GIUSTIZIA INSIEME

“Perché un’idea generale dovevano pure averla, per compiere il loro lavoro intelligentemente; e tuttavia era meglio che ne avessero il meno possibile, se dovevano riuscire più tardi buoni e felici membri della società. Perché, come tutti sanno, i particolari portano alla virtù e alla felicità; mentre le generalità sono, dal punto di vista intellettuale, dei mali inevitabili.

Non i filosofi, ma i taglialegna e i collezionisti di francobolli compongono l’ossatura della società”.

Aldous Huxley, “Il mondo nuovo”

Non me ne vogliano le due categorie sociali che l’Autore della citazione, con immaginifica esemplificazione, tira in ballo come degni rappresentanti di un mondo nuovo, governato da un razionalismo produttivistico a discapito dell’emozione, del sentimento, del pensiero libero.

Eppure, confesso che – con una tendenza accentuatasi negli ultimi tempi – in questi otto anni esatti di esercizio delle funzioni requirenti minorili mi sono sentito più volte un collezionista di francobolli (la vita dei boschi non è il mio forte).

Parto dalla fine.

Nell’imminenza del mio ritorno a un ufficio requirente ordinario, che maturerà nei prossimi giorni, ho sentito un insistente prurito alle mani. No, non per levarle contro le menti perverse che hanno concepito, progettato e imposto il sistema informatico che attua il processo civile telematico per il rito minorile, con una pervasività delle sue applicazioni che costringe il magistrato a non alzare gli occhi dal monitor per ore intere: ormai, neanche più il tappo alla penna tolgo la mattina.

Era semplicemente per stilare un bilancio consuntivo di questo tempo trascorso tra i figli di un Dio minore, e ciò sia per un intento diaristico che invecchiando mi assale, sia per dare un avviso ai naviganti che verranno – penso con trepidazione al collega m.o.t. che mi succederà – ma anche a quei tanti colleghi che per tutta la carriera si tengono ben lontani da queste lande.

Ecco, vorrei quindi tracciare una riga, e fare un riassunto di quel che è stato il mio lavoro alla Procura per i minorenni di Trento prima di tornare tra i grandi. Una sorta di tema di inizio anno scolastico, dove lo studente riassuma le vacanze appena trascorse. Rimpiante o no, lo dirà il tempo.

Seppur da un osservatorio piccolo e settoriale in rapporto alla gran massa degli uffici giudiziari del paese, in questa sede ho visto e imparato molto.

La cronaca di questi tempi m’impone di iniziare da una considerazione che attiene alla mancanza di consapevolezza, da parte di ragazzi anche ampiamente al di sotto dell’età imputabile, del disvalore sociale del fatto. Inutile girarci intorno: fatti gravi come quelli accaduti di recente, prima a Palermo poi a Caivano, violenze sessuali di gruppo condite di condotte estorsive poste in essere con modi degni di una consorteria mafiosa, e che vedono coinvolti in gran parte giovanissimi tra le vittime e i carnefici, devono interrogare la magistratura minorile tutta sulla efficacia della prevenzione oggi messa in campo dalle diverse agenzie del territorio. Che siano esse i genitori, gli educatori delle comunità di accoglienza, i servizi socioassistenziali, la scuola. E la magistratura stessa, che troppo poco adopera gli strumenti del procedimento civile con la tempestività e il rigore che esso consente (e già prima della riforma del 2022, il magistrato minorile era ampiamente fornito di poteri anche piuttosto incisivi: se non li abbiamo adoperati a dovere è soltanto colpa della nostra inettitudine).

Ho imparato a conoscerli, i giovanissimi protagonisti dei nostri fascicoli. Si tratta di adolescenti che hanno la stessa mia età di quando ancora collezionavo figurine dei calciatori come fossero (ehm…) francobolli, eppure essi sono molto più spudorati di quanto non fossimo noi, di qualche generazione fa, e non è detto che questo sia un male. Anzi.

Quella che apparentemente, specie a un occhio sempre più anziano e pigro, può sembrare sfacciataggine, protervia, o semplicemente maleducazione, tante volte altro non è che una esplicita invocazione di aiuto. Aiuto a essere guidati, letteralmente “educati”, estratti fuori dalle macerie di un mondo schizofrenico, ipertecnologico eppure rarefatto nei rapporti umani. Questi ragazzi – ma prima ancora i loro genitori, quando ci sono – non hanno remore né pudore a condividere sui social network tutto delle loro vite private, eppure fanno fatica a raccontarsi, a guardare negli occhi, ad alzare uno sguardo sempre troppo calato sotto l’ombra di un cappuccio ficcato in testa. Quando poi si passa a dover condividere per davvero, a scambiarsi qualcosa, in real life, che sia un’opinione, un’emozione o semplicemente un saluto, fanno fatica a sapersi destreggiare anche con i più rudimentali convenevoli che la società c’impone da secoli.

Ho visto ragazzi, indagati e imputati anche di gravi delitti, presentarsi all’interrogatorio in ciabatte, pressoché sdraiati dinanzi al pubblico ministero o al giudice con l’aria stufa del protagonista dell’omonimo romanzo di Michele Serra: e quando, invitati ad essere più rispettosi eccetera, ho visto nei loro occhi balenare il lampo della sorpresa, a tradire una verginità dei comportamenti sociali che dovrebbe portare sul banco degli imputati prima di tutto noi stessi, noi grandi.

Non c’è traccia di soggezione e men che meno di rispetto verso l’autorità (questa sconosciuta): c’è noia, c’è indifferenza, c’è il grido arrabbiato di una massa di ragazzi con cui essi rimarcano una distanza abissale nei confronti di un mondo adulto che li ripaga con la stessa moneta. Sono figure sintomatiche di un’assenza, di un vuoto che prima o poi decidono di colmare con il facile ricorso ad altri rinforzi: vuoi le sostanze stupefacenti, vuoi un abuso di alcolici (mai quanto mamma e papà, però), vuoi una sessualità artefatta che non eccita più.

Se tutto questo è fronteggiato con strumenti anacronistici e spuntati, è chiaro che l’effetto dissuasivo – senza scantonare in facili tentazioni generalpreventive – contro certe condotte delittuose risulta insufficiente. Gli istituti del processo minorile necessitano di essere adattati a una platea di giovani più smaliziati, più precoci nell’assumere condotte anche di rilevanza penale con preoccupante disinvoltura, sovente spia di un senso di impunità che è figlia dell’aria che si respira in casa (quando c’è).

Perché, allora, dovremmo pretendere dai ragazzi di riconoscere e rispettare le regole (siano esse leggi, regolamenti, circolari del dirigente scolastico o semplicemente precetti consuetudinari tramandati da sempre) quando noi adulti per primi abbiamo rimosso ogni barriera che imponeva di rispettare ruoli e competenze, professionalità e istituzioni?

“Dove sta scritto?” replicava uno sfacciato studente a un dirigente scolastico che lo richiamava a non assumere comportamenti irrispettosi, contrari alla legge o a qualche altra regola. Ebbene, se siamo, noi adulti per primi, pronti a ricorrere al precetto formale, al divieto imposto per iscritto, notificato urbi et orbi in tutte le sue declinazioni anche più parossistiche, allora non possiamo meravigliarci se un ragazzo, con fare provocatorio, reagisce all’autorità della scuola sfidandola sul suo stesso terreno.

Se per primi i genitori sono pronti a rivendicare i propri diritti tanto che il fantomatico ricorso al T.A.R. è assurto nel tempo a invincibile arma di risoluzione dei conflitti, ecco che risulta difficile conquistarsi la fiducia degli studenti senza dovergli sbandierare sotto il naso l’ennesima circolare del dirigente.

Se il patto educativo tra scuola e famiglia, lungi dal ridursi a principio fondamentale e per questo non scritto – i Romani non le scrivevano, le loro leggi più importanti – diventa un lenzuolo di diverse pagine dove ciascuno sciorina i propri diritti come su un campo di battaglia ci si affila le armi, è chiaro che presto o tardi quel genitore agguerrito farà facile presa sul figlio. Mutatis mutandis, è un fenomeno sociale non molto diverso da quello che infesta la sanità pubblica, e in specie i reparti ospedalieri di pronto soccorso, dove a breve il personale, oltre a indossare il camice, rischia di dover calzare anche l’elmetto in testa.

“Perché scappavi sempre?”

“Perché nessuno mi ha mai fermata.”

Questo, il dialogo che ebbi anni fa con una giovane ospite di una comunità di accoglienza fuori provincia, ivi inserita dopo l’ennesimo allontanamento da diverse case famiglia del territorio.

È un tema, quello della idoneità all’accoglienza delle case famiglia, molto delicato e nel quale influiscono – più che per altri settori della giustizia minorile – la cultura, il retroterra di esperienze non solo professionali, le sensibilità del magistrato.

Nell’esercizio dei poteri che l’art. 9 della legge n. 184/83 attribuisce al procuratore della Repubblica presso il tribunale per i minorenni, ho raccolto innumerevoli elementi conoscitivi che, pur in un contesto contenuto nei numeri come quello trentino, è emblematico delle condizioni in cui le comunità di accoglienza versano nel nostro Paese e della vocazione che anima il personale educatore.

Ho visto:

- giovanissimi operatori sociosanitari, selezionati sulla base di un semplice colloquio conoscitivo, dover prendersi cura di ospiti minorenni con gravi disturbi comportamentali, senza averne i mezzi e le competenze;

- una platea di personale, dipendente di fatto ma assunto in forza di contratti di collaborazione (spesso dotati di partita Iva), cessare dal servizio dopo pochi mesi, con buona pace delle esigenze di continuità nella presa in carico del minore ospite;

- dipendenti di comunità di accoglienza, al momento dell’ispezione del pubblico ministero, sprovvisti delle più basilari conoscenze sul tema e affannarsi al telefono nel tentativo, spesso vano, di reperire un qualche responsabile che potesse interloquire con cognizione di causa;

- educatori dover fronteggiare, spesso anche fisicamente, gli agiti aggressivi di ospiti che palesemente necessitavano di altre e più idonee strutture: ma ho pure sentito funzionari e dirigenti sociosanitari, e perfino amministratori locali, lamentare una scarsità di risorse e di investimenti;

- operatori con profili professionali inadeguati prendere in carico minorenni con gravi situazioni di disagio personale e familiare;

- l’assenza di politiche unitarie a livello nazionale per l’accoglienza dei minori stranieri non accompagnati, a differenza di quanto accade da anni in paesi (la Spagna, su tutti) che vivono fenomeni migratori equiparabili ai nostri.

Insomma, quel che ne ho tratto è la percezione di una palese insufficienza delle risorse umane e materiali che gli enti pubblici da anni investono nelle politiche sociali, lasciando spesso allo spirito di iniziativa del cosiddetto terzo settore la responsabilità strategica e gestionale delle comunità di accoglienza: commendevole lo sforzo, ma certo non adeguato in assenza di un coordinamento e, soprattutto, di un costante controllo su tutti gli ambiti (modalità di accreditamento, selezione del personale, idoneità delle strutture, elaborazione dei progetti educativi, interlocuzione con altri enti e organi dello Stato) di un settore nevralgico della giustizia minorile: dalle cui inefficienze dipende, purtroppo, anche una retorica nel dibattito pubblico via via crescente negli anni, secondo cui le case famiglia, i servizi sociali, e la stessa magistratura minorile sortiscono effetti perniciosi e irreparabili sui minori sottratti alle loro famiglie.

La magistratura minorile, appunto. Guardandoci dentro, non posso non indugiare sui caratteri antropologici di questa schiera di giudici e pubblici ministeri sempre un po’ defilati, lontani dal clamore mediatico – salve episodiche quanto effimere ribalte – e forse anche per questo mediamente troppo timidi, adagiati comodamente sulle prassi che, seppur diverse ufficio per ufficio, si sono sedimentate via via nel tempo: complice un legislatore che soltanto occasionalmente si è destato dal torpore per concentrare l’attenzione sulla giustizia minorile, e sempre facendosi dettare l’agenda da un episodio mediaticamente allarmante.

Accusata spesso di essere incline a un approccio troppo indulgente nei confronti di fenomeni devianti anche gravi (prima del mio arrivo nell’ufficio di Trento, l’ultimo arresto risaliva a oltre un anno prima), tuttavia la magistratura minorile è stata ed è tuttora composta di colleghi di competenza professionale non inferiore a quella cosiddetta ordinaria, impreziosita però da una capacità di ascolto e di ponderazione delle umane vicende che, forse, potrebbe essere più orgogliosamente rivendicata (e penso ai corsi di formazione permanente della nostra Scuola Superiore, dove più di un mio collega potrebbe agevolmente insegnare anche su temi apparentemente lontani dalla sua scrivania). Non è un caso che nella sua grande maggioranza essa non si sia fatta trovare impreparata, nel penale, di fronte a fenomeni criminali che imponevano una ferma reazione anche repressiva ma sempre calibrata sull’interesse del minore indagato o imputato e, nel civile, quando le istanze sociali dei nostri tempi annaspavano nel deserto normativo alla ricerca di una regolamentazione giuridica (penso al c.d. gender mainstreaming, all’adottabilità da parte di coppie omosessuali, alla violenza di genere, ecc.). 

Un giudice, quello minorile, attento ai fenomeni sociali del tempo come lo furono i nostri antesignani degli anni in cui la produzione giurisprudenziale favorì e tracciò la strada alla grande stagione dei diritti sociali e civili, motore primo della effettiva realizzazione dell’uguaglianza sostanziale imposta dall’art. 3 della Costituzione.

In una visione sinottica degli arnesi a disposizione dell’operatore del diritto, io credo che, così come per il diritto penale debba ricercarsi – in aperta controtendenza allo spirito dei tempi – un approccio “minimo” che ridimensioni lo spazio applicativo del precetto e della sanzione penale, altrettanto debba liberarsi il campo del contenzioso giudiziario da umane vicende che debbono trovare altrove il loro dipanarsi, sul presupposto che nel processo minorile (lì più che altrove) il solo fatto del processo sia di per sé una pena per chi lo vive: le persone minorenni in primis.

Sono ancora persuaso che una coppia di nonni non debba aspettarsi di far visita ai propri nipoti battendo a colpi di ricorso alla porta del giudice; che per accertare il possesso delle capacità genitoriali non debba necessariamente farsi luogo a c.t.u. defatiganti e offuscate da intenti moralistici, quando una lettura sinergica degli atti istruttori risulti più che sufficiente; che una buona casa-famiglia sia sempre da preferire a una sentenza di adozione che faccia credere a quell’aspirante genitore di colmare vuoti esistenziali con un figlio purchessia, salvo poi restituirlo come prodotto difettoso al primo agito oppositivo-provocatorio; che il diritto alla bigenitorialità non sia un principio assoluto, ma debba sempre cedere il passo di fronte a condotte violente di uno o di entrambi i genitori; che una certificazione sanitaria generosamente concessa rischi di alimentare perniciose aspettative – quando non pretese – nei confronti dell’autorità statuale, e costituire comodo alibi per condotte deresponsabilizzanti.

Ma per far questo, è indispensabile restituire all’intervento pubblico la dignità che nel tempo la crisi della statualità e della sovranità (quella di cui all’art. 1 comma 2 della Costituzione, non certo quella dei manifesti elettorali) ha sgretolato. E io credo che la magistratura minorile, più sensibile di altre alla funzione civilizzatrice del diritto, sia in grado di guidare quel riscatto che permetta “alle umane belve esser pietose di se stesse e d’altrui”.

Una premessa doverosa: quello che segue è un tentativo di raccontare parte di cosa è stato ed è - per me - essere una Sostituta Procuratrice della Repubblica[1], ruolo che sembra già dal titolo - che confesso di non utilizzare mai - qualcosa di meno interessante di un Sostituto Procuratore...almeno fino a qualche riflessione fa.

Nessuna pretesa che la mia esperienza sia la stessa di altre, perché siamo diverse, a volte diversissime, come diverse sono le vicende, i caratteri, le sensibilità e, di conseguenza, il modo di essere magistrate, ma credo che almeno alcune delle situazioni che ho vissuto e vivo possano essere comuni ad altre.

Insomma, come ho letto nella bella prefazione di un fumetto illuminante (ma con meno pretese), spero che per alcune di noi vedersi in queste righe possa essere in qualche modo liberatorio e per tutti - forse - un'opportunità: "diventare più consapevoli del dislivello per poterlo affrontare per quello che è, cioè un dato sociale storicizzato e modificabile"[2].

1. La Polizia Giudiziaria

Un collega autorevole e giudice di esperienza, una volta ha scritto in una chat "quello del Pubblico Ministero non è un lavoro per stupidi", ricordo di aver replicato che è una verità che si impara subito dalla Polizia Giudiziaria. Già, la P.G. Universo ancora molto al maschile, non immediato nella sua gestione e direzione per una giovane donna.

Ricordo uno dei primi turni esterni. Tentato omicidio con arresto. Un treno preso al volo per arrivare sul posto e interrogare l'arrestato. Arrivata in caserma ho l'esatto ricordo del "dica" di un capitano ("dica" non "comandi", quello è arrivato dopo, molto dopo). Dentro quel "dica"[3] c'era il concentrato di una messa alla prova, che sarebbe durata molto, molto di più che per un collega. L'arrestato rese un lungo interrogatorio. Il giorno dopo, ricordo lo stesso capitano che mi chiese "non si è sentita osservata ieri dottoressa in mezzo a tutti uomini?". No. Lavoravo. Lavoravo con e come loro. Ma ho imparato che ero stata e sarei stata osservata. Ho dovuto tenerlo in considerazione e dimenticarmene allo stesso tempo.

Difficile e pericoloso ricorrere alla scorciatoia del cameratismo per una donna. Difficile, eppure affascinante e bellissimo, costruire un senso di squadra, oltre il genere.

Difficile far comprendere, in un continuo esercizio di misure da prendere e farsi prendere, che apertura, dialogo e capacità di messa in discussione non significano perdere il senso del ruolo che ciascuno ha, così come la responsabilità della decisione finale, che sia condivisa o meno.

C'è, in fondo, quello che ho sentito dire una volta all'on. Emma Bonino "le donne devono fare qualunque cosa due volte meglio degli uomini per essere giudicate brave la metà"[4].

Troppo spesso è ancora vero[5].

2. Il rischio vigilessa e un po’ di ordinario sessismo

Tempo fa ho letto in un libro questa semplificazione.

"Il genere femminile sconta da secoli una cultura aliena al principio gerarchico, secoli di pregiudizio e di strangolanti incombenti familiari, quindi si trova, del tutto incolpevolmente, talvolta a disagio nella gestione di funzioni di tal tipo. Ciò comporta qualche caso di mammina giudiziaria e alcuni di vigilessa [...] del tipo vigilessa c'è poco da dire. Ognuno di noi, credo, si è imbattuto almeno una volta in tale maschera della commedia dell'arte: la necessità di superare uno strisciante pregiudizio induce talvolta degli atteggiamenti un poco rigidi"[6].

Vero, ma anche - in buona parte - frutto di un pregiudizio.

Ancora. Una donna, un Pubblico Ministero che è (magari a ragione!) in collera, è per definizione emotiva e irrazionale, magari - nella migliore delle interpretazioni - perché è in un periodo particolare del mese. Sarà "isterica"[7], mentre per un uomo il medesimo atteggiamento verrà percepito come autorevole, quella collera un modo per "affermare il suo carisma"[8].

Fino a che non ci penserà un po' di mestiere o di sano disinteresse per i commenti, ci si sentirà facilmente incastrate tra la spinta di essere grintose e attrezzate e le accuse di eccessiva aggressività, caratteristica non considerata in termini negativi per un uomo.

Equilibrio da trovare per tentativi ed errori.

Come imparare a reagire con aplomb ai numerosi "signorina", di testimoni, indagati, imputati, non sempre frutto di ingenuità, né sempre adeguatamente stigmatizzati da chi dovrebbe farlo.

Sessismo che si impara a fronteggiare, anche quando – e si tratta di aneddoto reale – si scopre che le magistrate di una Procura che vede una netta prevalenza di giovani donne sono comunemente definite “le Procurine”, appellativo che molto ha fatto ridere…non solo coloro che si riconoscono apertamente sessisti.

Tutto sommato poca cosa, dato che leggere il tanto discusso libro di Boccassini mi ha aperto prospettive ben peggiori. Si legge, in particolare, in un passaggio de La stanza numero 30, testualmente, “non ho dubbi che l’accanimento nei miei confronti sia stato acuito dal mio essere donna. Solo così si spiegano gli attacchi alla mia femminilità, le critiche all’abbigliamento, alle collane e agli orecchini che indossavo, l’insistenza sul colore dei capelli […] le tante lettere anonime in cui venivo definita troia o zoccola, oppure l’invio di ritagli di giornale pornografici, nei quali avevano sostituito il mio volto a quello della pornostar, o di fazzoletti di carta inequivocabilmente imbrattati di sperma”[9] o, peggio, “penso che le faremo quest’anno il servizietto già riservato alla Franca Rame. PS attenzione ai Ducato”[10].

Leggere queste forme di aggressione mi ha fatto rabbrividire e realizzare che essere un funzionario pubblico, che svolge il suo lavoro con professionalità e rigore, non mette al riparo da attacchi vili, che nulla hanno a che fare con il merito.

Mi ha sorpreso ritrovare le stesse considerazioni in una sentenza della Corte di Cassazione, che in un passaggio evidenzia “qualunque sia il ceto sociale di appartenenza, qualunque sia il grado di istruzione, qualunque sia la natura della discussione, l’uomo di norma non accusa la sua avversaria donna di dire il falso, di essere una imbrogliona, di sopravvalutarsi – tutte accuse nella specie più pertinenti all’oggetto della discussione – ma di essere una puttana, una zoccola – offese del tutto inconferenti rispetto alla contesa verbale. Con ciò non solo offendendo gravemente la reputazione della donna, ma cercando di porla in una condizione di marginalità e minorità”[11].

Purtroppo, peraltro, una quota di misoginia e sessismo non è estranea alle stesse donne, che non così di rado cadono nel rischio della “pick me girl”[12].

Come si legge nella quarta di copertina di un interessante libro sul tema del linguaggio sessista, il rimedio a queste (purtroppo ordinarie) forme di aggressione - anche e oggi soprattutto “social” - non è “il galateo, ma una pratica quotidiana del dissenso e un recupero dell’uso consapevole della lingua come portatrice di significati”[13]… e così si torna alla Sostituta Procuratrice, che forse prima o poi imparerò ad utilizzare.

3. La scoperta di un pregiudizio (che siamo tutti convinti di non avere)

In una delle mailing list di magistrati, in risposta ad una bella e-mail di Paola di Nicola Travaglini, ho letto colleghi ribellarsi all'idea di una perdurante esistenza, nella magistratura, di stereotipi di genere.

Sono in molti ad essere convinti che nel 2023, in magistratura, tra persone istruite e umanisti non ci sia spazio per stereotipi.

E invece sì. Devo a una sorella autenticamente femminista, a qualche lettura e ad un bel progetto di formazione[14] la scoperta degli stereotipi di genere che mi appartenevano, la presa di consapevolezza di una discreta quota di misoginia interiorizzata[15]. Affinando lo sguardo, mi sono resa conto di quanto la visione di genere (o, sarebbe meglio dire, patriarcale) permei ancora tanto il nostro stesso ambiente.

Quella della magistratura, in breve, non è affatto una “torre d’avorio egualitaria”[16], permanendo anche nel nostro ambiente significative differenziazioni, sia orizzontali (per settori) che verticali (per ruoli).

Stranamente, appunto, il settore penale e quello della Procura in particolare, sembra subire più del civile questa distorsione[17], come se - per qualche ragione - per fare bene il Pubblico Ministero fossero necessarie doti tipicamente maschili, che solo eccezionalmente alcune donne possiedono[18].

Siamo talmente immerse in una concezione maschiocentrica, che essere definite - come di recente mi è capitato - un "Pubblico Ministero con barba e baffi" - diventa motivo di orgoglio.

Intendiamoci, va benissimo che una donna si occupi come Pubblico Ministero di reati di codice rosso, anzi il fatto che se ne occupi una donna viene - non sempre a ragione - vissuto come garanzia di maggiore attenzione, sensibilità.

Diverso è, invece, l'ambito dei reati tecnici, come il penale dell'economia dove, almeno per la percezione che ne ho dal mio piccolo osservatorio, si vive ancora una sorta di predominio maschile.

Poche, pochissime le colleghe relatrici in corsi e convegni sulla materia, tanta fatica nel porsi come interlocutrici affidabili[19]. Difficile capire se questo dipenda (solo) da preclusioni mentali femminili^[20] o da una sorta di "sindrome dell'impostore", che porta molte colleghe a dubitare delle proprie competenze. Il dato, tuttavia, rimane e rischia di essere scoraggiante.

In un libro interessante, a proposito della presenza femminile nella università italiana, ho letto di un esperimento, che riporto: “a parità di curriculum vitae, sia i docenti che le docenti tendevano a considerare il percorso scolastico degli uomini migliore rispetto a quello delle donne, a proporre loro più spesso una posizione lavorativa ed uno stipendio più alti perché la preparazione degli uomini (di fatto identica, veniva solo cambiato il nome sul curriculum da John a Jennifer) veniva percepita come superiore”[21].

Il sorriso che mi è capitato di incontrare nell'uditorio maschile in occasioni nelle quali non ho potuto o saputo fare a meno di espormi, mi ha, inoltre, a volte restituito la sensazione dello stesso sguardo che si ha su un bambino che ha un'uscita sorprendentemente più intelligente (o simpatica) di quanto non ci si aspettasse[22].

In questo percorso di consapevolezza ho dovuto, però, rendermi conto di come esprimere la percezione di questi permanenti disallineamenti spesso significhi perdere la solidarietà dei colleghi, quasi come se recuperare una visione femminile significasse perdere la loro complicità o quel poco di autorevolezza conquistata con lo studio, il lavoro, il confronto; come se affinare un (recuperato) sguardo "di genere" significasse perdere quel poco di "Pubblico Ministero" che ti veniva riconosciuto di essere.

Ho probabilmente estremizzato alcune percezioni e so di espormi a critiche, più o meno aspre, ma l'ho fatto perché credo fermamente che sia il momento di parlarne, di smettere di farne un tabù.

Il dibattito e la formazione interna su questi temi sarebbe bene fossero seriamente e autenticamente percepiti come una delle priorità, per coltivare consapevolezza, soprattutto nella prospettiva della sempre maggiore femminilizzazione della magistratura. Per noi magistrate - anche e soprattutto - per uscire da una visione individualista, di un "femminismo" che troppo spesso rivendica parità di "posizioni"[23] più che di ascolto, di ammirazione, più che di rispetto[24]. Per creare, tra l’altro, vere “role model”, magistrate, magari con posizioni direttive o semi-direttive, che sappiano segnare realmente una nuova strada per tutte e tutti.

4. La maternità

Torno ad una citazione: "mammina giudiziaria"[25]. Stesso testo, espressione sfortunata, ma ben nota a molti, almeno a tutti quelli che hanno dovuto far fronte alle assenze delle colleghe, magari protrattesi più di quanto si ritenesse necessario.

Eppure, come magistrata, c'è necessariamente un prima e un dopo. Il cosiddetto “maternal wall”[26].

C'è anche il prima del senso di colpa di lasciare il ruolo, le indagini, di far pesare ai colleghi la tua assenza. La smania di definire, organizzare, sistemare. C'è una maternità ancora vista male, perché più che essere vissuta come un serio tema organizzativo, che riguarda tutti e impone un rallentamento (alla società come all'Ufficio), spesso diventa un'occasione per gravare di turni, udienze, fascicoli - ancora una volta - chi non ha esigenze familiari da anteporre (o, semplicemente, non è una mamma, anche se è un papà!).

C'è l'indagine interessante che non "incameri" perché non potrai seguirla, perché "chissà quando rientri" o perché la maternità, almeno nei primissimi anni di vita di un figlio, si porta dietro una percezione di minore affidabilità professionale[27].

C'è il dopo del timore di dover ricominciare tutto da capo. Dei turni che ti mettono la stessa ansia dei primi.

Il disagio (che ho presto scelto di lasciare andare) del classico sottofondo "mammaaaaaaa" al professionale "pronto, sì, sono la dott.ssa Posa, mi dica".

C'è la penna che spesso deve cadere molto prima di quanto non facessi, di quanto non vorresti. Le cose che restano a metà anche quando eri in piena trance agonistica (come la chiama qualcuno che mi conosce molto bene). C'è l'uscire prima, senza lavorare meno[28], anche se in fondo senti di fare mezza giornata quando chiudi la porta dell'ufficio e saluti il collega o rispondi "già" dall'auto[29] alla P.G.

C'è il "ma la mamma non può mai venirlo a prendere questo bimbo?" delle maestre o il "ma non sarebbe meglio che facessi il giudice, così lavoreresti da casa?", di parenti o conoscenti.

C'è il dover conciliare l'aspirazione a crescere professionalmente con le esigenze familiari e di crescita di un figlio -  che è una responsabilità sociale[30], prima che individuale - e una sede che resta la stessa più di quanto non avresti immaginato e voluto.

C'è il senso di colpa di non esserci abbastanza, né a casa, né in ufficio. Senso di colpa in gran parte legato al “mito della maternità” che pone sulle spalle delle donne “non solo la cura, ma anche la pressione della perfezione”[31].

Anche quello da imparare a lasciare andare. Ed è un lavoro...l'ennesimo, ma da affrontare con fatica, entusiasmo e passione, come tutti gli altri. Perché, come scriveva Oriana Fallaci, essere donna "È un’avventura che richiede un tale coraggio, una sfida che non annoia mai"[32].

[1] Così “Raccomandazioni per un uso non sessista della lingua italiana” estratto da “Il sessismo nella lingua italiana” a cura di Alma Sabatini per la Presidenza del Consiglio dei Ministri e Commissione Nazionale per la Parità e le Pari Opportunità tra uomo e donna, 1987 e Accademia della Crusca, “Risposta al quesito sulla scrittura rispettosa della parità di genere negli atti giudiziari posto all’Accademia della Crusca dal Comitato Pari Opportunità del Consiglio direttivo della Corte di Cassazione”.

[2] Dalla prefazione di Michela Murgia al libro Bastava Chiedere! 10 storie di femminismo quotidiano, Emma, Laterza, 2020.

[3] Lo dice benissimo Niccolò Fabi nella sua “dica”: “Ma dire "Dica", è un po' una cortesia detta senza umiltà Non sarà mica il solito problema della formalità; "Dica", e non si dice mai dica senza un perché; "Dica", e chi ti dice dica non si fida di te”.

[4] Citazione che, stando al web, sarebbe riferibile a Charlotte Whitton.

[5] Percezione non solo mia - ho scoperto - dato che una collega con un profilo di personalità, esperienza e competenza decisamente non comparabile al mio ha di recente scritto “Essere donna mi ha portato spesso a fare più del necessario, per reggere il confronto con colleghi uomini cui invece nessuno chiedeva di dimostrare nulla. E questo è un dato di fatto”, Ilda Bocassini, La Stanza numero 30, Feltrinelli, Milano 2021. Se si legge la bellissima descrizione che di Ilda Bocassini fornisce l’allora Capitano Ultimo nel libro di Maurizio Torrealta (“perché pur essendo una donna, per noi e come se fosse un soldato”), si fa decisamente fatica a bollare questa percezione come proveniente dalla “solita femmina lamentosa e vittimista”.

[6] A. Marcheselli, Magistrati dietro le sbarre, farsa e tragedia nella giustizia penale italiana, Melampo, Milano 2009, p. 46.

[7] Non serve ne spieghi l’etimologia.

[8] Bastava Chiedere! 10 storie di femminismo quotidiano, Emma, Laterza, 2020. 

[9] La Stanza numero 30, Feltrinelli, Milano 2021 p. 194-195.

[10] Ibidem p. 231.

[11] Cass. Penale, sez. V, 5070/2013.

[12] Ovverosia colei che ricade in atteggiamenti misogini al fine di ottenere l’approvazione maschile.  Con un respiro più ampio nel testo La volontà di cambiare bell hooks scrive “È necessario evidenziare il ruolo che le donne svolgono nel perpetuare la cultura patriarcale per poter riconoscere il patriarcato come un sistema che uomini e donne sostengono allo stesso modo, anche se per gli uomini è più gratificante” p. 42 e, ancora, “attribuendo la colpa della perpetuazione del sessismo esclusivamente agli uomini, quelle donne [le femministe riformiste] potevano mantenere la loro fedeltà al patriarcato, la loro stessa brama di potere. Mascheravano il loro desiderio di dominare fingendosi vittime”, p. 43.

[13] G. Priulla, Parole tossiche, cronache di ordinario sessismo, Settenove, Milano 2014.

[14] https://www.vittimizzazionesecondaria.it/

[15] Leggere esempi sul web mi ha squarciato un velo: “giudichi la vita sessuale o il modo in cui le altre si vestono; tendi ad evitare amicizie con le donne perché credi che tutte siano false e/o cattive; provi piacere nello sminuire una donna al fine di avere approvazione maschile; utilizzi slur misogini per insultare: tr*ia, putt*na ecc.… (ricordiamoci che non sono sinonimi di “stronza”; consideri superficiale ogni cosa che sia associata stereotipicamente alla femminilità (passioni, abbigliamento, colore preferito)” – profilo twitter @artemisiait.

[16] Espressione utilizzata in relazione all’ambiente accademico da A. Minello, Non è un paese per madri, Laterza, Bari 2022, p. 101.

[17] Non so quanto simile visione sia connaturata al punitivismo, né ho adeguati strumenti culturali per sostenerlo. Riporto a tale riguardo un passaggio del libro Femminismo giuridico. Teorie e Problemi di A. Simone, I. Boiano, A. Condello, Mondadori 2019, nel quale si legge, a proposito del diritto penale, che sarebbe “un diritto patriarcale per eccellenza, un potere pastorale che ammonisce, disciplina e limita” p. 70.

[18] Interessante come alcune forme di femminismo rischino di accrescere questa visione, proponendo una immagine di donna “di potere” in fondo non lontana dal modello patriarcale, si legge in proposito nel libro di bell hooks, La volontà di cambiare, il Saggiatore, Milano 2022, che “le femministe riformiste […] erano un gruppo di donne (per lo più bianche e privilegiate) le quali sostenevano che tutti gli uomini erano potenti. Per queste donne la liberazione femminista consisteva più nel prendersi una fetta del potere maschile” e, ancora “è stato sbagliato da parte delle femministe riformiste vedere la libertà semplicemente come il diritto delle donne di essere potenti quanto gli uomini patriarcali”.

[19] Per fortuna la PG sembra paradossalmente più egualitaria e, una volta superato lo scoglio di genere, sufficientemente libera nel valutare le competenze: nella loro prospettiva conta il risultato e un magistrato che garantisce loro il risultato è un buon interlocutore, uomo o donna che sia.

[20] Interessante l’ottica proposta da A. Minello nel libro Non è un paese per madri, Laterza, Bari 2022, ove si legge che “Le donne tendono ad essere maggiormente presenti nelle discipline umanistiche e in quelle legate alla cura, mentre gli uomini sono la maggioranza nei corsi cosiddetti Stem (scienza, tecnologia, ingegneria, informatica). Gli stereotipi di genere giocano un ruolo cruciale nella scelta del percorso universitario: per gli uomini come per le donne, contano molto i pregiudizi culturali. A frenare le ragazze nella scelta delle Stem è la percezione che gli studi scientifici siano più difficili, meno adatti a loro”.

[21] A. Minello, ibidem, p. 111. Aneddoto personale anche su questo. Da giovanissimo avvocata in uno studio legale, mi fu chiesto dal socio di riferimento (uomo) di valutare alcuni curricula per nuove candidature, la frase fu testualmente questa “dacci uno sguardo, anche se sono tutte ragazze”. Confesso che all’epoca fu un enorme motivo di orgoglio – quasi come espressione di reale egalitarismo -  essere considerata fuori dal genere, ragionevolmente del tutto asessuata.

[22] Lo dico con una buona quota di ironia, che sono consapevole rappresenti una enorme risorsa, anche per evitare il rischio vigilessa… sia mai!

[23] Cfr. nota 19. Interessante anche la considerazione che si trova nel testo La trama alternativa di G. Palombra, minimum fax, Roma 2023, ove l’autrice osserva che “L’ambizione di questo femminismo è l’empowerment, nella sua accezione più individualista, legata a doppio filo al successo economico: la realizzazione sta nella carriera che permette l’accesso agli spazi di privilegio che prima erano negati. Ma questo accesso non è garantito a chiunque. E’ di sicuro più facile a chi si fa portavoce di un femminismo addomesticato, per sempre giovane, sensibile alle ricompense del mercato, avvezzo a smussare gli spigoli e a non avanzare mai critiche troppo scomode” e, poco prima “non importa quali idee incarnino, quali cambiamenti metteranno in atto, non importa se saranno portatrici delle stesse dinamiche oppressive: la sola rappresentazione delle donne di potere nello spazio pubblico è considerata emancipazione”, p.99 e 100.

[24] Citazione di Thomas Bernhard in Antichi Maestri che devo alla lettura della bellissima lettera della giornalista Maria Luisa Busi, all’atto di lasciare il TG1 “scrive decine di volte una parola che amo molto: rispetto. Non di ammirazione viviamo, dice, ma è di rispetto che abbiamo bisogno". Lo stesso concetto viene ripreso da bell hooks, la quale afferma “in un mondo in cui la disuguaglianza di genere è una norma accettata da tutti, gli uomini negano alle donne il loro rispetto. La radice della parola rispetto è il verbo latino respicere che significa guardare” p. 188.

[25] A. Marcheselli, in Magistrati dietro le sbarre, che si esprime testualmente così “La collega del primo tipo è quella che, comprensibilmente e legittimamente, oppone a qualsiasi tentativo di razionalizzazione del calendario giudiziario una batteria di visite pediatriche, ecografie, gravidanze a rischio, otiti, parotiti, febbri di origine non accertata, orari dell’asilo nido e festicciole di compleanno”, p. 46.

[26] Letteralmente "muro della maternità". Un concetto proposto per la prima volta da Faye J. Crosby e colleghi nel 2004 (Journal of Social Issues, 60, 2004, pp. 675-682.

[27] “Ciò avviene alla luce dello stereotipo secondo cui una madre non ha lo stesso tempo e la stessa capacità di dedicarsi al lavoro di un parigrado donna senza figli, o di un parigrado uomo con o senza figli” con messa in discussione dell’affidabilità della donna-madre. Ora se è vero che la categoria delle madri è “più soggetta ad imprevisti”, soprattutto nei primi anni di vita di un figlio, è vero perché il lavoro di cura è spesso (socialmente se anche non a livello familiare) appannaggio delle madri. Una ridefinizione dei carichi, un maggiore coinvolgimento dei padri (anche magistrati!) tramite incentivazione e sensibilizzazione in merito a tutte le forme di co-tutela e gestione dei figli, sarebbero una buona strada per una seria politica di pari opportunità (virgolettato tratto da A. Minello, Non è un paese per madri, Laterza, 2022).

[28] Con una progressiva rinuncia ad ogni spazio di decompressione, compresa la pausa pranzo (come evidenziato con pungente ironia nel fumetto “Bastava chiedere!” già citato).

[29] Causa pendolarismo, tanto per non rispondere al senso di colpa.

[30] Mettere al mondo un figlio non è un affare che riguarda solo i genitori, il desiderio di maternità della donna, ma è azione che riguarda il futuro stesso di una società, sia in termini demografici che di educazione, se di questo acquisissimo una consapevolezza lucida forse smetteremmo di considerare le maternità (e le paternità!) come meri ostacoli ad una buona organizzazione degli uffici, in un’ottica di corresponsabilità e leale collaborazione tra la magistrata madre, il magistrato padre e l’Ufficio.

[31] La citazione è del testo Non è un paese per madri, dove si legge anche “è quindi evidente che qualunque sia la direzione presa, che sia quella dell’abbandonare il lavoro [o ambizioni di carriera in genere n.d.r.] … o che sia invece quella di cercare di avere ne contempo maternità e carriera, in una strada affastellata i fatica e sensi di colpa, sono entrambe frutto di pressioni culturali che vanno in una direzione differente e che sarebbero scelte libere se e solo se i servizi fossero universalmente disponibili, la cura si ricadesse paritariamente sulle spalle di uomini e donne e nessuna delle due portasse con sé il peso del giudizio sociale” (p. 51). Senso di colpa legato al “mito della maternità” cui non sono estranee neppure magistrate di indiscussa professionalità e capacità di lavoro. Nel suo libro La Stanza numero 30 Ilda Bocassini scrive “Mi sono assegnata compiti difficili. E sicuramente uno dei prezzi che ho pagato è stato essere una madre imperfetta, troppo giovane per la prima maternità e con momenti di presenza troppo risicati nella vita di Antonio e di Alice. A volte mi è sembrato impossibile recuperare il tempo che avevo sottratto ai miei figli” e, ancora, “è più giusto dire che mi sono sentita un verme […] fu una delle occasioni in cui mi sembrò che la vita mi stesse sfuggendo di mano. Non sopportavo più il peso delle responsabilità, quell’eterno trovarmi a un bivio, il dover decidere quale direzione prendere: se quella del lavoro, del ruolo pubblico, o quella della sfera privata. Una scelta quotidiana, sofferta, lacerante”.

[32] Oriana Fallaci, Lettera a un bambino mai nato, BUR, 2007, p. 13.

I due volumi della Nuova Guida al codice di procedura penale (Carabba editore, 2023) di Aniello Nappi ci consegnano l’intero sistema processale penale italiano in tutta la sua complessità, con gli importanti innesti operati dal d.lgs. 150 del 2022 (riforma Cartabia), che ha proceduto ad una vera e propria riscrittura di alcuni istituti processuali.

Il lavoro di Nappi non può definirsi solo un “manuale”, inteso secondo i concetti della manualistica corrente, cioè un libro che espone gli argomenti fondamentali attorno alla materia del processo, ma - appunto - una “guida”, che conduce e segnala al lettore la strada per accedere al sistema del processo. Una strada affatto semplice, rispetto alla quale Nappi non si è sottratto alla sfida di rappresentarne la “complessità”, nel senso che non ha operato scorciatoie o semplificazioni nel descrivere gli istituti, ma li ha esaminati in modo approfondito e critico, soprattutto li ha letti attraverso un continuo confronto con la giurisprudenza e con la dottrina.

Rispetto ai tradizionali “manuali” di procedura penale la Nuova Guida sembra differenziarsi proprio per il rilievo che assegna alla giurisprudenza, che non viene riportata solo in nota, ma che è descritta in tutti i suoi orientamenti, spesso divergenti, per poi essere analizzata, vagliata e discussa all’interno del testo, con l’obiettivo finale di riportare ad un ordine razionale i vari istituti esaminati.

L’impegno di dare razionalità al sistema è il filo rosso che attraversa l’intera opera di Nappi: si percepisce lo sforzo di offrire una ricostruzione logica agli snodi processuali, agli istituti e di leggere le nuove disposizioni, anche quelle introdotte dalla recente riforma del 2022, in modo tale da consentire al “sistema” di funzionare, lontano da quell’atteggiamento, proprio di alcune operazioni interpretative, volto a dimostrare solo le carenze del sistema. Non che manchino nella Nuova Guida accenti di forte critica per alcune scelte, come ad esempio quando, con riferimento alle prove, si rileva uno stato di notevole confusione sul tema della valutazione degli indizi a causa di una ricorrente incertezza della giurisprudenza tanto “da tradursi in un’imbarazzante licenza di arbitrio valutativo”. Tuttavia, prevale sempre un’esigenza di critica costruttiva, che avversa ogni approccio demolitorio, per preferire una paziente e accorta ricerca delle ragioni che hanno spinto il legislatore e la stessa giurisprudenza a fare certe scelte.

Quello della ricerca della soluzione razionale è una esigenza dell’Autore, che deriva dalla sua impostazione di studioso, attento lettore di saggi sulla logica, e anche dalla sua lunga e significativa esperienza di magistrato presso la Corte di cassazione, funzione che ha esercitato nella piena consapevolezza del ruolo della Corte di legittimità, cioè di un giudice che deve dispensare soluzioni interpretative che consentano il funzionamento del processo nel pieno rispetto delle garanzie.

Vi è da dire che l’aspirazione alla ricostruzione razionale del sistema e la continua attenzione all’opera della giurisprudenza possono apparire in qualche modo antitetiche, considerando che il diritto giurisprudenziale procede disordinatamente, per strappi, in un movimento continuo e impetuoso difficilmente governabile,  tanto che per descriverlo si è fatto ricorso alla teoria del caos (M. Taruffo): ebbene il lavoro di Nappi raccoglie questa sfida impegnativa, offrendo una rilettura completa e critica del processo, anche attraverso il diritto vivente giurisprudenziale.

La Nuova Guida si compone di due volumi, divisi in tre parti, riprendendo l’impostazione contenuta nella originaria Guida: il sistema, i riti, le implicazioni.

La prima parte si apre con il capitolo (I metodi) in cui sono discussi i problemi generali della giurisdizione penale, evidenziando come il concetto di matiére pénal elaborato dalla giurisprudenza di Strasburgo se, da un lato, aumenta le garanzie anche per illeciti non qualificati come penali dalle leggi nazionali, dall’altro, mette obiettivamente in crisi il nostro principio di legalità.

Questa parte si conclude con un denso capitolo dedicato alla valutazione della prova. Qui Nappi affronta, tra l’altro, il controverso tema del rapporto tra verità storica e verità processuale, non senza confrontarsi con le più recenti teorie filosofiche, per sostenere che “la verità di cui si discute nel processo è la verità di un enunciato singolare  posto a base del capo di imputazione, formulato dal pubblico ministero, e la realtà”, avvertendo che “oggetto del processo è pur sempre un problema di verità”, un oggetto  che costituisce lo “scopo più autentico di qualsiasi processo”. E’ una affermazione in cui crede fortemente: l’obiettivo del processo è pur sempre la verità, che va intesa come “accertamento attendibile dei fatti”. D’altra parte, Nappi pur dando atto dell’importanza sempre crescente che ha nel processo la conoscenza scientifica con i suoi modelli e strumenti tecnici sofisticati, avverte come l’ingresso della scienza nel processo non può determinare “una sorta di abdicazione del giudice e delle parti”: ad essi rimane la responsabilità della decisione.    

Nel mezzo vi sono i capitoli dal II al IV che descrivono le fasi processuali, mentre il V e il VI sono dedicati, rispettivamente, al giudice e al tema della competenza, e all’ufficio del pubblico ministero; il VII riguarda   la forma degli atti.

Con la seconda parte si entra nel cuore del processo.

I primi due capitoli sono dedicati alle indagini e all’udienza preliminare.

Sono valutate positivamente le modifiche apportate dal d.lgs. 150 del 2002 (riforma Cartabia) su tempi e controlli dell’iscrizione della notizia di reato; riguardo alla nuova regola di giudizio contenuta nell’art. 425, comma 3, c.p.p., si ribadisce la natura processuale della sentenza di non luogo a procedere, evidenziando che la modifica ha operato una omologazione tra la regola di giudizio dell’udienza preliminare e quella del procedimento di archiviazione.

Grande attenzione è riservata alle intercettazioni di conversazioni e comunicazioni, comprese quelle tra presenti, eseguite per mezzo di captatori informatici. Con riguardo a questa tipologia di intercettazioni viene operata una distinzione circa le condizioni di ammissibilità, precisando che solo quando si procede per i delitti di cui all’art. 51, commi 3-bis e 3-quater, c.p.p. le intercettazioni tra presenti sono “incondizionatamente ammesse in ambito domiciliare”, anche se eseguite attraverso l’uso di captatori informatici; mentre in caso di procedimenti di criminalità organizzata per delitti diversi da quelli indicati dall’art. 51 cit. le intercettazioni sono ammesse in ambito domiciliare, ma possono essere eseguite per mezzo di captatori informatici solo se sia in corso un’attività criminosa. Sul punto, recentemente, si è aperto un delicato dibattito sulla nozione di “criminalità organizzata” funzionale all’ammissibilità di intercettazioni tra presenti con l’uso del c.d. trojan horse, questione presa in esame nella versione on line della Nuova Guida, in cui si afferma che non tutti i reati contemplati nell’art. 51, commi 1-bis e 1-quater c.p.p. rientrano nel concetto di criminalità organizzata, ma solo quelli che hanno una base associativa, precisando che il concorso nei delitti commessi avvalendosi delle condizioni di cui all’art. 416-bis c.p. può riferirsi solo a reati diversi da quelli associativi, laddove la condotta finalizzata ad agevolare l’attività, se è riferita all’associazione, può implicare il concorso nel reato associativo e, quindi, è ricompresa nel concetto di delitto di criminalità organizzata. Tali problematiche, sorte soprattutto in relazione alla interpretazione non univoca dei principi desumibili dalla sentenza delle Sezioni unite Scurato, del 28 aprile 2016, sono state rapidamente e, forse, frettolosamente superate dal decreto legge n. 105 del 10 agosto 2023, che ha espressamente incluso  i reati commessi ricorrendo alle modalità e condizioni previste dall’art. 416-bis c.p. e quelli finalizzati ad agevolare le associazioni mafiose tra i delitti cui si applica l’art. 13 del decreto legge n. 152 del 1991, così facendoli rientrare nel regime delle intercettazioni tra presenti relativo ai delitti di criminalità organizzata.

Seguono i capitoli (XI e XII) sugli istituti che Nappi colloca all’interno di due distinte partizioni, definite alternativa accusatoria e alternativa inquisitoria: nella prima la prova si forma nel contraddittorio delle parti dinanzi al giudice e gli atti di indagine non hanno, di regola, valore probatorio; nell’altra, invece, gli atti di indagine compiuti dal pubblico ministero senza contraddittorio, assumono valore di prova in funzione di una definizione anticipata e semplificata del giudizio.

L’alternativa accusatoria è quella principale, in cui il processo, passando attraverso l’udienza preliminare o la citazione diretta, si sviluppa e si conclude nel pubblico dibattimento ovvero nei due riti speciali del giudizio direttissimo e del giudizio immediato.

L’altra alternativa comprende il giudizio abbreviato, il c.d. patteggiamento e il procedimento per decreto, riti che consentono alle parti una definizione anticipata del processo con il più rapido metodo inquisitorio, realizzando una deviazione rispetto al modello principale. Nell’ambito di questa alternativa Nappi colloca anche l’oblazione e il nuovo istituto della sospensione del processo con messa alla prova, con proprie caratteristiche.   

Il capitolo XIII è interamente dedicato al procedimento davanti al tribunale in composizione monocratica. Viene preso in esame il nuovo istituto dell’udienza di comparizione predibattimentale a seguito di citazione diretta, introdotto dalla riforma del 2022, evidenziando come in tale udienza, a differenza di quanto avveniva con l’udienza di prima comparizione, al giudice è demandato il compito di verificare l’attendibilità dell’accusa, in base al fascicolo del pubblico ministero, così delimitando anche l’oggetto del giudizio e realizzando una disciplina che riproduce quanto previsto all’art. 423 c.p.p. per l’udienza preliminare.

Il capitolo successivo tratta i procedimenti complementari: il processo penale minorile e quello davanti al giudice di pace. A quest’ultima procedura complementare Nappi dedica una particolare attenzione, evidenziando l’importanza della funzione della giurisdizione onoraria nell’ambito del sistema giudiziario, sottolineando l’originalità di alcune scelte processuali compiute, come quella della citazione a giudizio su ricorso della persona offesa, vera e propria azione penale privata, e, nello stesso tempo, rilevando alcuni limiti su come la giurisdizione di pace è stata realizzata dal legislatore.

La terza parte sulle implicazioni, si apre con il capitolo dedicato alle misure cautelari, personali e reali.   Si tratta di un capitolo particolarmente denso, in cui Nappi affronta in modo approfondito tutti i numerosi problemi, interpretativi e applicativi, a cui questa materia ha dato adito, con un supporto notevole, anche per estensione, di note in cui si documenta il travaglio della giurisprudenza e della dottrina sui temi della libertà personale. Basti citare, a titolo di esempio, il paragrafo sulle contestazioni a catena, uno dei temi più complessi e difficili, alla cui confusione interpretativa ha contribuito anche la giurisprudenza, non solo quella di legittimità. Ebbene, la descrizione dinamica degli orientamenti della giurisprudenza, anche costituzionale, e della dottrina sull’art. 297, comma 3, c.p.p. oltre ad essere dettagliata e puntuale, offre una ricostruzione completa e chiara dell’istituto, pur sottolineando alcuni aspetti di non facile interpretazione, come la modifica operata dall’art. 12 legge n. 332 del 1995, che ha stabilito che la disposizione non si applica “alle ordinanze per fatti non desumibili dagli atti prima del rinvio a giudizio disposto per il fatto con il quale sussiste connessione”: qui Nappi, condividendo alcune osservazioni della dottrina, sostiene che “ciò che dovrebbe rilevare ai fini della contestazione a catena è solo la situazione probatoria esistente al momento della richiesta di ciascun provvedimento, non quella esistente al momento del rinvio a giudizio per alcuno dei fatti contestati”.

Medesima accuratezza troviamo nella parte dedicata alle misure cautelari reali. Anche qui massima è l’attenzione alla giurisprudenza, tanto che, con riferimento ai presupposti del sequestro preventivo impeditivo, si dà atto di come, nella giurisprudenza più recente, si stia affermando un orientamento che non si accontenta dell’astratta configurabilità di un’ipotesi di reato, ma richiede un giudizio prognostico in merito alla probabile condanna dell’imputato.

Seguono i capitoli sulle impugnazioni, sull’azione civile, sull’esecuzione  e sui rapporti giurisdizionali con autorità straniere

Fondamentale la trattazione sulle impugnazioni, che si apre con una nota critica, rilevando come il codice di procedura del 1988 abbia dedicato scarsa attenzione al tema, una mancanza questa che è continuata negli anni, come se i legislatori non abbiano percepito la decisività ed importanza delle impugnazioni, la cui disciplina tocca questioni cruciali, anche “dal punto di vista politico delle scelte legislative”.

Ritorna il giudizio critico sulla costruzione di un sistema in cui il primo grado si svolge attraverso un procedimento tendenzialmente accusatorio, in cui le prove si formano davanti al giudice, ad opera delle parti, mentre l’appello rimane un giudizio di regola scritto, in cui il convincimento del giudice non si forma nell’immediatezza del contraddittorio orale.

La riforma Cartabia ha lasciato pressoché immutata la struttura del giudizio di appello, intervenendo però sull’inammissibilità e, soprattutto, introducendo il nuovo istituto dell’improcedibilità che mira a garantire la ragionevole durata del processo.  Istituto quest’ultimo rispetto al quale Nappi non appare critico, riconoscendo come, attraverso il sistema delle proroghe, si sia raggiunto un equilibrio che ha una sua coerenza, anche in rapporto con la prescrizione che invece governa i tempi del procedimento di primo grado.

Invero, il giudizio di appello avrebbe meritato interventi di maggior respiro, soprattutto coerenti con le caratteristiche accusatorie del processo di primo grado. In più occasioni è stata avanzata la proposta di trasformare l’appello in una impugnazione solo rescindente, attribuendo la fase rescissoria al giudice di primo grado o, secondo altri, ad un diverso collegio della stessa corte di appello (F. Cordero).  Si è detto che questa soluzione presenta forti controindicazioni in ordine alla sua compatibilità con la ragionevole durata del processo, tuttavia si è osservato che le corti di appello sarebbero comunque  liberate dall’impegno, gravoso, di procedere alla rinnovazione dell’istruttoria dibattimentale e, inoltre, l’appello rescindente avrebbe l’effetto di condurre ad un duplice giudizio di fatto, con un doppio accertamento di responsabilità che potrebbe avere l’effetto di “indurre i pubblici ministeri ad esercitare l’azione penale soltanto sulla base di prove consistenti (…) e tali da poter essere confermate nel vaglio dibattimentale”, conseguendo così l’effetto di una riduzione del numero dei processi instaurati (E. Lupo). Peraltro, in considerazione del controllo selettivo esercitato dal giudice di secondo grado vi sarebbero effetti deflattivi sul giudizio di cassazione, con un recupero della vocazione nomofilattica.

Le pagine sul controllo della motivazione in Cassazione ricostruiscono in maniera approfondita e critica il percorso della giurisprudenza e gli interventi del legislatore, con il consueto apparato di note che richiama, puntualmente, anche la dottrina. Le novità apportate dalla riforma c.d. Cartabia alla disciplina del procedimento davanti alla Corte di cassazione, con la valorizzazione del procedimento “cartolare” risultano positivamente valutate. Del resto, la prevalenza del modulo con contraddittorio scritto – oggi superabile dalla semplice richiesta di trattazione orale delle parti - rappresenta, da sempre, il modello “generale” di trattazione dei ricorsi in cassazione e trova una giustificazione nella necessità di avere a disposizione uno strumento processuale agile e capace di incidere efficacemente sull’enorme contenzioso da cui è assediata la Corte (in media, oltre 50.000 ricorsi ogni anno). È stato sottolineato come tale modello procedimentale realizzi una opportuna mediazione tra l’esigenza della massima semplificazione, i caratteri del controllo della Corte di cassazione e l’attuazione del contraddittorio.

E’ infatti il numero abnorme di ricorsi trattati dalla Corte di cassazione che mette a rischio la funzione nomofilattica di questo giudice, che finisce per dedicarsi in prevalenza allo ius litigatoris: di questo Nappi è perfettamente consapevole quando, riconoscendo che la Corte di cassazione assomma due modelli diversi di giudice, afferma che le diverse prospettive dello ius litigatoris e dello ius constitutionis dovrebbero giustificare non metodi diversi di interpretazione, ma semmai “assetti normativi radicalmente diversi sia per la disciplina del processo sia per l’ordinamento giudiziario”, in quanto “è la selezione dei ricorsi in ragione dell’importanza generale delle questioni, anziché degli interessi delle parti, a caratterizzare davvero i modelli a corte suprema, permettendo di limitare sia i carichi di lavoro sia gli organici delle Corti, che possono così esprimersi in un discorso giurisprudenziale unitario, coerente ed efficientemente comunicabile”, per concludere che “non vi può essere un’effettiva funzione nomofilattica senza una selezione dei ricorsi sui quali la corte intende pronunciarsi con piena cognizione”. In poche battute Nappi sintetizza la crisi della Corte di cassazione incapace davvero di avere quella che lui chiama vocazione comunicativa, funzionale cioè a svolgere la funzione di nomofilachia che le assegna l’art. 65 ord. giud.: “solo una corte suprema che riesca ad esprimersi con una giurisprudenza univoca potrà porsi come interlocutrice effettiva della dottrina piuttosto che come riserva di occasionali precedenti utilizzabili a sostegno delle diverse opinioni contrapposte”.

L’attuale crisi che attraversa la Corte di cassazione potrà essere superata quando il rapporto tra i due volti di questo giudice acquisterà un equilibrio sostenibile ed è la sfida che impegnerà la Cassazione del prossimo futuro.

Nelle proposte di legge in discussione non viene fatto alcun cenno alla circostanza che il risicato numero di condanne definitive per abuso di ufficio dipende in buona parte dalla brevità del termine di prescrizione di tale reato. Un termine di 7 anni e 6 mesi dalla consumazione del reato è troppo breve, considerando la complessità e quindi la durata delle indagini e del giudizio che si rendono necessari per la prova di una fattispecie così articolata come quella di abuso di ufficio. La maggior parte dei processi si prescrive quindi già in primo grado. In quei pochi casi in cui si riesce ad approdare in Cassazione, sono più le sentenze di conferma di condanna che quelle di conferma di assoluzione. 

L’obbligo di iscrizione nel registro degli indagati

Va in primo luogo evidenziato che:

- le iscrizioni per abuso di ufficio da “conflitto di interessi” sono sempre state pochissime: è ben raro che un pubblico ufficiale abbia adottato un atto omettendo di astenersi a fronte di un interesse proprio o di un proprio congiunto;

- le altre iscrizioni per abuso di ufficio, tradizionalmente molto più numerose, hanno subito un drastico calo a seguito della riforma avvenuta nel 2020, che ha limitato il reato ai casi di violazione di legge; molte di queste, inoltre, si rivelano definibili con richiesta di archiviazione già nella fase delle indagini preliminari, talvolta anche senza approfondimenti investigativi, proprio in virtù del maggior grado di tassatività raggiunto con l’ultima formulazione dell’art. 323 c.p.

In definitiva, le indagini per abuso di ufficio effettivamente espletate riguardano solo quei pochi casi in cui l’abuso appaia avvenuto in una situazione di conflitto di interessi o con violazione di una specifica regola di condotta espressamente prevista dalla legge (o da atti equipollenti) e in relazione alla quale non residuino margini di discrezionalità. Il risicato numero di questi casi dovrebbe scongiurare la “paura della firma”.

Ad ogni modo, il Pubblico Ministero è obbligato alla iscrizione nel registro degli indagati del soggetto individuato come autore della condotta abusiva, e deve farlo fin dal giorno del pervenimento della notizia di reato.

Paradossalmente, molti Pubblici Ministeri si sono trovati a loro volta indagati per abuso di ufficio o omissione di atti di ufficio per non aver proceduto a tempestiva iscrizione di fatti che non apparivano fin da subito penalmente rilevanti.

Quello di immediata iscrizione è divenuto un obbligo più stringente a seguito dell’entrata in vigore del d.lgs 150/2022 (cd. riforma Cartabia), che ha addirittura previsto un controllo del giudice sulla tempestività della iscrizione dei reati da parte del PM.

Nel valutare l’operato delle Procure, pertanto, non si può non tenere conto del fatto che proprio il legislatore ha inteso disincentivare quella soluzione  che veniva spesso adottata in questa materia, sino ad un recente passato, e che consisteva nell’iscrivere nel registro dei “fatti non costituenti reato” (cd. modelli 45) le notizie che si ponevano al limite tra il malaffare amministrativo ed il penalmente rilevante.

Le indagini per abuso di ufficio

Stante l’attuale e complessa formulazione dell’art. 323 c.p., allorquando la fattispecie concreta non risulti già di primo acchito fuori dall’ambito di operatività della fattispecie incriminatrice, dopo l’iscrizione si rendono necessari numerosi approfondimenti investigativi, che implicano spesso l’analisi di una notevole mole di documenti, nonché l’audizione di varie persone informate sui fatti, e che spesso si protraggono dunque, inevitabilmente, per diversi mesi.

A tal proposito, però, merita evidenziare che il d.lgs 150/2022 (cd. “riforma Cartabia”) il primo termine di durata delle indagini preliminari per abuso di ufficio è passato (così come per tutti gli altri delitti) dai precedenti 6 mesi ad 1 anno. Si tratta certamente di un tempo congruo, tale da scongiurare il rischio che il pubblico ufficiale o l’incaricato di pubblico servizio sia destinatario di una richiesta di proroga delle indagini che potrebbe avere immediate ripercussioni sulla sua funzione. In altre parole, pur avendo il sopra citato decreto legislativo introdotto regole più stringenti sulla tempestività dell’iscrizione, l’allungamento del primo termine di durata delle indagini preliminari dovrebbe consentire al Pubblico Ministero di pervenire ad una valutazione completa circa la sostenibilità dell’accusa prima che la notizia dell’iscrizione giunga all’indagato o assuma, comunque, rilievo esterno. Anche questa circostanza dovrebbe scongiurare la “paura della firma”.

Nella maggior parte dei casi, all’esito delle indagini appare dubbio che sussistano contemporaneamente tutti gli elementi della fattispecie di cui all’art. 323 c.p., per cui si rende necessario archiviare il procedimento.

Al riguardo, va debitamente focalizzata l’attenzione sui dati statistici che evidenziano l’assoluta preponderanza delle definizioni dei procedimenti iscritti per l’art. 323 c.p. già in fase di indagini preliminari con l’archiviazione, all’esito quindi di un vaglio di infondatezza della notitia criminis, vieppiù corroborato oggi nei sui parametri di giudizio dalla riforma cd. Cartabia con l’introduzione all’art. 408 c.p.p. del criterio della ragionevole previsione di condanna; il che, se per un verso dimostra come la funzione di “filtro” venga efficacemente esplicata dalle Procure rispetto alla maggior parte dei fatti astrattamente ascrivibili come abuso d’ufficio ma risultanti, all’esito delle indagini, non rispondenti ai suoi stringenti presupposti tipici, per altro verso non deve far trascurare la considerazione per cui Procure e Polizia Giudiziaria  finiscono per essere impegnati in defatiganti indagini che si protraggono nel tempo ma si risolvono in un nulla di fatto, sottraendo magari risorse ed energie ad indagini di maggior rilievo.

Va anche considerato che a partire dall’1 settembre 2020 è entrata in vigore la novella dell’articolo 270 c.p.p., in base alla quale se nel corso di intercettazioni per un altro reato vengono scoperte prove di un abuso di ufficio, quelle intercettazioni non possono comunque essere utilizzate quale prova di tale reato, trattandosi di delitto non autonomamente intercettabile. Questa considerazione smentisce, dunque, l’idea che l’abuso d’ufficio possa costituire per le Procure un “reato jolly” da contestare laddove vengano meno le imputazioni di corruzione o concussione. E costituisce un ulteriore elemento che dovrebbe scongiurare la “paura della firma”.

Elementi di incertezza nella formulazione dell’art. 323 c.p.

I giudizi aventi ad oggetto il reato di abuso di ufficio hanno esiti imprevedibili perché l’attuale formulazione dell’art. 323 c.p. contiene degli elementi suscettibili di incertezze interpretative:

- il pubblico ufficiale deve aver agito in una non ben definita situazione di “conflitto di interessi” oppure in violazione di non meglio delineabili “specifiche regole di condotta espressamente previste dalla legge o da atti avente forza di legge e dalle quali non residuino margini di discrezionalità”; espressione quest’ultima che già di per sé contiene un ossimoro, laddove proprio le fonti di rango primario sono per definizione a carattere generale e astratto mentre alla normazione secondaria compete la perimetrazione più puntuale delle condotte nelle quali si deve esplicare l’esercizio delle funzioni pubbliche;

- l’abuso deve essere stato commesso dal pubblico ufficiale “intenzionalmente”, quindi non per perseguire un qualche concorrente o esclusivo pubblico interesse che aveva nella sua mente;

- l’abuso deve aver provocato un “vantaggio patrimoniale” oppure un “danno”, che sono concetti giuridici suscettibili di varie interpretazioni;

- il danno o il vantaggio devono essere “ingiusti”, per cui occorre un apposito accertamento di spettanza del vantaggio e di non spettanza del danno.

Insomma, in molti casi un giudizio per abuso di ufficio comporta la risoluzione di questioni di diritto amministrativo persino più complesse di quelle che si porrebbero innanzi ad un TAR.

Sotto questo profilo, si ritiene che nessun effetto positivo potrebbero esplicare quelle ulteriori specificazioni proposte dalla Proposta di legge Pella, Pittalis, Cattaneo che intenderebbe limitare la rilevanza penale del conflitto di interessi all’omissione “consapevole” (specificazione, questa, inutile, laddove si consideri che l’omissione, in quanto elemento costitutivo della fattispecie, deve necessariamente essere coperta dal dolo del reato) e del danno ingiusto al solo caso del suo essere arrecato ad altri “direttamente” (si tratterebbe, a ben vedere, di un altro elemento dall’interpretazione incerta). 

Prima soluzione: ulteriore modifica dell’art. 323 c.p.

Non si può abrogare l’abuso di ufficio in quanto esso è espressamente contemplato dall’art. 19 della Convenzione ONU contro la corruzione del 2003[1]. La norma in questione contempla la figura dell’abuso di ufficio per violazione di legge, produttivo di un vantaggio ingiusto.

Nello stesso solco si colloca la recente proposta di direttiva europea sulla lotta alla corruzione del 03.05.2023, con cui gli Stati membri vengono indirizzati nel senso di presidiare con la sanzione penale le condotte di abuso di vantaggio per il funzionario pubblico o per altri, con la necessità di estendere tale regime normativo anche ai casi di abuso commesso da parte dei privati[2].

Si può allora modificare l’art. 323 c.p. eliminando alcuni di quegli elementi di incertezza interpretativa di cui si è detto in precedenza, limitando quindi il reato al minimo essenziale richiesto dalla Convenzione ONU del 2003 e cioè che l’abuso avvenga in violazione di legge e produca un vantaggio ingiusto.

Ne deriverebbe quindi un testo minimale del genere: Salvo che il fatto non costituisca un più grave reato, il pubblico ufficiale o l'incaricato di pubblico servizio che, nello svolgimento delle funzioni o del servizio, in violazione della legge procura a sé o ad altri un ingiusto vantaggio patrimoniale, è punito con la reclusione da uno a quattro anni.

Un abuso di ufficio così formulato sarebbe di difficile iscrizione e di agevole interpretazione per cui raramente darebbe luogo a defatiganti procedimenti penali dai risultati incerti, e non esporrebbe in definitiva i pubblici ufficiali alla “paura della firma”.

Nulla vieta che si continui a mantenere in vigore l’abuso di ufficio da “conflitto di interessi”, il quale però – se si vuole scongiurare la “paura della firma” – dovrebbe essere epurato di quel deficit di tassatività di cui soffre attualmente. Non esiste infatti una univoca definizione di cosa costituisca un “interesse proprio o di un prossimo congiunto”.

Si potrebbe colmare questo deficit inserendo nel testo normativo una casistica di obblighi di astensione mutuata dall’art. 7 d.p.r. 62/13 (Codice di comportamento dei dipendenti pubblici). Così potrebbe pensarsi ad una formulazione del genere: Salvo che il fatto non costituisca un più grave reato, il pubblico ufficiale o l'incaricato di pubblico servizio che, nello svolgimento delle funzioni o del servizio, omettendo di astenersi dal partecipare all'adozione di decisioni o ad attività che possano coinvolgere interessi propri, ovvero di suoi parenti, affini entro il secondo grado, del coniuge o di conviventi, oppure di persone con le quali abbia rapporti di frequentazione abituale, ovvero, di soggetti od organizzazioni con cui egli o il coniuge abbia causa pendente o grave inimicizia o rapporti di credito o debito significativi, ovvero di soggetti od organizzazioni di cui sia tutore, curatore, procuratore o agente, ovvero di enti, associazioni anche non riconosciute, comitati, società o stabilimenti di cui sia amministratore o gerente o dirigente, procura a sé o ad altri un ingiusto vantaggio patrimoniale, è punito con la reclusione da uno a quattro anni.

Va in ogni caso escluso che l’abuso di ufficio da “conflitto di interessi” possa riferirsi a casi di obbligo di astensione determinato da generiche ed innominate situazioni di “grave convenienza”, espressione che violerebbe il principio di tassatività penale.

Seconda soluzione: abrogazione o depenalizzazione dell’abuso di ufficio

Con riguardo alle proposte C 399 Rossello e C 645 Pittalis, l’eventuale opzione di abrogare l’art. 323 c.p. non persuade e, oltretutto, rischierebbe di esporre l’Italia a una futura procedura di infrazione promossa dall’Unione Europea ove per effetto di tale scelta si venissero a creare vuoti di tutela penale nella lotta alla corruzione, che è un obiettivo ulteriormente ribadito dalla proposta di direttiva europea del 3 maggio 2023, imposto dalle Convenzioni internazionali e dai principi costituzionali del buon andamento della PA, della concorrenza, meritocrazia e trasparenza delle procedure amministrative.

Per le medesime ragioni è da accogliere con sfavore la soluzione di una depenalizzazione dell’abuso d’ufficio evocata dalla proposta di legge C 654 (Costa), che lo vorrebbe sostituire con un illecito amministrativo, dato che anche, da ultimo, le convenzioni internazionali vigenti nonché la proposta di direttiva europea sulla lotta alla corruzione, come anticipato, richiedono che gli Stati membri dell’Unione conferiscano rilevanza penale quantomeno all’abuso di vantaggio patrimoniale per il funzionario pubblico e/o per altri.

Ove si volesse comunque insistere su questa via della abrogazione o depenalizzazione dell’abuso di ufficio, occorrerebbe potenziare le fattispecie penali già esistenti, le quali non sono mai state messe in discussione né hanno mai ingenerato la paura della firma.

Va considerato che nelle Procure la maggior parte dei fascicoli per abuso di ufficio viene iscritta in relazione alle 4 seguenti aree, le quali non possono rimanere sfornite di tutela penale:

a) appalti pubblici: in questa materia gli articoli 353 e 353-bis c.p. apprestano una tutela penale quasi completa. Rimangono fuori da essa gli appalti affidati dal pubblico ufficiale in via diretta e senza gara, nei casi in cui ciò non sia consentito dalla legge: secondo la dizione legislativa e la attuale giurisprudenza, i due articoli in questione si applicano solo alle procedure competitive e non anche agli affidamenti diretti che riceverebbero tutela penale solo grazie all’abuso di ufficio. Occorre quindi intervenire sul tenore letterale degli articoli 353 e 353-bis c.p. in modo da farvi ricadere anche le turbative volte ad affidamenti diretti effettuati contra legem;

b) concorsi pubblici: vari sono i fascicoli per abuso di ufficio iscritti per episodi di favoritismi nei concorsi (universitari, presso gli enti locali etc), predeterminazioni di candidati vincitori, creazione di bandi di concorso su misura etc. Una volta abolito l’abuso di ufficio appare necessario dettare una apposita disciplina per casi del genere, magari estendendo il dato letterale degli articoli 353 e 353-bis c.p.;

c) affidamenti diretti di incarichi fiduciari: una volta abolito l’abuso di ufficio, sarebbe opportuna la creazione di una norma ad hoc che scongiuri l’affidamento di incarichi fiduciari retribuiti (es. consulenziali, di sottogoverno etc.) quando esso avvenga in violazione di legge o di norme secondarie, magari estendendo il dato letterale degli articoli 353 e 353-bis c.p.;  

d) liquidazioni non spettanti di denaro: in caso di abrogazione del delitto di abuso di ufficio, è prevedibile che la giurisprudenza (vi è già qualche sentenza in tal senso) allarghi le maglie dell’art. 314 c.p., facendovi rientrare il cd. peculato in favore di terzo (reato più grave dell’art. 323 c.p.). In ogni caso, per episodi del genere appare un valido deterrente quello della responsabilità contabile. 

Si propongono quindi le seguenti modifiche:

Art. 353 c.p. – Turbata libertà della gara o del concorso - Chiunque, con violenza o minaccia, o con doni, promesse, collusioni o altri mezzi fraudolenti, impedisce o turba lo svolgimento di concorsi pubblici oppure la gara nei pubblici incanti o nelle licitazioni private per conto di pubbliche Amministrazioni, ovvero ne allontana i partecipanti, è punito con la reclusione da sei mesi a cinque anni(2) e con la multa da euro 103 a euro 1.032.

Art. 353-bis c.p. – Turbata libertà del procedimento di scelta - Salvo che il fatto costituisca più grave reato, chiunque con violenza o minaccia, o con doni, promesse, collusioni o altri mezzi fraudolenti, turba il procedimento amministrativo diretto ad indire un bando di gara o di concorso o di altro atto equipollente al fine di condizionare le modalità di scelta del vincitore da parte della pubblica amministrazione, oppure elude l’obbligo giuridico di indizione di una gara o di un concorso, al fine di procedere con affidamento diretto ad un soggetto predeterminato, è punito con la reclusione da sei mesi a cinque anni e con la multa da euro 103 a euro 1.032.

Si evidenzia infine che l’eventuale abrogazione del reato di abuso di ufficio potrà ragionevolmente comportare una espansione giurisprudenziale del più grave reato di falso ideologico in atto pubblico (art. 479 c.p.): qualora l’abuso avvenga attraverso un provvedimento scritto redatto da pubblico ufficiale, verrebbe data rilevanza al falso consistente nella rappresentazione di inesistenti presupposti di fatto o di diritto del vantaggio attribuito a terzi con quel provvedimento.

Traffico di influenze illecite

In relazione alla proposta C 645 (Pittalis) si osserva quanto segue:

- la specificazione secondo cui l’utilità del trafficante debba essere di tipo “patrimoniale”, contrasta con l’art. 12[3] della Convenzione penale sulla corruzione di Strasburgo del 1999 -  il quale discorre di “qualsiasi vantaggio indebito” e con l’art. 18[4] della Convenzione delle Nazioni Unite contro la corruzione del 2003 che pure discorre di qualsiasi “indebito vantaggio” – e rischia di frustrare la funzione “ancillare” specificamente riconosciuta alla fattispecie rispetto alla repressione di condotte prodromiche a fatti più propriamente corruttivi , se si pone mente al fatto che la “patrimonializzazione” dell’utilità oggetto dell’accordo/dazione tra il trafficante e il suo cliente sarebbe in controtendenza rispetto ad altre fattispecie più gravi di delitti contro la P.A. (es: corruzione e concussione) dove non è mai stata messa in dubbio la rilevanza tanto del denaro quanto di qualsiasi altra utilità, sia pure non suscettibile di una valutazione patrimoniale, idonea ad arrecare all’agente una qualche forma di appagamento o di beneficio incidente su altre sfere soggettive, che non sia quella economica, comunque rilevanti nella prospettiva dell’agente per fare da contraltare all’esercizio distorto dei propri doveri d’ufficio. Si pone in contrasto anche con la recente proposta di direttiva europea del 3 maggio 2023 in materia di lotta alla corruzione in cui all’art. 10 (Trading in influence) si evoca, nella definizione normativa europea del traffico di influenze illecite, “an undue advantage of any kind” senza, dunque, far alcun riferimento alla patrimonialità che la proposta Pittalis vorrebbe introdurre nell’art. 346 bis c.p. Non può non evidenziarsi, allora, che anche con riferimento a questa proposta di legge potrebbe prospettarsi, ove venisse varata, lo scenario di una procedura di infrazione aperta a danno dell’Italia quando anche la proposta di direttiva europea venisse approvata nel testo attualmente diramato dalla Commissione UE.

- nelle ipotesi di traffico “gratuito” (quello che ricorre quando il trafficante si fa dare utilità per consegnarle al pubblico ufficiale) la proposta di legge fornisce rilevanza penale alla sola condotta del trafficante che si faccia dare l’utilità per remunerare l’agente pubblico “in relazione all’esercizio illecito” delle sue funzioni o dei suoi poteri. In virtù di questa modifica, non costituirebbe più reato la condotta consistente nel consegnare al trafficante delle utilità da impiegare per remunerare il pubblico ufficiale per il compimento di atti di ufficio leciti.

Per cui quest’aggiunta è sostanzialmente inutile e non migliora alcunché sul versante della tipicità: infatti la finalità di “pagare” il pubblico agente rende automaticamente illecita la sua azione amministrativa. 

Anzi, a ben vedere questa proposta di modifica legislativa crea un cortocircuito nel codice penale, dato che secondo l’art. 318 c.p. il pubblico ufficiale non può accettare utilità per l’esercizio di potere conforme ai propri doveri di ufficio. Non può allora essere prevista come lecita la mediazione del trafficante che si faccia consegnare delle utilità nella prospettiva di consegnarle al pubblico ufficiale per un atto conforme ai doveri di ufficio.

Sarebbe opportuna una riforma che prenda atto dei più recenti approdi della giurisprudenza di legittimità, la quale ha dato una lettura tassativizzante dell’art. 346-bis c.p., distinguendo il traffico illecito dal lobbismo lecito (Cass., Sez. 6, Sentenza n. 1182 del 14/10/2021, Sez. 6, Sentenza n. 40518 del 08/07/2021 caso Alemanno in procedimento Mafia Capitale; Sez. VI, sent. 14 ottobre 2021 dep. 13 gennaio 2022, n. 1182, caso mascherine commissario Arcuri). In particolare, la Cassazione ha affermato che:

- il traffico “gratuito”, quello che ricorre quando il trafficante si fa dare utilità per consegnarle al pubblico ufficiale, è di per sé illecito perché non è possibile remunerare un pubblico ufficiale;

- il traffico “oneroso”, quello che ricorre quando il trafficante si fa remunerare per la sua opera di mediazione, è illecito solamente ove vi sia l’accordo di indurre il pubblico ufficiale a compiere un atto illecito. Se invece il trafficante viene pagato per indurre il pubblico ufficiale a compiere un atto conforme ai propri doveri, si rientra nell’ambito del “lobbismo” penalmente irrilevante.

Questa interpretazione è peraltro conforme alla Convenzione delle Nazioni Unite, la quale prevede che il traffico “oneroso” rilevi penalmente solo ove miri a far sì che il pubblico ufficiale procuri un indebito vantaggio al privato.

Prendendo atto quindi della indicata evoluzione giurisprudenziale, l’unica ragionevole modifica normativa dovrebbe riguardare il traffico “oneroso” di cui all’art. 346-bis c.p., per cui occorrerebbe eliminare il comma 4 e riscrivere il comma 1 in tale modo: Chiunque, fuori dei casi di concorso nei reati di cui agli articoli 318, 319, 319 ter e nei reati di corruzione di cui all'articolo 322 bis, sfruttando o vantando relazioni esistenti o asserite con un pubblico ufficiale o un incaricato di un pubblico servizio o uno degli altri soggetti di cui all'articolo 322 bis, indebitamente fa dare o promettere, a sé o ad altri, denaro o altra utilità, come prezzo della propria mediazione illecita verso un pubblico ufficiale o un incaricato di un pubblico servizio o uno degli altri soggetti di cui all'articolo 322 bis, volta a fargli compiere un atto contrario ai doveri di ufficio o all’omissione o al ritardo di un atto del suo ufficio, ovvero per remunerarlo in relazione all'esercizio delle sue funzioni o dei suoi poteri, è punito con la pena della reclusione da un anno a quattro anni e sei mesi.

L’altra alternativa, pur sempre mossa dall’intento di rendere più tassativa la fattispecie attraverso una migliore delimitazione dell’insieme delle condotte in essa sussumibili, potrebbe essere quella di rendere l’art. 346 bis c.p. un reato a dolo specifico sfruttando l’attuale formulazione della clausola inziale in modo da rendere esplicita la finalità che deve animare il trafficante. In altre parole, si potrebbe inserire nella parte iniziale della disposizione – riformulando quella oggi presente – la seguente clausola: chiunque al fine di commettere i reati di cui agli articoli 318, 319, 319 ter, 322 bis e fuori dal concorso in questi  […], elevando il “fine specifico” a elemento essenziale del tipo di reato (traffico di influenza), con l’immediato effetto di restringere l’area del penalmente rilevante lasciando al di fuori di essa, certamente, ogni forma di lobbismo lecito.

[1] Secondo tale articolo: Ciascuno Stato Parte esamina l’adozione delle misure legislative e delle altre misure necessarie per conferire il carattere di illecito penale, quando l’atto è stato commesso intenzionalmente, al fatto per un pubblico ufficiale di abusare delle proprie funzioni o della sua posizione, ossia di compiere o di astenersi dal compiere, nell’esercizio delle proprie funzioni, un atto in violazione delle leggi al fine di ottenere un indebito vantaggio per se o per un’altra persona o entità. Vanno fatte due specificazioni linguistiche a proposito di tale articolo: l’espressione “intenzionalmente” che si trova nelle traduzioni dall’inglese e dal francese, sta semplicemente a significare “volontariamente” o “dolosamente”; l’espressione “ossia” non è disgiuntiva ma esplicativa.

[2] Secondo l’articolo 13 della proposta di direttiva: Member States shall take the necessary measures to ensure that the following conduct is punishable as a criminal offence, when committed intentionally: 1. the performance of or failure to perform an act, in violation of laws, by a public official in the exercise of his functions for the purpose of obtaining an undue advantage for that official or for a third party; 2. the performance of or failure to perform an act, in breach of duties, by a person who in any capacity directs or works for a private-sector entity in the course of economic, financial, business or commercial activities for the purpose of obtaining an undue advantage for that person or for a third party.

[3] Art. 12 Traffico d’influenza

Ciascuna Parte adotta le necessarie misure legislative e di altra natura affinché i seguenti fatti, quando sono commessi intenzionalmente, siano definiti reati penali secondo il proprio diritto interno: il fatto di promettere, offrire o procurare, direttamente o indirettamente, qualsiasi vantaggio indebito, per sé o per terzi, a titolo di rimunerazione a chiunque afferma o conferma di essere in grado di esercitare un’influenza sulla decisione di una persona di cui agli articoli 2, 4–6 e 9–11, così come il fatto di sollecitare, ricevere o accettarne l’offerta o la promessa a titolo di rimunerazione per siffatta influenza, indipendentemente dal fatto che l’influenza sia o meno effettivamente esercitata oppure che la supposta influenza sortisca l’esito ricercato. 

[4] Art. 18 Millantato credito

Ciascuno Stato Parte esamina l’adozione di misure legislative e delle altre misure necessarie per conferire il carattere di illecito penale, quando tali atti sono stati commessi intenzionalmente:

a) al fatto di promettere, offrire o concedere ad un pubblico ufficiale o ad ogni altra persona, direttamente o indirettamente, un indebito vantaggio affinché detto ufficiale o detta persona abusi della sua influenza reale o supposta, al fine di ottenere da un’amministrazione o da un’autorità pubblica dello Stato Parte un indebito vantaggio per l’istigatore iniziale di tale atto o per ogni altra persona;

b) al fatto, per un pubblico ufficiale o per ogni altra persona, di sollecitare o di accettare, direttamente o indirettamente, un indebito vantaggio per sé o per un’altra persona al fine di abusare della sua influenza reale o supposta per ottenere un indebito vantaggio da un’amministrazione o da un autorità pubblica dello Stato Parte.

Sommario: 1. L’articolato iter amministrativo-cautelare della vicenda dell’orsa JJ4 - 2. L’inefficace attività di monitoraggio e l’ennesimo ricorso alla cultura dell’emergenza. - 3. Il precedente, T.A.R. Trentino Alto-Adige, Trento, 29 ottobre 2020, n. 184. Revoca dell’ordinanza e difficile articolazione dell’interesse alla tutela del benessere animale. - 4. Amministrazione e giudice. Confini incerti e indebite supplenze. - 5. Riflessioni di sintesi. 

1. L’articolato iter amministrativo-cautelare della vicenda dell’orsa JJ4

Con decreto monocratico, il T.R.G.A. del Trentino Alto-Adige[1], ha sospeso l’efficacia dell’ordinanza di abbattimento dell’orsa “JJ4”, (ordinanza 8 aprile 2023, n. 1) adottata dal presidente della Provincia autonoma di Trento, avente ad oggetto, nel dettaglio “Provvedimento contingibile ed urgente. Intervento di rimozione di un orso pericoloso per l’incolumità e la sicurezza pubblica”. Decreto sospensivo adottato all’esito di un ricorso presentato da diverse associazioni animaliste[2].

L’ordinanza del presidente della Provincia autonoma di Trento rinviene le proprie ragioni di necessità, e in parte la propria legittimazione fattuale, nel presupposto del decesso di un residente, la cui morte è riconducibile alle ferite riportate da questi, attribuibili ad un orso bruno, come emerso delle operazioni peritali. Tale circostanza ha generato la reazione dell’amministrazione, formalizzato nell’ordinanza menzionata, a tutela della sicurezza e dell’incolumità degli abitanti e dei frequentatori delle aree prossime alla zona in cui è accaduto l’incidente.

Nello specifico, il provvedimento impugnato ha disposto la prosecuzione del monitoraggio intensivo dell’area interessata, anche al fine di procedere nel più breve tempo possibile all’identificazione genetica dell’esemplare che si è reso protagonista dell’incidente in oggetto e, di conseguenza, a procedere all’abbattimento dell’esemplare identificato in base all’istruttoria svolta. Inoltre, nel provvedimento, è intimato di custodire momentaneamente gli esemplati catturati - indiziati di essere quello ricercato – in attesa della conferma genetica della relativa identità.

Si deve, a tal proposito, osservare, come emerge anche nel testo del decreto, proprio rispetto all’identificazione condotta su base genetica, la medio tempore intervenuta conclusione dell’indagine genetica diretta a stabilire l’identità nell’orsa JJ4, notizia desunta anche da note ufficiali pubblicate della stessa amministrazione provinciale.

Come emerge dalle agenzie di stampa, in data 18 aprile 2023 l’orsa è catturata in una zona prossima a quella in cui era avvenuto l’incidente.

L’aspetto che lascia maggiormente perplessi, e sul quale si tornerà nel corso dell’indagine, riguarda una paventata e quantomai irragionevole accusa di recidiva, operata dall’amministrazione in capo all’animale, come se lo stesso possa essere titolare di una vera e propria capacità di intendere e di volere, trasposta, indebitamente e senza il necessario adattamento, su un animale appunto.

Si deve, inoltre, osservare, proprio rispetto a tale circostanza che le precedenti ordinanze contingibili e urgenti di captivazione, emesse nei confronti della medesima orsa, erano state cautelativamente sospese e, in seguito, annullate per difetto di istruttoria, dal medesimo T.A.R. Trento, aspetto del quale si darà brevemente conto nel corso dell’indagine.

La vicenda processuale prosegue e il 25 maggio, in seguito ad altro ricorso presentato in seguito ad altra e ulteriore determinazione dell’amministrazione, il T.A.R. ha provveduto, con ordinanza collegiale, 25 maggio 2023, n. 35[3], ad ulteriore sospensione del provvedimento (decreto n.10 del 2023) fissando l’udienza di merito in data 14 dicembre 2023.

Le singole determinazioni delle amministrazioni e i contestuali provvedimenti sospensivi del T.A.R. richiedono riflessioni di carattere generale, che ruotano intorno al rapporto che intercorre tra causalità e tempo delle decisioni, temi da cui derivano gli ambiti analizzati nelle sintetiche riflessioni che seguono.

2. L’inefficace attività di monitoraggio e l’ennesimo ricorso alla cultura dell’emergenza

L’equivoco di fondo che ha imposto il ricorso a strumenti emergenziali da parte dell’amministrazione - appare infatti evidente una lacuna correlata alla corretta gestione ordinaria della vicenda - risiede, a monte, nella inadeguata gestione dei provvedimenti attuativi della legge che, nel 1992[4], provvedeva all’importazione di plantigradi dalla Slovenia, con il contributo dell’Unione Europea, finalizzati al ripopolamento della zona di interesse.

Si tratta di un’attività finalizzata, in termini generali, a garantire e promuovere la biodiversità[5], da intendersi quale valore che sintetizza funzionamento globale dell’ambiente e diversità biologica.

La complessità del tema era, ed è, correlato, alla circostanza che l’attività di importazione comporti l’intrecciarsi di diversi procedimenti, particolarmente articolati da un punto di vista tecnico, con il relativo coinvolgimento di diversi attori, istituzionali e non. 

A tutela della biodiversità è previsto, inoltre, un correlato potere di controllo e monitoraggio, la cui elevata componente tecnica e scientifica e l’evolvere costante delle relative conoscenze impone di delegare l’esercizio di determinati compiti a soggetti specializzati.

Tale attività di controllo e monitoraggio, che coinvolge un potere latu sensu pianificatorio, nell’ambito della complessiva operazione di importazione della specie, non è stata adeguatamente condotta, rispetto al numero minimo di ispezioni da effettuare, alle forme di coordinamento tra le amministrazioni competenti e ai criteri di aggiornamento dell’attività.

Inoltre, la complessiva attività di importazione si caratterizza per la presenza di aspetti, e pertanto di atti, spiccatamente politici, con la contestuale non sindacabilità degli stessi.

La compresenza di tali circostanze, in parte strutturali e in parte patologiche, ha imposto il ricorso a quella logica rimediale della quale l’amministrazione sovente abusa, anche per far fronte a precedenti - come in questo caso - colpevoli lacune delle quali la stessa è responsabile. Si è vestita da emergenza - che ha legittimato l’adozione di ordinanza contingibili - l’urgenza procurata, la colpevole inazione del potere, connessa ai diversi fattori summenzionati.

Appare evidente, infatti, che una situazione ampiamente programmata si è trasformata in una circostanza imprevista, un ossimoro che palesa l’inadeguatezza della gestione ordinaria, soprattutto nella fase di raccordo tra pianificazione e monitoraggio, sintesi della continuità procedurale che dovrebbe intercorrere tra programmato e raggiunto in termini di risultato finale dell’attività.

Non si tratta solo della conseguenza pura e semplice di diverse devianze, di una molteplicità di infrazioni, più o meno palesi, dell’ordinamento ma si tratta di un’ormai radicata cultura istituzionale dell’emergenza[6], che tende a investire – come noto – l’intero processo decisionale, con un evidente ampliamento oggettivo del perimetro del potere di deroga, genericamente inteso.

In altri termini, un’attività appropriata ed adeguata del monitoraggio, inteso quale aspetto anche di carattere organizzativo e di coordinamento, deve essere valutata sul piano dell’efficacia ed effettività dei singoli atti nel quadro di un più ampio contesto decisionale, come quello relativo alla gestione razionale dell’importazione di una specie animale in un territorio.

Proprio in quest’ottica emerge l’importanza che deve avere l’acquisizione corretta e consapevole del dato fattuale, al fine di garantire l’utilità funzionale del processo decisionale in una prospettiva molteplice e multifattoriale, che consideri non solo l’analisi del rischio in sé, ma anche i profili attinenti alla sua valutazione e gestione, rispetto a un esame da effettuarsi con ciclicità, proprio al fine di ridurre all’essenziale il ricorso all’emergenza e, di converso, ridurre l’arbitrio nelle scelte.

L’amministrazione precauzionale - formula adottata, seppur in altro ambito, dal Consiglio di Stato[7] - è divenuta, infatti, ormai un modello di amministrazione autonomo e permanente, che si impone allorquando, e le ipotesi sono in costante incremento, o non si disponga di tutti i dati completi per valutare compiutamente e consapevolmente il rapporto tra esercizio del potere e rischio, o, come nell’ipotesi indagata, si fronteggi un evento nel suo complesso prevedibile, con provvedimenti emergenziali.

Nel modello tradizionale domina una netta distinzione tra ricerca disinteressata della verità e sua eventuale utilizzazione a fini pratici, da un lato ci sono le istituzioni scientifiche, dotate del grado massimo di autonomia, dall’altro quelle dello Stato, cui consegue una incomunicabilità che impedisce una compresenza appropriata per le singole e correlate tra loro determinazioni.

3. Il precedente T.A.R. Trentino Alto-Adige, Trento, 29 ottobre 2020, n. 184. Revoca dell’ordinanza e difficile articolazione dell’interesse alla tutela del benessere animale

Non è la prima volta che l’orsa JJ4 diviene oggetto delle attenzione del giudice amministrativo.

Nel 2020, in occasione di un analogo, seppur meno grave incidente avente come protagonista il medesimo animale, il presidente della Provincia ne ordinava e disponeva la cattura - eseguita poi dal Corpo Forestale - con ordinanza 24 giugno, n. 362277.

Si deve, preliminarmente, osservare che il Piano d’azione interregionale per la conservazione dell’Orso bruno nelle Alpi centro-orientali[8] (PACOBACE) opera una distinzione delle misure, attraverso la previsione di ipotesi nelle quali l’attacco è determinato da necessità di difesa dalle ipotesi, più gravi, e di ipotesi nelle quali l’attacco è valutato come non necessario, e opera un’ulteriore distinzione rispetto alle zone, se abitate o meno, nelle quali avviene il fatto, con relativa graduazione delle azioni da intraprendere. 

Il capitolo 3 del PACOBACE ribadisce che restano in ogni caso ferme le competenze delle amministrazioni competenti a fronte di rischi immediati per la sicurezza e l’incolumità pubblica.

Dalla motivazione del provvedimento adottato nel 2020 si evince che la valutazione comportamento dell’animale compiuta dall’amministrazione, ascrivibile ai massimi livelli della scala di pericolosità, si spieghi e legittimi in base a due presupposti fattuali, nello specifico, alla circostanza che l’attacco abbia avuto luogo in orario diurno e in zona abitata e non sia dipeso da ragioni di necessità[9].

Per tale ragione, il provvedimento stabilisce che l’abbattimento dell’animale rappresenti “la misura tecnicamente più idonea a garantire le tempistiche più celeri possibili” considerato che i “dati pregressi relativi al Trentino e bibliografici evidenziano la possibilità che determinati soggetti di orso possano arrivare a reiterare attacchi all’uomo”.

In seguito, dopo la cattura dell’animale e la conferma fornita dall’analisi dei campioni di tessuto da parte della Provincia - e del Corpo forestale nello specifico - il Ministero dell’Ambiente intimava gli enti menzionati a non procedere all’abbattimento dell’animale, sulla base dell’assunto secondo il quale la fauna selvatica è da considerarsi, a tutti gli effetti, patrimonio indisponibile dello Stato[10] e di conseguenza che la Provincia fosse sprovvista di legittimazione formale ad agire.

Si deve, tuttavia, osservare che la l. della Provincia autonoma di Trento 11 luglio 2018, n. 9[11], attuativa della direttiva 92/43/CEE del 21 maggio 1992 - la c.d. direttiva Habitat[12] - attribuisce al presidente della Provincia la competenza ad autorizzare il prelievo, la cattura e l’uccisione di alcuni animali, al verificarsi di specifiche condizioni, previo parere emanato dall’ Istituto Superiore per la protezione e la ricerca ambientale (ISPRA) e nel rispetto del principio di proporzionalità, e, nello specifico, qualora non sussistano soluzioni alternative, adeguate e valide, e non sia messa a rischio la conservazione della specie.

Sempre a livello provinciale l’art. 52, comma 2, dello Statuto speciale della Regione autonoma Trentino-Alto Adige/Südtirol attribuisce al presidente della Provincia il potere di adottare i provvedimenti contingibili e urgenti che rinvengono il presupposto in una situazione di pericolo effettivo, la cui sussistenza, come noto, deve essere suffragata da un’istruttoria adeguata e motivazione congrua.

L’ordinanza di abbattimento adottata nel 2020 è impugnata da diverse associazioni per la protezione ambientale e la difesa degli animali e dal Ministero dell’ambiente, con un ricorso che lamentava illegittimità per violazione dell’art. 3, l. 7 agosto 1990, n. 241, difetto di motivazione e eccesso di potere sotto il profilo del difetto di istruttoria.

A parere delle ricorrenti il potere di ordinanza è stato quindi esercitato in assenza della sussistenza dei presupposti di pericolo per l’incolumità pubblica, da intendersi come non fronteggiabile con gli ordinari strumenti di amministrazione attiva, che ne legittimano per l’appunto l’adozione. Inoltre, l’omessa acquisizione del parere dell’ISPRA corrisponde ad un’autonoma violazione della normativa provinciale vigente in materia e, d’altra parte, neppure è ammissibile che la Provincia integri in via postuma la motivazione del provvedimento.

Si lamenta, inoltre, una carenza di motivazione e un connesso deficit istruttorio, poiché non è condotta la necessaria verifica sulla pericolosità dell’animale e, di conseguenza, sull’urgenza della misura, circostanza contraddetta, peraltro, dalle previste misure di monitoraggio ed identificazione prodromiche alla cattura[13].

L’amministrazione, id est la Provincia, costituitasi in giudizio, ha osservato che la decisione di intervenire mediante il potere di ordinanza è legittima perché trova fondamento nell’interesse a tutelare l’incolumità e la sicurezza pubblica in quanto l’esemplare di orso, aggredendo l’uomo, ha chiaramente manifestato la sua pericolosità. La Provincia ha, altresì, evidenziato che la misura dell’abbattimento è prevista dal PACOBACE, unitamente alla captivazione, in quanto ritenuta a quest’ultima equivalente, e che non è prescritta dal PACOBACE una gradualità di tali misure, che dal punto di vista della conservazione della specie producono i medesimi effetti.

Il tribunale ha accolto le domande cautelari proposte dalle parti ricorrenti, poiché il Piano (PACOBACE), se da un lato riconosce il potere di adottare ordinanze a fronte di situazioni che comportino rischi immediati per la sicurezza, dall’altro impone di graduare gli interventi, in base ai canoni di ragionevolezza, proporzionalità ed adeguatezza[14].

A tal proposito, le precedenti ordinanze adottate in occasione di comportamenti che comportavano rischi per l’incolumità pubblica, subordinavano l’adozione del provvedimento di abbattimento - previsto, peraltro, come misura alternativa al provvedimento di cattura per captivazione - proprio al ricorrere di situazioni che avrebbero potuto determinare ulteriori pericoli.

In seguito, la Provincia provvedeva alla revoca della precedente ordinanza e, contestualmente, ordinava di dare continuità al monitoraggio al fine di assicurare la massima prevenzione possibile e di procedere, nel più breve tempo possibile, alla cattura ai fini della captivazione permanente[15].

Le associazioni ambientaliste, ritenendo lesiva del benessere anche la misura prevista nel secondo provvedimento urgente dell’amministrazione, hanno proposto motivi aggiunti su cui si pronunciava, sempre il via cautelare il tribunale, sospendendo anche la seconda ordinanza urgente, «ritenendo sussistente il paventato danno grave e irreparabile perché la cattura con captivazione “interessa un esemplare che si occupa tuttora dei propri cuccioli, non ancora completamente in grado di sopravvivere da soli ove venissero privati della madre” che verrebbe captivato altresì “in un periodo in cui è fortemente diminuita la presenza di turisti e in cui gli orsi si avvicinano al letargo”, e perché la misura della cattura con rilascio allo scopo di spostamento e/o radiomarcaggio “si è sin qui dimostrata sufficiente per garantire la tutela della pubblica incolumità e sicurezza non essendosi più verificati episodi di pericolo ascrivibili a tale animale” ».

Tuttavia, la revoca, da parte della Provincia autonoma di Trento dell’ordinanza che disponeva l’abbattimento dell’orsa JJ4 aveva determinato un assetto di interessi integralmente sostitutivo del precedente e dunque determinava, come conseguenza di carattere logico-processuale, anche il venir meno dell’interesse ad una decisione di merito da parte del giudice amministrativo.

Dalla complessiva vicenda processuale, brevemente riportata, emergono almeno due questioni che necessitano di apposito approfondimento, la prima relativa al principio di precauzione[16] e alla relativa applicazione dello stesso da parte dell’amministrazione nell’adozione di ordinanze contingibili ed urgenti e, il secondo - pur nella condivisione del contenuto del provvedimento cautelare - relativo alla ormai nota sovrapposizione di funzioni tra giudice e amministrazione, che riflette, in termini generali la complessità della società che ha reso indispensabile l’assunzione del momento giurisprudenziale nel processo di formazione della regola giuridica, anche da parte dell’amministrazione.

4. Amministrazione e giudice. Confini incerti e indebite supplenze

L’inadeguata gestione, attraverso gli strumenti ordinari, dell’attività di importazione e di progressivo inserimento sul territorio dei plantigradi ha imposto, come osservato, il ricorso a strumenti e a dinamiche istituzionali emergenziali, circostanza che conduce alla seconda questione che deve essere indagata, che attiene, in termini ampi, alla sovrapposizione, si potrebbe discorrere di indebita interferenza, di funzioni tra giudice amministrativo e amministrazione; nel caso di specie la stessa emerge nella valutazione di pericolo - che dovrebbe rientrare nella sfera di discrezionalità dell’amministrazione -  e che invece è adottata in concreto dal potere giudiziario.

Il potere giurisdizionale tende ad assumere un ruolo particolarmente ampio nella risposta istituzionale alle domande sociali[17], dato che pone questioni che devono essere indagate con estrema attenzione.

Il riconoscimento del ruolo del giudice quale interprete deve presupporre vincoli e limiti rispetto agli esiti contenutistici dei provvedimenti adottati, per evitare di incorrere in situazioni di relativismo giuridico, pur nella consapevolezza che l’intera operazione interpretativa è influenzata, come ovvio, dalla realtà esterna[18]. Si tratta, in altri termini, di legittimare un ulteriore controllo di correttezza dell’interpretazione, una ricerca delle condizioni di validità del processo interpretativo.

Per quanto si condivida il merito della scelta, e quindi la ragione di fondo che ha indotto il T.A.R. a sospendere la discutibile scelta dell’amministrazione nel caso in esame, il tema deve essere letto nella sua potenziale veste di fattore genetico di conflitti interistituzionali, che mina i canoni di certezza del diritto e dei rapporti che allo stesso si ispirano. In altri termini, non è in discussione il contenuto del provvedimento, ma la legittimazione formale del soggetto titolare che ne ha curato l’adozione.

La questione, ormai nota[19], non può essere affrontata nella sua intera portata problematica e rispetto alle innumerevoli implicazioni che dalla stessa derivano, ma appare utile, prendendo le mosse dalla vicenda indagata, analizzare alcuni aspetti e alcune tendenze.

La sostituzione del bilanciamento tra interessi o dell’apprezzamento discrezionale di cui sarebbe titolare una pubblica amministrazione da parte del potere giurisdizionale può considerarsi come una tracimazione che infirma il principio di specializzazione per il quale l'ordinamento distingue e settorializza le funzioni e le assegna ad organi che appartengono all’amministrazione o alla magistratura.

La situazione di pericolo, anche qualora sia correlata a una circostanza persistente[20], come quella del caso in esame, è il presupposto che legittima l’esercizio del potere da parte dell’amministrazione, presidiato dall’autorità istituzionale del giudicante, il quale però dovrebbe appunto limitarsi a giudicarne la legittimità e non dovrebbe sostituirsi all’amministrazione[21], seppur limitatamente alla fase cautelare.

Si tratta di una tendenza tesa a garantire le ragioni della legalità sostanziale, prevalenti rispetto alla contrapposta esigenza di preservare l’autonomia dell’amministrazione, relegata e limitata in termini di ampiezza oggettiva delle scelte.

Appare evidente che il prisma assiologico della decisione sia spostato in favore del potere giurisdizionale che la stessa decisione non sia più la soluzione al problema amministrativo[22] ma diventi la sintesi di un problema condiviso da amministrazione e organo giurisdizionale.

Il pericolo correlato alla presenza del plantigrado in zone abitate risponde a una determinazione discrezionale che è correlata a una domanda di diritto che non appare più legata alla tradizionale delega da parte del potere normativo ma a un’ulteriore delega, poiché l’assetto di interessi è, concretamente, stabilito dal giudice.

La volontà imperativa dell’amministrazione è doppiata da un’ulteriore determinazione che non si limita a sindacare la prima, ma che diviene una sorta di supplenza tecnica, formalmente non giustificabile, ma che talvolta si impone per necessità.

Il criterio di soluzione del problema - è opportuno precisarlo, che incide su una decisione che deve porsi quale bilanciamento tra la vita dell’animale e il correlato pericolo che lo stesso animale potrebbe apportare alle zone abitate - sul piano del diritto dovrebbe assumere rilevanza tanto per le modalità del suo svolgimento, quanto per i suoi risvolti sostanziali.

5. Riflessioni di sintesi

La complessiva vicenda coinvolge problemi di ordine generale, in certa misura collegati e interdipendenti fra loro, che per essere risolti richiedono il chiaro possesso e la retta applicazione degli stessi principi informatori del sistema, posto che, come chiarito in apertura, si saluta con estremo favore la provvisoria sospensione del provvedimento di abbattimento di un’animale, circostanza che può variare in base alla sensibilità del singolo.

Il bilanciamento tra diversi interessi dovrebbe rifuggire, per quanto possibile, da contesti emergenziali e tendenzialmente derogatori per poter accedere a un grado adeguato di razionalità, da intendersi quale canone che consente all’amministrazione di valutare, tra le alternative di comportamento, in base a un sistema di valori, le possibili conseguenze che potrebbero derivare proprio dalle potenziali soluzioni.

Emergono, in una veste peculiare, due delle questioni più delicate che riguardano l’attività amministrativa contemporanea, e in fin dei conti che intercettano profili organizzativi, da cui discendono carenze e insufficienze dovute, talvolta, a fattori occasionali, ma più spesso a strutturali e decennali lacune.

Nello specifico, il benessere degli animali deve essere riconosciuto - come è ovvio che sia - come autonomo valore da tutelare in termini di interesse pubblico proprio, sulla base della premessa, altrettanto ovvia, che si tratta di esseri viventi e come tali senzienti, elemento che deve rientrare come elemento principale nella valutazione.

Da un certo punto di vista parrebbe addirittura possibile trarre ulteriori conferme al suesposto ordine di argomentazioni dal combinato disposto degli art. 13 e 36 del TFUE che impongono di tenere in considerazione il benessere degli animali quale canone autonomo che deve orientare le condotte, anche del decisore pubblico, in quanto si tratta di facoltà e attribuzioni inalienabili degli animali che devono ricevere considerazione e tutela[23].

Riservare a tale articolato assetto di interessi una gestione normalmente emergenziale appare quanto mai inopportuno, dovendo la singola valutazione porsi in un ambito esteso derivante dal più ampio contesto decisionale possibile, quale, proprio per il caso in esame, quello relativo alla gestione di un determinato territorio.

Per ciò che riguarda la questione delle continue e indebite interferenze tra amministrazione e giudice amministrativo, è evidente che si tratta di temi rilevantissimi che, come tali, riguardano la stessa tenuta dello stato di diritto, ma in questa sede ci si limita ad apprezzare la sensibilità dimostrata dall’organo giurisdizionale a surrogare una sproporzionata e irragionevole - in attesa della sentenza - decisione dell’autorità provinciale.

[1] Per un commento a prima lettura, cfr. A. Gasparre, Runner ucciso dall’orsa: interviene il TAR che sospende l’esecuzione e chiede un supplemento di documentazione, in Diritto & Giustizia, 2023, 7 ss.

[2] Sotto il profilo legato alla legittimazione ad agire e agli interessi alla stessa sottesi, osserva in maniera condivisibile M. Delsignore, La legittimazione delle associazioni ambientali nel giudizio amministrativo: spunti dalla comparazione con lo standing a tutela di environmental interests nella judicial review statunitense, in Dir. proc. amm., 2013, 735 ss., attraverso il richiamo a una sentenza della Corte Suprema degli Stati Uniti d’America, che gli interessi a tutela degli animali, non sono individuali, ma al contrario sono riferibili indistintamente alla popolazione, posto che chiunque avrebbe interesse alla preservazione delle specie animali o ad osservare animali in via di estinzione; sempre sul tema della legittimazione delle associazioni animaliste, ma in un’ottica diversa, che riguarda la tutela degli animali da sostanze tossiche, cfr. G. Ligugnana, I procedimenti giustiziali nei confronti delle decisioni dell’ECHA, in Riv. it. dir. pubbl. com., 2016, 311 ss.; alle stesse conclusioni in termini protettivi per gli animali perviene, pur partendo da una questione differente, cfr. M. Lottini, Benessere degli animali v. usi tradizionali. Ancora la Corte di giustizia a sostegno di una interpretazione delle norme in chiave ‘animalista’, in Federalismi, 2021, l’esigenza nazionale di mantenere in vita usi tradizionali a scopo ricreativo, non può giustificare di per sé, l’utilizzo di un metodo di caccia particolarmente crudele, ricordando che la tutela del benessere degli animali (oltre che naturalmente la tutela ambientale e della biodiversità) possono essere compromessi solo ove ciò strettamente necessario e nel rispetto di rigide condizioni.

[3] “Stante la peculiarità della fattispecie – caratterizzata dalla circostanza che non è ancora decorso il termine per impugnare le Linee guida del 2021 e il rapporto ISPRA-MUSE (...) nonché la possibilità che a un’eventuale reiezione della domanda cautelare in esame consegua immediatamente l’abbattimento dell’orsa, così vanificando la possibilità di un appello cautelare”.

[4] Si tratta di l. 11 febbraio 1992, n. 157, recante ‘Norme per la protezione della fauna selvatica omeoterma e per il prelievo venatorio’.

[5] Ampiamente sul punto, cfr. A.M. Chiariello, La funzione amministrativa di tutela della biodiversità nella prospettiva dello sviluppo sostenibile, Napoli, 2022; L. Del Corona, La tutela della biodiversità: dal diritto internazionale alla Costituzione, in Federalismi (Focus - Human Rights), 2023, 198 ss.

[6] Ne discorreva già diffusamente F. Salvia, Il diritto amministrativo e l’emergenza derivante da cause e fattori interni all’amministrazione, in Dir. amm., 2005, 763 ss. (spec. par. 7); di recente, nei medesimi termini, cfr. L. Giani, Dalla cultura dell’emergenza alla cultura del rischio: potere pubblico e gestione delle emergenze, in L. Giani, M. D’Orsogna, A. Police (a cura di), Dal diritto dell’emergenza al diritto del rischio, Napoli, 2018, 15 ss., 19.

[7] Cons. St., sez. III, 20 ottobre 2021, n. 7045

[8] Si tratta di un documento tecnico per la gestione della specie faunistica e contiene indicazioni dettagliate circa le misure da adottare per prevenire e risarcire i danni causati dagli orsi, le più opportune misure di intervento; per una lettura sistemica, cfr. E. Frediani, Decisione condizionale e tutela integrata di interessi sensibili, in Dir. amm., 2017, 447 ss.

[9] Cfr. M. Lottini, La tutela del benessere animale come interesse da tutelare, in Foro amm., 2021, 1712 ss.

[10] Cons. St., sez. VI, 7 giugno 2011, n. 3419, in Foro amm. CdS, 2011, 2023, “Ai sensi dell'art. 1, l. n. 157 del 1992, la fauna selvatica costituisce patrimonio indisponibile dello Stato da tutelare nell'interesse della comunità nazionale e sopranazionale, onde i piani di abbattimento devono essere disposti nel rigoroso rispetto delle regole procedurali e sostanziali previste”; sul tema, si v. l’argomentazione offerta da Corte Cost., 15 marzo 2022, n. 69, in Giur. cost., 2022, 827.

[11] Si osserva, rispetto ad eventuali conflitti di competenza, che Corte Cost., 27 settembre 2019, n. 215, in Foro it., 2019, I, 3806, ha dichiaratoinfondate le questioni di legittimità costituzionale degli art. 1 l. prov. Trento 11 luglio 2018 n. 9 e 1 l. prov. Bolzano 16 luglio 2018 n. 11, nella parte in cui attribuiscono ai presidenti delle province autonome di Trento e di Bolzano il potere di autorizzare la cattura e l’uccisione dell'orso e del lupo, in riferimento agli art. 117, commi 1 e 2, lett. s), e 118, commi 1 e 2 Cost. e 4, 8 e 107 dello statuto speciale per il Trentino-Alto Adige.

[12] Sulla relazione direttiva-territorio, necessario è in rinvio a G. Greco, La direttiva habitat nel sistema delle aree protette, in Riv. it. dir. pubbl. com., 1999, 1207 ss.

[13] T.A.R. Trentino Alto-Adige, Trento, 29 ottobre 2020, n. 184, a parere delle ricorrenti, infatti, l'abbattimento dell'animale è una misura drastica e irreversibile, che avrebbe dovuto trovare adeguata motivazione anche con riferimento all’insussistenza di soluzioni alternative, espressamente previste dal PACOBACE, quali la captivazione permanente o il radiocollaraggio. La relazione tecnica redatta dal personale del Servizio foreste e fauna della Provincia e i referti sanitari richiamati nel provvedimento in quanto non allegati né disponibili non sono idonei a motivare neppure per relationem la scelta della Provincia. Quindi, nella fattispecie in esame, la misura dell’abbattimento risulta anche sproporzionata. Inoltre, la previsione, precedentemente all'abbattimento, di azioni di monitoraggio ed identificazione dell'animale, che comportano tempi non brevi, conferma la contraddittorietà del provvedimento.

[14] Cfr. M. Bevilacqua, I problemi aperti dalla stabilizzazione del paradigma commissariale, in Riv. trim. dir. pubbl., 2022, 1167, «Giova richiamare un recente caso in tema dell’emergenza da plantigradi diffusasi nella Provincia di Trento, in merito alla quale il Consiglio di Stato si è pronunciato sul contenuto di un’ordinanza contingibile e urgente tramite la quale il presidente della Provincia aveva disposto la captivazione permanente dell’orso M57. I giudici di Palazzo Spada, richiamando una pronuncia della Consulta, hanno chiarito che in ogni caso valgono i limiti propri del potere amministrativo, compreso il principio di proporzionalità affinché le misure adottate siano correttamente graduate al fine di garantire un consono contemperamento degli interessi in gioco ed evitare di violare i canoni non solo di proporzionalità ma anche di ragionevolezza e adeguatezza».

[15] Ordinanza 11 agosto 2020, n. 491102 del Presidente della Provincia autonoma di Trento, la misura della cattura per captivazione permanente sembrava essere, al momento di adozione del provvedimento, quella che, in alternativa all’abbattimento, consentiva la necessaria rimozione dell’esemplare di cui si tratta, non essendo ipotizzabile, anche in relazione all’interlocuzione aperta con il competente Ministero dell’Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare, alcuna soluzione alternativa che prevedesse la traslocazione dell’esemplare in altro territorio idoneo.

[16] Cfr. S. Foà, Il nuovo diritto della scienza incerta: dall’ignoto irriducibile come noumenoo al mutamento di paradigma, in Dir. amm., 2022, 813 ss., osserva che il principio di precauzione dovrebbe essere il crocevia dell’incontro tra scienza e tecnica, da un lato, e decisione pubblica, politica e amministrativa, dall’altro. Si riprendono due possibili rappresentazioni antitetiche della costruzione di tale rapporto: la norma precauzionale come segno della regolazione giuridica della scienza e della tecnica o, viceversa, la norma precauzionale come sintomo del dominio della scienza e della tecnica sulla normatività giuridica.

[17] V. Onida, Politica e giustizia: problemi veri e risposte sbagliate, in Il Mulino, 2010.

[18] Ampiamente, su questi temi, cfr. F. Saitta, Interprete senza spartito?. Saggio critico sulla discrezionalità del giudice amministrativo, Napoli, 2023, 91.

[19] Di recente, con un approccio legato ad alcune emblematiche vicende recenti, L. Saltari, Giudici amministratori, in Riv. trim. dir. pubbl., 2022, 293 ss.

[20] Sul punto, si v. T.A.R. Veneto, Venezia, sez. II, 7 ottobre 2022, n. 1515.

[21] Sul tema, in termini difformi, ma legati a una prospettiva di partenza diversa, P. Grossi, L’invenzione del diritto: a proposito della funzione dei giudici, in Riv. trim. dir. proc. civ., 2017, 831, per il quale il pluralismo giuridico implica il pluralismo delle fonti e quindi ammettere letture estensive della magistratura, anche al di là del dato positivo, anche di carattere processuale.

[22] Evidente, anche dal punto di vista semantico il riferimento, genericamente inteso, agli scritti di F. Ledda, ora anche in Scritti giuridici, Padova, 2002.

[23] In questi termini già R. Ferrara, I principi comunitari della tutela dell’ambiente, in Dir. amm., 2005, 509 ss.