei. Alcune perplessità

 Parto dalla terza, e ultima, questione.

Gran parte delle argomentazioni della impresa terza classificata ruotano attorno al richiamo alla giurisprudenza europea in tema di ricorso incidentale escludente e interesse strumentale: il noto trittico che va da Fastweb del 2013 a Lombardi del 2019, passando per Puligienica del 2016.

Tuttavia, nella vicenda scrutinata da ultimo dalla Cassazione sussiste il problema della legittimazione dell’escluso, depurata dalla presenza di un ricorso incidentale “paralizzante” del controinteressato.

Sul tema la giurisprudenza della Corte di giustizia può grossomodo sintetizzarsi così.

Nella sentenza 19 gennaio 2003 in causa C-249/01 Hackermüller si afferma che il concorrente deve essere legittimato a contestare la propria esclusione, anche se poi si precisa che ove detta contestazione sortisca esito negativo l’impugnativa del risultato della gara deve essere respinta «in quanto tenuto conto di tale circostanza egli non è stato o non rischia di essere leso dalla violazione da lui denunciata».

Più di recente la sentenza 21 dicembre 2016 in causa C-244/14 BTG ritiene che l’offerente escluso da un provvedimento definitivo dell’amministrazione non può considerarsi «offerente interessato» ai sensi dell’art. 2-bis della direttiva ricorsi e pertanto la normativa europea non osta a che gli sia negato di ricorrere sostenendo che pure l’offerta dell’aggiudicatario doveva essere esclusa.

In tale caso la Corte ha dichiarato di non volersi discostare dalla sentenza Fastweb, in quanto in quella vicenda il ricorrente non era stato escluso dell’amministrazione; sennonché l’assunto non tiene perché in Fastweb risulta confermata l’equivalenza di esclusione disposta da parte dell’amministrazione e da parte del giudice[6].

Veniamo così alla sentenza 11 maggio 2017 in causa C-731/16 Archus, che, a differenza di questi due precedenti, viene espressamente richiamata dalla Cassazione a sostegno delle proprie argomentazioni. In una gara con due concorrenti, un’impresa impugna congiuntamente la propria esclusione e la contestuale aggiudicazione all’altra, assumendo che la prima in graduatoria avrebbe dovuto essere esclusa. La sentenza stabilisce che il concorrente escluso che ha impugnato sia la propria esclusione sia l’aggiudicazione all’altro offerente è legittimato ad agire in giudizio vuoi per ottenere l’aggiudicazione vuoi in vista della rinnovazione della gara.

Si è osservato come Fastweb, Puligienica, BTG, per quanto richiamate, non c’entrino nulla, non essendo dubbio che l’impresa esclusa possa ricorrere contro il provvedimento di aggiudicazione sostenendo che avrebbe dovuto essere ammessa, deducendo sia censure che, ove accolte, le consentirebbero di vincere la gara, sia censure miranti alla rinnovazione della gara, a tutela dell’interesse strumentale[7].

Peraltro nel caso di specie, molto simile a quello oggetto di cognizione della Sezioni unite, il discrimine tra il riconoscimento e il disconoscimento del diritto del ricorrente allo scrutinio della doglianza relativa all’omessa espulsione dell’aggiudicatario risiede in un fatto fortuito, consistente nell’essere ancora sub judice o meno la propria esclusione allorquando sopraggiunga la sentenza sull’aggiudicazione all’altro operatore.

La nostra giurisprudenza riflette tali ambiguità, ingenerando incertezze.

Così in un caso si è ritenuta sussistente: «la legittimazione e l’interesse in capo al ricorrente, originariamente escluso, e la cui esclusione sia stata ritenuta dal giudice immune dalle censure dedotte, a far valere con motivi aggiunti la mancata esclusione della ditta aggiudicataria, al fine di ottenere la riedizione della gara»[8]; al contrario, in un altro, in cui il Consiglio di Stato aveva confermato la legittimità di un’esclusione, si è ritenuta priva di legittimazione l’impresa che impugnava in un secondo tempo l’altrui aggiudicazione, lamentando la sussistenza di cause di esclusione, non scrutinate dal giudice di primo grado in quanto l’originaria impugnazione contro l’altrui ammissione (ai sensi dell’abrogato mini-rito) era stata considerata improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse, stante l’accertata legittimità dell’esclusione[9].

Sicché, si contesta fermamente l’idea di una legittimazione al ricorso contro l’altrui aggiudicazione che funzioni «ad intermittenza», a seconda di come vengano ad atteggiarsi fattori accidentali e neutri come la lunghezza del giudizio che verte sull’esclusione, il lasso di tempo tra l’esclusione e l’aggiudicazione all’altro operatore, la proposizione di motivi aggiunti, etc. Profonda e irriducibile appare, quindi, la contraddizione tra le sentenze BTG e Archus[10].

E fra le due è la prima a meritare apprezzamento, nella misura in cui Archus, sulla scia di Fastweb, determina l’impropria soppressione, ai fini dell’accesso alle procedure di ricorso, della qualità di soggetto leso o che rischia di esserlo a causa dell’illegittimità denunciata (art. 1, par. 3, dir. 92/13/CEE), qualifica confermata dall’introduzione, con la dir. 2007/66/CE, della nozione normativa di «offerenti interessati»[11]. Tale chiara disposizione smentisce «la tesi che a livello europeo esisterebbe quale situazione giuridica soggettiva protetta l’interesse ad una corretta competizione a tutela del rispetto della concorrenza»[12].

Se si condividono queste premesse, allora pare molto dubbio sostenere, come fanno le Sezioni unite, che il Consiglio di Stato abbia esercitato un potere giurisdizionale di cui sarebbe privo «per avere compiuto un’attività di diretta produzione normativa non consentita nemmeno al legislatore nazionale – censurabile per cassazione con motivo inerente alla giurisdizione».

Il giudice amministrativo nostrano si è limitato, invece, proprio a dare una corretta interpretazione della norma europea vigente, mentre l’attività veramente creativa, sia in punto di individuazione delle posizioni legittimanti, che di (ri)perimetrazione della nozione di “motivi inerenti alla giurisdizione”, appare quella compiuta dalla Cassazione.

La quale, disattendendo le nette indicazioni di Corte cost. n. 6/2018, si avvale, in punto di regolamentazione del dialogo fra le corti, delle perplesse indicazioni di Puligienica, che ha finito per disapplicare l’art. 99 c.p.a. in tema di poteri dell’Adunanza plenaria, e in punto di posizioni legittimanti dell’altrettanto discutibile sentenza Archus.

Non deve passare sotto traccia un aspetto dell’annotata ordinanza, particolarmente significativo nella misura in cui mostra le “voci di dentro” dei giudici di Piazza Cavour. Al punto n. 44 della motivazione si osserva, tra l’altro, come i limiti all’autonomia procedurale degli Stati non subirebbero deroghe in considerazione della natura amministrativa della materia (l’aggiudicazione degli appalti), poiché essa non è riservata al giudice amministrativo, ma è ripartita tra questi e il giudice ordinario, secondo criteri spesso discrezionali e variabili nel tempo, che producono l’effetto di limitare il sindacato della Cassazione ai motivi inerenti alla giurisdizione[13]. Aleggia in questa emblematico passaggio il fantasma del Calamandrei dell’Assemblea Costituente[14].

L’attività creativa, in conclusione, è semmai delle Sezioni unite, non del giudice amministrativo. Per quanto discutibili possano essere le norme sulla giurisdizione, modificare la loro portata non spetta ad un giudice, nonostante collocato al vertice del sistema giudiziario. In questo senso l’enfatizzazione della incerta nozione di “violazione delle norme europee” appare un ulteriore tentativo di aggirare tale ineluttabile ostacolo[15], ed a poco vale, se non ad indebolire ulteriormente l’argomentazione, spostare il focus dal concetto di rifiuto di giurisdizione (espressamente sconfessato dalla Consulta) al preteso difetto assoluto di potere giurisdizionale[16].

 4. Verso una nuova stagione per i controlimiti?

 La specialità del giudice amministrativo, quindi, viene nuovamente messa in dubbio. Torna la questione “istituzionale”, lo scontro si riaccende, seppure in maniera apparentemente felpata.

Si riapre la partita, e la parola a questo punto passa al giudice europeo.

La Cassazione alza la posta e prende di mira l’esegesi fornita dalla Consulta nel 2018 sulla nozione di motivi inerenti alla giurisdizione, contenuta nell’art. 111, ultimo comma, Cost.

Prima di tutto bisognerebbe chiedersi se la Corte di giustizia sia legittimata a perimetrare il concetto di giurisdizione ex art. 111, ultimo comma, Cost., o se si tratta di una nozione che resta affidata all’autonomia procedura degli Stati. In tal senso ha statuito recentemente proprio la stessa Cassazione[17], che ora però ripropone al giudice europeo la questione.

Ove la Corte di giustizia decida di riperimetrare nuovamente i confini del suo apprezzamento anche nei rapporti con le Corti supreme degli Stati, come già con la sentenza Puligienica è sembrata prefigurare, probabilmente la questione sarà destinata a tornare in Corte costituzionale[18].

Anche su questo punto mi tocca correggere il tiro, rispetto all’idea, recentemente espressa, che vicende di questo tipo difficilmente possano portare all’attivazione dei controlimiti, come nel caso Taricco[19].

Se infatti i giudici del Lussemburgo prenderanno una posizione contro l’esegesi della Corte costituzionale il problema si porrà, almeno sotto due concorrenti profili.

Il primo riguarda il modello oggettivo di giurisdizione che la giurisprudenza europea in materia (Fastweb, Puligienica, Lombardi, Archus) configura. Esso pare contrastare con un modello costituzionale di tutela dell’interesse legittimo (artt. 24, 103 e 113 Cost.) che non è di regola al servizio di interessi mancanti di «un solido collegamento» con l’anelato bene della vita, la cui protezione finirebbe per tradursi in un malcelato «espediente per garantire la legalità in sé dell’azione amministrativa»[20].

Il secondo riguarda la attualità istituzionale del giudice amministrativo nel nostro ordinamento e la idoneità dell’art. 111, ultimo comma, Cost., e soprattutto dell’art. 25 Cost. in tema di precostituzione per legge del giudice naturale, ad ergersi come principi fondamentali, controlimiti rispetto al Golem europeo evocato di nuovo dalla nostra Cassazione, che sembrava invece aver spento la vita della sua creatura, come il rabbino Loew con quella sfuggita al suo controllo.

Tutto ciò in un contesto generale in cui si assiste al prepotente ritorno sulla scena dei «cavalieri dell’apocalisse»: «Servizio giustizia, ragionevole durata, abuso del processo», che contribuiscono da svariati anni all’invasione di campo delle Sezioni unite, proprio assieme all’annosa questione della legittimazione nel contenzioso in materia di appalti; tematica, quest’ultima, fors’anche decettiva, nella misura in cui tale contenzioso, fatto da operatori sostanzialmente privati, porta il giudice amministrativo lontano dalla sua profonda ragion d’essere[21].

Se tale questione dovesse giungere nuovamente fino alla Consulta, dopo l’intervento del giudice europeo, sarebbe un’occasione preziosa per fare il punto sulla situazione generale e sulla reale portata, oggi, del principio di cui all’art. 25 Cost., da anni sottoposto a un processo di costante erosione, spesso in via “creativa” giurisprudenziale, a causa di una rinnovata idea di fondo di “giurisdizione”, non più percepita come questione di ordine pubblico processuale[22].

Vero è che le sentenze della Corte sulle quali è stato richiamato il parametro dell’art. 25, comma 1, Cost. sono quelle in cui forse maggiormente è intervenuto un bilanciamento con altri valori, primo fra tutti quello di un’efficiente organizzazione del “servizio giustizia”[23], ma forse a questo punto, entrando in gioco anche gli artt. 24, 103, 111, ultimo comma, Cost. e 113 Cost., sarebbe un’altra storia.

 

[1] G. Tropea, Il ricorso incidentale escludente: illusioni ottiche, in Dir. proc. amm., 2019, 1124-1125.

[2] Cass., Sez. un., 6 febbraio 2015, n. 2242; Id., 29 dicembre 2017, n. 31226, che si occupa di una situazione simile a quella scrutinata dalla Cassazione con la pronuncia in commento: la Cassazione ha, infatti, cassato con rinvio una sentenza del Consiglio di Stato che avrebbe negato tutela alla società ricorrente, ritenendo insussistenti legittimazione e interesse al ricorso in ragione della ravvisata legittimità della esclusione dalla gara.

[3] Cfr. Cass., Sez. un., 6 marzo 2020, n. 6460.

[4] Con riguardo alla possibilità di far valere il rifiuto di giurisdizione, dopo la sentenza della Consulta, osserva F. Francario, Diniego di giurisdizione, in Treccani, Libro dell’Anno del Diritto 2019, e in Id., Garanzie degli interessi protetti e della legalità dell’azione amministrativa. Saggi sulla giustizia amministrativa, Napoli, 2019: «una cosa è voler censurare l’interpretazione evolutiva della figura, altra negarne l’esistenza in assoluto» (308-309), con espresso richiamo al classico di M. Nigro, Giustizia amministrativa, Bologna, 1979, 197. Poi aggiunge: «In tal senso sembrerebbe si stiano del resto già orientando la Sezioni Unite successivamente alla sentenza n. 6/2018, laddove hanno affermato che “merita convinta adesione” la giurisprudenza maggioritaria della Corte di cassazione che, pur disattendendo l’impostazione fondata su di un concetto evolutivo o dinamico o funzionale della giurisdizione, nondimeno ritiene sindacabile l’aprioristico diniego di giustizia, soprattutto in caso di violazione di norme sovranazionali con l’esito di preclusione dell’accesso alla tutela giurisdizionale» (313, in nota 9 la menzione di Cass., Sez. un., 30 luglio 2018, nn. 20168 e 20169).

[5] Cfr. Cass., Sez. un., 15 novembre 2018, n. 29391; Id., 17 dicembre 2018, n. 32622, secondo la quale: «la non sindacabilità ex art. 111, comma 8, Cost., delle violazioni del diritto dell’Unione europea e del mancato rinvio pregiudiziale ascrivibili alle sentenze pronunciate dagli organi di vertice delle magistrature speciali (nella specie, il Consiglio di Stato), è compatibile con il diritto dell’Unione, come interpretato dalla giurisprudenza costituzionale ed europea, in quanto correttamente ispirato ad esigenze di limitazione delle impugnazioni, oltre che conforme ai principi del giusto processo ed idoneo a garantire l’effettività della tutela giurisdizionale, tenuto conto che è rimessa ai singoli Stati l’individuazione degli strumenti processuali per assicurare tutela ai diritti riconosciuti dall’Unione».

[6] R. Villata, La (almeno per ora) fine di una lunga marcia (e i possibili effetti in tema di ricorso incidentale escludente nonché di interesse legittimo quale figura centrale del processo amministrativo), in Riv. dir. proc., 2018, 347.

[7] R. Villata, op. e loc. ult. cit.

[8] Tar Lazio, sez. II-ter, 8 aprile 2019, n. 4517.

[9] Tar Calabria, sez. I, 10 gennaio 2020, n. 15.

[10] L. Bertonazzi, La giurisprudenza europea in tema di ricorso incidentale escludente, in Dir. proc. amm., 2020, 543.

[11] L. Bertonazzi, op. ult. cit., passim.

[12] R. Villata, op. ult. cit., 341.

[13] Interpretazioni “creative” di questo genere si susseguono, mostrando l’attuale persistente incertezza in tema di riparto di giurisdizione. Si pensi alla recente giurisprudenza della Cassazione che ha affermato la giurisdizione del giudice ordinario nelle vicende relative all’esecuzione del rapporto di concessione, ribaltando un consolidato diverso orientamento. Cfr. Cass., Sez. un., 8 luglio 2019, n. 18276, in Dir. proc. amm., 2020, 506, con nota critica di C.E. Gallo, La giurisdizione esclusiva in materia di concessioni ridisegnata dalla Corte di Cassazione, il quale osserva: «è evidente … che il giudice non può obliterare il dettato normativo e che l’orientamento giurisprudenziale è una conseguenza del dettato normativo non un elemento alternativo al medesimo» (511), prospettando altresì il sospetto che questo nuovo orientamento della Cassazione sia «una sorta di risposta all’intervento della Corte costituzionale … che ha escluso la possibilità per la Corte di Cassazione di sindacare l’eccesso di potere giurisdizionale» (518).

[14] Sul punto mi permetto di rinviare a G. Tropea, La specialità del giudice amministrativo, tra antiche criticità e persistenti insidie, in Dir. proc. amm., 2018, 889 ss.

[15] A. Travi, Pronunce della Corte di Strasburgo e revocazione delle sentenze: un punto fermo della Corte costituzionale, in Giur. cost., 2017, 1271.

[16] Che si ha, sempre secondo Corte cost. n. 6/2018: «quando il Consiglio di Stato o la Corte dei conti affermi la propria giurisdizione nella sfera riservata al legislatore o all'amministrazione (cosiddetta invasione o sconfinamento), ovvero, al contrario, la neghi sull’erroneo presupposto che la materia non può formare oggetto, in via assoluta, di cognizione giurisdizionale (cosiddetto arretramento)» (punto 15 della motivazione in diritto).

[17] Cfr. Cass., Sez. un., 17 dicembre 2018, n. 32622, cit., secondo la quale, fra l’altro: «la previsione di un limite al sistema di impugnazioni è funzionale al principio di certezza del diritto (Cass. Sez. U. 27/12/2017, n. 30994; Cass. Sez. U., ord. 11/04/2018, n. 8984), cardine dell'ordinamento giuridico anche Eurounitario, siccome teso a garantire sia la stabilità del diritto e dei rapporti giuridici, sia una buona amministrazione della giustizia (Corte Giustizia, 03/09/2009, in causa C-2/08, Olimpiclub; Corte Giustizia, 30/09/2003, in causa C224/01, Kobler; Corte Giustizia 16/03/2006, in causa C-234/04, Kapferer)».

[18] Sulle possibili modalità di intervento della Consulta, se in via incidentale o in sede di conflitto di attribuzioni, v. P. Tomaiuoli, L’altolà della Corte costituzionale alla giurisdizione dinamica (a margine della sentenza n. 6 del 2016), in www.giurcost.org, 24 gennaio 2016.

[19] G. Tropea, op. ult. cit., 1120.

[20] Corte cost., 13 dicembre 2019, n. 271, richiamata da L. Bertonazzi, op. ult. cit., 552.

[21] R. Villata, La giurisdizione amministrativa e il suo processo sopravviveranno ai «cavalieri dell’apocalisse»?, in Riv. dir. proc., 2017, 111.

[22] Si v., per tutti, G. Verde, La Corte di Cassazione e i conflitti di giurisdizione (appunti per un dibattito), in Dir. proc. amm., 2013, 367 ss. 

[23] Cfr. N. Zanon, F. Biondi, Il sistema costituzionale della magistratura, Bologna, 2014, 210.

Sulla legittimità costituzionale della sospensione del corso della prescrizione del reato da COVID–19: un quadro di sintesi del diritto vivente in attesa della Consulta

di Luca Agostini

Sommario: 1. L’ammissibilità delle questioni di legittimità costituzionale sollevate dai giudici di merito - 2. La posizione della giurisprudenza di legittimità - 3. La natura sostanziale della prescrizione e i corollari del principio di legalità - 4. La previsione preesistente ai fatti: l’art. 159 c.p. - 5. Il fondamento del divieto di irretroattività e la prevedibilità di un intervento normativo integrativo dell’art. 159, comma 1°, c.p. - 6. Quid iuris per i reati commessi tra il 9 marzo e il 17 marzo 2020?

1. L’ammissibilità delle questioni di legittimità costituzionale sollevate dai giudici di merito

Il 18 novembre 2020 la Corte Costituzionale deciderà delle questioni di legittimità costituzionale aventi ad oggetto l’art. 83, comma 4°, del D.L. 17 marzo 2020, n. 18 (convertito, con modificazioni, dalla L. 24 aprile 2020, n. 27), in riferimento agli artt. 25, comma 2°, e 117, comma 1°, Cost., sollevate da vari giudici di merito, che si sono allineati alla posizione espresse da molte voci in dottrina[1].

Si tratta, come noto, del Tribunale di Siena, con due ordinanze del 21 maggio 2020[2], del Tribunale di Spoleto, con altrettante ordinanze del 27 maggio 2020[3], del Tribunale di Roma (con un’ordinanza del 18 giugno 2020)[4] e del Tribunale di Crotone (con un’ordinanza del 19 giugno 2020)[5].

È opportuno quindi ricordare che l’art. 83 del D.L. n. 18/2020 prevede, per quanto qui rileva:

- al comma 1°, che «dal 9 marzo 2020 al 15 aprile 2020 le udienze dei procedimenti civili e penali pendenti presso tutti gli uffici giudiziari» fossero «rinviate d’ufficio a data successiva al 15 aprile 2020»;

- al comma 2°, che nello stesso arco di tempo fosse «sospeso il decorso dei termini per il compimento di qualsiasi atto dei procedimenti civili e penali», elencando poi una serie di ipotesi in chiave esemplificativa (come si evince agevolmente dalla formula di chiusura «e, in genere, tutti i termini procedurali»);

- al comma 4°, che «nei procedimenti penali in cui opera la sospensione dei termini ai sensi del comma 2» fossero «altresì sospesi, per lo stesso periodo, il corso della prescrizione e i termini di cui agli articoli 303 e 308 del codice di procedura penale».

Inoltre, va ricordato che l’art. 36, comma 1°, del D.L. 8 aprile 2020, n. 23 (convertito, senza modificazioni sul punto, nella L. 5 giugno 2020, n. 40), ha prorogato il termine finale per il rinvio obbligatorio delle udienze e per la sospensione di tutti i termini procedurali dal 15 aprile all’11 maggio 2020.

Dal quadro normativo ora delineato si evince che il legislatore ha inteso sospendere il corso della prescrizione per i reati oggetto:

a) di procedimenti, anche pendenti in fase di indagine, in cui siano stati sospesi i termini per il compimento di atti[6];

b) di processi nell’ambito dei quali le udienze (pubbliche o camerali) siano state obbligatoriamente rinviate, per le argomentazioni spese sul punto dal Tribunale di Siena circa l’irrilevanza del mancato richiamo del comma 1° da parte del comma 4° dell’art. 83 del D.L. n. 18 del 2020, tutte condivisibili, e in parte riprese anche dalle prime pronunce di legittimità intervenute sul punto[7].

Altra questione è se la sospensione valga anche per i procedimenti per i quali fosse già stata esercitata l’azione penale, ma non fosse stata fissata alcuna udienza nell’intervallo compreso tra il 9 marzo e il 12 maggio 2020.

In senso favorevole a tale interpretazione milita l’astratta possibilità che il giudice adotti provvedimenti fuori udienza nell’ambito della propria attività di organizzazione e programmazione, come, a titolo esemplificativo, l’anticipazione della stessa, la revoca o l’autorizzazione della citazione dei soggetti indicati nell’art. 468 c.p.p. (ad esempio per un’udienza fissata dal 13 al 19 maggio 2020), oppure decisioni d’ufficio su eventuali misure cautelari in essere a carico dell’imputato ai sensi degli artt. 276 e 299 c.p.p., o ancora il provvedimento di cui all’art. 165-bis disp. att. c.p.p. (che per definizione interviene a processo ormai concluso), oppure emetta un decreto di giudizio immediato in seguito a opposizione a decreto penale ai sensi dell’art. 464 c.p.p. In senso contrario, si potrebbe sostenere che occorra verificare se nel caso concreto sussistesse effettivamente un provvedimento adottabile fuori udienza, onde evitare un’ingiustificata omogeneità di trattamento[8].

Alla luce di quanto sinora esposto, pare innanzitutto che si possa dubitare dell’ammissibilità delle questioni sollevate, perché, come già accaduto in passato (e in particolare, di recente, con la sentenza n. 132 del 20 maggio 2019 e, in materia di sospensione del corso della prescrizione del reato, con l’ordinanza 233 del 22 giugno 2000), la Corte Costituzionale potrebbe ritenere che il petitum posto dal giudice di merito miri in realtà a veder avallata la sua interpretazione.

Pare infatti che i remittenti avrebbero potuto optare per una lettura dell’art. 83, comma 4°, del D.L. n. 18 del 2020 che – alla luce dell’art. 2, comma 4°, c.p. e della consolidata giurisprudenza doviziosamente citata nelle ordinanze del giudice toscano – ne escludesse la riferibilità ai fatti di reato commessi prima del 17 marzo 2020 e, quindi, dichiarare estinti quelli oggetto di giudizio.

Non sembra decisivo, sul punto, il fatto che i precedenti interventi normativi incidenti (anche) sulla sospensione della prescrizione del reato (ossia, in ordine cronologico: la L. 12 giugno 2003, n. 134; la L. 5 dicembre 2005, n. 251; la L. 28 aprile 2014, n. 67; la L. 23 giugno 2017, n. 103; la L. 9 gennaio 2019, n. 3) contemplassero disposizioni transitorie volte a escludere la retroattività degli effetti che avrebbero prodotto, come evidenziato dal Tribunale di Crotone[9].

Si tratta, infatti, di argomento che non vale a smentire l’applicabilità della regola generale posta dall’art. 2, comma 4°, c.p., poiché le suddette previsioni appaiono essere declinazioni della stessa probabilmente superflue.

L’interpretazione dei remittenti, peraltro, limiterebbe alquanto la portata dell’art. 83, comma 4°, del D.L. n. 18 del 2020, circoscrivendola ai soli reati commessi durante la sua vigenza, poiché non si applicherebbe, a titolo esemplificativo, a quelli[10]:

- abituali, anche solo eventualmente[11] per i quali l’ultimo atto della serie si sia verificato prima del 17 marzo 2020;

- il cui l’evento sia intervenuto dopo il 17 marzo 2020, anche a distanza di tempo dalla condotta, perché, come noto, per individuare il regime di prescrizione applicabile occorre far riferimento al momento in cui è stato tenuto il comportamento contrario al precetto[12];

- a consumazione frazionata, se la situazione di illegalità sia cessata prima del 17 marzo 2020[13];

- tentati, se gli atti idonei e univoci alla consumazione del delitto sono terminati prima del 17 marzo 2020;

- permanenti, se la permanenza è cessata prima della stessa data. Sul punto va però ricordato che, per giurisprudenza consolidata, qualora tale momento non sia indicato nel capo d’accusa, la consumazione coincide con il giorno nel quale si pronuncia il dispositivo della sentenza di condanna[14].

Nel caso di più reati avvinti dal vincolo della continuazione, inoltre, si dovrà considerare il giorno in cui è stato consumato ciascuno degli episodi[15], nonostante la modifica dell’art. 158, comma 1°, c.p. operata dalla L. 9 gennaio 2019, n. 3.  

2. La posizione della giurisprudenza di legittimità

Diversamente dai giudici di merito, la Corte di Cassazione si è orientata nel senso della legittimità costituzionale della disciplina emergenziale, anche se con sentenze basate su motivazioni non coincidenti[16].

Infatti, la Terza Sezione con la sentenza n. 21367 del 2 luglio 2020 ha ritenuto che il principio di irretroattività sia stato sacrificato in modo costituzionalmente ammissibile dalla legislazione d’emergenza, assumendo che lo stesso sarebbe derogabile e sia stato derogato dall’art. 83 del D.L. n. 18 del 2020 in modo necessario, limitato e circoscritto a un periodo predeterminato[17].

Viceversa, per la sentenza n. 25222 del 14 luglio 2020 della Quinta Sezione e la sentenza n. 25433 del 23 luglio 2020, della Terza Sezione della Corte di Cassazione penale, invece, l’art. 25, comma 2°, Cost. non sarebbe violato dalla sospensione della prescrizione ai sensi dell’art. 83, comma 4°, del D.L. n. 18 del 2020, poiché tale disposizione va ricondotta alla previsione generale di cui all’art. 159 c.p.[18].

Per i motivi che ora si esporranno, questa seconda posizione appare preferibile.  

3. La natura sostanziale della prescrizione e i corollari del principio di legalità

In ogni caso, quand’anche la Corte Costituzionale dovesse ritenere inammissibili (o rigettare perché infondate) le questioni di legittimità sollevate dai giudici di merito, è auspicabile che espliciti se la sospensione del corso della prescrizione prevista dall’art. 83, comma 4°, del D.L. n. 18 del 2020 si applichi anche a reati perpetrati prima dell’entrata in vigore di tale disposizione, come indicato da parte della dottrina[19], esponendo in motivazione gli argomenti a sostegno di tale esegesi[20].

A tale riguardo è necessario chiarire che è arduo preconizzare che la Consulta possa rimettere in discussione la natura sostanziale della prescrizione in ogni sua articolazione, comprese quindi la sospensione e l’interruzione della stessa, giacché nella saga Taricco, con l’ordinanza del 26 gennaio 2017, n. 24, e, poi, con la sentenza del 31 maggio 2018, n. 115, ha ritenuto che i pur evidenti legami che le stesse presentano con il versante processuale non sono tali da contaminare l’ontologia della causa di estinzione del reato prevista dagli artt. 157 e ss. c.p.[21].

In particolare, va ricordato che per la Corte Costituzionale «il regime legale della prescrizione è soggetto al principio di legalità in materia penale, espresso dall’art. 25, secondo comma, Cost., (…) è perciò necessario che esso sia analiticamente descritto, al pari del reato e della pena, da una norma che vige al tempo di commissione del fatto»[22].

Corollari del principio di legalità sono infatti, come noto, la sufficiente determinatezza della regola applicabile al caso concreto[23] e il divieto – inderogabile – di retroattività della norma penale che preveda un regime sanzionatorio più severo di quello vigente al momento della commissione del reato, come è, per l’appunto, la modifica introdotta dall’intervento emergenziale dettato dal diffondersi del CO.VI.D.-19, poiché comporta un aumento del tempo necessario a produrne l’estinzione. Viceversa, un’eventuale modifica migliorativa del termine di prescrizione potrà esplicare effetti anche per i fatti pregressi, in applicazione dell’art. 2, comma 4°, c.p.[24].  

4. La previsione preesistente ai fatti: l’art. 159 c.p.

Come si è anticipato, la Sezione V e la Sezione III della Corte di Cassazione con le citate sentenze n. 25222 e n. 25433 del 2020, hanno ritenuto che l’interazione degli artt. 83, comma 4°, del D.L. n. 18 del 2020, e 36, comma 2°, del D.L. n. 23 del 2020, concretizzi una delle ipotesi richiamate dall’art. 159, comma 1°, c.p., quali particolari disposizioni di atti aventi forza di legge (e poi convertiti in legge, come si è visto) che prevedono la sospensione del procedimento (art. 83, comma 2°) o del processo penale (art. 83, comma 1°) o dei termini di custodia cautelare (art. 83, comma 4°)[25].

In altre parole, l’art. 159, comma 1°, c.p. contempla una clausola generale che opera un rinvio dinamico o mobile[26], suscettibile di essere eterointegrata in qualsiasi momento, senza che ciò comporti un’innovazione nella prospettiva, per così dire, diacronica della disciplina della sospensione della prescrizione.

Poiché, cioè, era già previsto che particolari disposizioni di legge potessero comportare tale effetto, l’art. 83, comma 4°, del D.L. n. 18 del 2020 introduce una causa di sospensione del processo che si riverbera sul corso della prescrizione per tutti reati commessi prima della sua introduzione[27] e, forse, il medesimo effetto si sarebbe prodotto anche se tale disposizione non fosse stata introdotta[28].

Desta quindi qualche perplessità il passaggio della motivazione delle ordinanze del Tribunale di Siena volto a negare il legame tra rinvio delle udienze e sospensione della prescrizione del reato.

In primo luogo, perché la lettura qui proposta non priva l’art. 83 di portata innovativa, nella misura in cui si tratterebbe comunque di una disposizione di legge diversa da quelle, tassativamente[29] già contemplate dall’ordinamento, che producono l’effetto sospensivo di cui si discute (come, ad esempio, l’art. 168-bis c.p.).

In secondo luogo, perché sul piano dell’interpretazione letterale la distinzione semantica tra “rinvio del procedimento” e “sospensione” dello stesso proposta dal Tribunale senese[30] sembra perdere di vista l’effetto concretamente prodotto dal differimento obbligatorio delle udienze, che è esattamente quello di una stasi forzata del processo, lemma che evoca proprio l’incedere verso un risultato[31].

Come chiarito dalla sentenza n. 25222 del 14 luglio 2020 della Sezione V della Corte di Cassazione, il dettato legislativo pone in immediata successione nel testo normativo le due disposizioni (commi 1° e 2° dell’art. 83) che prevedono il rinvio d’ufficio delle udienze e la sospensione dei termini per il compimento di qualsiasi atto, tant’è che il comma 3°, «nello stabilire le eccezioni relative ai procedimenti da trattare anche durante la c.d. “prima fase”, richiama congiuntamente le disposizioni di cui, appunto, ai commi 1 e 2 dell’art. 83 in esame»[32].

In altre parole, la lettura coordinata dei commi 1° e 2° dell’art. 83 del D.L. n. 18 del 2020 suggerisce che quelle previsioni abbiano introdotto una generalizzata sospensione procedimentale, afferente anche alla fase delle indagini preliminari, che, dopo l’esercizio dell’azione penale, si estrinseca invece (tra l’altro) nel rinvio delle udienze, che costituiscono le tappe attraverso cui il processo si snoda prima di giungere alla meta[33].

Allo stallo del processo o del procedimento corrisponde quindi quello del corso del termine di prescrizione dei reati che ne sono oggetto, fin tanto che non verrà meno il fattore ostativo derivante dalla disciplina emergenziale e, con esso, l’inerzia obbligata dell’organo procedente, secondo il brocardo contra non valentem agere non currit praescriptio[34].

Al riguardo la Quinta Sezione ha anche ricordato che, per comprendere se un rinvio dia luogo alla sospensione del termine di prescrizione devono sussistere due ordini di presupposti, entrambi integrati dalla previsione in commento: da un lato, il giudice deve essere vincolato da una particolare disposizione di legge; dall’altro, il differimento non sia connesso all’esercizio del diritto alla prova e, più in generale, del diritto alla difesa[35].  

5. Il fondamento del divieto di irretroattività e la prevedibilità di un intervento normativo integrativo dell’art. 159, comma 1°, c.p.

Nella già citata sentenza n. 115 del 2018, la Consulta precisò che «il legislatore può modulare» la disciplina della prescrizione «attraverso un ragionevole bilanciamento tra il diritto all’oblio e l’interesse a perseguire i reati fino a quando l’allarme sociale indotto dal reato non sia venuto meno (potendosene anche escludere l’applicazione per delitti di estrema gravità), ma sempre nel rispetto di tale premessa costituzionale inderogabile», cioè del divieto di retroattività[36], che costituisce «un principio supremo dell’ordinamento, posto a presidio dei diritti inviolabili dell’individuo»[37].

Ebbene, assumendo che l’art. 159 c.p. contenga una clausola di rinvio mobile a tutte le previsioni di legge che introducano cause di sospensione del processo e della prescrizione, occorre stabilire se il consociato potesse ragionevolmente prevedere che, in base al quadro normativo vigente al tempo in cui lo commise, un accadimento emergenziale avrebbe potuto produrre una temporanea stasi dei procedimenti e, con essa, del corso del termine di estinzione del reato[38].

Infatti, per la giurisprudenza costituzionale il fondamento del principio di legalità presidiato dall’art. 25, comma 2°, Cost., è quello di permettere una percezione sufficientemente chiara e immediata del valore precettivo della disposizione scritta che stabilisce quali fatti punire, con quale pena ed entro quale limite temporale[39].

Ciò, allo scopo di garantire all’individuo la «certezza di libere scelte d’azione» e – nell’ipotesi in cui venga instaurato un procedimento penale a suo carico – di compiere scelte difensive, con l’assistenza del proprio avvocato, sulla base di ragionevoli ipotesi circa i concreti scenari sanzionatori a cui potrebbe andare incontro in caso di condanna[40], per l’intimo legame che avvince il principio di legalità penale con quello di colpevolezza e, quindi, con l’art. 27 Cost.[41]

La risposta sembra poter essere affermativa.

Da un lato, perché l’art. 159, comma 1°, c.p. annoverava già tra le cause di sospensione anche eventi imponderabili dall’imputato (come, per l’appunto, l’epidemia da CO.VI.D.-19), che quindi per il legislatore possono controbilanciare il suo interesse all’oblio, come ad esempio il legittimo impedimento per motivi di salute non sussistenti al momento della condotta illecita o la sopravvenuta infermità mentale di cui all’art. 71 c.p.p.[42]

Dall’altro, si deve ricordare la nutrita serie di Decreti Legge succedutesi a partire dal 2009 in occasione del verificarsi di eventi sismici, notoriamente imprevedibili se considerati singolarmente (anche se non nella loro fenomenologia, costituendo una costante nella storia del nostro Paese). Infatti, tali interventi normativi costituiscono altrettanti indici in grado di allertare l’intera comunità circa l’eventualità che il legislatore cerchi di fronteggiare gli enormi disagi che accadimenti catastrofici generano per la popolazione anche fermando per un certo lasso cronologico l’attività giurisdizionale penale e congelando, correlativamente, il tempo necessario a estinguere i reati che ne sono oggetto[43].

Parafrasando le parole di una recente pronuncia della Consulta, insomma, l’art. 159, comma 1°, c.p., nel contesto normativo che lo ha a più riprese valorizzato, già forniva a tutti un (sufficientemente) trasparente avvertimento sulle conseguenze che la trasgressione della legge penale poteva comportare[44].

La novità della legislazione adottata per arginare la diffusione del CO.VI.D.-19 attiene, piuttosto, alla sua portata generale sull’intero territorio nazionale sino all’11 maggio 2020[45] e, a macchia di leopardo, sino al 30 giugno 2020, in base ai provvedimenti organizzativi ad hoc adottati dai singoli Presidenti di Tribunale a seconda delle peculiarità del circondario di riferimento, ai sensi dell’art. 83, comma 7°, del D.L. n. 18 del 2020. Va peraltro notato che anche in questo caso l’effetto è una stasi processuale vincolante per il singolo giudice, che deriva (seppure in via mediata dal provvedimento del dirigente) da una particolare disposizione di legge, che non compromette l’esercizio del diritto di difesa e che quindi ridonda anche sul corso della prescrizione.

Sotto un diverso angolo prospettico, inoltre, la nuova causa di sospensione del corso della prescrizione pare proporzionata rispetto al fine perseguito e, quindi, ragionevole ai sensi dell’art. 3 Cost., altro possibile parametro di legittimità[46].

A tal proposito va considerato che, in linea generale, nessuno dei diritti fondamentali tutelati dalla nostra Carta fondamentale (e, in un sistema di multilivello, anche dalle varie previsioni sovranazionali valevoli per il nostro Paese e, quindi, in particolare dall’art. 7, paragrafo 1, secondo periodo, C.E.D.U., dall’art. 15, paragrafo 1, secondo periodo, del Patto internazionale sui diritti civili e politici, nonché dall’art. 49, paragrafo 1, seconda proposizione, della C.D.F.U.E.) è una monade di valore assoluto, nel senso che essi convivono tra loro e si limitano reciprocamente[47].

Ciò rende legittime opzioni legislative che, alla luce delle sempre mutevoli evenienze della vita concreta, decidano di privilegiare la tutela di uno di tali diritti sugli altri, purché abbiano un fondamento ragionevole e non mascherino abusi, che sarebbero in ogni caso giustiziabili innanzi alla Consulta[48].

Nel caso di specie, si contrappongono:

- da un lato, il diritto alla libertà personale dell’indagato/imputato, espressamente qualificato come “inviolabile” dall’art. 13, comma 1°, Cost., che verrebbe compromesso dall’estensione del lasso di tempo durante il quale è possibile irrogare una pena[49];

- dall’altro, il diritto alla vita (o quanto meno alla salute) dei soggetti a vario titolo coinvolti nei procedimenti penali, compreso lo stesso indagato/imputato (dagli operatori professionali ai testimoni/persone informate sui fatti, a chi abbia contatti diretti con loro, esponendosi a un rischio di contagio e di creare nuovi focolai[50]).

Posto che il diritto alla vita è presupposto indefettibile per l’esercizio di tutti gli altri (e come tale tutelato è dall’art. 2 Cost. e dall’art. 2 C.E.D.U.), pare che lo stesso possa prevalere nel bilanciamento anche con la libertà individuale, in una prospettiva dinamica, ossia che tenga conto dell’evoluzione della coscienza sociale[51], anche con riferimento agli stravolgimenti prodotti dal diffondersi dell’epidemia da CO.VI.D.-19.

Il combinato disposto degli artt. 159, comma 1°, c.p., 83, comma 4°, del D.L. n. 18 del 2020 (e 36, comma 2°, del D.L. n. 23 del 2020), infatti, comprime (e non viola) il diritto alla libertà personale, nella misura strettamente limitata al minor sacrificio necessario, in quanto rigorosamente temporanea e contenuta dal punto di vista cronologico, tanto da non privare (neppure sostanzialmente) l’imputato del diritto di ottenere giustizia in tempi ragionevoli e neanche della sua possibilità di difendersi provando[52].

Infatti, che la sospensione è stata per legge limitata a un massimo di 113 giorni, sulla base di una valutazione prognostica della durata dell’emergenza sul territorio nazionale, che scontava un margine di incertezza legato all’assoluta novità del fenomeno, oltre a quello ineluttabilmente connesso alle previsioni future, che ha posto fine alla stasi prescrizionale il 30 giugno 2020, anche in seguito ai provvedimenti presidenziali adottati ai sensi dell’art. 83, comma 7°, lettera g) del D.L. n. 18 del 2020.

Questi ultimi, giova ricordarlo, integrano una delle misure organizzative previste dal precedente comma 6°, «anche relative alla trattazione degli affari giudiziari», comunque legate all’evolversi della situazione epidemiologica del distretto o del circondario di riferimento. Tant’è vero che il procedimento per adottare tali provvedimenti contempla, non a caso, un parere dell’autorità sanitaria regionale, foriero di un apporto tecnico all’esercizio della discrezionalità del dirigente dell’Ufficio[53].

Perciò, è plausibile sostenere che sia stata operata una ragionevole ponderazione degli interessi in gioco, non destinata a infrangersi contro il «bastione a garanzia dell’individuo contro possibili abusi da parte del potere legislativo», eretto dal divieto di retroattività della disposizione penale più sfavorevole[54].

Nel caso di specie è, invero, difficile negare la letalità e la diffusività della patologia, anche solo sulla base dei dati empirici, oppure che la sospensione dell’attività giurisdizionale non fosse proporzionata rispetto allo scopo perseguito, vale a dire quello di contenerle il più possibile e nei tempi più rapidi.

Su questo versante, si può anche osservare che è notorio che all’interno degli uffici giudiziari si avvicendano molte persone, oltre ai dipendenti del Ministero della Giustizia, e che, quand’anche non si creino assembramenti, le strutture non furono concepite per garantire il distanziamento sociale che in prima battuta si è rivelato l’unico argine al propagarsi dell’epidemia, che, non a caso, era uno degli obiettivi posti dall’art. 83, comma 6°, del D.L. n. 18 del 2020 ai dirigenti degli Uffici giudiziari[55].

Inoltre, proprio la potenzialità diffusiva del virus ha imposto misure sempre più limitative dei diritti delle persone, rispetto alle quali la sospensione pressoché totale dell’attività giudiziaria era una soluzione coerente e necessitata, giacché la stessa non poteva essere esercitata a causa del divieto quasi assoluto di movimento e circolazione, imposto con modalità del tutto analoghe su scala globale di fronte allo “stato di necessità” derivante dalla pandemia[56].  

6. Quid iuris per i reati commessi tra il 9 marzo e il 17 marzo 2020?

L’art. 83, comma 1°, del D.L. n. 18 del 2020 fa decorrere la sospensione dell’attività giurisdizionale dal 9 marzo 2020, ossia otto giorni prima che entrasse in vigore, perché subentrò al D.L. 8 marzo 2020, n. 11, che all’art. 1, comma 1°, disponeva che «sino al 22 marzo 2020 le udienze dei procedimenti civili e penali pendenti presso tutti gli uffici giudiziari» (salvo alcune eccezioni) fossero «rinviate d’ufficio a data successiva al 22 marzo 2020», e al comma 2° dello stesso art. 1 che erano «sospesi i termini per il compimento di qualsiasi atto dei procedimenti» coinvolti da tale differimento obbligatorio e urgente.

Il successivo art. 2, comma 4°, del D.L. n. 11 del 2020, per quanto qui rileva, faceva inoltre corrispondere al rinvio delle udienze la sospensione del corso della prescrizione.

Alla luce delle conclusioni esposte nei precedenti paragrafi, tale quadro era stato travolto già dall’innesto dell’art. 83, comma 4°, del D.L. n. 18 del 2020 nell’alveo applicativo dell’art. 159, comma 1°, c.p., poiché al comma 1° faceva decorrere i proprio effetti «dal 9 marzo 2020», senza produrre un’illegittima retroattività in malam partem.  

Ne consegue che l’intervento operato con l’art. 1, comma 2°, della L. n. 27 del 2020, che ha abrogato espressamente il D.L. n. 11 del 2020, è sostanzialmente ininfluente (per quanto abbia espunto detta previsione dall’ordinamento ex nunc e non sin da quando entrò in vigore, come sarebbe accaduto in caso di mancata conversione o di conversione con emendamenti ai sensi dell’art. 2, ult. comma, c.p.) e che è superflua anche la previsione in base alla quale «Restano validi gli atti ed i provvedimenti adottati e sono fatti salvi gli effetti prodottisi e i rapporti giuridici sorti sulla base dei medesimi decreti-legge 2 marzo 2020, n. 9, 8 marzo 2020, n. 11, e 9 marzo 2020, n. 14»[57].

In altre parole, l’art. 83, comma 4°, del D.L. n. 18 del 2020 è subentrato all’art. 2, comma 4°, del D.L. n. 11 del 2020, perché entrambe le disposizioni erano ricomprese nel rinvio mobile operato dall’art. 159, comma 1°, c.p. e tale fenomeno successorio parrebbe di primo acchito disciplinato dall’art. 2, comma 5°, c.p.

Infatti, le norme introdotte in tema di prescrizione dai D.L. n. 11, n. 18 e n. 23 del 2020 devono reputarsi “eccezionali”, perché erano destinate a restare in vigore – anche attraverso successive proroghe – fin tanto che fosse perdurata la circostanza straordinaria che aveva portato a emanarle, nonostante l’espressa previsione di un termine di vigenza.

In altre parole, il rinvio, di cui si è detto, all’analisi dell’evoluzione del contagio da parte delle competenti autorità sanitarie locali riflette l’approccio dello stesso legislatore, che avrebbe potuto spostare in avanti il termine di vigenza della sospensione delle attività giurisdizionali (e conseguentemente, del corso della prescrizione) se le evidenze scientifiche lo avessero imposto.

Il 30 giugno 2020, insomma, segnava la fine del periodo di monitoraggio della situazione empirica dalla quale dipendeva la stasi procedimentale e non era un termine determinato a priori tale da consentire di classificare come “temporanee” le previsioni di cui si discute ai sensi dell’art. 2, comma 5°, c.p.; l’epidemia, invero, non a caso è annoverata tra gli esempi di accadimenti fondanti simili disposizioni anche dalla manualistica[58].

Tanto premesso, va osservato che la giurisprudenza di legittimità è viceversa consolidata nel senso di ritenere che la successione di norme tutte temporanee o tutte eccezionali sorrette dalla stessa ratio e dirette a una migliore messa a punto della normativa destinata a fronteggiare la medesima situazione è regolata dalla disciplina di cui al comma 4° dell’art. 2 c.p.[59].

Ora, se sono valide le conclusioni alle quali si è pervenuti nei precedenti paragrafi di questo scritto, tale orientamento andrebbe rivisto in tema di sospensione della prescrizione del reato derivante da quella dell’attività giurisdizionale imposta da una particolare previsione di legge non connessa all’esercizio del diritto di difesa.

Peraltro, parte della dottrina ha ipotizzato che, nel susseguirsi di disposizioni eccezionali, quella successiva abbia in realtà valenza meramente interpretativa, poiché chiarisce il significato della precedente alla luce della migliore conoscenza delle esigenze poste dalle circostanze emergenziali che hanno portato all’adozione di entrambe, rendendo la disciplina più organica, più precisa e più aderente ad esse[60].

Seguendo questa linea interpretativa non si sarebbe pertanto verificata alcuna successione di leggi penali nel tempo neanche in relazione alla (terza) legge eccezionale ancora successiva, cioè il D.L. n. 23 del 2020, che si è limitata a ridefinire l’arco cronologico di vigenza della disciplina straordinaria, mantenendone fermo il termine iniziale e prorogandone quello finale[61].

In conclusione, il corso della prescrizione è rimasto sospeso:

a) dal 9 marzo al 12 maggio 2020 per le fattispecie oggetto di:

- procedimenti pendenti in fase di indagine;

- processi in cui fosse stata esercitata l’azione penale ma non fosse fissata udienza in tale intervallo, fino al 12 maggio 2020 (per sessantaquattro giorni), perché “pendenti” innanzi all’Ufficio giudicante[62];

b) per le fattispecie oggetto di processi nei quali fosse stata fissata udienza dal 12 maggio 2020 al 30 giugno 2020, rinviati in forza di provvedimenti presidenziali adottati ai sensi dell’art. 83, comma 7°, lett. g) del D.L. n. 18 del 2020:

- dal 9 marzo 2020 alla data di differimento, se antecedente al 30 giugno 2020;

- oppure dal 9 marzo 2020 al 30 giugno 2020 (per centoquattordici giorni)[63].

In ogni caso, a condizione che i reati che ne erano oggetto non si fossero già estinti ai sensi degli artt. 157 e ss. c.p., poiché altrimenti verrebbe restituita allo Stato la potestà di punire un fatto concreto ormai definitivamente uscito dall’alveo del penalmente rilevante[64].

 

[1] Tra i tanti, G. Castiglia, Udienze e termini processuali penali in regime di pandemia da COVID-19, in sistemapenale.it, 26 maggio 2020, p. 338; A. Gamberini – G. Insolera, Che la pandemia non diventi l’occasione per accelerare le soluzioni sulla prescrizione e sulle sue ragioni costituzionali, in sistemapenale.it, 24 maggio 2020; F.R. Dinacci, Psoriasi interpretative: la legge nel tempo in tema di prescrizione e termini di custodia nell’emergenza Covid. Alla ricerca di una “legalità” perduta, in Arch. Pen., 2020, 2, pp. 5 – 10; N. Madia, Tre questioni problematiche in tema di sospensione della prescrizione connessa all’emergenza Covid-19, in Giur. Pen. Web, 2020, 5, pp. 4 – 5; L. Fidelio - A. Natale, Emergenza COVID-19 e giudizio penale di merito: un catalogo (incompleto) dei problemi, in questionegiustizia.it, 16 aprile 2020, § 5; O. Mazza, Sospensioni di primavera: prescrizione e custodia cautelare al tempo della pandemia, in Arch. Pen., 2020, 1, pp. 6 – 8.

A commento delle ordinanze del Tribunale di Siena e del Tribunale di Spoleto citate nel testo, B. Andò, La natura sostanziale della prescrizione e le intenzioni processuali della legislazione ai tempi dell’emergenza sanitaria: in dubbio la legittimità costituzionale della sospensione della prescrizione disposta dal Decreto Cura Italia, in giurisprudenzapenale.com, 23 giugno 2020.

Segnalano, anche con spunti di diritto comparato, che l’evoluzione della giurisprudenza della Corte Costituzionale sull’art. 25, comma 2°, Cost., rende spesso residuale il ricorso al diaframma dell’art. 117, comma 1°, Cost. V. Manes – F. Mazzacuva, Irretroattività e libertà personale: l’art. 25, secondo comma, Cost., rompe gli argini dell’esecuzione penale, in Riv. Trim. Dir. Pen. Cont., 2020, 1, pp. 27 – 28.

[2] Pubblicate su sistemapenale.it il 27 maggio 2020, su giurisprudenzapenale.com il 26 maggio 2020, su archiviopenale.it il 21 maggio 2020.

[3] Pubblicate su sistemapenale.it il 2 giugno 2020, su giurisprudenzapenale.com il 27 maggio 2020, su archiviopenale.it il 27 maggio 2020.

[4] Trib. Roma, ord. 18 giugno 2020, in sistemapenale.it, 6 luglio 2020, in realtà ravvisa il contrasto tra l’art. 83, comma 4°, del D.L. n. 18 del 2020 e il solo art. 25, comma 2°, Cost. e solleva altresì questione di legittimità per il comma 9° del medesimo art. 83, ipotizzando che si ponga in conflitto con l’art. 3 Cost.

[5] Trib. Crotone, ord. 19 giugno 2020, in sistemapenale.it, 6 luglio 2020.

[6] V. B. Andò, La natura sostanziale, cit., p. 4.

[7] V. sempre il paragrafo 3 delle ordinanze di rimessione del Trib. Siena, nonché Cass. Pen., Sez. III, 2 luglio 2020, n. 21367, in giurisprudenzapenale.com, 20 luglio 2020 e in sistemapenale.it, 22 luglio 2020, punto 6.2. mot. dir.

[8] Cfr. B. Andò, La natura sostanziale, cit., pp. 9 – 10, che peraltro ravvisa nell’omessa indicazione dell’attività processuale prevista per il periodo compreso tra il 9 marzo e il 12 maggio 2020 una potenziale causa di inammissibilità delle questioni di legittimità sollevate dal Tribunale di Siena e da quello di Spoleto.

[9] V. Trib. Crotone, ord. 19 giugno 2020, cit.

[10] Sul tempus commissi delicti la letteratura è assai ampia. Per un quadro d’insieme v. B. Romano, sub art. 2, in Codice Penale, a cura di T. Padovani, Milano, V ed., 2011.

[11] Per es., per Cass. Pen., Sez. III, 19 settembre 2019, n. 43255, in C.E.D. Cass., Rv. 277130 – 01, lo sono favoreggiamento e sfruttamento della prostituzione.

[12] Cfr., ex plurimis, Cass. Pen., Sez. IV, 23 gennaio 2019, n. 13582, in C.E.D. Cass., Rv. 275800 – 01; Sez. IV, 20 dicembre 2018, n. 16026 (dep. 12 aprile 2019), in C.E.D. Cass., Rv. 275711 – 01 (fattispecie in tema di omicidio colposo plurimo con inosservanza della normativa antinfortunistica in materia di amianto).

[13] Cfr., ex plurimis, in tema di truffa che portò a percepire erogazioni periodiche dallo Stato Cass. Pen., Sez. II, 2 maggio 2019, n. 23185, in C.E.D. Cass., Rv. 275784 – 01; Sez. II, 30 novembre 2017, n. 57287, in C.E.D. Cass., Rv. 272250 – 01.

[14] Cfr., ex plurimis, Cass. Pen., Sez. II, 18 settembre 2018, n. 55164, in C.E.D. Cass., Rv. 274298 – 01. Principio ritenuto applicabile anche ai reati abituali, ma sul punto, contra Cass. Pen., Sez. V, 2 ottobre 2019, n. 45376, in C.E.D. Cass., Rv. 277255 – 01. In dottrina, di recente, R. Catena, Reati a consumazione prolungata e profili problematici nella contestazione c.d. “aperta”. Equivoco interpretativo in una recente sentenza della Cassazione, in Giur. Pen. Web, 2020, 6, nonché F. Bellagamba, L’eclettica struttura del reato abituale nel labirintico contesto delle fattispecie di durata, in lalegislazionepenale.eu, 5 luglio 2020, pp. 55 – 60.

[15] Cfr., ex plurimis, Cass. Pen., Sez. I, 24 ottobre 2018, n. 11538 (dep. 15 marzo 2019), in C.E.D. Cass., Rv. 274994 – 01; Sez. I, 11 novembre 2005, n. 43006, in C.E.D. Cass., Rv. 232818 – 01; Sez. Un., 24 gennaio 1996, n. 2780, in C.E.D. Cass., Rv. 203977 – 01.

[16] Come rilevato da G.L. Gatta, ‘Tolleranza tra principi’ e ‘principi intolleranti’. L’emergenza sanitaria da Covid-19 non legittima deroghe al principio di irretroattività in malam partem: note critiche a una sentenza della Cassazione sulla sospensione della prescrizione del reato ex art. 83, co. 4 d.l. n. 18/2020, in sistemapenale.it, 22 luglio 2020.

[17] Cass. Pen., Sez. III, 2 luglio 2020, n. 21367, cit.; critica la pronuncia G.L. Gatta, ‘Tolleranza tra principi’ e ‘principi intolleranti’, cit.

[18] Cass. Pen., Sez. V, 14 luglio 2020, n. 25222, e Sez. III, 23 luglio 2020, n. 25433, entrambe in sistemapenale.it, 14 settembre 2020, con nota di G.L. Gatta, Covid-19, sospensione della prescrizione del reato e principio di irretroattività: si fa strada, in Cassazione, la tesi della manifesta infondatezza della questione di legittimità costituzionale.

[19] Con le eccezioni di cui all’art. 83, comma 3°, del D.L. n. 18/2020, doviziosamente analizzate da G. Castiglia, Udienze e termini processuali penali, cit.

T. Epidendio, Il diritto nello “stato di eccezione” ai tempi dell’epidemia da Coronavirus, in giustiziainsieme.it, 19 aprile 2020; G.L. Gatta, "Lockdown" della giustizia penale, sospensione della prescrizione del reato e principio di irretroattività: un cortocircuito, in sistemapenale.it., 4 maggio 2020.

[20] Sul fatto che le ordinanze di inammissibilità per mancata interpretazione conforme possano contenere indicazioni per il giudice remittente, v. G. Zagrebelsky, Giustizia Costituzionale, Bologna, 2012, pp. 387 e ss.

[21] Sul tema sia consentito rinviare al contributo su La prescrizione nel sistema dei reati tributari, in Dir. Pen. Ec., Torino, II ed., 2019, pp. 604 – 619, anche per i riferimenti bibliografici, nonché, per una panoramica degli argomenti a sostegno della tesi della natura sostanziale della prescrizione, v. anche G. De Francesco, Il torpore del ‘buon senso’ genera incubi. A proposito della prescrizione del reato, in Leg. Pen., 24 agosto 2020, pp. 2 – 3; B. Andò, La natura sostanziale, cit., pp. 11 – 17.

Viceversa, G.L. Gatta, "Lockdown" della giustizia penale, cit., propende per la natura processuale della sospensione della prescrizione; Id., Covid-19, sospensione del corso della prescrizione del reato e irretroattività: una prima discutibile decisione della Cassazione e due nuove ordinanze di merito che sollecitano una rilettura dell’art. 159 c.p., in sistemapenale.it, 6 luglio 2020. Contra, Trib. Roma, ord. 18 giugno 2020, cit., e Trib. Crotone, ord. 19 giugno 2020, cit., che hanno sollevato questioni di legittimità costituzionale dell’art. 83, comma 4°, del D.L. n. 18/2020, proprio perché non si potrebbe sostenere che detta disposizione avrebbe prodotto una successione di leggi processuali, come tale al di fuori dell’egida dell’art. 25, comma 2°, Cost., nonché Cass. Pen., Sez. V, 14 luglio 2020, n. 25222, cit., punto 7 mot. dir. e Sez. III, 23 luglio 2020, n. 25433, cit.

[22] V. Corte Cost. 26 gennaio 2017, n. 24, punto 4 mot.; Corte Cost., 23 ottobre 2006, n. 393, in particolare punto 5 mot. dir.

[23] V. Corte Cost. 26 gennaio 2017, n. 24, punto 5 mot.

[24] Si ricordi che l’effetto deteriore nel caso Taricco si sarebbe prodotto disapplicando l’art. 161, comma 2°, c.p. e, in particolare, il limite di aumento del termine prescrizionale successivo al verificarsi di un evento interruttivo.

Sull’applicabilità dell’art. 2, comma 4°, c.p. anche alle modifiche normative che attengono al regime della prescrizione v. Corte Cost., 23 ottobre 2006, n. 393, in particolare punto 4 mot. dir.

Sul carattere assolutamente inderogabile del principio di irretroattività della legge penale sfavorevole, di recente, G.L. Gatta, ‘Tolleranza tra principi’ e ‘principi intolleranti’, cit.

[25] Nello stesso senso G.L. Gatta, "Lockdown" della giustizia penale, cit.

[26] V. Sez. III, 23 luglio 2020, n. 25433.

In dottrina, F. Malagnino, Sospensione dei termini, cit., p. 28, che però esprime riserve circa l’applicazione retroattiva di nuove ipotesi di sospensione del corso della prescrizione; G.L. Gatta, Covid-19, sospensione del corso della prescrizione del reato e irretroattività, cit., in particolare § 3 e 4; F.P. Modugno, Sospensione della prescrizione e Covid-19, cit., pp. 7 – 8.

Secondo Trib. Roma, ord. 18 giugno 2020, cit., § 2, il carattere mobile del rinvio operato dall’art. 159, comma 1°, c.p. si potrebbe evincere anche dall’inciso finale «oltre che nei casi di». Per Trib. Crotone, ord. 19 giugno 2020, si tratta di un «surrettizio aggiramento del principio di irretroattività in peius»; nello stesso senso, Cass. Pen., Sez. III, 2 luglio 2020, n. 21367, cit., punto 6.5 mot. dir., per la quale peraltro tale lettura renderebbe l’art. 159, comma 1°, c.p. foriero di una deroga indeterminata al principio di irretroattività. In dottrina, di recente, G. De Francesco, Il torpore del ‘buon senso’ genera incubi, cit., p. 2.

[27] La previsione è sostanzialmente immutata sin dall’adozione del c.p., giacché l’art. 6, comma 3°, della L. 5 dicembre 2005 n. 251, si limitò a riformulare il comma 1° dell’art. 159 c.p., lasciando intatta l’ipotesi della sospensione del corso della prescrizione durante quella del processo, del procedimento o dei termini di custodia cautelare.

V. F. Malagnino, Sospensione dei termini nel procedimento penale in pandemia da Covid-19, in Giur. Pen. Web, 2020, 4, pp. 10 – 12, che efficacemente parla di carattere “derivato” del regime di sospensione del corso della prescrizione; G.L. Gatta, Covid-19, sospensione del corso della prescrizione del reato e irretroattività, cit., § 4; Id., ‘Tolleranza tra principi’ e ‘principi intolleranti’, cit.

Cass. Pen., Sez. V, 14 luglio 2020, n. 25222, cit., punto 9 mot. dir., anche per una disamina dei precedenti interventi normativi che hanno prodotto una sospensione del processo che ha comportato effetti retroattivi su quella della prescrizione; Sez. III, 23 luglio 2020, n. 25433.

[28] Cass. Pen., Sez. V, 14 luglio 2020, n. 25222, cit., punto 9 mot. dir. In dottrina, Per F.P. Modugno, Sospensione della prescrizione e Covid-19: spunti per un “commodus discessus” nel rispetto dell’art. 25, co. 2, Cost., in Giur. Pen. Web, 2020, 7-8, p. 8.

[29] Principio che ha indotto le Sezioni Unite della Corte di Cassazione a escludere che il corso della prescrizione restasse sospeso nel trimestre in cui la persona offesa avrebbe potuto proporre querela in virtù del D.Lgs. 36 del 2018, cfr. Cass. Pen., Sez. Un., 21 giugno 2018, n. 40150, punto 8 mot. dir.

Sulla tassatività delle cause di sospensione della prescrizione, in dottrina, tra gli altri, v. S. Panagia, voce Prescrizione del reato e della pena, in Digesto pen., Torino, 1995; P. Veneziani, La punibilità. Le conseguenze giuridiche del reato, in Trattato Grosso-Padovani-Pagliaro (a cura di), Milano, 2015, p. 332.

[30] Si veda il paragrafo 5.2. delle ordinanze di rimessione del Tribunale di Siena.

[31] Cass. Pen., Sez. III, 23 luglio 2020, n. 25433.

[32] Cass. Pen., Sez. V, 14 luglio 2020, n. 25222, cit., punto 8 mot. dir., che peraltro evidenzia pure che sospensione dei termini e rinvio del processo sono, di regola, inscindibilmente collegati. Analogamente, Sez. III, 23 luglio 2020, n. 25433.

[33] In questo senso, Trib. Crotone, ord. 19 giugno 2020, cit., nonché F.P. Modugno, Sospensione della prescrizione e Covid-19, cit., pp. 8 – 9.

[34] V. P. Pisa, Prescrizione (dir. pen.), in Enc. Dir., vol. XXXV, Milano, 1986, § 6, per il quale l’inattività «elide la portata sintomatica del decorso del tempo in ordine alla carenza di interesse al perseguimento del reato»; A. Di Martino, sub art. 159, in Codice Penale, a cura di T. Padovani, Milano, V ed., 2011.

Di recente, L. Gatta, Sospensione della prescrizione ex art. 83, comma 4 d.l. n. 18/2020: sollevata questione di legittimità costituzionale, in sistemapenale.it, 27 maggio 2020.

[35] Cass. Pen., Sez. V, 14 luglio 2020, n. 25222, cit., punto 8 mot. dir.

[36] V. Corte Cost., 31 maggio 2018, n. 115, punto 10 mot. dir. Per le precedenti decisioni della Consulta che già avevano ricondotto l’istituto della prescrizione al principio di legalità in materia penale è sufficiente richiamare la completa disamina contenuta nelle ordinanze del Tribunale di Siena, paragrafi 4.3 e 4.4, dalla quale si evince agevolmente che la pronuncia che chiuse la saga Taricco si pose in linea di continuità con una giurisprudenza costituzionale consolidatasi sul punto da oltre vent’anni, a partire da Corte Cost., 31 maggio 1990, n. 275.

[37] V. Corte Cost. 26 gennaio 2017, ord. n. 24, punto 2 mot.

[38] Il quesito è stato posto da G.L. Gatta, Sospensione della prescrizione ex art. 83, comma 4 d.l. n. 18/2020, cit.

Nello stesso senso di quanto esposto nel testo Cass. Pen., Sez. V, 14 luglio 2020, n. 25222, cit., punto 7 mot. dir.

[39] Parafrasando Corte Cost. 26 gennaio 2017, ord. n. 24, punto 5 mot., che peraltro sul punto richiama Corte Cost., 18 dicembre 2003, n. 5 del 2004.

Per V. Manes – F. Mazzacuva, Irretroattività e libertà personale, cit., p. 29, il principio di irretroattività ha un duplice volto: da un lato, in chiave soggettiva, come dispositivo di protezione del singolo di fronte ai possibili arbitri dello ius puniendi e a mutamenti legislativi soggettivamente non “prevedibili”; dall’altro, in senso oggettivo, come condizione epistemica dello stato di diritto, costruito sull’idea di preeminenza del diritto (prééminece du droit/rule of law) e sulla soggezione ad essa del potere e della voluntas Principis. Come nota però D. Pulitanò, in Il dialogo Habermas-Günther riletto dalla cultura giuridica italiana, parte seconda. I giuspubblicisti, in giustiziainsieme.it, 18 luglio 2020, «la pandemia è uno stato d’emergenza (purtroppo) reale, non uno stato d’eccezione stabilito dall’arbitrio soggettivo di un sovrano che proclama la sospensione della legge ordinaria».

[40] V. Corte Cost., 12 febbraio 2020, n. 32, punto 4.3.1. mot. dir., che richiama Corte Cost., 23 marzo 1988, n. 364, nonché Cass. Pen., Sez. V, 14 luglio 2020, cit., punto 7 mot. dir.

[41] Di recente, sul fondamento del principio di irretroattività della legge penale, v. G. De Francesco, Il torpore del ‘buon senso’ genera incubi, cit., pp. 4 – 6; G.L. Gatta, ‘Tolleranza tra principi’ e ‘principi intolleranti’, cit.; F. Mazzacuva, L’estensione attuale dei principi di irretroattività e di retroattività della legge favorevole, in Dir. Pen. Proc., 2020, 3, pp. 418 – 419.

[42] V. F.P. Modugno, Sospensione della prescrizione e Covid-19, cit., pp. 13 – 14.

[43] Si pensi: all’art. 49, comma 9° del D.L. 17 ottobre 2016, n. 189 (Interventi urgenti in favore delle popolazioni colpite dagli eventi sismici del 2016); all’art. 6, comma 9°, del D.L. 6 giugno 2012, n. 74 (Interventi urgenti in favore delle popolazioni colpite dagli eventi sismici che hanno interessato il territorio delle province di Bologna, Modena, Ferrara, Mantova, Reggio Emilia e Rovigo, il 20 e il 29 maggio 2012); all’art. 5, comma 8°, del D.L. 28 aprile 2009, n. 39 (Interventi urgenti in favore delle popolazioni colpite dagli eventi sismici nella regione Abruzzo nel mese di aprile 2009 e ulteriori interventi urgenti di protezione civile).

Nello stesso senso, F.P. Modugno, Sospensione della prescrizione e Covid-19, cit., pp. 14 – 15.

[44] Cfr. Corte Cost., 12 febbraio 2020, n. 32, punto 4.3.1. mot. dir.

[45] Cfr. Trib. Crotone, ord. 19 giugno 2020, cit.

[46] Cfr. T. Epidendio, Il diritto nello “stato di eccezione”, cit., pp. 1, 4 – 5, che peraltro evidenzia come l’eccezione spinga nel senso di una temporanea processualizzazione della sospensione della prescrizione. Per la ragionevolezza della soluzione adottata propendono anche G.L. Gatta, "Lockdown" della giustizia penale, cit., Id., Covid-19, sospensione della prescrizione del reato e principio di irretroattività; G. De Francesco, Il torpore del ‘buon senso’ genera incubi, cit., pp. 6 – 7.

Come nota A. Macchia, Controllo costituzionale di proporzionalità e ragionevolezza, in Cass. Pen., 2020, 1, pp. 24 – 25, la proporzionalità attiene al rapporto tra mezzo e fine perseguito, nel senso che lo strumento normativo realizza lo scopo a cui è preposto se opera un equilibrato componimento dei sacrifici tra i diritti interessati e in ciò è affine alla ragionevolezza, se intesa come coerenza tra regola e causa normativa (in questo senso, peraltro, Corte Cost., 10 giugno 2014, n. 162, punto 13 mot. dir.).

[47] Cfr. Cass. Pen., Sez. III, 2 luglio 2020, n. 21367, cit., punto 6.6 mot. dir.

[48] In particolare, eventuali previsioni derogatorie della disciplina della prescrizione confliggerebbero, se irragionevoli, con gli artt. 3, 24, 27, comma 3°, e 111 Cost. V. F.P. Modugno, Sospensione della prescrizione e Covid-19, cit., pp. 18 – 19.

[49] Cfr. Corte Cost., 25 ottobre 2018, n. 223, punto 6.2. mot. dir. «la sanzione penale si caratterizza sempre per la sua incidenza, attuale o potenziale, sul bene della libertà personale (la stessa pena pecuniaria potendo essere convertita, in caso di mancata esecuzione, in sanzioni limitative della libertà personale stessa)». Il diritto alla libertà personale è sancito anche dall’art. 5, § 1, C.E.D.U. e per la giurisprudenza della Corte di Strasburgo ha primario rilievo tra i diritti fondamentali che proteggono la sicurezza fisica dell’individuo e vieta limitazioni arbitrarie e ingiuste (Corte E.D.U., 5 luglio 2016, Buzadji c. Moldavia, § 84; 8 luglio 2004, Ilascu e altri c. Moldavia e Russia, § 461; Assanidze c. Georgia, 8 aprile 2004, § 171).

Cass. Pen., Sez. III, 2 luglio 2020, n. 21367, cit., punto 6.6 mot. dir., fa invece riferimento al bilanciamento tra il diritto dell’imputato a conoscere, prima del fatto commesso, i termini di prescrizione e il computo di essi, e di non vedersi computata una sospensione del corso della prescrizione disposta successivamente proprio in conseguenza di quella di tutta l’attività giurisdizionale, da un lato, e diritto alla vita e alla salute, dall’altro. Sul punto, critico G.L. Gatta, ‘Tolleranza tra principi’ e ‘principi intolleranti’, cit., in particolare perché il principio posto dall’art. 25, comma 2°, Cost. non tollera deroghe neppure a fronte di fattori naturalistici come un’emergenza sanitaria, come peraltro sancito dall’art. 15, § 2°, C.E.D.U. anche «in caso di guerra o in caso di altro pericolo pubblico che minacci la vita della nazione». Nello stesso senso, Id., "Lockdown" della giustizia penale, cit.; N. Madia, Dubbi di costituzionalità in materia di sospensione della prescrizione prevista dalla legislazione anti Covid-19. Commento – tra luci ed ombre – alla sentenza della III sezione penale della Cassazione che ha dichiarato manifestamente infondata la questione, in giurisprudenzapenale.com, 24 luglio 2020, pp. 5 – 7.

Tuttavia, le ipotesi considerate dall’art. 15, § 2°, C.E.D.U. differiscono da quelle derivanti dall’epidemia CO.VI.D.-19, almeno sinora non foriera di sconvolgimenti socio-politici.

[50] V. T. Epidendio, Il diritto nello “stato di eccezione”, cit., p. 4; G.L. Gatta, Sospensione della prescrizione ex art. 83, comma 4 d.l. n. 18/2020, cit. Sull’ammissibilità di limitazioni al diritto di libertà di taluno per salvaguardare la vita altrui, di recente D. Sorace, F.G. Scoca, in Il dialogo Habermas-Günther riletto dalla cultura giuridica italiana, parte seconda. I giuspubblicisti, in giustiziainsieme.it, 26 giugno 2020.

[51] Cfr. Corte Cost., 22 novembre 2019, n. 242, punto 2.2. mot. dir.; Corte Cost., 16 novembre 2018, ord. n. 207; Corte Cost., 7 febbraio 2018 n. 58.

Di recente, G. Silvestri, ne Il dialogo Habermas-Günther riletto dalla cultura giuridica italiana. Parte prima, in giustiziainsieme.it, 19 giugno 2020; A. Macchia, Controllo costituzionale di proporzionalità e ragionevolezza, cit., p. 31.

Cass. Pen., Sez. V, 14 luglio 2020, n. 25222, cit., punto 10 mot. dir.

[52] Evocata da Trib. Spoleto, ord. 27 maggio 2020, pp. 4 – 5, sulla falsariga di Corte Cost., 12 febbraio 2020, n. 32, punto 4.2.5 mot. dir.

Sul legame tra principio di legalità in materia penale (art. 25, comma 2°, Cost.) e diritto di difesa (art. 24 Cost.), di recente, V. Manes – F. Mazzacuva, Irretroattività e libertà personale, cit., pp. 29 – 30.

[53] Trib. Roma, ord. 18 giugno 2020, cit., dubita della legittimità costituzionale della sospensione della prescrizione derivante dai provvedimenti organizzativi dei dirigenti degli Uffici giudiziari «per contrasto con i principi di riserva di legge, di tassatività e determinatezza della legge penale, oltre che di irretroattività della norma penale sfavorevole, tutti sanciti dall'art. 25, 2 comma, Cost.», § 3.

In dottrina, F.P. Modugno, Sospensione della prescrizione e Covid-19, cit., pp. 19 – 20, per il quale la legittimità della sospensione della prescrizione va circoscritta alla cd. fase uno o di massima emergenza (dal 9 marzo 2020 all’11 maggio 2020) e quindi si può dubitare della conformità a Costituzione del comma 3°-bis del D.L. n. 18 del 2020.

[54] V. Corte Cost., 12 febbraio 2020, n. 32, punto 4.3.1. mot. dir. Per un commento alla pronuncia, V. Manes – F. Mazzacuva, Irretroattività e libertà personale, cit.

Critico G.L. Gatta, Covid-19, sospensione del corso della prescrizione del reato e irretroattività, cit., che, pur ritenendo ragionevole la scelta legislativa, reputa non praticabile la logica del bilanciamento tra diritti fondamentali per l’inderogabilità del divieto di retroattività della disposizione penale sfavorevole. Nello stesso senso, A. Macchia, Controllo costituzionale di proporzionalità e ragionevolezza, cit., pp. 34 – 35; G. De Francesco, Il torpore del ‘buon senso’ genera incubi, cit., pp. 8 – 9.

[55] La disposizione citata nel testo espressamente prevede che le misure organizzative debbano perseguire il «fine di evitare assembramenti all’interno dell’ufficio giudiziario e contatti ravvicinati tra le persone».

[56] Cass. Pen., Sez. III, 2 luglio 2020, n. 21367, cit., punti 6.4 e 6.7 mot. dir.; Cass. Pen., Sez. V, 14 luglio 2020, n. 25222, cit., punto 10 mot. dir.

In senso contrario, V. Manes, Diritto dell’emergenza, sospensione della prescrizione e garanzie fondamentali: davvero “bilanciabile” il principio di irretroattività?, in Giur. Pen. Trim., 2020, 2, che cita come alternative praticabili l’esempio spagnolo, di apertura mattutina e pomeridiana dei tribunali con doppi turni di udienze e con l’eccezionale prosecuzione dell’attività giudiziaria in agosto.

[57] L’abrogazione infatti non estingue le norme, ma ne delimita la sfera di efficacia – e quindi l’applicabilità – ai fatti verificatisi sino ad un certo momento del tempo. Cfr. Cass. Pen., Sez. III; 11 luglio 2017, n. 38691, in C.E.D. Cass., non mass., punto 11 mot. dir.; Sez. I, 16 dicembre 1997, n. 7058 (dep. 21 gennaio 1998), in C.E.D. Cass., Rv. 209352 – 01.

In termini analoghi a quanto esposto nel testo Cass. Pen., Sez. V, 9 luglio 2020, n. 25944, in C.E.D. Cass., non mass., punto 3 mot. dir.

[58] Temporanee sono invece le previsioni alla cui vigenza lo stesso legislatore fissa a priori un termine di durata, v. G. Fiandaca – E. Musco, Diritto Penale. Parte Generale, cit., p. 112; F. Mantovani, Diritto Penale. Parte Generale, X^ ed., Padova, 2017, p. 90; A. Pagliaro, voce Legge penale nel tempo, in Enc. Dir., 1973, XXIII, § 8.

Sulla nozione di norma eccezionale v. D. Falcinelli, L’eccezione “retroattiva”: il passaggio a nord-ovest per la successione delle leggi eccezionali e temporanee favorevoli, in Cass. Pen., 2009, 7/8, pp. 2895 – 2897, che sub nota 19 distingue il concetto di eccezionalità “temporale” che rileva ai sensi dell’art. 2, comma 5°, c.p. dall’eccezionalità “concettuale” su cui si fonda l’art. 14 disp. prel. c.c. (come già A. Pagliaro, voce Legge penale nel tempo, cit., sub nota 30) e sub nota 30 cita quale unica decisione in tal senso Trib. Roma, 7 agosto 1941, Mari, in Riv. Pen., 1941, pp. 1191 ss.

[59] Cfr. Cass. Pen., Sez. I, 30 gennaio 2013, n. 11994, in C.E.D. Cass. Rv. 255448 – 01; Sez. I, 28 maggio 2008, n. 31420, in C.E.D. Cass., Rv. 240672 – 01; Sez. I, 27 maggio 2008, n. 26316, in C.E.D. Cass., Rv. 240396 – 01. Pare opportuno segnalare che si tratta di pronunce adottate tutte in materia di applicabilità delle disposizioni del codice penale militare di pace ai reati militari commessi nell'ambito delle missioni di cui alla L. 4 agosto 2006, n. 247, anche se antecedenti alla data della sua entrata in vigore, e quindi assoggettati alla più severa disciplina del codice penale militare di guerra prevista dalla normativa antecedente.

[60] V. F. Malagnino, Sospensione dei termini, cit., p. 27, che richiama R. Pannain, Manuale di diritto penale, Parte generale, Ed. De La Corte di Assise, 1942, p. 108.

Favorevoli all’applicazione retroattiva della legge temporanea o eccezionale più favorevole, se sorretta dalla medesima ratio di quella anteriore anche F. Mantovani, Diritto Penale. Parte Generale, p. 90; F. Palazzo, Corso di diritto penale. Parte generale, VI^ ed., Torino, 2016, pp. 158 – 159. Contra, G. Fiandaca – E. Musco, Diritto Penale. Parte Generale, cit., p. 112; M. Romano, sub art. 2, in Commentario Sistematico del codice penale, Milano, III ed., 2004, pp. 71 – 72; A. Pagliaro, voce Legge penale nel tempo, cit., § 8.

[61] V. F. Malagnino, Sospensione dei termini, cit., pp. 27 – 28; D. Falcinelli, L’eccezione “retroattiva”, cit., p. 2903.

[62] La giurisprudenza di legittimità pare essersi consolidata nel senso di ritenere incluso il 9 marzo 2020 nel calcolo. Cfr., Cass. Pen., Sez. V, 13 luglio 2020, n. 26215, in C.E.D. Cass., non mass., punto 3.1 mot. dir.; Sez. V, 9 luglio 2020, n. 25944, cit., punto 3 mot. dir.; Sez. V, 3 luglio 2020, n. 25211, in C.E.D. Cass., non mass., punto 1 mot. dir.

[63] Cfr. Cass. Pen., Sez. III, 2 luglio 2020, n. 21367, cit., punto 6.8 mot. dir.

N. Madia, Dubbi di costituzionalità in materia di sospensione della prescrizione, cit., pp. 7 – 9, distingue i processi tra quelli di prima e quelli di seconda fascia.

[64] Nella manualistica, v. G. Marinucci – E. Dolcini – G.L. Gatta, Manuale di diritto penale. Parte generale, VIII ed., Milano, 2019, p. 122.

 

Due giuristi per via: alla ricerca del “congiunto” perduto.     Scorribande per un’interpretazione giuridica semiseria    

di Vincenzo Vitale e Giuseppe Maggio  

“Lui: Morirei per te” Lei: Dimostralo”    Anonimo    

Sommario: 1.  Premessa - 2.  Nuove norme da interpretare - 3. Perimetrazione del concetto - 4. Quesiti sulla sussistenza del fidanzamento - 5. Un caso particolare: l’unilateralità del presunto fidanzamento - 6. Quesiti sulla stabilità del fidanzamento - 7.  L’amico, il congiunto escluso - 8. La birichinata del Governo: tira in ballo la Cassazione! - 9. Epilogo.  

1.  Premessa  

Sovvertendo una consistente e tralatizia abitudine propria dei giuristi, quella cioè di scrivere saggi, articoli o semplici note che siano intestate a un singolo autore, abbiamo, invece, qui ritenuto di approntare la presente riflessione a quattro mani per una ragione di fondo.  

Ci si trova, infatti, di fronte a una serie di problemi - come a breve sarà dimostrato - talmente nuovi e inusuali nell’ambito della interpretazione giuridica, che pare opportuno riunire le forze, non sembrando possibile che un singolo autore, da solo, possa opportunamente scandagliare, in modo adeguato e radicale, i quesiti in punto di diritto suscitati dalle nuove norme in tema di misure restrittive anti Covid-19.  

Diciamo subito che le righe che seguono sono destinate a interpretare e perciò ad offrire, non solo alla platea dei giuristi, ma anche a quella più ampia dei semplici fruitori, una prima - e si spera persuasiva - interpretazione di recenti testi normativi consacrati in Decreti del Presidente del Consiglio dei Ministri che verranno immediatamente qui indicati.  

2.  Nuove norme da interpretare  

Come sarà ormai noto ai più, la così definita “fase 2” del periodo di emergenza sanitaria è stata inaugurata dall’emanazione del nuovo DPCM 26 aprile 2020, pubblicato in Gazzetta Ufficiale nel giorno successivo.  

Il compito di definire gli spostamenti vietati e quelli consentiti viene demandato all’art. 1 del testo normativo. Orbene, la lett. a) della citata norma, indica una serie di ipotesi tassative che possano giustificare gli spostamenti, fra le quali le visite ai “congiunti”: è esattamente all’ermeneutica di questo termine che sono dedicate le pagine che seguono.    

Art. 1, comma 1 lett. a) DPCM 26 aprile 2020 (GU n.108 del 27-4-2020) : “Allo scopo di contrastare e contenere il diffondersi del virus COVID-19 sull'intero territorio nazionale si applicano le seguenti misure:

a) sono consentiti solo gli spostamenti motivati da comprovate esigenze lavorative o situazioni di necessità ovvero per motivi di salute e si considerano necessari gli spostamenti per incontrare congiunti purché venga rispettato il divieto di assembramento e il distanziamento interpersonale di almeno un metro e vengano utilizzate protezioni delle vie respiratorie; in ogni caso, e' fatto divieto a tutte le persone fisiche di trasferirsi o spostarsi, con mezzi di trasporto pubblici o privati, in una regione diversa rispetto a quella in cui attualmente si trovano, salvo che per comprovate esigenze lavorative, di assoluta urgenza ovvero per motivi di salute; e' in ogni caso consentito il rientro presso il proprio domicilio, abitazione o residenza;”  

Non è mancato chi ha fatto immediatamente rilevare l’insufficiente determinatezza del lessico utilizzato dal Governo, tanto da rendere necessaria una prima risposta da parte di Palazzo Chigi. Sul sito web del Ministero, nella sezione dedicata alle FAQ (acronimo di lingua inglese equivalente a ‘domande frequenti’), si tenta un chiarimento, definendo i fantomatici “congiunti” come di seguito riportato.   

“Chi sono i congiunti con cui è consentito incontrarsi, secondo l’articolo 1, comma 1, lettera a), del Dpcm del 26 aprile 2020? L’ambito cui può riferirsi la dizione “congiunti” può indirettamente ricavarsi, sistematicamente, dalle norme sulla parentela e affinità, nonché dalla giurisprudenza in tema di responsabilità civile. Alla luce di questi riferimenti, deve ritenersi che i “congiunti” cui fa riferimento il DPCM ricomprendano: i coniugi, i partner conviventi, i partner delle unioni civili, le persone che sono legate da uno stabile legame affettivo, nonché i parenti fino al sesto grado (come, per esempio, i figli dei cugini tra loro) e gli affini fino al quarto grado (come, per esempio, i cugini del coniuge).”  

Ebbene, pare che si tratti di uno di quei casi in cui si risponde ad un quesito ponendone un secondo. Ciò in quanto, al fine di meglio comprendere il significato di un unico termine di dubbia interpretazione, si chiede al cittadino, destinatario finale della norma, di interpretarne altri. Per poter giungere alla piena intelligenza della categoria dei congiunti, infatti, il cittadino dovrà interrogarsi sul significato di “legame affettivo” e di “stabile legame affettivo”, concetto certamente ricomprendibile nel primo, ma non a questo sovrapponibile, richiedendo il quid pluris della stabilità.  

Meno di una settimana dopo la pubblicazione del DPCM in esame, il Ministero dell’Interno emana una Circolare interpretativa n.0029415 del 02.05.2020, allo scopo di superare i dubbi applicativi concernenti il termine “congiunti”, che cosi recita:  

“Spostamenti”: L’art. 1, comma 1, lett.a) consente, in via generale e ora in ambito regionale, gli spostamenti motivati da comprovate esigenze lavorative o situazioni di necessità ovvero per motivi di salute.

In tale ambito il provvedimento innova la precedente normativa prevedendo espressamente che si considerano necessari, e come tali giustificati, gli spostamenti per incontrare congiunti purché venga rispettato il divieto di assembramento e il distanziamento interpersonale di almeno un metro e vengano utilizzate protezioni delle vie respiratorie.

Con riguardo al termine “congiunti”, si evidenzia che l’ambito cui si riferisce tale espressione può ricavarsi in modo sistematico dal quadro normativo e giurisprudenziale.

Alla luce di tali riferimenti, deve ritenersi che la definizione ricomprenda i coniugi, i rapporti di parentela, affinità e di unione civile, nonché le relazioni connotate ‘da duratura e significativa comunanza di vita e di affetti (Corte di Cassazione, Sez. IV, Sent. 10 novembre 2014, n. 46351.)’.  

Proprio i ripetuti interventi volti a chiarificare la portata semantica del termine “congiunti”  esigono che l’attenzione del giurista sia dedicata a questo sforzo.  

3. Perimetrazione del concetto  

In questa sede dobbiamo, infatti, accingerci ad una necessaria, ma rischiosa, opera di perimetrazione concettuale, che aiuti a identificare il significato giuridico da attribuire a questo termine.  

Si tratta di un’operazione rischiosa perché, da bravi epigoni di Lucio Giavoleno Prisco, ben sappiamo che “in iure civili omnis definitio periculosa est”[1], per cui siamo consapevoli di addentrarci in una sorta di “terreno minato”. Tuttavia, il compito del giurista è proprio questo e perciò dobbiamo correre questo rischio.  

Cerchiamo, dunque, di capire, con la massima precisione possibile quale sia il significato giuridico da attribuire al termine congiunto, soprattutto perché visitare un congiunto viene considerato dalla norma uno dei casi “di necessità” in virtù dei quali è possibile lasciare la propria dimora, fatto di per se eccezionale in epoca di piena pandemia.  

Dal punto di vista etimologico, il termine congiunto indica elementi “uniti”, “a contatto”, addirittura “legati da vincoli di parentela o amicizia”[2].  

Questa etimologia, mette subito in difficoltà l’interprete perché, anche se evidenzia la specificità dei congiunti, sotto il profilo dell’esistenza di un vincolo, di una unione, accosta questi ultimi elementi addirittura alla parentela o all’amicizia, che invece devono essere tenuti diversificati dal vincolo di semplice congiunzione.  

Siamo in presenza di quello che da punto di vista linguistico, e perciò anche concettuale, possiamo definire un caso di “affollamento semantico”, dal quale però bisogna cercare di liberarsi, allo scopo di comprendere meglio il senso del termine.  

Importante in tale direzione può essere sicuramente ciò che viene specificato nella sezione FAQ del sito del Governo, dove si dice che congiunti sono anche i parenti fino al sesto grado e affini fino al quarto grado, aggiungendo che tali sono anche “i coniugi, i partner conviventi, i partner delle unioni civili, le persone che sono legate da uno stabile legame affettivo”.  

Tralasciando per ovvi motivi il coniuge, dobbiamo riconoscere che è una fortuna che il Governo ci abbia prestato una mano d’aiuto, perché ci fornisce una preziosa indicazione che apre un nuovo orizzonte finora ignoto per il giurista e che invece siamo chiamati a esplorare.  

Ci si riferisce per un verso, ai partner conviventi e ai partner delle unioni civili: ma qui non c’è molto da dire, per il semplice motivo che le unioni civili risultano giuridicamente codificate e quindi si avvalgono di un’architettura formale facilmente riconoscibile, che viene in qualche modo assimilata all’unione matrimoniale; la convivenza, invece, pur non essendo formalmente registrabile dall’ordinamento giuridico, rappresenta comunque un dato di fatto, percepibile dal mondo esterno e possibile da attestare attraverso elementi oggettivi (residenza, dimora abituale, ecc.) o dichiarazioni testimoniali.  

Il vero interesse del giurista, invece, nasce a proposito del riferimento allo stabile legame affettivo: hic Rhodus, hic salta!  

L’operazione ermeneutica non può, peraltro, evitare di considerare anche l’aspetto pratico del problema legato ai controlli, che le Forze dell’Ordine sono state incaricate di effettuare a carico di chi si allontani dalla propria dimora, anche dal punto di vista della verifica della giustificazione fornita per legittimare lo spostamento.  

Orbene, il primo elemento che si richiede è il legame affettivo; il secondo elemento è che tale legame sia stabile.  

Cosa può intendersi per legame affettivo?  

Il giurista non lo sa e, cosa più interessante, non è tenuto a saperlo; o meglio, lo sa come qualunque altra persona al mondo, ma non come giurista.  

Non a caso, saggiamente, tutte le norme che sono dettate dalla legge in tema di matrimonio e di famiglia non una sola volta utilizzano il termine “affetto” o “amore”: si fa riferimento alla coabitazione, alla reciproca assistenza, all’educazione dei figli ecc. ecc., mai alla dimensione affettiva che, presupposta nella vita comune, non viene considerata dal giurista.       

Infatti, come a tutti è noto, i sentimenti non sono “giuridificabili”, nel senso che non possono essere in nessun caso oggetto di rilevazione giuridica nelle forme canoniche del diritto: basti pensare alla lezione di Jürgen Habermas, quando appunto denunciava quanto fosse pericolosa ciò che lui definiva la “colonizzazione dei mondi vitali”[3].  

Ciò nonostante, il nostro scanzonato legislatore ha dimenticato questa veneranda lezione filosofica e giuridica e induce, quindi, i giuristi a esercitarsi su un terreno sconosciuto, quello appunto della stabilità affettiva, che sarebbe lo specifico dei congiunti.  

A questo punto, conviene forse, proprio a causa della difficoltà nella concettualizzazione del termine, procedere attraverso una trattazione che sia sufficientemente esemplare.  

Certamente, ci rendiamo conto dei limiti della nostra ricerca, in quanto non neghiamo di sentirci in questo momento come gli esploratori di un nuovo mondo e perciò chiediamo venia in anticipo per ogni inesattezza o approssimazione che probabilmente sarà inevitabile.  

4. Quesiti sulla sussistenza del fidanzamento  

Il luogo elettivo in cui si manifesta un’affettività non codificata è quello del fidanzamento, termine oggi forse desueto, ma di veneranda tradizione, anche perché esso si basa su una parola antica ma di inestinguibile bellezza: fidanza[4].

Con questo termine, si voleva indicare appunto un legame affettivo talmente serio e fondato da produrre una sorta di affidamento nelle mani dell’altro, come infatti accadeva - e accade - nel caso del fidanzamento, che altro appunto non significa se non il reciproco affidarsi l’un l’altro dei fidanzati.  

Ecco dunque delinearsi un primo campo d’indagine, quello proprio del fidanzamento.  

Il giurista comprende subito il problema, dal momento che, a differenza del matrimonio o delle unioni civili, il fidanzamento non è in alcun modo certificabile dal punto di vista giuridico. Infatti, a meno che non si cada nell’ipotesi, ormai sociologicamente quasi scomparsa, della promessa di matrimonio, di cui agli artt. 79 e segg. del Codice Civile, il fidanzamento rimane giuridicamente opaco, non rilevabile.  

Tuttavia, va ammesso che il fidanzamento suppone di necessità un legame affettivo - anche se non sono da escludere i casi di fidanzamenti per convenienza o combinati al pari dei matrimoni - e suppone anche che questo legame sia in qualche modo stabile.   

Il primo quesito riguarda, dunque, la necessità di appurare che il fidanzamento sia effettivamente supportato da un legame affettivo e non puramente strumentale.  

La cinematografia americana ha offerto una soluzione a questo problema attraverso il noto film “Ricatto d’amore” del 2009 nel quale i due protagonisti, impersonati da Sandra Bullock e Ryan Reynolds, organizzano un fidanzamento, prodromico alle nozze, soltanto per lucrare la green card, che avrebbe permesso a Margaret (la protagonista) di permanere negli Stati Uniti: un fidanzamento perciò del tutto strumentale.  

Tuttavia, il severo funzionario pubblico, a cui essi si erano rivolti per le pratiche necessarie, insospettito, mette in atto una singolare ma efficace procedura, per verificare se fra i due esistesse davvero un legame affettivo, minacciando - in caso contrario - una multa di ben 250.000 dollari.  

Cosicché, sottopone ciascuno dei due separatamente a una serie di domande relative ai gusti, alle preferenze e alle abitudini dell’altro, allo scopo di verificare la reciproca conoscenza, considerata fondamento del legame affettivo: è noto, infatti, come ammoniva Sant’Agostino, che nessuno conosce più e meglio di chi ami[5].  

Non importa qui sapere come finirà il film (ovviamente bene, trattandosi di una commedia americana), ma l’espediente indicato può essere considerato uno strumento utile a disposizione delle Forze dell’Ordine, incaricate di controllare sul territorio le motivazioni giuridiche che giustificano lo spostamento dei singoli soggetti.  

Immaginiamo la scena: Roma, ore 10:30 del mattino, Via del Tritone quasi deserta, un posto di blocco dei Carabinieri, lo stop intimato a un’automobile dal cui abitacolo un giovane trentenne simpatico e di sobria eleganza, interpellato dai militi, si giustifica: “vado a far visita alla mia fidanzata”.  

A questo punto, i Carabinieri, di fronte a questa giustificazione in astratto ammissibile, allo scopo di dare un senso alla loro presenza in quel posto e alla funzione di controllo ivi esercitata, sono tenuti ad accertare che si tratti di un fidanzamento non strumentale, basato cioè su un autentico legame affettivo, il solo elemento che possa cioè legittimare lo spostamento del soggetto.  

La cosa appare subito assai complicata, non solo perché si tratta di scrutare nei sentimenti delle persone, cosa alla quale i Carabinieri non sono abituati e per la quale non sono stati addestrati, ma anche perché la persona controllata non è tenuta a rivelare il nominativo della fidanzata[6]: come operare allora il controllo?  

Il nostro Presidente del Consiglio evidentemente impegnato in affari di Stato, tutto preso dallo studio necessario per scrivere incomprensibili decreti di 500 pagine, non poteva soffermarsi su questi aspetti, tutto sommato secondari.  

Meno male allora che c’è il giurista, il quale memore della tradizione dei glossatori, cerca di fuoriuscire dal pantano offendo una soluzione praticabile.  

Si suggerisce perciò ai carabinieri - allo scopo di accertare la valenza affettiva dello sbandierato fidanzamento e nell’impossibilità di identificare la fidanzata - di chiedere al soggetto controllato di effettuare una telefonata col proprio cellulare alla presunta fidanzata, senza svelarne i dati anagrafici, e di consentire poi al milite di parlarle al telefono. Sicché, mentre quest’ultimo proporrà all’ignota fidanzata almeno dieci quesiti circa le preferenze, i gusti, le abitudini del fidanzato, identiche domande saranno poste da un suo collega all’automobilista fermato per il controllo.  

Si suggerisce qui una possibile bozza[7] per il breve questionario:

1) Che colore sono i capelli del/della suo/a fidanzato/a?

2) Quale il colore degli occhi?

3) Quale il colore preferito?

4) Quale la pietanza preferita?

5) Gli/le piace la “coda alla vaccinara”[8]?

6) Per quale squadra fa il tifo?

7) Quale il profumo preferito?

8) Quale tipo di musica preferisce?

9) In particolare quale brano?

10) Per chi vota?  

La concordanza delle risposte - e non la semplice correttezza - sarà in grado di fornire alle Forze dell’Ordine verificatrici un significativo indice circa l’effettività del fidanzamento e, dunque, del legame affettivo che ne è base. In ogni caso, si apre una complessa questione che la giurisprudenza dovrà affrontare.  

La questione riguarda per un verso il numero delle domande a cui si risponde concordemente e, per altro verso, il peso specifico che ciascuna domanda assume nel procedimento identificativo del partner: il primo aspetto riguarda la quantità, il secondo aspetto la qualità delle risposte concordanti.

A. Aspetto quantitativo: si può partire da un dato abbastanza certo, e cioè che se le concordanze siano inferiori alla metà, il fidanzamento è sostanzialmente da escludere[9] (a meno che non siano tutte di significato elevato, vedi sub B).

Se, invece, le concordanze fossero superiori alla metà, ma non complete, il loro valore giuridico va coordinato con il requisito che tratteremo subito dopo relativo alla qualità delle stesse.

Va da se che, in presenza di dieci concordanze, la questione non si pone più e il fidanzamento va considerato giuridicamente provato[10].

B. Aspetto qualitativo: innanzitutto, distinguiamo le domande in tre gruppi: primo gruppo, domande fisiognomiche (nn. 1 e 2);

secondo gruppo, domande su gusti sensibili (nn. 4,5, e 7);

terzo gruppo, domande su gusti spirituali/intellettuali (nn. 3,6,8 e 9).

Si dà per scontato che se a rispondere sarà una donna, tutte le domande indicate, a prescindere dal gruppo di appartenenza, godranno del massimo peso specifico, perché è noto che le donne, essendo dotate di uno spirito di osservazione di straordinaria intensità e di una memoria elefantiaca, tutto sanno e nulla dimenticano: e perciò se una donna non sapesse rispondere anche soltanto ad una delle domande indicate, ciò significherebbe un cripto-fidanzamento (dalla parte della donna).

Non così per l’uomo, il quale, com’è noto, è un essere molto più semplice[11].

Si diceva, dunque, che le concordanze non hanno tutte lo stesso peso: proponiamo qui una possibile graduazione, in attesa che la giurisprudenza conforti le nostre tesi.

Concordanze di significato ridotto: nn. 1 e 2[12];

Concordanze di significato medio: nn. 3, 4 e 8[13];

Concordanze di significato elevato: nn. 5, 6, 7, 9 e 10[14]

A questo punto, tuttavia, l’interprete deve ancora coordinare, per quanto riguarda le concordanze ottenute, il numero e la quantità.  

Occorre, cioè, chiedersi se a parità di risposte concordanti, in virtù del solo significato più o meno elevato, alcune siano in grado di dimostrare giuridicamente l’esistenza del fidanzamento e altre no.  

Questa è davvero la prova del nove della sensibilità giuridica dell’interprete, perché non ci sono griglie precostituite e anche perché - lo si ricordi - uno dei due soggetti che deve rispondere alle domande è sconosciuto e risponde all’agente di controllo soltanto per telefono.  

Qui si può offrire solo una traccia; siamo dell’opinione che in presenza di almeno quattro concordanze di significato elevato si concretizzi un caso di presunzione di fidanzamento iuris tantum. In presenza di meno di quattro concordanze di significato elevato, non può parlarsi di presunzione, ma devono essere presenti o entrambe le concordanze di significato ridotto, oppure una di significato medio - a scelta - insieme ad una di significato ridotto.  

Esemplificando: se le concordanze riguardano il tifo calcistico, le preferenze politiche e la “coda alla vaccinara”, per provare il fidanzamento sarà necessario o che ricorrano entrambe le concordanze circa il colore dei capelli e degli occhi del partner, oppure una fra queste accompagnata da una concordanza circa la pietanza, il colore preferito o il genere musicale prediletto.  

Va da se che, per ovvie ragioni anti-discriminatorie, gli argomenti sopra sviluppati possono essere tranquillamente estesi anche nel caso di relazioni omoaffettive.  

Ci rendiamo ovviamente conto che si tratta di operazioni interpretative nuove e complesse, che potrebbero dare adito anche a molte incertezze e perplessità, ma preghiamo i lettori di volerci accordare la loro comprensione, confidando anche nel prossimo impegno della giurisprudenza che, sia in sede di merito che di legittimità, potrà farsi carico di affrontare e risolvere con più attenzione i problemi che qui abbiamo soltanto accennato.  

5. Un caso particolare: l’unilateralità del presunto fidanzamento  

Poche parole vanno spese per un caso abbastanza raro, ma che tuttavia potrebbe verificarsi: quello in cui il soggetto controllato fuori dalla propria abitazione dichiari di muovere verso la propria fidanzata, ma che invece questa, telefonicamente raggiunta dall’agente di controllo - pur nella salvaguardia della sua identità che viene tenuta nascosta - dichiari inaspettatamente insussistente il fidanzamento con il soggetto controllato.  

Intendiamo dire che essendo il fidanzamento un rapporto bilaterale, va escluso in modo categorico che la semplice affermazione unilaterale dello stesso possa servire a costituirlo come tale: in altre parole, il fidanzamento o è bilaterale, e bilateralmente dichiarato, oppure non è.  

Ecco perché, va esclusa la possibilità di autocertificare l’esistenza del fidanzamento, a prescindere dal riscontro che possa essere fornito dall’altro soggetto in sede di verifica delle concordanze delle risposte. Poiché non si può unilateralmente certificare l’esistenza di un rapporto ontologicamente bilaterale.  

6. Quesiti sulla stabilità del fidanzamento  

Rimane ancora da investigare brevemente il problema della stabilità del fidanzamento, perché non è per nulla detto che un fidanzamento purchessia possa giustificare l’allontanamento dalla propria abitazione.  

Infatti, è stato specificato dalla Presidenza del Consiglio che il legame affettivo - quale quello del fidanzamento - deve essere stabile.  

Ora, che significa stabile?  

Da un primo punto di vista significa sicuramente duraturo nel tempo, ma nessuno negherà che la semplice durata potrebbe non bastare a identificare la stabilità, essendo invece necessario il riferimento - anche in questo caso di carattere qualitativo - alla intensità del legame affettivo.  

Una breve premessa si impone: la “rottura” del fidanzamento a volte va considerata sospensione dello stesso, a volte va invece considerata interruzione, nel senso propriamente giuridico dei termini. Il discrimine è dato dalla durata proporzionale del fidanzamento pregresso rispetto alla durata della “rottura”: di modo che, se il periodo della “rottura” è di breve durata - e comunque non superiore a tre mesi - può parlarsi di sospensione del fidanzamento; se, invece, il periodo di “rottura” è superiore ai tre mesi, il fidanzamento si considererà interrotto, e la durata valorizzabile ai fini della stabilità ricomincerà a decorrere ex novo, mentre il fidanzamento pregresso sarà tamquam non esset.   

In generale, possono valere le seguenti brevi, e certo incomplete, osservazioni.

a) Un fidanzamento che duri meno di tre mesi non può essere considerato stabile in nessun caso[15].

b) Un fidanzamento che duri da almeno due anni può essere considerato sicuramente stabile.

c) Un fidanzamento che sia durato per due anni, sia stato poi interrotto per alcuni mesi per cause varie, e poi sia ripreso, può considerarsi stabile? Se il fidanzamento si è interrotto solo per qualche mese e la ripresa dura da almeno sei mesi, propendiamo a considerarlo stabile.

Se, invece, la “rottura” è durata alcuni anni, non basta che sia ripreso da sei mesi[16], ma occorrerà una ripresa pari ad almeno la metà del periodo di “rottura”[17].

a) Eppure, non tutte le “rotture” si equivalgono. Ci sono quelle, per dir così, concordate, che lasciano aperta un’occasione di ripresa possibile e a volte perfino probabile. Oppure, ci sono quelle traumatiche, dovute a vicende particolarmente impegnative, che hanno causato il brusco allontanamento dei fidanzati. Questa differenza introduce un interrogativo di carattere qualitativo, che si dovrà coordinare con quello di carattere quantitativo sopra descritto. Sarà il prudente apprezzamento del Giudice a rendere tale coordinazione materialmente praticabile[18].

b) Analoghe considerazioni valgono circa le motivazioni della “rottura”. Anche in questo caso si introduce una differenza di matrice qualitativa in grado di influire sul criterio quantitativo. Si tratta di ulteriore interrogativo la cui soluzione dovrà essere lasciata alla sensibilità interpretativa della giurisprudenza, che dovrà valutare se e in che limiti una “rottura” causata da serie motivazioni, anche se breve, possa determinare un’interruzione del fidanzamento, minandone la stabilità ex tunc.

7.  L’amico, il congiunto escluso

Il DPCM del 26 aprile 2020 nulla dice circa l’inserimento degli amici fra i congiunti, per far visita ai quali è consentito allontanarsi dalla propria abitazione, in deroga alle misure restrittive per il contenimento del contagio. Ciò potrebbe far intendere che la volontà normativa sarebbe nel senso di escludere gli amici dal novero delle persone presso cui potersi recare in visita. Perciò gli “amici” non sarebbero “congiunti”, in base al noto brocardo: ubi lex voluit dixit, ubi noluit tacuit.

Inoltre, il Presidente del Consiglio in persona, durante la conferenza stampa dedicata all’illustrazione del nuovo Decreto, ha esplicitamente escluso che fosse possibile organizzare incontri o feste in casa di amici, separando di netto la categoria dei congiunti da quella degli amici.    

La questione pare chiusa qui, ma non lo è.

Poiché, come ben sapeva il Pretore romano - il quale ammoniva dicendo da mihi factum, dabo tibi ius (ribadendo cioè che il diritto trova la sua origine e il suo fondamento nei rapporti umani e non nell’empireo volubile del potere che lo pone) - la realtà è più forte di ogni astrazione giuridica, e ci dice qualcosa di diverso, della quale il giurista non può non tener conto.

Infatti, la realtà ci dice che esistono, nella variegata tipologia delle esperienze di rapporto, accanto a relazioni pseudo-amicali, altre relazioni profondamente amichevoli, molto durature nel tempo e contrassegnate da un legale affettivo profondo e che, se pur diverso, non ha nulla da invidiare a quello proprio di un fidanzamento stabile[19].

Uno dei due scriventi il presente testo, gode di una tale amicizia, in quanto dall’età di 6 anni all’età attuale (che è di 64) ha passato una parte significativa della vita in un felice e affettuosissimo rapporto con un compagno di classe, diventato poi collega universitario, nell’ottica di un’amicizia autentica e profonda.

Siccome si ritiene, a ragion veduta, che relazioni del genere possano ritrovarsi in numero anche rilevante, siamo di fronte a un vero e proprio problema di carattere sociale, mascherato da problema giuridico, il quale però, come vedremo, è uno pseudo-problema.

Orbene, vero è che la norma nulla dice in merito agli amici, neanche nell’interpretazione “autentica” data con la circolare del ministero sopra ricordata, ma a ben vedere, ciò sembrerebbe non poter determinare l’esclusione degli amici dai congiunti.  

Infatti, principio cardine dello Stato di diritto è che tutto ciò che non è espressamente vietato è concesso, a differenza dei regimi totalitari dove vale il criterio opposto, secondo cui tutto ciò che non è espressamente concesso è vietato. In questo senso, dovrebbe concludersi che, in mancanza di un esplicito divieto normativo di far visita agli amici, questi debbano essere inclusi fra i congiunti.  

Si tratta di un’interpretazione orientata al favor libertatis, che permetta gli spostamenti dalla propria abitazione anche per far visita agli amici con i quali esiste una affectio significativamente profonda e radicata.  

Questa opzione ermeneutica permetterebbe, inoltre, di evitare fondati dubbi di legittimità costituzionale, che nascerebbero dall’esclusione degli amici da novero dei congiunti. Infatti, ove si preferisse l’interpretazione restrittiva, prospettata anche dal Governo, dovrebbe concludersi per un’irragionevole discriminazione fra amici e fidanzati.  

Se, come dimostrato, lo stabile legame affettivo è proprio non solo dei fidanzati, ma anche di alcuni rapporti amicali, allora includere i primi fra i congiunti a cui è possibile far visita, ed escludere i secondi, determina certamente una violazione degli artt. 2 e 3 della Costituzione.  

Riteniamo, perciò, preferibile l’interpretazione estensiva della norma, che tra l’altro valorizza il rapporto di fidanza - nel senso sopra precisato - che può manifestarsi fra amici[20].  

Questa nostra prima lettura, quindi, non solo si attaglia meglio alle manifestazioni sociali del legame affettivo stabile, ma permette di interpretare la norma conservandone la validità, in ossequio al principio ermeneutico che impone di preferire, fra i possibili significati della norma, quello che ne salvi la legittimità costituzionale.  

8. La birichinata del Governo: tira in ballo la Cassazione!   

Nel corso della svolgimento di questa breve trattazione, si è finora volutamente evitato il riferimento che la circolare “interpretativa” del Ministero dell’Interno fa alla sentenza della Cassazione[21], chiamata in ausilio del Governo per la definizione del termine congiunti.  

La motivazione è semplice: non riteniamo il riferimento utile, ma quasi scanzonato e perfino dilettantesco, per le motivazioni che di seguito si diranno.  

Occorre premettere che la pronuncia richiamata si occupa di un tema specifico: la risarcibilità del danno non patrimoniale in favore dei prossimi congiunti della vittima di omicidio colposo. Sintetizzando il ragionamento della Corte, possiamo affermare che la stessa ritiene di dover allargare il novero dei legittimati al risarcimento, includendovi non solo parenti, affini e coniuge, ma anche chi alla vittima sia legato da uno stabile legame affettivo, connotato da duratura e significativa comunanza di vita e di affetti: in altri termini non solo i conviventi, ma anche il/la fidanzato/a.  

Ebbene, l’incompatibilità fra il significato che il termine congiunti deve assumere a quei fini, rispetto a quello che assume quale eccezione al divieto di allontanamento dalla propria dimora, è evidente.  

Nell’ambito dell’omicidio colposo, il legame affettivo stabile viene identificato al fine di farne rilevare la tutelabilità giuridica e l’obbligo di risarcimento, nell’ipotesi di una sua lesione; nel caso in esame, invece, il legame affettivo stabile è quello che giustifica uno spostamento in deroga alle restrittive misure per la lotta alla pandemia.  

Inoltre, nella sentenza della Corte di Cassazione citata, il riferimento è ad una delle fattispecie concrete non tassative di responsabilità extracontrattuale dalle quali può scaturire un obbligo al risarcimento del danno non patrimoniale; qui, invece, dovrebbe identificare una delle ipotesi tassative di deroga al blocco sociale.  

Infine, nel caso esaminato dalla Cassazione, il rapporto di affettività stabile deve essere circondato da evidenti riscontri probatori, perché se ne possa tenere conto a fini risarcitori, assumendo perciò concretezza e definizione nella sede dibattimentale; ai nostri fini, il legame affettivo stabile non può, invece, giovarsi delle dinamiche processualpenalistiche perché si dica provato, ma bisogna accontentarsi di una sfumata presunzione di veridicità raggiunta nei controlli operati “per strada” dagli agenti di controllo.  

Insomma, la differenza è a tal punto evidente che il giurista può e deve tenerne conto sforzandosi di attingere una compiuta esegesi del provvedimento del Governo, anche quando sia lo stesso Governo a metterlo fuori strada.  

Ne viene che la citazione della sentenza della Cassazione offerta dal Governo per giustificare il proprio strafalcione giuridico appare doppiamente errata.  

Sotto un primo profilo, perché intende dare per vero ciò che vero non è, ritenendo desumibile dalla sentenza della Cassazione citata un’interpretazione del termine “congiunti” che da questa non è per nulla desumibile.  

Sotto un secondo profilo perché, mentre nell’ambito del risarcimento del danno da reato, la dimensione affettiva è il fine del risarcimento o - ancora meglio - ne è insieme scopo e causa; nell’ambito della legislazione anti-Covid, la dimensione affettiva è la prova dell’eccezione rispetto al divieto generale di circolazione.  

Ciò che la Cassazione chiede sia provato (per ottenere il risarcimento) qui diventa la prova che giustifica l’eccezione. In questo modo, vengono confuse e sovrapposte due dimensioni giuridiche eterogenee e fra loro incommensurabili.  

Davvero birichino il Governo! Ci ha provato, ma non ci siamo cascati!  

9. Epilogo  

Siamo, così, giunti alla fine delle nostre scorribande, che certamente appaiono incomplete e sotto molti aspetti approssimative nonché bisognose di adeguati approfondimenti.  

Tuttavia, confidiamo che nonostante le innegabili pecche di queste brevi riflessioni, sia possibile in esse scorgere l’apertura di un sentiero nuovo, percorribile da ogni giurista che voglia sobbarcarsi la fatica di investigare istituti giuridici non solo nuovi, ma perfino collocabili ai margini, se non addirittura fuori, della dimensione strettamente giuridica e ovviamente nella speranza che egli non trovi difficoltà talmente insormontabili da interromperlo, alla stregua dei memorabili Holzwege di Heidegger.  

Augurandoci, dunque, che le tracce qui indicate possano essere utili per nuovi e più consistenti sviluppi, non escludiamo che, in futuro più o meno prossimo, il Governo italiano - spesso imprevedibile e giuridicamente pirotecnico - possa creare ulteriori, nuove occasioni di riflessione, varando norme e istituti variopinti, impensabili, sostanzialmente estranei alla tradizione giuridica, ma certamente meritevoli di attenzione e di un sorriso.

[1] D. 50. 17. 202

[2] Cfr. voce congiunto in Enc. Treccani On-line reperibile in http://www.treccani.it .

[3] Cfr. Agire comunicativo e logica delle scienze sociali, tr. It., Bologna, 1980.

[4]Cfr. voce Fidanza in Enc. Treccani On-line reperibile in http://www.treccani.it : fidanza s. f. [der. di fidare, per adattam. del fr. ant. fiance, der. di fier (che ha lo stesso etimo e le stesse accezioni dell’ital. fidare)], ant. – 1. Fiducia: a lui non andava per la memoria chi tanto malvagio uom fosse, in cui egli potesse alcuna f. avere (Boccaccio); f. di sé, sicurezza di sé, ardimento; prendere f. in qualche cosa, fidarsene, esserne sicuro; dare f. a qualcuno d’una cosa, dargliene ferma speranza; a fidanza di, confidando in: O dolce lume a cui fidanza i’ entro Per lo novo cammin (Dante); fare a fidanza, a confidenza.

[5] De Trinitate, 1 VIII, c.

[6] La mancanza di questo obbligo si desume dal fatto che nell’autocertificazione richiesta per lo spostamento, la visita al congiunto debba essere indicata barrando la casella delle motivazione di necessità, ma senza indicare le generalità dello stesso, che devono essere taciuti per la tutela della privacy

[7] Si tratta evidentemente di un semplice suggerimento suscettibile di correzioni o integrazioni.

[8] Abbiamo voluto inserire una pietanza marcatamente regionale allo scopo di garantire, in sommo grado, la prova di una conoscenza personale sufficientemente profonda e non legata alla semplice indicazione di una generica pietanza di gusto comune, come potrebbe essere l’ “arrosto” o il “fritto”.

[9] Sotto questo aspetto, il fidanzamento sarebbe da escludere pure in relazione al requisito della stabilità del legame affettivo, in quanto un numero ridotto di concordanze, anche ammesso che il fidanzamento fosse effettivamente sussistente, deporrebbe per un legame affettivo labile piuttosto che stabile.

[10] Uno dei due scriventi si permette qui di suggerire un criterio decisamente più rapido per decidere sull’esistenza o meno del fidanzamento che si atteggia come segue. Infatti, la concordanza sulla domanda n.6) appare agli occhi di chi scrive, probabilmente a causa di passioni calcistiche endemiche incurabili, dirimente in ordine alla questione, sia in senso positivo che in senso negativo. Così, se la concordanza sarà sulla squadra dell’ ”Inter”, allora anche se tutte le altre concordanze fossero errate, il fidanzamento sarà provato e il tifoso libero di circolare come meglio creda. Viceversa, anche se tutte le altre concordanze fossero esatte, la mancata concordanza sulla squadra dell’ “Inter” impedisce di riconoscere il fidanzamento. Per tutte le altre squadre, ovviamente, valgono i criteri ordinari.  

[11] Cfr. M. Spelta, Scusa se ti chiamo *****, Milano, 2017.

[12] Ciò in quanto anche i semplici amici possono conoscere il colore degli occhi o dei capelli, ma gli amici non rientrano tra i congiunti, in quanto sono stati espressamente esclusi (sub par. 7). 

[13] Abbiamo inserito la musica fra le concordanze di significato intermedio poiché anche i semplici conoscenti possono essere al corrente del genere musicale preferito, ma non per questo essere considerati congiunti.  

[14] Si tratta delle risposte concordanti che denotano maggiormente una conoscenza dell’io profondo e, quindi, attestano con maggiore sicurezza l’esistenza del legame affettivo.

[15] I tre mesi, infatti, rappresentano a nostro avviso il periodo minimo indispensabile perché si possa immaginare il transito dalla semplice “infatuazione” ad un legame caratterizzato da una certa stabilità.

[16] In questo caso sarebbe anche opportuno, ai fini della certezza del diritto, che il questionario sopra delineato quale strumento preferenziale per accertare il fidanzamento, venga opportunamente retrodatato, per consentire l’accertamento diacronico delle concordanze: in tal senso, profeticamente, Cassazione, SS.UU., 2023 n. da definire. 

[17] E ciò, ovviamente, per consentire il ri-consolidamento del rapporto affettivo.

[18] Infatti, anche una semplice sospensione di due mesi, dovrebbe essere considerata un’interruzione se causata da una “rottura” traumatica.

[19] Cfr. L. Lombardi Vallauri, Amicizia, carità, diritto. L’esperienza giuridica nella tipologia delle esperienze di rapporto, Milano, 1969.  

[20] Si badi: non ignoriamo che il rapporto amicale possa nascondere ulteriori insidie nel caso dell’amicizia uomo-donna, ove il confine fra un fidanzamento ancora non stabile (che non giustificherebbe lo spostamento) e un’amicizia duratura (che invece lo giustificherebbe) si fa più labile. Tuttavia, le esigenze di sintesi che questa sede impone non permettono un adeguato svolgimento del tema, che si prospetta corposo ed intricato. Ci si riserva, pertanto, di trattarne in future pubblicazioni, anche dopo il confronto con i primi approdi della giurisprudenza in merito.

[21] Corte di Cassazione, sez. IV Penale, sentenza 10 novembre 2014, n. 46351