GIUSTIZIA INSIEME

Attraversando il bardo (Sguardi sull’aldilà)

di Ennio Nicotra*

*Direttore d'orchestra

                                                                                                    (Ritorno alla terra",maggio 2021, G.Iofrida)

È difficile parlare di Battiato, in questi giorni tanto è stato detto e scritto.

Tutte cose autentiche e sincere. Non è semplice aggiungere qualcosa che non si sia già sentito.

La sua scomparsa ha suscitato una grande emozione, un dolore anche per noi amici che in fondo eravamo informati sulle sue condizioni di salute. Non la voglio chiamare morte.

Franco si è dissolto, è evaporato, un’uscita di scena enigmatica che calza a pennello sul personaggio lasciandoci basiti.

La nostra è stata una breve ma intensa amicizia.

Ci siamo conosciuti dopo che lui decise di propormi come direttore artistico alla Sinfonica Siciliana, durante quel brevissimo periodo, 5 mesi, in cui fu assessore, aveva sentito parlare di me, di ciò che facevo, aveva letto il mio libro.

Ti presenti intimorito davanti una persona famosa e sconosciuta e senti un contatto immediato, ti sembra di conoscerla da sempre, che da sempre faccia parte della tua vita. Tu apri il tuo animo a lui e lui a te, o forse il contrario.

Avverti una profonda sintonia.Ci si sentiva nudi al suo confronto, come se ti stesse attraversando con i raggi x. Come di fronte ad un confessore.

Sapevi che non potevi nascondergli nulla, che lui di te sapeva tutto.

Piccoli accanto ad un gigante, ma un gigante fragile, delicato, fra i suoi quadri e le migliaia di libri della sua biblioteca.

Queste capacità aveva Franco. Ti confessava episodi intimi con estrema semplicità come se tu fossi il suo unico amico, questa disarmante semplicità mi lasciava stupefatto mentre lo ascoltavo, al punto da distrarmi dall’argomento del discorso. Si poteva aprire il proprio animo, certi della sua completa comprensione.

Mai avevo incontrato una persona in grado di dare tanto con poche semplici parole.

Ti faceva ascoltare in anteprima nuove canzoni con l’entusiasmo di un bambino.

Avvertivi una connessione mentale più unica che rara.

Si parlava di musica ma anche di filosofia, di vita e di morte, ammesso che essa esista.

Questo argomento non lo scalfiva, sapeva che si trattava di un naturale passaggio dall’altro lato.

Sono sicuro che adesso lui ha trovato ciò che si aspettava di trovare.

Mi mancano le nostre discussioni ma sono certo che la nostra sia solo una pausa temporanea e che un giorno riprenderanno.

Apertura di borse senza autorizzazione della Procura della Repubblica, ma con il consenso del contribuente?

La questione al vaglio delle Sezioni unite

di Ginevra Iacobelli  

La Corte di Cassazione, con ordinanza n. 10664 del 2021, ha rimesso al Primo Presidente, per eventuale assegnazione alle Sezioni Unite, la questione sulla legittima acquisizione di documentazione extracontabile rinvenuta in una valigetta, aperta senza previa autorizzazione della procura della repubblica, ma con il consenso del contribuente.

L’ordinanza richiama quelli che, almeno apparentemente, sono due orientamenti contrapposti, per poi affrontare la distinta questione della modalità di estrinsecazione del consenso e della sua rilevanza in caso di mancata informazione, da parte dei verificatori, della facoltà di farsi assistere da un difensore.  

Sommario: 1. Inquadramento delle questioni - 2. L’art. 52 del D.P.R. n. 633 del’72 - 3. Le (apparenti) questioni poste dall’ordinanza di rimessione.  

1. Inquadramento delle questioni  

L’ambito delle ispezioni e delle verifiche tributarie è denso di tensioni tra diritti costituzionalmente garantiti: da una parte, i diritti inviolabili dell’individuo, massimamente espressi dagli articoli 13, 14 e 15 della Costituzione, dall’altra, il principio di capacità contributiva e di buon andamento e imparzialità dell’azione amministrativa, rispettivamente disciplinati dagli articoli 53 e 97 della Costituzione.

I poteri di ispezione e verifica trovano, senza dubbio, un fondamento costituzionale nel principio di capacità contributiva, il cui rispetto è legato a doppio filo all’attività di controllo, irrinunciabile e unica a garantire il corretto assolvimento dell’obbligazione tributaria e un’adeguata repressione dell’evasione fiscale.

D’altra parte, è indubbio che i poteri richiamati interferiscono con i diritti di libertà, in particolare con i diritti di libertà personale, inviolabilità del domicilio e segretezza della corrispondenza.

Più chiaramente, durante le verifiche e gli accessi tributari, si assiste ad una contrapposizione di due esigenze: da una parte, quella dell’amministrazione di esercitare i poteri ispettivi necessari a garantire la tutela degli interessi tributari, dall’altra, quella del contribuente, volta ad evitare che un potere di indagine incontrollato ed eccessivo possa qualificarsi come lesivo della libertà personale e di altri diritti costituzionalmente garantiti.

È in un’ottica di bilanciamento tra le opposte esigenze richiamate che il legislatore prevede il rispetto di determinate garanzie nell’esercizio delle funzioni amministrative in esame, individuando tassativamente le ipotesi tollerate di limitazione delle libertà e la necessità di munirsi, in taluni casi, di un provvedimento motivato dell’autorità giudiziaria che autorizzi siffatte limitazioni.

In tal senso, taluna dottrina[1] pone la disciplina costituzionale delle ispezioni e delle verifiche tributarie a cavallo tra libertà personale e libertà domiciliare, entrambe assistite dalla doppia riserva di legge e di giurisdizione, quale elemento di effettiva tutela.

La previsione della riserva di legge tutela tali libertà, per cui nessuna prestazione personale o patrimoniale può essere imposta se non in base alla legge, ex art. 23 Cost.; la riserva giurisdizionale, inoltre, implica che ogni provvedimento restrittivo sia adottato con atto dell’autorità giudiziaria.

È chiaro, però, che il perseguimento del fine fiscale costituisce il presupposto di un’attività ispettiva che, in certi limiti, può realizzarsi anche in assenza di un provvedimento motivato dell’autorità giudiziaria. In tal senso può essere letto, in senso esemplificativo, l’ultimo comma dell’art. 14 Cost. per cui “gli accertamenti, le ispezioni e le ispezioni per motivi di sanità e di incolumità pubblica o a fini economici e fiscali sono regolati da leggi speciali”.

Occorre, allora, chiedersi in quali casi l’autorizzazione debba intendersi come atto presupposto del potere ispettivo, a sua volta funzionale all’acquisizione di prove utilizzabili per l’atto finale, per cui dalla invalidità dell’autorizzazione (o dalla sua assenza) deriva l’invalidità di tutti gli atti e del provvedimento conclusivo.

Il riferimento è, altresì, alla questione della utilizzabilità/inutilizzabilità della prova.

Non ogni violazione delle norme istruttorie porta alla inutilizzabilità della prova raccolta, ma solo la violazione delle norme poste a tutela di interessi del singolo.

Al fine di affrontare compiutamente le questioni sollevate dall’ordinanza, occorre, allora, esaminare il momento procedimentale di assunzione delle prove, per verificare la giustificazione delle varie norme sull’attività istruttoria in punto di interesse tutelato.

Le norme costituzionali rilevanti in materia sono quelle che disciplinano la libertà personale (art. 13 Cost.), l’inviolabilità del domicilio (art. 14 Cost.) e la libertà e la segretezza della comunicazione (art. 15 Cost.).

Occorre, poi, nella comparazione tra norma istruttoria e norma costituzionale, concentrare l’attenzione sulle condizioni procedimentali per il suo esercizio. Per poter argomentare di prova illegittimamente acquisita occorre, infatti, l’esistenza di una grave irregolarità nel modus operandi del potere ispettivo.  

2. L’art. 52 del D.P.R. n. 633 del ’72  

L’ordinanza di rimessione in commento muove da un ricorso per Cassazione proposto dal contribuente avverso la sentenza della Commissione Tributaria Regionale che, accogliendo le motivazioni dell’Agenzia delle Entrare, tra le altre, ha dichiarato legittima l’acquisizione di documentazione extracontabile rinvenuta in una valigetta senza autorizzazione dell’autorità giudiziaria, ma con consegna spontanea e senza coercizione da parte del contribuente, rilevando, in aggiunta, che la mancata informazione, al momento dell’accesso, della facoltà di farsi assistere da un professionista di fiducia non è sanzionabile, in mancanza di specifica previsione normativa, “con la nullità del processo verbale di constatazione” (i.e. nullità dell’avviso di accertamento).

Assume, cioè, rilievo centrale la questione della modalità di acquisizione della documentazione extracontabile rinvenuta in sede di accesso.

Gli aspetti procedurali dell’attività di controllo esterna ai fini dell’Imposta del valore aggiunto e delle Imposte dirette sono disciplinati dal combinato disposto degli articoli 33 del D.P.R. 600/1973 e 52 del D.P.R. 633/72.

In particolare, l’articolo 33 del D.P.R. 600/73 prevede i controlli ai fini delle imposte dirette con espresso rinvio all’articolo 52 del D.P.R. 633/72 che regolamenta gli aspetti procedurali per l’esecuzione di accessi, ispezioni e verifiche ai fini dell’imposta del valore aggiunto, così disciplinando i poteri degli uffici.

Rubricata “Accessi, ispezioni e verifiche”, la norma prevede che gli uffici possono disporre l’accesso di impiegati dell’Amministrazione finanziaria per procedere ad ispezioni documentali, verificazioni, ricerche e ogni altra rilevazione ritenuta utile per l’accertamento dell’imposta e la repressione dell’evasione.

Nel dettaglio, è previsto che ..“Gli uffici possono disporre l'accesso di impiegati dell'Amministrazione finanziaria nei locali destinati all'esercizio di attività commerciali, agricole, artistiche o professionali, nonché in quelli utilizzati dagli enti non commerciali e da quelli che godono dei benefici di cui al decreto legislativo 4 dicembre 1997, n. 460, per procedere ad ispezioni documentali, verificazioni e ricerche e ad ogni altra rilevazione ritenuta utile per l'accertamento dell'imposta e per la repressione dell'evasione e delle altre violazioni. Gli impiegati che eseguono l'accesso devono essere muniti di apposita autorizzazione che ne indica lo scopo, rilasciata dal capo dell'ufficio da cui dipendono. Tuttavia, per accedere in locali che siano adibiti anche ad abitazione è necessaria anche l'autorizzazione del procuratore della Repubblica. In ogni caso, l'accesso nei locali destinati all'esercizio di arti e professioni dovrà essere eseguito in presenza del titolare dello studio o di un suo delegato.

L'accesso in locali diversi da quelli indicati nel precedente comma può essere eseguito, previa autorizzazione del procuratore della Repubblica, soltanto in caso di gravi indizi di violazioni delle norme del presente decreto, allo scopo di reperire libri, registri, documenti, scritture ed altre prove delle violazioni.

È in ogni caso necessaria l'autorizzazione del procuratore della Repubblica o dell'autorità giudiziaria più vicina per procedere durante l'accesso a perquisizioni personali e all'apertura coattiva di pieghi sigillati, borse, casseforti, mobili, ripostigli e simili e per l'esame di documenti e la richiesta di notizie relativamente ai quali è eccepito il segreto professionale ferma restando la norma di cui all'articolo 103 del codice di procedura penale”.

Come richiamato, al primo comma, immediatamente dopo l’attribuzione del potere ispettivo agli organi amministrativi, il legislatore detta la regola generale per cui gli impiegati che eseguono l’accesso devono essere muniti di apposita autorizzazione che ne indica lo scopo, rilasciata dal capo ufficio da cui dipendono.

L’ampio potere attribuito all’amministrazione è, poi, diversamente declinato nell’esigenza di bilanciamento con i più alti diritti costituzionali della libertà personale, libertà domiciliare e segretezza della corrispondenza.

Un’analisi attenta della disposizione permette, però, di rilevare talune differenze in punto di tuteladi tali diritti.

Se norma di disciplina generale è quella della necessaria autorizzazione del capo ufficio, è previsto che a questa, in taluni casi, si aggiunga la necessaria autorizzazione del procuratore della Repubblica.

L’art. 52, co. 1, in tal senso, specifica che, per accedere in locali che siano adibiti anche ad abitazione, è necessaria l’autorizzazione del procuratore della Repubblica, attribuendo piena tutela alla inviolabilità del domicilio. In tal senso, la previsione è rafforzata al secondo comma per cui l’accesso nei locali adibiti esclusivamente a domicilio (diversi dai locali promiscui di cui al primo comma) è consentito solo in caso di gravi indizi di violazione delle norme tributarie. 

Il terzo comma dell’art. 52 del decreto attribuisce stessa massima tutela alla libertà personale, prevedendo che è “in ogni caso” necessaria l’autorizzazione del procuratore della Repubblica o dell’autorità giudiziaria per procedere, durante l’accesso, a perquisizioni personali.

Lo stesso terzo comma si occupa, poi, del possibile contrasto dei poteri di accesso con il diritto alla segretezza della corrispondenza, richiedendo, altresì, l’autorizzazione del pubblico ministero anche in caso di apertura coattiva di pieghi sigillati, borse, casseforti, mobili, ripostigli e per l’esame di documenti coperti dal segreto professionale.

L’esercizio di poteri istruttori è destinato ad incidere, inevitabilmente, su posizioni soggettive del contribuente attinenti alla libertà personale, alla inviolabilità del domicilio, e alla segretezza della corrispondenza, ma, a ben vedere, diversa è la tutela prevista dal legislatore.

Se a fronte della libertà personale e della inviolabilità del domicilio è sempre richiesta la preventiva autorizzazione da parte del pubblico ministero, più attenuata, almeno nelle intenzioni del legislatore, appare l’esigenza di tutela della segretezza della corrispondenza, richiedendosi una preventiva autorizzazione solo a fronte di una condotta di apertura coattiva da parte dell’amministrazione.

Non sfuggirà all’interprete che il rilievo della coattività della condotta, assente nella disciplina degli accessi domiciliari e della perquisizione personale, compare nel terzo comma dell’art. 52, esclusivamente con riferimento all’apertura di borse, plichi e documenti.

Tirando le fila, la previsione appare impostata secondo un climax discendente: massima tutela è attribuita all’inviolabilità del domicilio e alla libertà personale. Diversamente, la segretezza della corrispondenza è circondata da cautele solo con riguardo al rifiuto espresso da parte del contribuente.

3. Le (apparenti) questioni poste dall’ordinanza di rimessione  

Chiarito il quadro legislativo di riferimento, è, allora possibile affrontare nel dettaglio la questione posta dall’ordinanza in commento per verificare se, effettivamente, sussistono orientamenti contrapposti nella giurisprudenza di legittimità.

L’ordinanza muove dal presupposto per cui la giurisprudenza della Corte di Cassazione ha assunto una posizione non concorde in ordine alla questione se il consenso manifestato dal contribuente o da soggetti a questo in vari modi collegati possa sanare le acquisizioni probatorie eseguite senza autorizzazione dell’autorità giudiziaria, specificando, a sostegno della questione, che “non vi è una specifica previsione normativa circa il rilievo da attribuire al comportamento del contribuente”.

Quanto sopra riportato necessità però, quanto meno, di un chiarimento.

A fondamento dell’esigenza di rimessione, si richiama un primo orientamento secondo cui, sia il consenso espresso che la mancata manifestazione di un dissenso del contribuente o di terzi rispetto all’esercizio di un’attività ispettiva eseguita al di fuori delle garanzie predisposte dal legislatore a tutela del contribuente non hanno efficacia sanante, espresso, in particolare, dalla richiamata pronuncia del 1 ottobre 2004 n. 19689.

Tuttavia, la pronuncia richiamata muove, evidentemente, da una fattispecie diversa e non assimilabile. È la stessa ordinanza di rimessione che, nel richiamare testualmente il provvedimento del 2004, fa riferimento ad un accesso domiciliare eseguito senza autorizzazione e ritenuto illegittimo sull’assunto che la mancata opposizione del contribuente non equivale a consenso né rende legittimo un accesso al di fuori delle previsioni legittime e, comunque, l’eventuale consenso è privo di rilievo non essendo richiesto da nessuna legge.

Evidentemente, però, la decisione poggia sull’analisi dell’art. 52, co. 1, D.P.R. 633/72 che, come innanzi evidenziato, attribuisce tutela decisamente più ampia alla inviolabilità del domicilio, rispetto a quanto invece previsto dall’art. 52, co.3, più propriamente afferente al caso dell’apertura di borse.  

Ancora, a sostegno del primo orientamento, si richiama una pronuncia della Corte di Cassazione del 19 ottobre 2005, n. 20253 che, anche dallo stralcio riportato nell’ordinanza di rimessione, ha ad oggetto la diversa questione della perquisizione di un soggetto terzo, la cui inerzia non può riverberarsi in danno del contribuente.

Anche in tal caso, l’ambito applicativo è ictu oculi diverso e poggia, ancora una volta, sulla corretta interpretazione di una norma (art. 52, co.3, prima parte) che non pare applicabile al caso di specie, maggiormente afferente alla libertà personale e di autodeterminazione del contribuente stesso.  

Da ultimo, la sentenza 6 giugno 2018, n. 14701, richiamata ancora a sostegno del primo orientamento, ritiene inutilizzabili i documenti acquisiti nei locali adibiti promiscuamente ad abitazione e a sede dell’attività imprenditoriale, in assenza di autorizzazione della procura della repubblica. Lo stesso stralcio riportato in sede di ordinanza di rimessione per cui “i superiori principi non possono essere derogati per effetto della consegna spontanea della documentazione da parte del contribuente, ove si consideri che secondo questa Corte essa non può .. rendere legittimo un accesso operato al di fuori delle previsioni legislative e, comunque, perché l’eventuale consenso o dissenso dello stesso contribuente all’accesso, legittimo o illegittimo che sia è del tutto privo di rilievo giuridico non essendo richiesto e/o preso in considerazione da nessuna norma di legge” è ripreso da due ulteriori decisioni, rispettivamente 19689 e 19690 del 2004, anch’esse afferenti ad un accesso domiciliare.  

Non è in dubbio che l’accesso in locali adibiti a domicilio, in tutto o in parte, sia circondato da tutele di ampio raggio, in cui non rileva l’eventuale consenso o dissenso espresso dal soggetto verificato.

Diverso pare, però, il caso dell’apertura di borse ove l’autorizzazione della procura giustifica e legittima la sola condotta coattiva.

Il riferimento alla coattività, nella seconda parte dell’art. 52, co. 3, del decreto non può ritenersi vano o casuale, ma, piuttosto, pare avallare una diversa soluzione interpretativa, prospettata anch’essa dall’ordinanza di rimessione, per cui “il diritto alla segretezza ha natura di diritto disponibile, sicché se l’apertura di pieghi sigillati, borse, mobili.. avvenga con il consenso del titolare del diritto di libertà, oggetto di compressione, pur in assenza di autorizzazione dell’autorità giudiziaria, non dovrebbe derivare alcuna sanzione di inutilizzabilità dei documenti”.

Lo stesso rilievo per cui il consenso è privo di rilevanza giuridica, non essendo richiesto e/o preso in considerazione da nessuna norma di legge, se ha senso per il primo comma dell’art. 52 e per la prima parte del comma 3 dello stesso articolo, perde rilievo con riferimento al comma 3, oggetto di analisi, ove, se è vero che non è richiesto espressamente un consenso, esso può dedursi a contrario dal rilievo della coattività dell’apertura, che, evidentemente, viene meno in presenza di consenso.

Per tutto quanto detto, non pare che le perplessità sollevate nell’ordinanza di rimessione siano mosse da due filoni contrapposti, poiché le pronunce intese a sostegno dell’orientamento “negazionista” sono tutte riferibili ai diversi diritti dell’inviolabilità del domicilio e della libertà personale (art. 52, comma 1 e comma 3, parte prima).

Del resto, numerosi sono i provvedimenti, anche recenti, richiamati a sostegno del secondo orientamento, per il quale è da valorizzare il comportamento del contribuente, attenzionando l’espressione “apertura coattiva” contenuta nell’art. 52, comma 3, per evidenziare che la stessa sussiste solo quando non vi sia il consenso del contribuente (ex multis Cass. 18 maggio 2015, n. 3294; Cass. 4 ottobre 2018, n. 24306; Cass. 19 gennaio 2021 n. 727).

Così inteso, nemmeno può accogliersi l’affermazione dell’ordinanza per cui “il superamento della violazione dell’obbligo di premunirsi della necessaria autorizzazione dell’autorità giudiziaria a seguito del consenso postula che questo sia validamente espresso, il che comporta che sia stato adeguatamente informato, cioè che sia reso in piena libertà di giudizio”, poiché un vero obbligo non sussiste se non in caso di condotta coattiva.

Più chiaramente, l’autorizzazione è necessaria per procedere durante l’accesso all’apertura coattiva di borse, cioè per poter procedere anche contro il volere del soggetto indagato. Diversamente, se questi vi consente spontaneamente, l’autorizzazione non ha più ragione d’essere.

Anzi, il riferimento alla coattività della condotta pare escludere la necessità di autorizzazione non solo di fronte a spontaneità del contribuente, ma altresì dinanzi a comportamenti volontari, e non spontanei, anche eseguiti su richiesta dei verificatori, finanche a ricomprendere i casi di mancato rifiuto espresso all’apertura.  

L’assenso può, però, assumere significati differenti ed è pertanto necessario esaminare, nei casi concreti, il valore dello stesso.

L’analisi della normativa di cui al D.P.R. 600/1973 e 633/1972 deve essere completata con l’art. 12, L. 212 del 2000 (cd. Statuto del Contribuente), rubricato “diritti e garanzie del contribuente sottoposto a verifiche fiscali”.

È noto che le norme dello Statuto del contribuente, in attuazione degli artt. 3, 23, 53 e 97 della Costituzione, costituiscono principi generali dell’ordinamento tributario, immanenti ad esso, in alcuni casi idonei a prescrivere specifici obblighi a carico dell’Amministrazione finanziaria.

Per quanto qui di rilievo, l’art. 12, co. 2, dello Statuto prescrive il diritto del contribuente, al principio di una verifica tributaria, di essere informato delle ragioni che abbiano giustificato la verifica e della facoltà di farsi assistere da un difensore abilitato alla difesa dinanzi agli organi di giustizia tributaria.

La previsione normativa richiamata rafforza l’esigenza di contraddittorio preventivo tra fisco e contribuente, ma nessuna sanzione espressa è prevista in caso di violazione della stessa.

Puntum dolens è, allora, comprendere la valenza delle prescrizioni contenute nello Statuto - in particolare dell’art. 12 - e quali siano gli effetti della eventuale inosservanza degli obblighi previsti a carico dell’amministrazione finanziaria.

Non può ritenersi risolutiva l’affermazione, pure riportata nell’ordinanza di rimessione, per cui le norme che disciplinano gli accessi non prevedono “la nullità del processo verbale di constatazione” in caso di omessa informazione. La mancata previsione della nullità dell’atto non sembra, infatti, idonea ad escludere, in ogni caso, la rilevanza delle violazioni.

In tal senso, si richiama la decisione della Corte di Cassazione, in tema di violazione dell’art. 12, comma 7 dello Statuto, che ha dichiarato l’invalidità dell’atto di accertamento emanato prematuramente. A tale conclusione, secondo gli Ermellini, deve giungersi “nonostante la mancanza di una espressa previsione in tal senso, derivando l’invalidità “ineludibilmente dal sistema ordinamentale, comunitario e nazionale, nel quale la norma opera e, in particolare, dal rilievo che il vizio del procedimento si traduce, nella specie, in una divergenza dal modello normativo (…) di particolare gravità, in considerazione della rilevanza della funzione..” (Corte di Cassazione, Sezioni Unite 29 luglio 2013 n. 18184).

La Corte, pertanto, avalla l’idea per cui le nullità non sono tassative, ma legate alla funzione che assolve la prescrizione normativa e alla gravità del pregiudizio arrecato dalla condotta difforme dal modello legale.

Senza dubbio, secondo quanto richiamato, la violazione dell’art. 12, comma 7, dello Statuto e l’emissione di un avviso di accertamento prima della scadenza dei 60 giorni dalla notifica del processo verbale di constatazione determinano la nullità del provvedimento per violazione del principio del contraddittorio e lesione del diritto di difesa.

Occorre, però, verificare se la gravità del pregiudizio derivante dalla violazione del comma 2 dell’art. 12 per la mancata informazione circa la facoltà di farsi assistere da un professionista sia altrettanto grave e difforme dal modello legale da determinare la inutilizzabilità dell’acquisizione.

In senso contrario, pare muovere la natura amministrativa del procedimento tributario.

Al di là dei numerosi orientamenti per cui l’acquisizione irrituale di elementi rilevanti ai fini dell’accertamento fiscale non comporta l’inutilizzabilità degli stessi[2], può comunque affermarsi che la procedura di verifica non possa ritenersi illecita poiché, diversamente da quanto avviene in caso di violazione del termine per emissione dell’atto, la mancata informazione è del tutto incapace di intaccare il diritto del contribuente di difendersi di fronte non solo all’atto finale del procedimento che è l’avviso di accertamento, ma anche al processo verbale di constatazione.

Per quanto detto, la mancata informazione sulla possibilità di farsi assistere da un difensore non pare idonea a decretare l’inutilizzabilità delle acquisizioni effettuate e la nullità dell’avviso di accertamento.

L’ordinanza di rimessione, in conclusione, evidenzia la stretta connessione che potrebbe esservi tra la mancata informazione al diritto di farsi assistere da un difensore e il consenso espresso all’apertura della borsa, prospettando la questione per cui la presenza di un professionista potrebbe assicurare una piena informazione delle ragioni di tutela del contribuente e garantire a quest’ultimo l’espressione valida di un consenso libero in correlazione con un’attività amministrativa che si traduca in una eventuale intromissione della sfera personale.

Invero, le due norme non paiono in tal senso connesse, non dovendosi ritenere che l’assenza di un professionista al momento dell’accesso renda, di per sé, coattiva la condotta dell’amministrazione o inidoneo il consenso espresso dal contribuente alle richieste dei verificatori.

La questione andrà, piuttosto, indagata caso per caso. In particolare, occorrerà verificare se il consenso (i.e. mancato dissenso) sia avvenuto per libera volontà, per timore reverenziale oppure in seguito a inganno, pressioni, minacce o esercizio di poteri al di fuori di quelli consentiti per legge.

Solo in tali casi è evidente che il consenso non assumerà alcun rilievo giuridico.

[1] Victor Uckmar, Francesco Tundo in “Codice delle ispezioni e verifiche tributarie”, LaTribuna, anno 2005, pag. 9 e ss.

[2] Ex multis Cass. Civ. 13 novembre 2018, n. 29131; Cass. civ. 19 giugno 2001, n. 8344; Cass. civ. 23 aprile 2007, n. 9568)

Corte EDU, Parfitt v. UK: diritto alla vita e alla morte del malato minore e conflitti fra genitori, sanitari e curatore. Le acque agitate del giudice comune europeo

di Gabriella Cappello

La Corte EDU torna sul tema del fine vita e lo fa in un caso che mette in risalto le difficoltà del bilanciamento di opposti diritti inviolabili, ponendo al centro, ancora una volta, la tutela della dignità della persona umana quale criterio assolutamente incomprimibile.  

Sommario: 1. La sentenza Parfitt v. UK: il caso - 2.  Il concetto di dignità della persona umana come super valore o valore dei valori – 3. Il fine vita e la legge n. 219 del 2017; gli artt. 2 e 3 della legge n. 219/2017; le forme di tutela per i casi di minori e incapaci – 4. Le proposte di riforma e la figura del curatore speciale – 5. Le acque agitate del giudice comune europeo.  

1. La sentenza Parfitt v. UK: il caso.

La quarta sezione della Corte EDU, con sentenza del 20 aprile 2021, (Parfitt c. Regno Unito, n. 18533/21), ha dichiarato inammissibile il ricorso della madre di una bambina, cui era stata diagnosticata una rara infermità, definita Encefalopatia Acuta Necrotizzante (ANE), che lamentava, tra l’altro, la violazione degli artt. 2 e 8 della Convezione da parte del Regno Unito, con riferimento alla decisione dei giudici inglesi di autorizzare la interruzione del mantenimento artificiale in vita della minore, chiesta dal National Health Service Trust (NHS), responsabile dell’ospedale che l’aveva in cura, a causa delle sue condizioni di salute ingravescenti e irreversibili.

La Corte di Strasburgo è ritornata sul tema della tutela della salute e della vita privata e familiare e dei margini di discrezionalità riconosciuti agli Stati nell’individuazione delle soluzioni migliori per la cura e la tutela degli interessi e della salute dei pazienti.

La minore, nel caso in esame, è stata rappresentata da un tutore nominato dal Tribunale che, con l’assistenza di avvocati incaricati per suo conto, ha aderito alla domanda del Trust. La madre della bambina, invece, si è opposta, chiedendo la prosecuzione del trattamento terapeutico in ambiente domestico.

Nei vari gradi di giudizio, la ricorrente e il Trust si sono avvalsi del patrocinio di avvocati esperti e il parere di ben dodici specialisti di fama è stato acquisito al processo. L’opinione dei medici curanti è stata unanime nel considerare la proposta della madre contraria all’interesse della figlia (ritenendo costoro che vi fossero limitate possibilità di sopravvivenza per la bambina ove fosse stata dimessa, in quanto la sua condizione richiedeva trattamenti specifici disponibili solo in ospedale). Alcuni specialisti indipendenti, tuttavia, hanno riconosciuto la praticabilità di una gestione in ambiente esterno, pur affermando che la transizione richiederebbe almeno sei mesi per approntare i macchinari necessari e praticare una tracheotomia e una gastrostomia per ventilare e alimentare la paziente che, in ogni caso, richiederebbe una assistenza giornaliera continua. Tutti gli esperti, comunque, hanno dichiarato che le aspettative di vita in ambiente domestico sarebbero più basse rispetto alla permanenza in terapia intensiva ospedaliera.

Il giudice di prima istanza ha valutato le tre opzioni in campo (supporto ventilatorio meccanico in terapia intensiva; avviamento di una procedura finalizzata a trasferire la paziente in ambiente domestico con un macchinario di ventilazione portatile, come sollecitato dalla madre; interruzione del trattamento di mantenimento in vita con supporto ventilatorio, come sollecitato dal National Health Service Trust) e ritenuto conclusivamente che la interruzione della ventilazione meccanica, con limitazioni anche ai trattamenti successivi, fosse la scelta migliore nell’interesse della minore, siccome l’unica in grado di assicurarle la possibilità di morire. Il permanere dello stato vegetativo, infatti, secondo la valutazione dei giudici inglesi, non apporterebbe alcun beneficio medico alla sua condizione, laddove il suo trasferimento in ambiente domestico, con scarse possibilità di riuscita, arrecherebbe un danno alle sue già precarie condizioni, senza che la paziente possa trarre alcun beneficio da quell’ambiente e men che meno godere di una vita di relazione con gli altri. Il Tribunale ha, dunque, rigettato l’argomento difensivo della madre, basato sullo stato di incoscienza della bambina, affermando che la valutazione deve essere condotta dal punto di vista del minore, senza considerare il benessere di terzi.

La decisione è stata confermata dai giudici d’appello, i quali, dal canto loro, hanno affermato che, in base alle circostanze del caso concreto, gli eventuali benefici di un trattamento domiciliare verrebbero vanificati da altri fattori dannosi per l’interesse della minore. La Corte Suprema ha dichiarato inammissibile il ricorso.

I giudici di Strasburgo hanno dichiarato manifestamente infondato il ricorso della madre, soffermandosi essenzialmente sulla dedotta violazione dell’art. 2 della Convenzione, con riferimento alla protezione del diritto alla vita della minore, e dell’art. 8, con riferimento al fatto che la decisione sul fine vita è stata presa dallo Stato e non dalla madre.

Quanto al primo aspetto, la Corte EDU ha scrutinato il caso concreto prendendo le mosse dai precedenti Lambert e altri c. Francia [GC], n. 46043/14, § 124, 2015 e Gard e altri c. Regno Unito (dec.), n. 39793/17, § 80, 27 giugno 2017, nel primo dei quali la questione dell’interruzione del mantenimento in vita era stata esaminata dal punto di vista degli obblighi positivi dello Stato (tenuti distinti nelle diverse ipotesi di interruzione terapeutica e di volontaria soppressione della vita). Ha, dunque, verificato se (1), nel diritto e nella prassi inglesi, esistesse un quadro normativo compatibile con i requisiti di cui all'articolo 2 cit.; (2) fosse stata operata una valutazione dei desideri precedentemente espressi dal paziente o dalle persone più prossime e anche della opinione di personale medico; (3) fosse stata garantita la possibilità di rivolgersi all’autorità giudiziaria in caso di incertezze circa la decisione migliore nell’interesse del paziente.

In merito al fine vita, peraltro, la Corte ha ricordato di avere già riconosciuto agli Stati un margine di discrezionalità, sia quanto alla possibilità di interrompere il mantenimento artificiale in vita, che avuto riguardo alla individuazione degli strumenti funzionali a garantire un bilanciamento tra la tutela della vita dei pazienti e la garanzia del rispetto della loro vita privata e familiare, margine di apprezzamento non illimitato, tuttavia, poiché la Corte si riserva di verificare di volta in volta se lo Stato abbia rispettato gli obblighi di cui all’art. 2 citato.

In merito al primo dei tre parametri suindicati, ha affermato la piena compatibilità tra la legislazione interna del Regno Unito a tutela del diritto alla vita e l’art. 2 della Convenzione [richiamando, oltre a Gard e altri c. Regno Unito cit., § 81, anche Glass v. the United Kingdom, no. 61827/00, (dec.), 18 marzo 2003].

Ha ritenuto pienamente soddisfatto anche il secondo criterio, essendo stati attentamente vagliati, non solo le opinioni e i desideri espressi dalla madre della bambina, ma anche le dichiarazioni dei medici e acquisita l’opinione di numerosi, qualificati esperti sulla trattabilità della paziente in ambiente domestico. Anzi, la Corte ha posto in risalto l’attenzione riservata dai giudici dell’appello alle prospettazioni della madre ricorrente e il fatto che gli interessi della minore fossero stati rappresentati in maniera autonoma da un tutore nominato dal Tribunale, con il patrocinio di avvocati esperti che hanno aderito alla domanda del Trust.

Quanto al terzo parametro, la Corte ha dato atto della natura procedimentalizzata della decisione, essendosi il Trust rivolto all’autorità giudiziaria per ottenere l’autorizzazione e gli ordini necessari a procedere alla interruzione del trattamento.

Riconosciuta la interferenza della decisione dei giudici nazionali con il diritto fondamentale presidiato dall’art. 8 della Convenzione, la Corte EDU ha però sottolineato la necessità di valutarlo alla stregua del contrapposto interesse a salvaguardare i diritti e le libertà della minore e confermato la legittimità dell’intervento dei tribunali in caso di divergenza di opinioni tra i genitori e i medici circa le scelte terapeutiche più opportune per i pazienti minori. I giudici nazionali, nella specie, non hanno adottato decisioni arbitrarie; in entrambi i gradi di giudizio il loro vaglio è stato meticoloso e approfondito; tutte le parti sono state autonomamente rappresentate; sono stati acquisiti pareri specialistici altamente qualificati; le motivazioni delle decisioni sono state chiare e complete.

L’applicazione, da parte del giudice nazionale, del criterio del migliore interesse del bambino rientra nell’ambito della discrezionalità concessa agli Stati, strumentale alla ricerca di un punto di equilibrio tra la tutela della vita del paziente e quella della vita privata e dell’autonomia personale (sul punto richiamando Vavřička e altri c. Repubblica ceca [GC], nn. 47621/13, 3867/14, 73094/14, 19298/15, 19306/15 e 43883/15, § 288, 8 Aprile 2021, in cui si è, per l’appunto, sancito l’obbligo degli Stati di porre l’interesse dei bambini al centro delle decisioni aventi a oggetto la loro salute e il loro sviluppo).

2. Il concetto di dignità della persona umana come super valore o valore dei valori

La vicenda riassunta chiama direttamente in causa il concetto di dignità della persona umana, definito “valore dei valori” o “diritto dei diritti”, da cui discendono tutti i diritti fondamentali, la cui centralità e intangibilità trovano pieno riconoscimento sia nelle Costituzioni del ventesimo secolo, che nelle Carte sovranazionali e conferma che non esistono diritti fondamentali incomprimibili, ma un unico super diritto che non può subire restrizioni, per l’appunto la dignità dell’uomo.

La Corte EDU, perfettamente consapevole della centralità del tema, ancora una volta si pronuncia in materia di bio diritto con un intervento che accende i riflettori sulla intricata tela dei rapporti tra i contrapposti interessi in gioco, nella specie quello di una madre che chiede il prolungamento del trattamento di mantenimento in vita della figlia minore, perché sia affermata la centralità del diritto alla vita familiare; e quello di garantire a una minore, in stato vegetativo irreversibile, la possibilità di morire con dignità.

La peculiarità del caso, con ogni evidenza, risiede proprio nel fatto che non viene in rilievo una volontà del soggetto interessato e che il conflitto tra gli interessi in gioco oppone l’ospedale che l’ha in cura e un esercente la potestà genitoriale sul soggetto.

Lo scrutinio dei giudici sovranazionali rappresenta, quindi, una ulteriore occasione per verificare come il bilanciamento possa essere condotto nel tentativo di individuare la soluzione che assicuri una effettiva tutela della dignità dell’uomo, riaffermandone in concreto la incondizionata intangibilità, ma sollecita più di una riflessione con riferimento al livello di copertura normativa di simili situazioni.

Il punto della decisione nel quale si coglie appieno la portata dello sforzo valutativo preceduto dall’aperto confronto degli opposti interessi in gioco è quello in cui la Corte EDU, una volta rilevato che lo stato vegetativo della bambina non consentiva di prendere in considerazione i benefici derivanti da un trasferimento in ambiente domestico, ha ritenuto che la soluzione dei giudici inglesi sia stata adottata nell’interesse della minore, la quale non avrebbe tratto beneficio dal prolungamento delle terapie invasive e ha giudicato recessivo il diritto della madre alla protezione dell’interesse alla integrità della vita familiare e a decidere per la propria figlia.

È evidente la linea di continuità seguita dalla Corte sovranazionale.

Anche nella vicenda Lambert e a. c. Francia (che aveva riguardato il caso di un soggetto tetraplegico in stato vegetativo, in cui si erano trovati a confronto la decisione dei medici curanti di interrompere la nutrizione artificiale secondo la normativa nazionale, c.d. legge “Leonetti” del 2005, e la volontà contraria dei genitori), la Corte Edu non ha ravvisato la violazione dei parametri convenzionali chiamati in causa, proprio perché la legislazione transalpina aveva procedimentalizzato quel tipo di decisione, garantendo la verifica giudiziale dell’operato svolto in ambiente medico anche con l’ausilio di specialisti. Lo stesso è avvenuto in Gard e altri c. Regno Unito del 2017 e in Afiri e Biddarri c. Francia del 2018: chiamata ancora una volta a verificare la compatibilità convenzionale della scelta dei sanitari di interrompere le cure nei confronti di due minori in condizioni irreversibili, malgrado il contrario avviso dei genitori, la Corte ha escluso la violazione dei parametri di riferimento, perché le legislazioni britannica e francese avevano fatto corretto uso del margine di apprezzamento riconosciuto agli Stati in ordine alle modalità di interruzione di trattamenti sanitari non salvifici, mettendo a punto un modello procedimentale che aveva garantito l’effettiva partecipazione di tutti i soggetti coinvolti, il vaglio – anche mediato da pareri specialistici – delle varie, contrapposte opinioni e un effettivo controllo giudiziale sulla decisione di interrompere il trattamento. Il che pone tali interventi statuali fuori dal cono della violazione dell’obbligo procedurale positivo di protezione della vita del paziente.

3. Il fine vita e la legge n. 219 del 2017; gli artt. 2 e 3 della legge n. 219/2017; le forme di tutela per i casi di minori e incapaci

La decisione in commento offre, poi, lo spunto per riflettere sul tema, lungamente dibattuto nel nostro Paese e ancora attuale, del fine vita che ha trovato un positivo riconoscimento nella legge n. 219 del 2017, in vigore dal 31 gennaio 2018, recante “Norme in materia di consenso informato e di disposizioni anticipate di trattamento”.

L’art. 2 della legge citata sembra introdotta al fine di emarginare condotte di c.d. accanimento terapeutico, rispondendo all’esigenza da più parti evidenziata della possibilità del rifiuto (informato) di cure sproporzionate da parte del paziente, raggiungendo anche l’obiettivo di scongiurare eventuali accuse a carico del medico (quali i reati di omicidio del consenziente o di aiuto al suicidio), senza tuttavia introdurre un sistema di legalizzazione dell’eutanasia. In particolare, è il comma 2 della norma a prevedere che, nei casi di <>, il medico si astenga da una irragionevole somministrazione di cure e trattamenti inutili o sproporzionati, potendo ricorrere alla sedazione palliativa nel caso di sofferenze refrattarie ai trattamenti sanitari.

Tale disposizione sembra disporre a carico del sanitario un vero obbligo di astensione/interruzione delle cure che egli ritenga inutili. Obbligo che sembra superare anche la diversa volontà del paziente o dei suoi familiari.

L’interrogativo, nel silenzio della legge, è dunque quello di stabilire se la disciplina contenuta nelle disposizioni in commento possa, in taluni casi, ledere gli interessi del paziente, soprattutto alla luce della considerazione che la scelta del sanitario è, in tali casi, assunta senza alcuna procedimentalizzazione, non essendo neppure previsto che egli, in presenza di una diversa volontà del malato o dei suoi familiari, svolga attività di consultazione con i congiunti del paziente o con esperti circa l’opportunità e doverosità della scelta che intende praticare. Nei termini così riassunti, non è azzardato affermare che la disciplina positiva si pone in antitesi con la protezione dei beni in gioco e con la giurisprudenza della Corte Edu, secondo il protocollo da ultimo richiamato in Parfitt v. UK (con specifico riferimento al parametro n. 3, che garantisce la possibilità di rivolgersi all’autorità giudiziaria in caso di incertezze circa la decisione migliore nell’interesse del paziente).

Allo stato, qualche indicazione per una corretta interpretazione della normativa in commento, può forse trarsi dalla norma cardine sul controllo giudiziario in materia, contenuta nell’art. 3 della legge n. 219/2017, quella cioè che regola il caso del rifiuto delle cure proposte dal medico, espresso dal rappresentante legale del soggetto in cura, di cui all’art. 3, c. 5, legge n. 219/2017 [richiamato anche dall’art. 4, c. 5 stessa legge, con specifico riferimento all’esistenza di disposizioni anticipate di trattamento (DAT), in caso di contrasto tra il soggetto fiduciario e il medico].

Secondo il modello procedurale ricavabile da tale combinato disposto, figura centrale del controllo giudiziale è il giudice tutelare. Pertanto, nel silenzio della legge, non è azzardato ipotizzare che a tale figura possa essere demandato il controllo giudiziario su decisioni inerenti al fine vita, del tipo di quelle scrutinate dalla Corte EDU nella sentenza in commento e che a costui spetterà, in definitiva, all’esito di una istruttoria il più possibile approfondita, acquisire le opinioni dei soggetti coinvolti (personale medico e parenti innanzitutto), con l’intervento di esperti qualificati, per poter addivenire a una composizione degli interessi in gioco coerente con il quadro normativo di riferimento e con i principi di matrice costituzionale e sovra nazionale sopra delineati, garantendo così un maggior grado di tutela alla dignità del paziente, secondo il protocollo procedurale che la Corte EDU ha ribadito in Parfitt v. U.K.

4. Le proposte di riforma e la figura del curatore speciale

Spetterà, dunque, al giudice comune sciogliere delicati dubbi, integrando le eventuali lacune legislative mediante l’applicazione dei principi di matrice convenzionale o, in caso di irresolubilità di essi, mediante l’incidente di incostituzionalità del testo scritto.

Alcune indicazioni utili, peraltro, si rinvengono nella sentenza n. 144 del 2019, con la quale la Corte costituzionale ha dichiarato non fondate, per erroneità del presupposto interpretativo, le questioni di legittimità costituzionale – sollevate dal Giudice tutelare del Tribunale di Pavia in riferimento agli artt. 2, 3, 13 e 32, Cost. – dell’art. 3, c. 4 e 5, della legge n. 219/2017, nella parte in cui stabilisce che l'amministratore di sostegno, la cui nomina preveda l'assistenza necessaria o la rappresentanza esclusiva in ambito sanitario, in assenza delle disposizioni anticipate di trattamento, possa rifiutare, senza l'autorizzazione del giudice tutelare, le cure necessarie al mantenimento in vita dell'amministrato. In quella sede, il giudice delle leggi ha ritenuto che l'esegesi della norma, tenuto conto dei principi che conformano l'amministrazione di sostegno, porta a escludere che il conferimento della rappresentanza esclusiva in ambito sanitario rechi con sé, anche e necessariamente, il potere di rifiutare i trattamenti sanitari necessari al mantenimento in vita. Le norme censurate si limitano a disciplinare il caso in cui l'amministratore di sostegno abbia ricevuto anche tale potere: spetta al giudice tutelare, tuttavia, attribuirglielo in occasione della nomina – laddove in concreto già ne ricorra l'esigenza, perché le condizioni di salute del beneficiario sono tali da rendere necessaria una decisione sul prestare o non il consenso a trattamenti sanitari di sostegno vitale – o successivamente, allorché il decorso della patologia del beneficiario specificamente lo richieda. Secondo la giurisprudenza costituzionale, l'ambito dei poteri dell'amministratore di sostegno è puntualmente correlato alle caratteristiche del caso concreto, secondo quanto previsto dal giudice tutelare nel provvedimento di nomina. 

Pur nella diversità del caso sottostante, sembra di cogliere nella pronuncia richiamata un chiaro riferimento al ruolo centrale del giudice tutelare nel risolvere conflitti rappresentati dalle divergenti posizioni dei soggetti cui è deputata la cura del paziente incapace di esprimere una propria volontà e la tutela della vita, anche nella sua proiezione familiare.

Qualche ulteriore, utile indicazione, ai fini della procedimentalizzazione delle scelte sul fine vita riguardante minori, sembra ricavarsi anche dai lavori della Commissione Luiso, contenente proposte di interventi in materia di processo civile. Il diritto vivente, infatti, ha già da tempo previsto la figura del curatore speciale del minore nei giudizi de potestate (ricavandola dal combinato disposto di cui agli art. 336, c. 1 e 4, cod. civ. e 78, c. 2, cod. proc. civ., cfr., ex multis, cass. sez. 1, n. 1471 del 25/1/2021, Rv. 660382-01; n. 5256 del 6/3/2018, Rv. 647744-01) e la Commissione propone la modifica dell’art. 336 cod. civ. e dell’art. 78 cod. proc. civ. nel senso di valorizzarla al di fuori dei procedimenti de potestate, facendone una figura di carattere generale, cui il giudice può ricorrere in tutti i casi di potenziale conflitto di interessi tra il minore e i soggetti esercenti la potestà genitoriale e alla quale attribuire la rappresentanza processuale e specifici poteri di rappresentanza sostanziale del minore.

5.Le acque agitate del giudice comune europeo.  

La straziante vicenda umana che fa da sfondo al caso esaminato pone in risalto il tema del difficile compito del giudice comune, chiamato a “dipanare” l’intricata tela dei rapporti tra i diritti fondamentali coinvolti, e quello della centralità del ruolo dell’interprete tra testo scritto e esperienza. Ruolo che oggi è divenuto ancor più complesso per più ordini di ragioni: la dilatazione della locuzione “testo scritto”, innanzitutto, vero e proprio crogiolo di norme prodotte a livello nazionale e sovranazionale, talvolta sovrapposte in maniera non coerente; la complessità delle materie oggetto di interventi legislativi a lungo attesi, soprattutto in settori come il bio diritto, nei quali la conflittualità tra i vari interessi in gioco è massima e spesso causa stessa dei ritardi; la sensibilità dei temi trattati; infine, le ricadute sociali delle scelte operate dal legislatore.

In questo oceano agitato nuota il giudice comune europeo che Antonio Ruggeri descrive da anni magistralmente come un giurista chiamato a ricavare, dal coacervo delle norme rinvenibili nel sistema multilivello che presidia i diritti fondamentali, tutti astrattamente intangibili, la regola iuris che attui la miglior tutela del super valore della dignità della persona umana, questo concretamente insopprimibile. In un tale contesto, spetta al legislatore non solo il compito di produrre norme che, pur garantendo ineludibili spazi di discrezionalità, siano chiare e coerenti, ma anche quello di assicurare al giudice lo strumentario necessario per portare a termine il suo, diverso compito. E, in questa prospettiva, non pare ultroneo richiamare la opportunità di recepire e implementare gli strumenti che il diritto unitario e convenzionale appronta per realizzare la tutela dei diritti fondamentali, anche attraverso l’interazione proficua tra le Corti nazionali e sovranazionali.

Il riferimento è alla occasione perduta, ci si augura solo temporaneamente, di introdurre, attraverso la ratifica del protocollo 16 annesso alla CEDU, la facoltà per le Alte Corti delle Parti contraenti di richiedere, nel corso del procedimento interno, un parere consultivo non vincolante alla Corte Europea dei diritti dell’uomo su questioni di principio riguardanti la interpretazione o l’applicazione dei diritti e delle libertà previsti nella Convenzione stessa o nei suoi Protocolli. Proprio il bio diritto, a ben guardare, offre numerosi spunti per mettere in pratica quella osmosi di informazioni utile per la individuazione della regola che realizzi la miglior tutela del diritto fondamentale in gioco, trattandosi di un ambito nel quale la giurisprudenza ha già dimostrato, con le note vicende Cappato, Welby e Englaro, la capacità di svolgere un ruolo fondamentale nell’elaborazione di soluzioni, in parte recepite dallo stesso legislatore, nello sforzo costante di realizzare la tutela di quel valore insopprimibile.

Non punibile il vilipendio dell’ordine giudiziario. Vox populi?

di Rosario Russo

Il 14 febbraio 2016, nel corso di un’affollata riunione di partito (mandata in onda dal TG1), l’Onorevole Sempronio proclamò: «Qualcuno usa gli stronzi che mal amministrano la giustizia. Difenderò qualunque leghista che venga indagato da quella schifezza che è la magistratura italiana che è un cancro da estirpare».

Pochi giorni fa, il Giudice torinese ha dichiarato non punibile tale condotta di Sempronio, imputato del reato di cui all’art. 290 c.p. (delitto sanzionato con pena esclusivamente pecuniaria), ai sensi dell’art. 131 bis c.p. Questa esimente dalla sanzione penale consiste in una fattispecie composita. Non solo è richiesto che, per le modalità della condotta e per l’esiguità del danno o del pericolo, l’offesa sia tenue, ma occorre che sia anche particolarmente tenue, cioè di scarsissima intensità. Il che comporta che l’esimente non possa applicarsi, e debba emettersi condanna, se l’offesa (nella specie il vilipendio dell’ordine giudiziario) non sia particolarmente tenue ovvero sia addirittura non tenue, rivelandosi invece grave.

Nonostante l’inerzia dovuta al pensionamento, mi è venuto il ghiribizzo di chiedermi quale espressione oltraggiosa, oggettivamente più grave di quella profferita da Sempronio, avrebbe potuto integrare il reato di vilipendio in danno dell’Ordine giudiziario, senza esentare da pena il colpevole.

Pur non essendo un esperto in contumelie, ho scartato subito quelle offese assai comuni che, riguardando l’onestà e la moralità dei parenti o del coniuge della persona, suonerebbero soltanto ridicole (e quindi oggettivamente inidonee all’offesa) se profferite nei confronti di un ‘Ordine’, per giunta giudiziario.

Ho quindi intrapreso una lotta filologica con il lessico della nostra lingua per rinvenire predicati o aggettivi più affilati e insolenti di quelli adottati da Sempronio e, in questa direzione, ho dovuto constatare intanto che:

-‘stronzo’ [«massa fecale solida di forma cilindrica»: Vocabolario Treccani]: ha un’ampia rete di significati allusivi e spregiativi, tra cui vigliacco, canaglia, carogna, infame, disonesto, malfido, sleale; i linguisti registrano anche un uso scherzoso del termine tra vecchi amici, ma con tutta la buona volontà non è consentito individuare trasporti amicali nell’espressione di Sempronio;

-‘schifezza’: in perfetta sintonia con il precedente lemma, indica la sensazione assai spiacevole e addirittura disgustosa, nauseante e ripugnate di chiunque abbia a che fare con l’Ordine giudiziario, siccome precedentemente non a caso qualificato;

-‘cancro’: qui non è un segno zodiacale, ma una neoplasia o un tumore maligno; in senso figurato rappresenta il male assoluto, che comporta l’annientamento se non venga precocemente e vittoriosamente ‘estirpato’.

Confesso che la mia sfida linguistica non ha avuto successo, perché non sono riuscito ad individuare offese più gravi di quelle adoperate da Sempronio, perciò tali da sottrarsi in teoria alla menzionata causa di non punibilità.

Ho dovuto concludere che, se passi in giudicato la decisione torinese (di cui leggeremo con attenzione la motivazione), il reato di vilipendio dell’ordine giudiziario sarebbe sempre non punibile o – detto in altri termini – che la magistratura sarebbe impunemente esposta a qualunque forma di vilipendio. E, poiché l’Ordine giudiziario non ha soggettività giuridica esterna, l’autore del vilipendio sarebbe praticamente esente anche da responsabilità civile (art. 651 bis c.p.p.).

Mi sono anche chiesto quanto abbia inciso sulla decisione torinese la situazione di degrado in cui da un paio d’anni versa – soprattutto a seguito dello scandalo delle «toghe sporche» - l’istituzione giudiziaria.

La risposta non era e non è rassicurante (cfr. R. RUSSO, Giustizia è sfatta. Appunti per un accorato necrologio, 8 gennaio 2020, in Judicium.it).

Mi terrorizza infine un ultimo drammatico dubbio: e se il Giudice torinese avesse inteso, se pure inconsciamente, interpretare la vox populi?

Una ragione in più per leggere la motivazione della decisione, meditare e soprattutto rimediare, se ...siamo ancora in tempo. 

Il Processo civile telematico in Cassazione: la prima sentenza pubblicata!  

di Franco De Stefano

Il 14 maggio 2021, con il n. 13158, è stata pubblicata la prima sentenza della Corte suprema di cassazione in via telematica: come si potrà notare, risulta sostanzialmente replicata la struttura dei documenti e della loro pubblicazione che il PCT conosce per i gradi di merito da molti anni. Dopo il primo periodo di avvio, può dirsi in pieno fervore l’attività per rendere operativo e fruibile un applicativo complesso, pensato e progettato specificamente per la Corte di legittimità ed il suo processo civile, che ha bisogno ancora di molti aggiustamenti sul campo e, soprattutto, di una paziente cooperazione di tutti gli operatori coinvolti, per apprenderne il funzionamento ed indicare ai responsabili i punti critici cui ovviare. Grande disponibilità è stata finora dimostrata da tutti i soggetti che hanno preso parte alla sperimentazione indispensabile per l’avvio; ed i risultati vanno ancora calibrati sulle effettive potenzialità dell’applicativo, che si auspica sarà all’altezza delle esigentissime attese. Per il momento, comunque, proseguono intense le attività di formazione degli utenti interni alla Corte e, soprattutto, di superamento di numerosi ostacoli e difficoltà, di ordine pratico ma pure progettuale, che si stanno via via incontrando e che hanno reso possibile finora, nonostante l’entusiasmo di alcuni e la sincera e generosa disponibilità, la pubblicazione di una sola sentenza. Se Roma non è stata fatta in un giorno, almeno abbiamo iniziato: e con il piede giusto; ed il primo dei diecimila passi di questa lunga marcia verso la telematizzazione del processo civile di legittimità almeno è stato fatto…