GIUSTIZIA INSIEME
ISSN: 2974-9999
Registrazione: 5 maggio 2023 n. 68 presso il Tribunale di Roma
ISSN: 2974-9999
Registrazione: 5 maggio 2023 n. 68 presso il Tribunale di Roma
di Vittorio Gaeta
1. L'assassinio di John Fitzgerald Kennedy (JFK), il 22 novembre 1963 a Dallas, non ha mai smesso di tormentare la coscienza americana, quando si è manifestata, e il suo cantore più grande. La classica biografia di Anthony Scaduto racconta di come ne fu sconvolto Bob Dylan, che fino ad allora aveva accettato, sia pure con riserve interiori, il ruolo di profeta delle nuove generazioni e della nascente nuova sinistra (il 28 agosto 1963 aveva cantato alla marcia di Washington per i diritti civili, poco prima che Martin Luther King pronunciasse il discorso noto come “I have a dream”) Dylan percepì subito che quella tragedia costituiva uno spartiacque, perché si poteva uccidere l'uomo politico più importante d'America senza che nessuna verità fosse seriamente cercata. L'assassino Lee Oswald subito arrestato che dichiarava di essere solo un capro espiatorio, l'equivoco proprietario di locali notturni Jack Ruby che due giorni dopo uccideva Oswald nei sotterranei della polizia di Dallas, e poi il buio.
E c'era dell'altro. Forse solo in modo illusorio Kennedy aveva rappresentato la speranza di un cambiamento profondo; il simbolo si poteva abbattere con un colpo di pistola. Se così era, e se mancava ogni verità sulle ragioni dell'attentato, allora Oswald era uno dei tanti, un personaggio fungibile e intercambiabile.
2. Quando il 13 dicembre 1963 andò a ritirare il primo premio della sua lunga carriera, conferito dall'Emergency Civil Liberties Committee (ECLC) per essersi distinto nella lotta per la libertà, l'uguaglianza e i diritti civili, Dylan fece la prima delle sue memorabili “brutte figure in pubblico”, come le chiama Alessandro Carrera nel suo “La voce di Bob Dylan”. Visibilmente nervoso, ubriaco per darsi coraggio, agli astanti - vecchi liberal benestanti desiderosi di riscattare le loro sconfitte per il tramite di giovani come lui - osò dire mille eresie: che lui era finalmente diventato giovane, che era orgoglioso di esserlo, che non sapeva guardarsi attorno con gli occhi di una cosa insignificante come la politica, che con il suo gesto assurdo Oswald aveva manifestato qualcosa in cui temeva anche lui di potersi riconoscere. Troppe verità difficili buttate fuori tutte in una volta, con una furia di parresìa che inevitabilmente fece scandalo.
Troppo lunga sarebbe una storia pur minima di queste “brutte figure”, nate da prese di posizione o da silenzi (come sulla guerra del Vietnam) apparentemente inspiegabili. Ma si ricordi che era Alias, il più fungibile di tutti, il nome del personaggio interpretato in “Pat Garrett & Billy the kid” da Dylan. Il quale, alla domanda “Perché ha sempre rifiutato il suo statuto di icona, il suo ruolo di leader di generazione?”, rivoltagli nell'intervista rilasciata nel 1997 (in http://www.maggiesfarm.it/dylanondylan.htm ) al mensile italiano “Il Mucchio Selvaggio” , rispose in modo fulminante: “Non lo prendo come un complimento. Per me le parole “leggenda” o “icona” non sono che sinonimi educati per “è stato fatto fuori”.
3. E' dal 7 giugno 1988 che Dylan ha iniziato il suo Neverending Tour per il mondo, e non si è mai fermato. Come tutti si è fermato in questi tempi di epidemia, e certamente non avrà mancato di chiedersi se un giorno potrà riprendere i concerti, data la sua età e il rischio che ovunque le restrizioni continuino a lungo. E' allora venuto fuori, sul suo sito ufficiale, con un brano sull'attentato di Dallas registrato un indeterminato “tempo fa”, ringraziando fan e followers e invitandoli a seguire le raccomandazioni ufficiali.
E' il pezzo più lungo della sua carriera, intitolato con una citazione da Amleto “Murder most foul” e consiste in 17 minuti di declamazione, in rima come al solito e con gli accenti tutti sull'ultima sillaba, con una dizione chiarissima e avvolgente. Un lamento funebre che ricorda i momenti essenziali dell'attentato insieme alle incongruenze della versione ufficiale, la speranza morta con Kennedy insieme ai suoi lati oscuri (come l'appoggio della criminalità organizzata alle presidenziali del 1960).
4. Non si tratta di un brano immediatamente politico. Il bardo canta per tutti e per nessuno, così come per tutti e per nessuno pronunciò le “imperdonabili” eresie di 57 anni prima alla premiazione dell'ECLC. E' un canto per la sua nazione, che digerendo il macigno di quell'omicidio politico si vide strappata via l'anima e cominciò la sua lenta rovina.
A un italiano viene in mente, per confronto, l'assassinio di Moro, sul quale non poco siamo riusciti a sapere, e comunque abbiamo cercato a lungo la verità. Gli americani, inibiti da una politicità dei poteri giudiziari che lasciò a indagare sull'attentato un magistrato poco adeguato come il procuratore Garrison, non lo hanno fatto. E se oggi, in questi pesantissimi giorni, l'Italia riesce sia pure con tanti limiti a indicare una strada di contrasto all'epidemia che gli Usa e altri Paesi imboccano solo con mille esitazioni, ciò forse avviene anche per quella diversa attitudine alla volontà di verità.
5. Non so immaginare quanto a Dylan tutto ciò potrebbe interessare, se preso alla lettera. Lui enumera in litania volti, fatti e personaggi e rivolge al dj Wolfman Jack la richiesta di play (secondo i casi: mandare, suonare, recitare) una serie di film, di tragedie e soprattutto di canzoni e di standard jazz. Spesso tradizionali, quasi tutte americane (di inglese, pare, solo tre citazioni dei Beatles, una degli Who, una dei Queen e una degli anglo-americani Fleetwood Mac) e quasi tutte anteriori al 1970. Il mondo scomparso ma ancora vivo dell'America profonda, alla quale il bardo rimane visceralmente legato. La canzone popolare americana come unico accompagnamento di questo lamento funebre che nomina i morti per riscattare il passato e farlo rivivere. Perché “mi pesa dirtelo, signore, ma solo i morti sono liberi”.
Non è certo un canto di disperazione, perché per Dylan che solo dal passato può venire la spinta per l'uscita da tempi bui. Per citare un brano assente nella litania, quando i santi marceranno Dylan non avrà bisogno di “want to be in that number”: in quel numero ci sta già, tanto che alla fine del brano invita dj Wolfman Jack a mandare in radio proprio il suo pezzo. Lui, semplicemente, è.
Si comprende allora il perché delle raccomandazioni a fan e follower. In queste settimane cantanti, attori e artisti di tutto il mondo invitano a stare a casa e a rispettare le regole. Dylan può permettersi di esprimere lo stesso concetto dicendo: “stay safe, stay observant and may God be with you”.
[Prima strofa]
Fu un giorno buio a Dallas, novembre '63
un giorno che rimarrà segnato dall'infamia Il presidente Kennedy era sulla cresta dell'onda
Un bel giorno per vivere e un bel giorno per morire
portato al macello come un agnello sacrificale
disse: "Aspettate un attimo, ragazzi, lo sapete chi sono?"
“Certo che sì, lo sappiamo chi sei!"
Poi gli fecero saltare la testa mentre era ancora nella macchina
Abbattuto come un cane in pieno giorno
Era una questione di tempi e il tempismo fu quello giusto
Hai debiti da pagare, siamo venuti a riscuoterli
Ti uccideremo con odio, senza alcun rispetto
Ti derideremo e ti faremo sobbalzare e te lo sbatteremo in faccia
Abbiamo già qualcuno qui per prendere il tuo posto
Il giorno in cui al re fecero saltare le cervella
a migliaia guardavano, nessuno vide nulla
Successe così rapidamente, così rapido, di sorpresa
Proprio lì sotto gli occhi di tutti
La più grande magia mai compiuta sotto il sole
eseguita perfettamente, un tocco magistrale
Lupo mannaro, oh lupo mannaro, dai ulula
Zumpappà, è un omicidio proprio abominevole
[Seconda strofa]
Silenzio, bimbi, poi capirete
Arrivano i Beatles, vi terranno la mano Scivolate per il corrimano, andate a prendere il cappotto
prendete il traghetto sul Mersey , prendete la vita per la gola
Ci sono tre sfaccendati che girano tutti stracciati raccogliete i pezzi e ammainate le bandiere
io vado a Woodstock, è l'Era dell'Acquario
Poi andrò ad Altamont a sedermi vicino al palco
Sporgi la testa dal finestrino, goditi la vita C'è un party proprio ora dietro la collinetta erbosa Impila i mattoni, versa il cemento
Non dire che Dallas non ti ama, signor Presidente
Allunga il piede sull'acceleratore e vai a tutto gas
Prova a raggiungere il triplo sottopasso
Tu Cantante con la faccia nerofumo, tu clown con la biacca in faccia
Meglio che non vi fate vedere dopo il calar del sole
Su al quartiere a luci rosse c'è un poliziotto di ronda
che vive come nell'incubo di Elm Street Quando sei giù a Deep Ellum , metti i soldi nella scarpa
Non chiedere che cosa può fare il tuo paese per te Soldi per il voto di ballottaggio, denaro da sputtanare Dealey Plaza , sterza a sinistra
Scendo all'incrocio, cercherò un passaggio Il posto dove sono morte fede, speranza e carità
Sparagli mentre corre, ragazzo, sparagli finché puoi
Vedi se riesci a sparare all'uomo invisibile
Goodbye, Charlie! Arrivederci, zio Sam!
Francamente me ne infischio, miss Rossella ,
qual è la verità e dov'è andata?
Chiedi a Oswald e a Ruby , loro dovrebbero sapere
"Chiudi il becco" disse un vecchio saggio gufo Gli affari sono affari ed è un omicidio proprio abominevole
[Terza strofa]
Tommy, riesci a sentirmi? Sono la Regina dell'Acido Viaggio in una lunga limousine nera Lincoln
sul sedile posteriore accanto a mia moglie
dritto dritto verso l'aldilà
mi accascio a sinistra, ho la testa nel suo grembo
Aspetta, sono finito in qualche specie di trappola
Dove non chiediamo pietà e pietà non diamo
Stiamo qui sulla strada vicino a quella dove vivi tu
Gli mutilarono il corpo e gli tolsero il cervello che potevano fare di più? Accanirsi sulla pena
Ma la sua anima non era lì dove si pensava che fosse
negli ultimi cinquant'anni l'hanno cercata
Libertà, o libertà, scendi su di me Mi pesa dirtelo, signore, ma solo i morti sono liberi
Mandami qualcuno da amare , poi non mi dire bugie
Getta l'arma nel tombino e passa oltre Svegliati, piccola Susie , andiamo a fare un giro
oltre il fiume Trinity , teniamo viva la speranza
Accendi la radio, non toccare i comandi
L'ospedale di Parkland , a sole sei miglia da qui
Mi fatto girare la testa, miss Lizzy , mi hai riempito di piombo
il tuo proiettile magico mi è finito in testa
Sono solo un capro espiatorio , un gonzo come Patsy Cline Mai sparato a nessuno, né davanti né da dietro
Ho sangue in un occhio, ho sangue nell'orecchio
Alla nuova frontiera non ci arriverò mai
Il filmato di Zapruder l'ho visto la notte scorsa
L'ho visto trentatre volte, forse di più
È vile e ingannevole, è crudele ed è cattivo
La cosa più brutta che si sia mai vista
Lo uccisero una volta e lo uccisero due volte
Ucciso come in un sacrificio umano
Il giorno in cui lo uccisero, qualcuno mi disse: "Figliolo,
l'era dell'Anticristo è appena iniziata"
L'aereo presidenziale arriva all'imbarco
Johnson ha giurato alle 14,38
Fammi sapere quando decidi di gettare la spugna
È quello che è, ed è un omicidio proprio abominevole
[Quinta strofa]
Che c'è di nuovo, gattina mia? Che c'è da dire? Dico che l'anima di una nazione è stata strappata via
E comincia ad andare lentamente in rovina
e che sono trascorse trentasei ore dal Giorno del Giudizio
Wolfman Jack sta parlando da posseduto
a pieni polmoni e non la smette più
Metti su una canzone, sig. Wolfman Jack
Suonala per me nella mia lunga Cadillac
Suonami quella "Only the Good Die Young" Portami nel posto dove Tom Dooley fu impiccato
Manda "St. James Infirmary" e The Court of King James Se vuoi ricordartele, fai meglio a segnarti i nomi
Suona Etta James, pure, manda "I'd Rather Go Blind" mandala per l'uomo con la mente telepatica
Suona John Lee Hooker, manda "Scratch My Back" Mandala per quel proprietario di strip club di nome Jack Guitar Slim Going down slow Suonala per me e per Marilyn Monroe
[Quinta strofa]
Manda "Please Don't Let Me Be Misunderstood" Suonala per la First Lady, non si sente affatto bene
Suona Don Henley, suona Glenn Frey Portala tutto all'estremo e poi mollalo lì
Suona pure per Carl Wilson che guarda da lontano alla Gower Avenue suona la tragedia, manda "Twilight Time" Riportami a Tulsa sulla scena del delitto
Mandane un'altra e "Another One Bites the Dust" Manda "The Old Rugged Cross" e "In God We Trust"
Monta il cavallo rosa , prendi la strada deserta Sta lì e aspetta che gli esploda la testa
Manda "Mystery Train" per mister Mistero
L'uomo che cadde morto come un albero senza radici
Suona per il reverendo, suona per il pastore
Suona per il cane che non ha un padrone
Manda Oscar Peterson, manda Stan Getz
Manda "Blue Sky" , manda Dickey Betts Suona Art Pepper, Thelonious Monk
Charlie Parker e tutta quella roba
Tutta quella roba e "All That Jazz" Suona qualcosa per the Birdman of Alcatraz Suona Buster Keaton, suona Harold Lloyd Suona Bugsy Siegel , suona Pretty Boy Floyd Gioca i numeri del lotto, calcola le quote
Suona "Cry Me A River" per il signore degli dei
Suona Number 9 e suona la numero 6
Suona per Lindsey e per Stevie Nicks Suona Nat King Cole, manda "Nature Boy" Suona "Down In The Boondocks" per Terry Malloy Vai con "Accadde una notte" e "One Night of Sin" Ci sono dodici milioni di anime in ascolto
Recita "Il mercante di Venezia", manda i "Mercanti di morte" Suona "Stella by Starlight" per Lady Macbeth
Non si preoccupi, sig. presidente, i soccorsi stanno arrivando
I suoi fratelli stanno arrivando, scateneranno l'inferno
Fratelli? Quali fratelli? Cos'è questa storia dell'inferno?
Ditegli: “Stiamo aspettando, venite pure", sistemeremo anche loro
Love Field è dove atterrò il suo aereo
Ma non si rialzò mai più in volo
Fu un atto difficile da uguagliare, secondo a nessuno
Lo uccisero sull'altare del sole nascente Manda "Misty" per me e "That Old Devil Moon" Manda "Anything Goes" e "Memphis in June" Vai con "Lonely At the Top" e "Lonely Are the Brave" Suona per Houdini che si rivolta nella tomba
Suona Jelly Roll Morton , suona "Lucille" Suona "Deep In a Dream" , suona "Driving Wheel" Manda la Sonata al chiaro di luna in fa diesis
E "A Key to the Highway" per il re dell'armonica
Suona "Marching Through Georgia" e "Dumbarton's Drums" Suona il buio e la morte arriverà quando arriverà
Manda "Love Me Or Leave Me" del grande Bud Powell Manda "The Blood-stained Banner" , manda "Murder Most Foul"
Deduzione naturale e illogicità manifesta nelle argomentazioni giudiziarie
Angelo Costanzo
Sommario : 1.Deduzione naturale e argomentazione giudiziaria. - 2. Fatti e fattoidi. La tensione verso l’imparzialità. - 3. La scelta delle premesse e la logica produttiva. - 4. L’illogicità manifesta come criterio di eliminazione di tesi erronee.- 4.1. Illogicità manifesta e logica deduttiva. - 4.2. L’induzione e alcune sue illogicità manifeste. - 4.3. Illogicità manifesta e abduzione. - 4.4. L’erroneità epistemologica manifesta - 5. La composizione dei dati acquisiti: dalla logica all’estetica.- 6. L’illogicità dialettica manifesta
1. Deduzione naturale e argomentazione giudiziaria
Lo studio della deduzione naturale consente di scomporre i passaggi del ragionamento così da analizzarne l’andamento. Fornisce un metodo per mostrare che una conclusione deriva da certe premesse, ma è un sistema deduttivo senza assiomi (qualunque proposizione può essere introdotta a qualsiasi stadio del ragionamento), basato su una serie di regole di inferenza il cui numero dipende dai connettivi logici che si ritengono accettabili. Nella sua formulazione moderna (a albero) è stata proposta, nel 1935, da Gerhard Gentzen, che per primo introdusse un formalismo logico il più vicino possibile al linguaggio naturale e all’effettivo procedere dei ragionamenti, caratterizzato da regole di introduzione e regole di eliminazione di premesse per giungere, infine, a una conclusione costituita dalla composizione degli enunciati non eliminati[2].
2. Fatti e fattoidi. La tensione verso l’imparzialità
Le ricerche della psicologia sperimentale mostrano che:
a) il ragionamento spontaneo non usa tutte le regole della logica e alcune inferenze gli sono difficoltose (per esempio il modus tollendo tollens e il ragionamento controfattuale);
b) le inferenze sono influenzate dai contenuti e dal contesto delle premesse e si ragiona in modo diverso su problemi formalmente simili ma con premesse dal contenuto diverso;
c) ordinariamente le persone non applicano regole formali per connettere le premesse ma ragionano mediante rappresentazioni mentali (modelli) costruite, decostruite e ricostruite sulla base del contenuto delle premesse e delle conoscenze.
La peculiarità del ragionamento giuridico - che si caratterizza per la sua necessità di guardare ai fatti non nella loro complessità ma come a possibili fattispecie concrete di fattispecie normative astratte - accentua il rischio di ancorarsi fallacemente a degli stereotipi. Questa è una delle ragioni per le quali un eccesso di esperienza in un dato settore può persino diminuire la qualità della attività professionale.
Il pensiero non esiste propriamente se non quando è anche riflessione su se stesso (meta-cognizione) e vigilanza psicologica sulla sua tendenza a fallare. La soluzione di problemi richiede consapevolezza della formazione dei concetti usati e dello svolgersi dei connessi processi di categorizzazione, della natura e dei limiti del tipo di inferenze utilizzate, dell’articolarsi dei giudizi di somiglianza e delle analogie, degli esatti termini di un ragionamento probabilistico o di una ipotesi di spiegazione causale, della importanza della flessibilità nel passare dalla struttura superficiale a quella profonda di un problema e della capacità di adottare percorsi di ragionamento che non inibiscano la loro successiva rivisitazione critica. Particolare difficoltà sorge quando la incertezza impone al decisore di tenere compresenti più soluzioni.
La stessa persona muta lo stile dei suoi giudizi secondo l’oggetto della decisione e i propri stati psicologici, anche tendendo a utilizzare informazioni non contenute nelle premesse per decidere se una conclusione segue da quelle premesse (c.d. effetto di congruenza con le credenze).
Le condizioni psicofisiche possono distorcere il percorso della decisione, rendendo difficoltoso reggere il dubbio (cioè mantenere come compossibili ipotesi fra loro discordanti) e resistere alle suggestioni fuorvianti. Lo stato d’animo prevalente di un soggetto può focalizzarne l’attenzione su alcuni aspetti e orientare il recupero dalla memoria di dati consoni a quello stato rendendoli disponibili più di altri. La vigilanza psicologia sui propri ragionamenti e sulle proprie propensioni emozionali ha un costo psichico ma l’impegno a pensare al problema prima di provare attiva la volontà di non costruire tesi parziali.
L’arte di ragionare si sviluppa con la capacità di pensare il contrario dell’ipotesi di partenza. Gli errori più comuni derivano dall’adagiarsi sul già valutato, non accorgendosi di controragionamenti a volte persino ovvi. Invece, l’affinarsi dei ragionamenti deriva dalla dialettica fra gli schemi già utilizzati e i nuovi dati che richiedono un riequilibrio delle conoscenze. Si conosce tramite i confronti fra posizioni contrarie (la misura dell’equilibrio fra i contrari porta alla precisione dei particolari: lucem demonstrat umbra), soprattutto tramite la consapevolezza della differenza fra quello che ci si aspettava e quello che si è trovato. Allora, dietro ogni soluzione prescelta può intuirsi la moltitudine delle soluzioni rifiutate.
Sappiamo che l’attività razionale della mente costituisce una minima porzione delle sue dinamiche. Le componenti emotive e affettive dominano sul ragionamento e possono condurre a cercare conferme a intuizioni fallaci. Negli itinerari mentali si intrecciano percorsi euristici e percorsi analitici e spesso i secondi vengono adoperati per coprire le fallacie dei primi, per razionalizzare intuizioni e precomprensioni. A volte, prevale la propensione verificazionista (corroborazionista) che enfatizza gli elementi confermativi della responsabilità dell’imputato, assecondando la naturale propensione della mente a ricercare la conferma di un’idea acquisendo nuove informazioni coerenti con la stessa e a espungere i dati contrari. I suoi rischi non devono eclissare quelli della opposta inclinazione negazionista: esiste la tendenza a negare o a ridimensionare alcuni generi di fatti illeciti (ad esempio: i reati più disturbanti o le condotte colpose più macroscopicamente negligenti o imprudenti) per meccanismi psicologici che possono instaurarsi nei testimoni e persino nelle vittime (per espungere dalla mente cosciente stati d’animo penosi), estendersi a un intero contesto sociale e penetrare nelle smagliature dell’attenzione degli attori professionali del processo e dei loro consulenti.
3.La scelta delle premesse e la logica produttiva
La natura oggettiva della logica non comporta che essa debba occuparsi solo del giudizio sulle conoscenze già acquisite. Infatti, sue varie articolazioni sono strutturalmente idonee a ampliare la conoscenza: non esiste solo una logica del controllo e della giustificazione delle conoscenze ma anche una logica della scoperta[3]. Basta un minimo di immaginazione logica per prefigurarsi una ipotesi contraddittoria o semplicemente contraria rispetto a quella adottata, per configurare un antimodello delle relazioni fra i dati sul quale si sta lavorando, per ragionare in termini di controfattuali, per costruire un esperimento mentale falsificante la ricostruzione degli eventi che è delineata.
Il metodo analitico di Aristotele nasce dall’esigenza di connettere premesse e conclusioni. a sillogistica ha privilegiato la via che va dalle premesse alle conclusioni (“quale conclusione nasce da premesse date?”), ma per Aristotele era altrettanto interessante trovare le premesse necessarie per dimostrare una data conclusione (“quali premesse per una conclusione data”?), perché lo scopo principale della logica è trovare un metodo che permetta di costruire per ogni problema un discorso che ne prospetti una soluzione [Aristotele: Topica, A1, 100° 18-20; Analytica Priora, A27, 43 a 20-24, B3 90 a 35]. La scoperta non si risolve nel concepire una idea (magari vaga) nuova ma include i metodi di controllo che consentono di precisarne e a volte di modificarne il contenuto: il contesto della giustificazione non è scindibile da quello della scoperta.
Il cosiddetto paradosso dell’inferenza considera che le inferenze non possono essere nello stesso tempo ampliative e corrette. Ma questo vale solo per quelle meramente deduttive, mentre ordinariamente la argomentazione è per sua natura ampliativa perché deve rivelare “per mezzo di alcune proposizioni ritenute vere, una conclusione non evidente [Sesto Empirico, Pyrrohonianum Hypotyposeon].
A tale scopo servono: l’analisi (scomposizione di un ragionamento nelle sue parti o riduzione di un problema a un altro) l’astrazione (estrazione di dati oppure spostamento dell’attenzione da certi aspetti a altri), l’abduzione (l’indizio che conduce all’ipotesi esplicativa), la esplicitazione dei presupposti e la precisazione delle conseguenze di una tesi, l’analogia (che si fonda sulla logica della somiglianza) e l’induzione (che valorizza il reiterarsi di dati analoghi). Queste operazioni intellettuali sono tutte fonti di nuove possibili premesse da introdurre nel ramificarsi dei ragionamenti.
4. L’illogicità manifesta come criterio di eliminazione di tesi erronee
La depurazione di un ragionamento da premesse viziate da fallacie è condizione necessaria - anche se non sufficiente - affinché risulti accettabile.
Il codice di procedura penale italiano considera due categorie (di invenzione legislativa): le illogicità manifeste (che viziano le decisioni e producono la loro nullità) e le illogicità non manifeste (che non producono nullità). La seconda categoria non è rilevante per il giudizio di legittimità, ma lo è per valutare la logicità della ricostruzione dei fatti compiuta nei cosiddetti giudizi di merito e, quindi, comunque, la loro plausibilità.
La “illogicità” è considerata rilevante solo se “manifesta”, come se gli errori logici meno manifesti (quelli più sottili, quelli che a prima vista non sembrano errori) non determinassero egualmente un vizio del ragionamento, spesso rilevante (magari perché più insidioso) e non necessariamente incidente soltanto su aspetti secondari del percorso della argomentazione: un anello della catena inferenziale che non tiene, la smaglia anche se piccolo[4].
In realtà, come è stato è stato osservato, nei ragionamenti giuridici “le esemplificazioni di manifesta illogicità non sono molte, fatta eccezione per qualche patente contraddizione o qualche generalizzazione induttiva troppo affrettata. Forse è più facile incontrare delle manifeste violazioni del senso comune; le quali, tuttavia, non possono identificarsi con le illogicità manifeste, perché in molti casi la logica rilascia verdetti contrari all’intuizione e in altrettanti il senso comune conduce a ragionamenti manifestamene erronei”[5].
La evidenza della illogicità non può essere intesa in senso meramente psicologico (come se potesse dipendere solo dalla attenzione di chi la valuta), ma deve avere una valenza oggettiva, connessa alle basi elementari della logica, valide per tutti e, in parte, anche intuitive.
Il rispetto dei principi fondamentali della logica formale è il livello minimo al di sotto del quale non è ammissibile scendere (il che non esclude che una più evoluta cultura giudiziaria possa aspirare a livelli di maggiore rigore logico). Una premessa che sia manifestamente illogica non deve essere inserita nella argomentazione e, comunque, se scoperta, è un ramo dell’albero del ragionamento che va eliminato (o, ma solo nelle inferenze abdu-induttive, accantonato (per un possibile reinnesto). .
La riduzione della fiducia nella forza della logica che caratterizza molte manifestazioni del pensiero contemporaneo è stata operazione frettolosa e incauta. Tanto più se si valuta che lo sviluppo dello studio della psicologia del pensiero e della linguistica consentono oggi un uso meno ingenuo e fideistico dello strumentario della logica. Allora, sostituire ai limiti (ormai ben conosciuti) delle forme logiche quelli sterminati, vaghi e variamente interpretabili dell’inafferrabile senso comune non sembra operazione fruttuosa.
La tipologia delle illogicità manifeste è strettamente connessa alla struttura del ragionamento che esse viziano.
4.1. Illogicità manifesta e logica deduttiva
4.1.1. La prima forma di illogicità manifesta nella logica deduttiva (ma non soltanto in questa) è la violazione del principio di determinazione. Nel ragionamento, il significato dei termini (delle nozioni, dei concetti e delle idee) deve mantenersi costante. Questo non impedisce che molti termini siano intrinsecamente indeterminati o che il loro significato abbia un nucleo centrale ben definito e frange periferiche più o meno indeterminate: ma quando (come è spesso inevitabile) nei ragionamenti si introducono premesse veicolanti termini indeterminati è importante esserne consapevoli per non cadere nelle varie fallacie dell’equivocazione e non scivolare nella fallacia quaternio terminorum (o del medio ambiguo) che inficia ogni sillogismo (usando lo stesso elemento del discorso, ma con un significato diverso di volta in volta, si crea un quarto termine, pur utilizzando in apparenza solo tre termini distinti, e questo inficia la deduzione).
In secondo luogo, anche se la gran parte dei ragionamenti può svolgersi senza utilizzare il principio di contraddizione, certamente la contraddizione rende insignificante (se non trincerata entro ambiti circoscritti, come suggeriscono le logiche paraconsistenti) ogni discorso riducendolo - per il principio ex contradictione quodilibet sequitur - a un’insalata di parole.
Inoltre, nei ragionamenti ispirati da esigenze pratiche per la regolazione della vita sociale non sono accettabili più di due valori di verità: per il principio del terzo escluso una conclusione o è vero o è falsa: tertium non datur. Si dimostra A, dimostrando che il suo opposto (non-A) è contraddittorio. Sono di questo tipo tutte le dimostrazioni per assurdo e le confutazioni dialettiche, delle quali - però - sono rare le condizioni di possibilità perché le tesi con cui ordinariamente si opera sono fra loro meramente contrarie ma non anche contraddittorie, perciò la eliminazione di una non prova l'altra, rimanendo possibili altre tesi incompatibili con entrambe (tertium datur) e, non autorizza a concludere il discorso.
4.1.2. Senza la posizione di condizioni antecedenti iniziali (postulati, massime di esperienza, endoxa, ipotesi), alle quali collegare le conseguenti, il ragionamento né si avvia né procede. I modi fondamentali del ragionamento condizionale sono: il modus ponendo ponens [(se P allora Q); sussiste P, allora sussiste Q] e il modus tollendo tollens [(se P allora Q); non sussiste Q, allora non sussiste P]. Sono canoni di regole di inferenza dominabili intuitivamente, eppure è facile cadere nelle correlate fallacie: la fallacia della affermazione dell’antecedente [(se P allora Q); sussiste Q allora P] e la fallacia della negazione del conseguente [(se P allora Q); non sussiste P, allora non sussiste Q].
E’ interessante considerare che gli studi sulla psicologia del ragionamento mostrano che le persone, non hanno difficoltà a utilizzare il modus ponendo ponens, ma hanno difficoltà a utilizzare il modus tollendo tollens e, comunque, facilmente incorrono nelle due fallacie del condizionale (affermazione della conseguente e negazione dell’antecedente). Conclusioni affette da queste fallacie vanno eliminar dall’albero del ragionamento deduttivo.
4.2. L’induzione e alcune sue illogicità manifeste
A differenza di quella deduttiva, la logica induttiva mira a ampliare le conoscenze e perciò deve convivere con le cosiddette fallacie del condizionale (in particolare quella della affermazione dell’antecedente), che sono tali nella logica deduttiva, ma che, invece, impregnano necessariamente la logica induttiva, in cui le conclusioni veicolano informazioni (che potrebbe rivelarsi false) maggiori di quelle offerte dalle premesse.
Comunque, anche nella utilizzazione delle variegate espressioni della logica induttiva possono presentarsi della illogicità manifeste prodotte da macroscopiche fallacie: la generalizzazione indebita (o secundum quid, o generalizzazione affrettata) presenta quel è vero in alcuni casi come se fosse vero per ogni caso oppure una conclusione riguardante un'intera classe di oggetti partendo da premesse riguardanti uno solo o su alcuni dei suoi componenti e consiste nel derivare una regola generale a partire da dati insufficienti o inadeguata, o perché relativi a casi speciali o perché il campione considerato non è rappresentativo; la generalizzazione statistica - che si basa su una campionatura ma pretende di avere una conclusione generale; la falsa causa - che fa apparire per causa di un evento qualcosa che non lo è oppure attribuisce arbitrariamente una certa causa a un evento senza aver considerato le concause o le possibili cause alternative.
4.3. Illogicità manifesta e abduzione
Tradotta nel linguaggio giudiziario corrente, l’abduzione si risolve nel ricorso alle massime di (comune) esperienza, ossia a generalizzazioni di senso comune che costituiscono il tramite tra i fatti conosciuti e i fatti da dimostrare ponendosi come premesse maggiori di un ragionamento in cui l'indizio è una premessa minore. Il criterio che regge la massima non può trarsi da un evento singolo quale è quello oggetto di indagine perché, in questo caso, non potrebbe costituire una massima di (precedente) esperienza.
Il ricorso alle massime di esperienza comporta il rischio della fallace confusione fra generalità e generalizzazione insito nella tendenza a attribuire carattere di generalità a quelle che potrebbero rivelarsi mere indebite generalizzazioni, tanto più se si considera che esse si formano secondo vie non vigilate dal rigore del metodo scientifico.
La valutazione atomistica degli indizi è fallace perché trascura che l’indizio - per sua costituzione - è un dato la cui ambiguità va emendata collegandolo a altri. Rifuggire da questa operazione significa accantonare indebitamente elementi di valutazione rilevanti.
All’opposto, l’indebita proliferazione degli indizi (praesumptio de praesumpto) è fallace perché diluisce la valenza sintomatica di un indizio: il giudice, che ben può partire da un fatto noto (indizio) per risalire a uno ignoto, non può porre il fatto (originariamente) ignoto come fonte di una ulteriore presunzione perché la doppia presunzione contrasta con il requisito della sua precisione, richiesto dall'art. 192, comma 2, cod. proc. pen..
4.4. L’erroneità epistemologica manifesta
L’utilizzo della conoscenza scientifica nei processi non apporta massime di esperienza ma leggi scientifiche (proposizioni di contenuto generale) da applicare a eventi singoli, con le specifiche problematiche epistemologiche derivanti dalle difformità fra la logica delle asserzioni singolari (che guida la ricostruzione degli eventi singoli) e la logica delle asserzioni generali (che tesse le leggi scientifiche): la confusione fra le due forme di logica può condurre a forme di erroneità epistemologica manifesta. Le tesi che applicano agli eventi singoli leggi scientifiche accettate sic et simpliciter vanno eliminate dall’albero del ragionamento e, eventualmente, accantonate in attesa di una loro opportuna concretizzazione.
5. La composizione dei dati acquisiti: dalla logica all’estetica
5.1. Per risultare logicamente accettabile la argomentazione che organizza i dati raccolti deve risultare consistente (priva di interne incompatibilità). Ma solo una argomentazione coesa (retta da una tesi ricostruttiva) può risultare persuasiva. Spesso l’insieme dei dati acquisiti con una apposita ricerca non è più importante di quello già disponibile con una istruttoria ordinaria e, in molti casi, la conclusione non si raggiunge tanto sviluppando inferenze esplicite da premesse esplicite, ma estraendo dalla serie disordinata di informazioni di sfondo le premesse adatte a renderle coese. Chi argomenta o esamina le altrui argomentazioni solitamente concentra la sua attenzione sulla presenza di incompatibilità nel discorso e si cura di sviluppare ulteriori argomentazioni per sanarle - se mira a confermare il discorso - o per rimarcarle - se mira a confutarlo. Questo atteggiamento è incoraggiato dal fatto che, dopo essere state riscontrate, le incompatibilità pongono problemi ineludibili, mentre le questioni relative alla coesione fra i dati e gli argomenti non emergono con la stessa facilità, né sempre sono immediatamente rilevanti perché affinano il discorso compattandolo, ma non pongono problemi ineludibili.
Il giudizio di coesione costituisce connessioni ragionevoli fra i dati[6]: non appartiene esclusivamente al ragionamento analitico e al mero controllo formale delle enunciazioni, perché comporta la decisione di fare emergere le consonanze tra i vari elementi in ragione del loro collegamento a una certa precomprensione.
La coesione è una qualità graduabile e, più che singoli elementi, concerne porzioni significative del discorso, la concatenazione dei dati e la completezza delle risposte alle questioni che il caso pone.
Inoltre, è instabile perché può mutare secondo l'ampiezza del contesto individuato: può perdersi se il contesto viene ampliato con altri dati (si rischia di sconnettere una argomentazione estendendola oltre misura).
Per la sua maggiore compattezza e per la interna concatenazione fra le sue componenti, una ricostruzione più coesa può risultare preferibile, a altra dalla trama più lasca; a volte la coesione si impianta persino nonostante la presenza di qualche divergenza fra i dati.
Ma la ricostruzione degli eventi può anche essere scartata a causa dei nessi che non riesce a fornire o che fornisce ma non spiega[7]. In altri termini, il giudizio su una certa ricostruzione degli eventi può dipendere dalla sua compatibilità/connessione con i dati acquisiti come anche dalla sua interna composizione: le inadeguatezze non sono così facilmente censurabili come gli errori propriamente logici.
La completezza di una ricostruzione dei fatti è una qualità riassuntiva e unificante della validità delle argomentazioni utilizzate a suo sostegno. Soltanto la incompletezza grave della motivazione può qualificarsi come una modalità attraverso la quale si rende manifesta la sua illogicità, risolvendosi, in definitiva, nel vizio di mancanza di argomentazione. Al di là di questo confine, le disarmonie nella composizione delle argomentazioni, il disordine della esposizione, le ridondanze che ingenerano confusione, non costituiscono illogicità ma inadeguatezze retoriche, che, semmai, possono allertare il lettore perché indici di possibili illogicità (più o meno rilevanti, certamente non manifeste).
In ogni caso, in presenza di premesse fra loro incompatibili, l’interprete deve approdare a una composizione dei dati esente da incompatibilità e questo comporta un impegno mentale che si conclude quando emerge uno spunto per risolvere il problema ricomponendo i dati, rivedendone l’insieme in modo nuovo (la ristrutturazione che, secondo i gestaltisti, prelude allo insight). L’emergere di nuove premesse per un discorso si ha “combinando le idee” e selezionando alcune fra tutte le combinazioni possibili. La produzione di tutte le combinazioni possibili non può essere realizzata soltanto dall’io-conscio (che può produrre un insieme limitato di combinazioni) ma avviene tramite l’io-inconscio che, con la sua libertà e potenza produttiva, può in poco tempo formare una amplissima gamma di combinazioni delle quali soltanto alcune emergono. L’interesse di una combinazione può derivare da un giudizio estetico (in termini di armonia, semplicità, chiarezza economia espositiva) o da una valutazione degli scopi perseguiti. Il risultato può apparire come una posizione apodittica o una intuizione improvvisa (insight), ma ritenerlo veramente tale sarebbe fallace come scambiare il proscenio per la realtà.
5.2. Comprendere equivale a rendersi conto che si ha che fare con qualcosa che può essere espresso dal discorso che si è sviluppato e esposto con “queste parole, in queste posizioni”. La comprensione si raggiunge all’interno del sistema di premesse che si è adottato e “non è tanto il punto di partenza, quanto piuttosto l’elemento vitale della argomentazione”. Essa si traduce in certezza quando è collegata a tutte le domande e a tutte le risposte emerse nel ragionamento che la precede. A questo approdo concorre una convalida estetica della forma discorsiva che espone le giustificazioni delle conclusioni raggiunte[8].
All’inizio si comprende solo ciò che ci si aspetta, ma una riflessione successiva può permettere di rendersi conto di un errore e condurre a una rivisitazione delle premesse del ragionamento.
6. L’illogicità dialettica manifesta
Tuttavia, la chiarificazione del contenuto di una tesi che conduce alla sua accettazione non autorizza ancora la conclusione del ragionamento.
La conclusione (provvisoria) raggiunta va esposta al vaglio dialettico della confutazione: se non le resiste deve essere modificata o sostituita. In sintesi: una base induttiva di dati empirici viene resa coesa da una o più ipotesi ricostruttive e il risultato va sottoposto alle critiche. Vale la formula (induzione & coesione) & assenza di refutazione = prova.
Anche una argomentazione esente da illogicità al suo interno può risultare viziata se omette di confrontarsi con le argomentazioni di segno contrario. La logica della dialettica confutativa si pone su un piano ulteriore rispetto a quella delle affermazioni meramente assertive e il termine “contraddizione” ha avuto origine, appunto, nella prassi dialogica volta a contrastare il pensiero dell’avversario nell’agone giudiziario.
Collaudare un ragionamento esponendolo al confronto con altre tesi richiede operazioni intellettuali che fuoriescono dal discorso sviluppato e vanno oltre il mero controllo della sua logicità. Comportano una attività di metacognizione che non permane senza una vigilanza psicologica che richiede disponibilità di energie mentali e capacità di riflettere sui propri pensieri, individuandone le limitazioni e aprendosi al fluido confronto con altri ragionamenti.
A questa attività la psicologia può fornire utili schemi di comportamento intellettuale per ridurre il rischio di giudicare senza possedere informazioni sufficienti[9] .
Una prima mossa sta nell’individuare i pregiudizi impliciti dubitando della oggettività dei propri credenze e esaminando come queste si sono formate.
Una seconda mossa sta nel generare (o ascoltare) tesi alternative a quella sostenuta, fino a considerare imparzialmente ogni altra ipotesi e non solo l’opposta[10].
Una terza mossa sta nel mantenersi consapevoli che la verità fattuale non è oggetto di dimostrazioni, ma solo di induzioni e di loro conferme e che, quindi, la conclusione raggiunta potrebbe essere erronea perché le cose potrebbero essersi svolte diversamente da quanto ritenuto [11].
*Relazione al Convegno svoltosi a Roma il 6/11/2019 presso il Consiglio Nazionale Forense sul tema “Gli errori giudiziari e la loro riduzione: le linee-guida psicoforensi”
[1]Secondo la figura del cosiddetto ‘sorite cinese’: Ch.Perelman -L.OlbrechtsTyteca Traité de l'argumentation. La nouvelle rhétorique, Presses Universitaires de France, 1958 (trad.it.di C.Schick, M.Mayer, E.Barassi, Trattato dell'argomentazione.La nuova retorica, Torino, 1966, 242ss (ed.it.1976).
[2] Gli schemi della ‘deduzione naturale’ sono stati evidenziati da Gerahard Gentzen in: Untersunchungen über das logische Schliessen in “Mathematische Zeitschrift”, 39 (1934), 176-210, 430-431 (trad.it. parziale in: D.Cagnoni (ed.), Teoria della dimostrazione, Milano Feltrinelli, 1981, 77-116). O anche: Investigation into logical deduction, in G.Gentzen, Collected Papers, a cura di M.E.Szabo, North-Holland Amsterdam, 1969, p.80.
[3] Sulla questione: C.Cellucci, Le ragioni della logica, Bari, Laterza, 1998, 7ss.; P.Engel, Philosophie et psychologie, Paris, Gallimard, 1996. Trad.it. di. E.Paganini, Filosofia e psicologia, Torino, Einaudi, 2000, 19-21. 23, 46-51, 88-94.
[4] L’indeterminatezza del contenuto di una nozione indubbiamente fondamentale quale è quella di “manifesta illogicità” produce una mancanza di regole al centro del sistema delle regole e rende incerta la separazione fra vizio di legittimità e vizio merito dei provvedimenti giudiziari (A. Costanzo, Anomia della illogicità manifesta, in Cassazione penale, 3, 2019, pp. 1308-1326. All’ampiezza di tale indeterminazione sono connesse alcune delle ambiguità che conducono non infrequentemente il giudizio di cassazione a risolversi in una terza istanza, condizione che è concausa del lievitare del numero dei ricorsi e anche di alcuni limiti della nomofilachia.
[5] M. Benzi, Le fallacie logiche, in “Per uno statuto della Logica nel processo penale. Secondo incontro di studio: “Illogicità manifesta, Fallacia Occulta”, Roma, Sabato 28 Aprile 2012. Scuola Nazionale di Alta Formazione dell’Avvocato Penalista.
[6] A.Cerri (ed.), La ragionevolezza nella ricerca scientifica e il suo ruolo specifico nella sfera giuridica, Atti del Convegno di studi, 2-4/10/2006, Aracne, Roma,2007; F.Modugno, Ragione e ragionevolezza, ESI, Napoli, 2009.
[7] Su questi temi: G.Ubertis, Profili di epistemologia giudiziaria, Giuffrè, Milano, 2015.
[8] Le due citazioni corrispondono alla Proposizione I.531 e alle Proposizioni, 102-102 di L.Wittgenstein, Philosophische Untersuchungen (I:1945; II: 1947-1949), a cura G.E.M. Ascombe e R.Rhees, Blackwell, Oxford, 1953, [trad. it. Ricerche filosofiche, Einaudi, Torino, 1968]. Una sintetica esposizione del rapporto fra giudizio logico e giudizio estetico è sviluppata da Giuseppe Di Giacomo (Dalla logica all’estetica, Parma, Pratiche, 1989).
[9] Sulle questioni che seguono, estesamente e con puntuale bibliografia: G.Gulotta, Innocenza e colpevolezza sul banco degli imputati. Commento alle Linee guida psicoforensi per un processo sempre più giusto, Milano, Giuffrè, 2018, pp. 356-376.
[10] A.Costanzo, L’errore giudiziario come difetto di imparzialità, in: A.Incampo e A.Scalfati (a cura di) , Giudizio penale e ragionevole dubbio, Bari, Cacucci, 2017, pagg. 35-48.
[11] L. Ferrajoli, Diritto e ragione. Teoria del garantismo penale. Roma, Laterza, 1990.
«L’EPIDEMIA ESIGE UNA SVOLTA» INTERVISTA AL PRESIDENTE EMERITO DELLA CONSULTA
Flick: «Superare il carcere. Detenuti costretti alla promiscuità nonostante il coronavirus: d’ora in poi si pensi a forme di pena diverse, in cella solo i violenti» *
Intervista di ERRICO NOVI
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L’emergenza potrebbe dunque aiutarci a riscrivere la funzione del carcere nel nostro sistema. A pronunciare un “basta” che non è ispirato a utopie, ma a un profondissimo umanesimo. Trattenuto nella terra dalle radici della concretezza «come l’umanesimo integrale di Jacques Maritain insegna», chiarisce il presidente emerito della Corte costituzionale.
Presidente Flick, di fronte all’incubo di un coronavirus che dilaga in carcere ci rifugiamo nella negazione: non accadrà, sono più al sicuro lì dentro. È il riflesso di una cultura che trasforma ogni condannato in
nemico del popolo?
Abbiamo trasformato l’eccezione in regola, innanzitutto, rendendo normale la deroga. È l’eccezione delle leggi speciali, ad esempio, a essere diventata normalità. Si spiega con una nostra storica vocazione a trascurare le sorti del diverso. La Costituzione prima di tutto, e la nostra Corte costituzionale, si battono in una contesa impari per contrastare una simile indole. I successi sono pochi: l’ordinamento penitenziario del 1975, la definizione delle misure alternative al carcere introdotta undici anni dopo. Poi però la nostra Corte compie un doveroso e opportuno viaggio nelle carceri, per testimoniare a chi è recluso la realtà del mondo di fuori e aprire nello stesso tempo la realtà esterna al carcere, alla comprensione dei detenuti. Solo che mentre la Corte entra dalla porta, la Costituzione esce dalla finestra. Anziché assicurare gli spazi residui di libertà a chi è condannato, la politica criminale travisa le pene alternative in meri strumenti di deflazione.
Senza risolvere davvero il sovraffollamento.
E il sovraffollamento rende impossibile assicurare di fatto dignità ai reclusi. Abbiamo sprecato l’occasione della riforma elaborata dagli Stati generali dell’esecuzione penale: ora è roba buona solo per le librerie. Ma l’emergenza coronavirus ci offre, seppur nella sua tragedia, un’ulteriore occasione.
Anche rispetto all’umanità della pena? E perché mai?
Il sovraffollamento è una delle contraddizioni messe a nudo dall’epidemia, al pari del contrasto fra eroismi e inefficienze del
sistema sanitario.
Presidente, neppure l’incubo di un’epidemia dietro le sbarre riesce a scalfire il riflesso vendicativo che percuote la maggioranza dei cittadini rispetto alla detenzione?
C’è analogia fra la dignità che si nega al detenuto e altre forme di discriminazione: dall’odio immotivato e razziale verso gli ebrei alla violenza contro la donna, che si arriva a uccidere se solo sfugge; dal migrante che è liquidato solo in base a logiche di sicurezza fino al dramma delle ultime ore, ossia l’anziano positivo al coronavirus dirottato nelle case di riposo, trasformate in lazzaretto.
Perché c’è analogia fra l’anziano lasciato morire di Covid e il detenuto?
Si ritiene che una graduale attenuazione del distanziamento sociale imporrà un trattamento differenziato per gli anziani. Poi però usiamo le case di riposo per anziani come deposito per persone contagiate dal virus: paradossale, no? Ecco, è un paradosso del tutto simmetrico a quello per cui prima si pensa di limitare il contagio con lo spauracchio dell’arresto di chi infrange i divieti e poi, proprio in carcere, si tengono le persone esposte al contagio, lì favorito innanzitutto dalla promiscuità. Ecco, qui arriviamo al punto essenziale della riflessione: l’emergenza coronavirus svela impietosamente diverse contraddizioni nel nostro modo di vivere.
Si riferisce alla negazione del diverso, con l’anziano e il detenuto trattati allo stesso modo di chi cinquant’anni fa era abbandonato nei manicomi?
La risposta è sì. Ma una simile crudeltà merita una spiegazione. E il senso ultimo delle discriminazioni è in un modo di vita in cui il profitto ha conquistato la precedenza rispetto alla persona, anche se alla fine delle fini ciascuno muore solo e non si porta niente dietro. Una idea disumanizzante, che però la tragedia dell’epidemia mette a nudo al punto da offrire l’occasione per liberarsene. Il virus viaggia veloce proprio come la globalizzazione, nuova religione del profitto. In un attimo si dematerializza e si sposta tutto, ogni ricchezza, ma in un attimo anche il coronavirus si propaga. Siamo costretti a cambiare, evidentemente.
Impareremo che la globalizzazione può nascondere un retroscena da incubo. Ma perché dovremmo imparare che la pena in carcere è di per sé disumana?
Dinanzi allo spettro di un contagio in carcere, credo sia impossibile non accorgersi che la detenzione inframuraria nega quei residui di libertà personale difesi strenuamente dalla Consulta. Credo sia impossibile non accorgersi che la seconda parte dell’articolo 27, secondo cui la pena non può consistere in trattamenti inumani e deve tendere alla rieducazione, è inattuabile dietro le mura di un penitenziario. L’ergastolo è illegittimo nella sua proclamazione ma legittimo nel suo esercizio, tranne che per i casi ostativi: seppur dopo molti anni prevede una almeno parziale restituzione della libertà. Però ora dobbiamo compiere un ulteriore passaggio dialettico, e comprendere che in realtà la pena inframuraria in sé può essere sì legittima nella sua proclamazione ma è evidentemente illegittima nella sua esecuzione di fatto. Lo si può dire con parole diverse: la privazione assoluta della libertà personale, attraverso la convivenza coatta imposta dal carcere, è di fatto contraria ai principi di tutela della dignità personale scolpiti ai primi articoli della nostra Costituzione.
Se ora a intervistarla ci fosse qualcuno dei rigoristi le chiederebbe come si concilia la sua affermazione con il principio per cui la pena deve essere certa.
Semplice: la Costituzione parla di “pene”, non prevede affatto che il carcere sia l’unica pena. Bisogna fare i conti con una realtà e con modi di pensare diversi, certo. Ma l’emergenza coronavirus potrebbe anche costringerci a fare i conti con una sottovalutazione dell’emergenza carcere analoga ad alcuni errori commessi nella fase iniziale dell’epidemia. Prima i ritardi rispetto alla valutazione di pericolosità del virus in generale; ora si assiste al conflitto fra istituzioni sulla responsabilità della mancata dichiarazione dello stato di emergenza per alcune città lombarde … Vogliamo almeno evitarci il rischio di un terzo, tragico errore proprio sul carcere?
Anche perché non si capisce dove isoleremo i detenuti contagiati.
Incognita che polverizza la tesi di chi considera i detenuti più al sicuro dentro che fuori. Appunto: dove isoleremo i contagiati? Mi perdoni il paragone, ma non possiamo mica ripetere la farsa del Ventennio, quando si spostavano i capi di bestiame in modo da portarli nelle campagne visitate da Mussolini mezz’ora prima che quest’ultimo arrivasse? Spostare non cambia i numeri.
E non c’è il rischio che il panico nelle carceri renda ancora più difficile gestirle?
Se n’è già avuta dimostrazione con le rivolte di inizio marzo. Seppure con diverse variabili, a innescarle sono state soprattutto la paura di perdere i contatti con i familiari, la generale ansia dei reclusi e dello stesso personale di custodia, l’oggettivo carattere di porosità degli istituti di pena. Nei penitenziari c’è un continuo andirivieni di persone che entrano ed escono per lavoro, nonostante la loro pretesa impermeabilità.
Tutti potenziali vettori di contagio.
Contagio esponenzialmente amplificato dall’impossibilità di far rispettare il cosiddetto distanziamento. E non me la sento di condividere le argomentazioni tecniche di chi sostiene che il metro di distanza valga solo per i luoghi pubblici. Mi pare che la contraddizione con quanto previsto per chi è libero sia enorme, tanto è vero che quasi tutti hanno comunque sentito il bisogno di esprimersi rispetto a un simile paradosso.
Ma non tutti pensano che la risposta sia eliminare il sovraffollamento.
C’è chi infatti è convinto che il carcere sia un posto più sicuro di ogni altro ambiente esterno, in tempo di epidemia. Chi, agli antipodi, chiede un’amnistia o un indulto, che però non troverebbero mai una pubblica opinione disponibile ad accettarli, e che sono impedite dall’attuale norma costituzionale. E poi ci sono posizioni mediane: una in apparenza pragmatica che ritiene prioritario, rispetto al carcere, l’allarme nelle case di riposo o nei conventi, e un’altra, molto ma molto condivisibile, che coincide di fatto con il documento inviato alcuni giorni fa dal procuratore generale Giovanni Salvi ai pg di tutte le Corti d’appello, in cui si prefigura una riduzione sia della carcerazione preventiva sia dell’esecuzione penale in carcere pur senza nuovi strumenti giuridici. E ciò vuol dire che tanta gente sta in carcere anche se potrebbe non starci, se i magistrati usassero in senso positivo quella discrezionalità interpretativa che spesso usano in un senso contrario.
È la via maestra?
È al momento la via migliore nel senso che davvero un’interpretazione analogica delle norme in vigore consentirebbe di ridurre le misure e le pene inframurarie. Si tratta della via d’uscita, non a caso condivisa dal procuratore di Milano Francesco Greco, anche se ovviamente non è vincolante; ma implica inevitabili discriminazioni legate alle diversità di interpretazione tra i magistrati. Differenze che potrebbero generare comunque tensioni.
E come se ne esce, è il caso di chiedersi?
Forse ne usciremo solo con la “fase tre”, quando usciremo a rivedere le stelle ma a condizione di accettare un diverso modo di vivere e relazionarsi con gli altri. A quel punto dovremo comprendere che è impossibile scaricare l’emergenza del sovraffollamento in carcere sull’ennesima azione di supplenza compiuta dai magistrati.
Senza lasciarci intrappolare da un braccialetto elettronico.
Non c’erano neppure quando ero ministro della Giustizia, e non è che il tempo da allora sia trascorso utilmente. Premesso che lascio ai colleghi più giovani l’analisi tecnica delle misure, mi limito a osservare che il braccialetto non impedisce l’evasione dai domiciliari, al massimo ci avverte che l’evasione è avvenuta. Alla precedente domanda, come se ne esce, posso offrire una risposta in apparenza provocatoria.
Perché provocatoria?
Tutti dicono che dovremo cambiare modo di vivere. Io dico che dovremmo anche scegliere altre forme di pena diverse dalla privazione della libertà personale. A quelle inframurarie bisognerebbe far ricorso solo quando giustificate dalla violenza e dall’aggressività della persona. Ad esempio per i reati inclusi nel cosiddetto codice rosso.
Riecco il rigorista che subentra e le ribatte: ne verrebbe un messaggio devastante, in termini di mancata deterrenza.
Diffondiamo messaggi sbagliati, che incoraggiano la violazione delle norme, di continuo. Il modo di formulare certe leggi è quasi un invito a violarle. Ripeto: la detenzione in carcere dovrà essere l’estrema ratio.
Forse ora ce la faremo, ma la questione si riproporrà dopo l’emergenza.
Sì, forse è come dice lei. Ora la sfanghiamo, grazie alla supplenza svolta dai magistrati. Ci dovremo pensare dopo, quando non si tratterà solo di rinunciare ai concerti negli stadi. Dovremo pensare anche alla sorte dei detenuti. E anche se farlo comporterà dei rischi. Ma c’è un rischio in qualsiasi cosa.
Il suo è un messaggio in fondo di ottimismo.
Ma sa, dei segnali ci sono. Penso a un accordo firmato di recente da Regione Lazio, Tribunale di Roma, Ufficio esecuzione penale esterna e Università La Sapienza che valorizza i non molti strumenti resi disponibili dal legislatore per agevolare il recupero dei condannati, anche con l’assegnazione di un domicilio a chi non ne ha uno e che solo per questo finisce per scontare la pena in cella.
Sì, presidente: si può essere profondamente in sintonia con la sua fiduciosa previsione. Ma come la mettiamo con quella irriducibile paura del diverso che avvolge i detenuti?
Non a caso ho citato ebrei, donne, migranti, anziani: possiamo farcela a superare tutte le discriminazioni inclusa la paura e il rifiuto di comprendere la condizione del recluso. Possiamo farcela con la cultura. Con l’umanesimo integrale di Maritain. Con la Costituzione che mette in simbiosi l’uguaglianza e la diversità grazie al rispetto della dignità di ciascuno, alla tutela memoria del passato e al progetto del futuro. Possiamo farcela grazie alla consapevolezza che l’umanesimo parziale del profitto e della globalizzazione ci sradica. Nega la solidarietà. E il senso di solidarietà, invece, è la chiave di tutto.
(*) già pubblicata da “Il dubbio”, 8 aprile 2020
Golden Power, emergenza Covid-19 e spirito del tempo
di Michele Perrino
Sommario: 1. Premessa. – 2. Dalla Golden Share al Golden Power: evoluzione della normativa. – 3. L’art. 15 e l’estensione degli obblighi di notifica al Governo. – 4. L’art. 16: attivabilità dei poteri speciali anche in assenza di notifica e ampliamento delle fonti e dei poteri di indagine. – 5. L’art. 17 e l’ampliamento degli obblighi di notifica e di “dichiarazione di intenzioni” nell’art. 120 TUF. – 6. Considerazioni d’insieme. Golden Power e spirito del tempo
1. Premessa.
Nell’incessante produzione normativa legata all’emergenza Covid-19, il tema del c.d. Golden Power occupa una posizione a dir poco singolare.
Un po’ perché si tratta di un tema di non certo immediata comprensione, per non dire pressoché esoterico per la generalità dei cittadini, rispetto a misure come il lockdown delle attività personali ed economiche, il rinvio dei termini processuali o dei pagamenti, o le misure di sostegno finanziario; e un po’ perché anche per gli operatori giuridici si tratta di un tema di non facile approccio, dai contorni sfuggenti, e soprattutto di cui non immediato, o quantomeno non univoco né esaustivo appare il nesso con la pandemia in atto.
Perché, viene da chiedersi, includere una nuova e rafforzativa disciplina dei cd. “poteri speciali” o Golden Power (proveremo a ricordare, fra un attimo, di cosa si tratta) negli artt. da 15 a 17 del decreto dell’8 aprile 2020 n. 23 (al Capo III, intitolato “Disposizioni urgenti in materia di esercizio di poteri speciali nei settori di rilevanza strategica”), prioritariamente destinato a soccorrere il Paese in preda al contagio del Coronavirus – insieme letale per le persone e per l’economia, paralizzata dalle dovute misure di contenimento – con robuste iniezioni di liquidità e di sollievo finanziario (dal che il nome abbreviato corrente, d.l. “Liquidità”), ed emanato sull’indiscutibile, dichiarata premessa della “straordinaria necessità e urgenza di contenere gli effetti negativi che l'emergenza epidemiologica COVID-19 sta producendo sul tessuto socio-economico nazionale, prevedendo misure di sostegno alla liquidità delle imprese e di copertura di rischi di mercato particolarmente significativi”, e sulla pure affermata, ma forse un po’ meno prima facie percepibile, “straordinaria necessità ed urgenza di prevedere misure in materia […] di poteri speciali nei settori di rilevanza strategica”?
La ragione che da più parti si adduce è pur sempre quella della protezione, cifra dell’intera legislazione anti-epidemia, qui sotto forma di tutela urgente delle aziende strategiche nazionali: uno scudo, dunque.
Ma si tratta di comprendere meglio da cosa, e da chi.
2. Dalla Golden Share al Golden Power: evoluzione della normativa.
Prima di tentare un pur sintetico esame delle disposizioni in oggetto, converrà un ancor più sommario richiamo ai tratti salienti del tema generale e della sua evoluzione normativa (per una più dettagliata analisi cfr. ad esempio I poteri speciali dello Stato sulle società operanti in settori strategici. Circolare Assonime n. 21/2014, in Riv.soc., 2014, p. 888 ss.); con rapidi cenni che il lettore più informato potrà saltare a piè pari, passando al paragrafo successivo.
Nel parlare anzitutto di “poteri speciali” dello Stato relativamente a società o imprese che gestiscano attività economiche rilevanti per l’interesse pubblico, un primo gruppo di prerogative a venire in rilievo sono quelle che la legge attribuisce(va) o consente(iva) di attribuire allo Stato, mediante facoltà di nominare componenti degli organi di gestione o di controllo o riconoscimento di altri diritti amministrativi, in virtù di apposita disposizione di statuto, relativamente a: a) società per azioni cui partecipi o in cui detenga strumenti finanziari partecipativi, ai sensi del previgente art. 2458 c.c. e (dopo la riforma ex d.lgs. 17 gennaio 2003, n. 6) dell’attuale art. 2449 c.c.; b) e perfino in mancanza di partecipazione azionaria, in virtù dei previgenti artt. 2459 (ante riforma 2003) e 2450 c.c., quest’ultimo definitivamente abrogato dall'art. 3, comma 1, d.l. 15 febbraio 2007, n. 10, conv. in l. 6 aprile 2007, n. 46, tenuto conto della procedura d’infrazione n. 2006/2014 al riguardo avviata dalla UE per violazione degli artt. 56 e 43 Trattato CE.
Si tratta però di poteri – nella porzione residua del solo superstite art. 2449 c.c. – non specificamente funzionalizzati, tantomeno alla protezione da pericoli per l’interesse nazionale, e comunque abbastanza limitati; in ogni caso, per lo più inidonei, di per sé, a porre direttamente veti o preclusioni al compimento di atti, deliberazioni o acquisizioni concernenti asset strategici per l’interesse nazionale, sì da apparire tutto sommato distanti dal fenomeno dei poteri speciali ora in esame.
Più in tema, ed anzi in qualche modo progenitore dell’odierna disciplina è il d.l. 31 maggio 1994, n. 332, recante “Norme per l'accelerazione delle procedure di dismissione di partecipazioni dello Stato e degli enti pubblici in società per azioni”, che nel quadro dell’ormai (anche culturalmente) remoto processo di privatizzazione, svoltosi negli anni ’90 dello scorso secolo, introduceva all’art. 2, rubricato appunto “Poteri speciali”, la possibilità che in alcune società, appositamente individuate con d.p.c.m. “tra le società controllate direttamente o indirettamente dallo Stato operanti nel settore della difesa, dei trasporti, delle telecomunicazioni, delle fonti di energia, e degli altri pubblici servizi”, prima di ogni atto idoneo a determinare la perdita del controllo statale potesse essere introdotta, con deliberazione dell'assemblea straordinaria, una clausola attributiva al Ministro dell'economia e delle finanze della titolarità di uno o più dei poteri speciali di cui appresso, da esercitare di intesa con il Ministro delle attività produttive.
Di tali poteri si fornirà di seguito un sintetico elenco, secondo la formulazione nel tempo assunta dalle relative previsioni, che solo a partire dal 2003 (segnatamente, a seguito dell’art. 4, commi 227 e 228, l. 24 dicembre 2003, n. 350) si preoccupano di dare evidenza dell’imprescindibile necessità di giustificare, con espressa motivazione, l’esercizio degli stessi poteri con richiamo ad interessi pubblici superiori ed irrinunciabili (inclusi “sopravvenuti motivi imperiosi di interesse pubblico”, recita il comma 228):
- l’opposizione all’assunzione da parte di un soggetto di partecipazioni rilevanti, come ivi definite al comma 1, lett. a), “qualora il Ministro ritenga che l'operazione rechi pregiudizio agli interessi vitali dello Stato”, con effetto di sospensione del diritto di voto e di obbligo di alienazione entro un anno, giudizialmente coercibile (art. 2, comma 1, lett. a);
- l’opposizione alla conclusione di patti parasociali, di cui all’art. 122 T.U.F., che includano percentuali significative del capitale rappresentato da azioni con diritto di voto, anche qui da motivarsi “in relazione al concreto pregiudizio arrecato dai suddetti accordi o patti agli interessi vitali dello Stato”, con conseguente inefficacia delle stesse convenzioni (art. 2, comma 1, lett. b);
- il veto “all'adozione delle delibere di scioglimento della società, di trasferimento dell'azienda, di fusione, di scissione, di trasferimento della sede sociale all'estero, di cambiamento dell'oggetto sociale, di modifica dello statuto che sopprimono o modificano i poteri” suddetti, veto anch’esso debitamente motivato in relazione al concreto pregiudizio arrecato agli interessi vitali dello Stato” (art. 2, comma 1, lett. c);
- oltre che la poco significativa “nomina di un amministratore senza diritto di voto” (art. 2, comma 1, lett. d).
È, quello ora succintamente richiamato, il noto e discusso istituto della Golden Share, alla cui formulazione a così larghe maglie si contestava ben presto, per la sua stessa imprecisione e genericità, la violazione di libertà fondamentali sancite dai trattati europei – libera circolazione dei capitali e libertà di stabilimento –, cui neppure il successivo d.p.c.m. 10 giugno 2004, intitolato alla “Definizione dei criteri di esercizio dei poteri speciali, di cui all'art. 2 del D.L. 31 maggio 1994, n. 332”, valeva a porre rimedio, con il sancire che i poteri in questione dovessero essere “esercitati esclusivamente ove ricorrano rilevanti e imprescindibili motivi di interesse generale, in particolare con riferimento all'ordine pubblico, alla sicurezza pubblica, alla sanità pubblica e alla difesa, in forma e misura idonee e proporzionali alla tutela di detti interessi, anche mediante l'eventuale previsione di opportuni limiti temporali, fermo restando il rispetto dei princìpi dell'ordinamento interno e comunitario, e tra questi in primo luogo del principio di non discriminazione”.
Così, su ricorso della Commissione europea, con sentenza del 23 maggio 2000 n. 58/99, la Corte di Giustizia statuiva che “la Repubblica italiana, adottando gli artt. 1, n. 5, e 2 del testo coordinato del decreto legge 31 maggio 1994, n. 332, convertito con modificazioni nella legge 30 luglio 1994, n. 474, recante norme per l'accelerazione delle procedure di dismissione di partecipazioni dello Stato e degli enti pubblici in società per azioni, nonché i decreti relativi ai "poteri speciali" nel caso delle privatizzazioni dell'ENI SpA e di Telecom Italia SpA, è venuta meno agli obblighi che ad essa incombono in forza degli artt. 52, 59 del Trattato CE (divenuti, in seguito a modifica, artt. 43 CE e 49 CE) e 73 B del Trattato CE (divenuto art. 56 CE); e con successiva sentenza del 26.3.2009, n. 326, ancora la C.Giust. statuiva che “La Repubblica italiana, avendo adottato le disposizioni di cui all’art. 1, comma 2, del decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri 10 giugno 2004, recante definizione dei criteri di esercizio dei poteri speciali, di cui all’art. 2 del decreto legge 31 maggio 1994, n. 332, convertito, con modifiche, dalla legge 30 luglio 1994, n. 474, è venuta meno agli obblighi ad essa incombenti in forza degli artt. 43 CE e 56 CE”.
Poco più tardi, nel novembre 2009, la Commissione europea apriva una procedura d'infrazione (n. 2009/2255) in ordine alla disciplina generale italiana dei poteri speciali attribuiti allo Stato nell'ambito delle società privatizzate, ritenuta lesiva della libertà di stabilimento e della libera circolazione dei capitali garantite dal Trattato sul funzionamento dell'Unione europea, deferendo l’Italia alla Corte di giustizia dell'Unione europea con ricorso ex art. 258 TFUE.
Di qui la “ritenuta la straordinaria necessità ed urgenza di modificare la disciplina normativa in materia di poteri speciali attribuiti allo Stato nell'ambito delle società privatizzate”, posta a premessa del successivo d.l. 15 marzo 2012 n. 21, conv. in l. 11 maggio 2012 n. 56 (v. per un primo commento E.Freni, Golden share: raggiunta la compatibilità con l’ordinamento comunitario?, in Giornale dir.amm., 2013, p. 25 ss.), con il quale da un regime di Golden Share si realizzava il passaggio ad un sistema ribattezzato Golden Power:
- non più limitato a società privatizzate, ma esteso a tutte le società che svolgono attività di rilievo strategico;
- sganciato dalla titolarità da parte dello Stato di partecipazioni nelle imprese strategiche in questione;
- specificamente giustificato, sul piano finalistico, dalla tutela contro minacce di grave pregiudizio agli interessi essenziali della difesa e della sicurezza nazionale (art. 1), nonché agli interessi pubblici relativi alla sicurezza e al funzionamento delle reti e degli impianti e alla continuità degli approvvigionamenti (art. 2).
Il nuovo testo prefigura peraltro un successivo sistema di decreti del Presidente del Consiglio dei Ministri, di concerto con altri Ministri ivi precisati, per la individuazione puntuale delle attività, delle reti e degli impianti, dei beni e dei rapporti di rilevanza strategica nei settori come sopra individuati, nei quali esercitare i poteri speciali di cui meglio si dirà più avanti; decreti alla cui progressiva entrata in vigore si prevede cesseranno di pari passo di avere efficacia i poteri speciali di cui all’art. 2 del precedente d.l. n. 333/1994, fino alla sua definitiva abrogazione (solo) con l’entrata in vigore dell’ultimo decreto a completamento dei settori in questione (cfr. art. 3, comma 2, d.l. n. 21/2012).
In questo quadro, un primo flusso di norme regolamentari prende forma nel 2014:
- il d.p.r. 19 febbraio 2014, n. 35 e il d.P.R. 25 marzo 2014, n. 86, individuano le procedure per l’attivazione dei poteri speciali, rispettivamente, nei settori della difesa e della sicurezza nazionale e dell’energia, dei trasporti e delle comunicazioni;
- con il d.p.r. 25 marzo 2014, n. 85 sono stati indicati gli attivi di rilevanza strategica nei settori dell’energia, dei trasporti e delle comunicazioni;
- il d.p.c.m. 6 giugno 2014, n. 108, specifica le attività di rilevanza strategica per il sistema di difesa e sicurezza nazionale;
- il d.p.c.m. 6 agosto 2014: istituisce presso la Presidenza del Consiglio dei ministri un Gruppo di coordinamento interministeriale, all’interno del quale siedono rappresentanti della Presidenza stessa e componenti designati dai Ministeri interessati; individua il Dipartimento per il coordinamento amministrativo quale ufficio responsabile delle attività di coordinamento, delle attività propedeutiche all’esercizio dei poteri speciali e delle attività istruttorie; attribuisce al Presidente del Consiglio un ruolo di coordinamento delle attività propedeutiche all’esercizio dei poteri speciali.
Questi ultimi poteri, da esercitare secondo criteri oggettivi e di non discriminazione (cfr. art. 2, comma 7, d.l. n. 21/2012), si riconducono essenzialmente a tre specie:
- imposizione di specifiche condizioni e/o prescrizioni rispetto al compimento di atti, contratti, altri accordi, deliberazioni, acquisto di partecipazioni o di beni strategici, anche mediante imposizione all’acquirente di impegni diretti a garantire la tutela degli interessi nazionali in gioco;
- veto all’adozione di delibere, atti od operazioni dell’assemblea o degli organi di amministrazione di un’impresa;
- opposizione all’acquisto, a qualsiasi titolo, di partecipazioni in un’impresa, idonee a compromettere o mettere a repentaglio gli interessi strategici di volta in volta contemplati dalla disciplina applicata.
Con il successivo art. 14, d.l. 16.10.2017, n. 148, conv. in l. 4 dicembre 2017, n. 172, l’art. 2 d.l. n. 21/2012 viene accresciuto di un comma 1-ter, in forza del quale le aree destinate a formare oggetto dei decreti regolamentari di attuazione e specificazione di cui sopra, ai fini della verifica in ordine alla sussistenza di un pericolo per la sicurezza e l'ordine pubblico, vengono estese ai “settori ad altra densità tecnologica”, quali: a) le infrastrutture critiche o sensibili, tra cui immagazzinamento e gestione dati, infrastrutture finanziarie (per il significato di quest’ultima nozione cfr. S. Alvaro, M. Lamandini, A. Police, I. Tarola, La nuova via della seta e gli investimenti esteri diretti in settori ad alta intensità tecnologica. Il golden power dello Stato italiano e le infrastrutture finanziarie, in Quaderni giuridici Consob, n. 20-gennaio 2019, p. 44 ss., ove la condivisibile lettura per cui, considerato anche l’anzidetto collegamento con i “settori ad alta densità tecnologica”, “nei mercati finanziari (mobiliari) le infrastrutture finanziarie sono rappresentate da quelle reti o piattaforme elettroniche (sistemi multilaterali) che forniscono servizi di negoziazione, compensazione, regolamento e comunicazione in relazione a titoli e operazioni su strumenti finanziari”, cfr. ivi p. 45); b) tecnologie critiche, compresa l'intelligenza artificiale, la robotica, i semiconduttori, le tecnologie con potenziali applicazioni a doppio uso, la sicurezza in rete, la tecnologia spaziale o nucleare; c) sicurezza dell'approvvigionamento di input critici; d) accesso a informazioni sensibili o capacità di controllare le informazioni sensibili.
Ancora più tardi, il d.l. 25 marzo 2019, n. 22 (conv. in l. n. 41 del 20 maggio 2019), introduce nel decreto-legge n. 21/2012 l’articolo 1-bis, che disciplina l’esercizio di poteri speciali – nel senso del potere di veto o dell’imposizione di specifiche prescrizioni e condizioni – inerenti le reti di telecomunicazione elettronica a banda larga con tecnologia 5G, con riferimento in particolare a contratti o accordi, stipulati a qualsiasi titolo, con soggetti esterni all’Unione europea, aventi ad oggetto l’acquisizione di beni o servizi relativi alla progettazione, alla realizzazione, alla manutenzione e alla gestione delle reti relative ai servizi di comunicazione elettronica basati sulla tecnologia 5G; o all’acquisizione, mediante operazioni a qualsiasi titolo, di componenti ad alta intensità tecnologica funzionali alla predetta realizzazione o gestione, quando posti in essere con soggetti esterni all’Unione europea.
Alcuni mesi più tardi, il d.l. 21 settembre 2019, n. 105 (conv. in l. n. 133 del 18 novembre 2019 ) estende ancor più l’ambito operativo delle norme in tema di poteri speciali esercitabili dal Governo nei settori strategici, avendo speciale riguardo alla comunicazione elettronica ed alla sicurezza nazionale cibernetica, coordinandolo al contempo con l’attuazione del frattanto approvato Regolamento 19 marzo 2019, n. 2019/452/UE, in materia di controllo degli investimenti esteri diretti nell'Unione europea (che diverrà definitivamente applicabile dall’11 ottobre 2020, cfr. art. 17 Reg.).
E si viene così all’ulteriore rafforzamento recente, nel pieno dell’emergenza COVID-19.
3. L’art. 15 e l’estensione degli obblighi di notifica al Governo.
Ancora una volta, serve qui un sommario dei punti essenziali, in cui si snoda l’ampliamento dei poteri speciali del Governo in materia di aziende strategiche, previsto dalle disposizioni appena introdotte dal d.l. n. 23/2020 mediante tre articoli, dal 15 al 17 (per una prima sintesi cfr. I.Pollastro, La tutela delle imprese italiane: tra misure adottate (golden power) e misure suggerite (voto maggiorato), in Il diritto dell'emergenza: profili societari, concorsuali, bancari e contrattuali, a cura di M.Irrera, Torino, Regolazione, Etica e Società - Centro Studi D’impresa, p. 80 ss.); articoli densi di richiami incrociati, invero di ardua decifrazione, se non per l’interprete munito di idonee banche dati giuridiche, e intesi a novellare incisivamente testi normativi – specie i richiamati d.l. n. 21/2012 e d.l. n. 105/2019 – già costellati nel tempo da modifiche e perciò irti di numerali latini, negli articoli e nei loro stessi commi (bis, ter, quater….).
Con l’art. 15, anzitutto, gli obblighi di notifica alla Presidenza del Consiglio dei Ministri, già previsti dal d.l. n. 21/2012 e dai correlati regolamenti attuativi al fine dell’eventuale esercizio da parte del Governo dei “poteri speciali” ivi previsti per motivi di sicurezza e ordine pubblico, vengono ora ampliati, e ciò in larga parte:
- nel senso di una anticipazione, in chiave di immediatezza di intervento, rispetto a disposizioni che avrebbero dovuto essere comunque in seguito adottate con appositi d.p.c.m., a integrazione del suddetto d.l. n. 21/2012, per quanto previsto dal d.l. 105/2019, anche in considerazione della disciplina europea frattanto introdotta in materia dal citato Reg. UE 19 marzo 2019, n. 452;
- nonché nel senso di una integrazione della disciplina transitoria che lo stesso d.l. n. 105/2019 aveva già introdotto, nell’attesa del completamento dei predetti d.p.c.m. attuativi.
In particolare, e per questa parte della novella, l’ampliamento degli obblighi di notifica al Governo è ora disposto:
- quanto ai beni e rapporti di rilevanza strategica protetti (i c.d. attivi strategici), a tutti i settori contemplati dall’art. 4, comma 1, lettere da a) ad e), del Reg. UE n. 452/2019, e cioè:
- quanto alle operazioni oggetto di notifica, con disposizione transitoria vigente fino al 31.12.2020 (attendendosi frattanto l’avvento dei d.p.c.m. di cui sopra) ed al qui espresso “fine di contrastare l'emergenza epidemiologica da COVID-19 e contenerne gli effetti negativi”:
Il previsto ampliamento peraltro va ora ben al di là della stessa disciplina europea soprarichiamata e della sua anticipata attuazione in via d’urgenza.
Mentre infatti il citato Reg. UE n. 452/2019 ha espressamente ad oggetto l’istituzione di “un quadro per il controllo degli investimenti esteri diretti nell'Unione da parte degli Stati membri per motivi di sicurezza o di ordine pubblico”, riguardando cioè i soli investimenti in attivi strategici da parte di un investitore estero, definito quale “una persona fisica di un paese terzo o un'impresa di un paese terzo che intende realizzare o ha realizzato un investimento estero diretto” (cfr. art. 2, n. 2), l’odierna disciplina italiana estende gli obblighi di notifica, ai fini dei controlli da Golden Power, benché anche qui con previsione temporalmente limitata fino al 31.12.2020:
- “agli acquisti a qualsiasi titolo di partecipazioni, da parte di soggetti esteri, anche appartenenti all'Unione europea”, ove la partecipazione assuma l’anzidetta rilevanza di insediamento stabile;
- agli “acquisti di partecipazioni, da parte di soggetti esteri non appartenenti all'Unione europea, che attribuiscono una quota dei diritti di voto o del capitale almeno pari al 10 per cento, tenuto conto delle azioni o quote già direttamente o indirettamente possedute, e il valore complessivo dell'investimento sia pari o superiore a un milione di euro”, quindi al di sotto di, o a prescindere dalla assunzione di quote definibili come di controllo; nonché alle acquisizioni da parte degli stessi soggetti “che determinano il superamento delle soglie del 15 per cento, 20 per cento, 25 per cento e 50 per cento”.
V’è di più.
Ai sensi dell’art. 2, comma 6, d.l. n. 21/2012, nel testo finora vigente, il Governo può attivare i propri poteri di controllo qualora l’acquisto di partecipazioni rilevanti, nel senso di partecipazioni idonee alla creazione di un insediamento stabile, “comporti una minaccia di grave pregiudizio agli interessi essenziali dello Stato di cui al comma 3 ovvero un pericolo per la sicurezza o per l'ordine pubblico”; prendendo a tal fine in considerazione, in base alla successiva lett. a), il fatto “che l'acquirente sia direttamente o indirettamente controllato dall'amministrazione pubblica, compresi organismi statali o forze armate, di un Paese non appartenente all'Unione europea, anche attraverso l'assetto proprietario o finanziamenti consistenti”.
Orbene, con disposizione anch’essa transitoria vigente fino al 31.12.2020, l’art. 15 in esame, aggiungendo una lett. c) al nuovo art. 4-bis, comma 3-bis, d.l. n. 109/2015 (ecco gli eloquenti numerali latini!), dispone che la stessa valutazione di rischio ex art. 12, comma 6, lett. a), d.l. n. 21/2012, “si applica anche quando il controllo ivi previsto sia esercitato da un'amministrazione pubblica di uno Stato membro dell'Unione europea”.
In definitiva, gli obblighi di notifica al Governo sono estesi qui grandemente, riguardo sia al novero degli attivi considerati strategici, sia agli atti ed alle operazioni ritenuti idonei a incidervi ponendo a repentaglio gli interessi nazionali; con un’ulteriore blindatura, che dal perimetro europeo verso i Paesi terzi accresce ora la fortificazione delle stesse mura nazionali nell’area (forse, sempre meno) comune endoeuropea, rispetto agli operatori degli altri Paesi membri.
4. L’art. 16: attivabilità dei poteri speciali anche in assenza di notifica e ampliamento delle fonti e dei poteri di indagine.
Appena un po’ più agevole è la lettura dei successivi due articoli.
L’art. 16 modifica gli artt. da 1 a 2-bis del d.l. n. 21/2012, nel senso anzitutto di abilitare il Governo ad attivarsi per l’eventuale esercizio dei c.d. poteri speciali anche nel caso di violazione degli obblighi di preventiva notifica degli atti e operazioni che vi sono soggetti, con correlativo slittamento dei termini procedimentali per l’esercizio degli stessi poteri, a decorrere dall’accertamento dell’inottemperanza agli obblighi di notifica; ferma restando l’applicazione delle sanzioni previste dallo stesso d.l. n. 21/2012 per i casi di inosservanza degli stessi obblighi di notifica, che vanno dalle sanzioni amministrative pecuniarie fino alla nullità di atti, delibere ed operazioni eventualmente poste in essere.
Inoltre, con riguardo ai poteri speciali inerenti gli specifici attivi strategici, costituiti dalle reti di telecomunicazione elettronica con tecnologia 5G, di cui all’art. 1-bis, d.l. n. 21/2012, la valutazione demandata al Governo di rilevanza delle acquisizioni di tali attivi, dal punto di vista della tutela del sistema di difesa e sicurezza nazionale, include ora, fra “gli elementi indicanti la presenza di fattori di vulnerabilità che potrebbero compromettere l'integrità e la sicurezza delle reti e dei dati che vi transitano”, anche “quelli individuati sulla base dei principi e delle linee guida elaborate a livello internazionale e dall'Unione europea“ (parole aggiunte all'articolo 1-bis, comma 2, ultimo periodo, d.l. n. 21/2012); così da ampliare l’area informativa, a supporto motivazionale per l’eventuale irrogazione di “una tutela rafforzata rispetto ad una tecnologia potenzialmente fondamentale in situazioni critiche e costituente una risorsa vitale per gli interessi pubblici in caso di emergenze nazionali, ivi incluse quelle sanitarie” (così la relazione illustrativa al d.l. n. 23/2020, p. 16).
Sempre nell’ottica di arricchimento del patrimonio informativo e valutativo, in vista di un più consapevole esercizio dei c.d. poteri speciali, viene integrato l’art. 2-bis, d.l. n. 21/2012, già rubricato “Collaborazione con autorità amministrative di settore”, prevedendo che il Gruppo di coordinamento interministeriale (come già detto) istituito – ex D.P.C.M. 6 agosto 2014 – presso la Presidenza del Consiglio dei ministri possa anche, al fine di raccogliere elementi utili all’applicazione della disciplina del Golden Power, “richiedere a pubbliche amministrazioni, enti pubblici o privati, imprese o altri soggetti terzi che ne siano in possesso, di fornire informazioni e di esibire documenti”; e che agli stessi fini “la Presidenza del Consiglio può stipulare convenzioni o protocolli di intesa con istituti o enti di ricerca”.
Il Golden Power al tempo della pandemia si affranca così dall’impulso della notifica delle parti e si arricchisce di ulteriori elementi istruttori e poteri di indagine, a beneficio di ampiezza e tempestività di azione, ma anche di giustificazione e motivazione delle decisioni di intervento.
5. L’art. 17 e l’ampliamento degli obblighi di notifica e di “dichiarazione di intenzioni” nell’art. 120 TUF.
Infine, l’art. 17 si distingue dagli altri due articoli, per il fatto di non avere direttamente ad oggetto i poteri speciali del Governo nei settori strategici, bensì di attribuire poteri aggiuntivi alla Consob in materia di trasparenza e obblighi di comunicazione delle partecipazioni rilevanti, previsti dall’art. 120, d.lgs. 24 febbraio 1998, n. 58 (T.U.F.).
In particolare, un prima modifica è apportata al comma 2-bis dell’art. 120, a suo tempo inserito dall'art. 7, comma 3-quinquies, lett. a), d.l. 10 febbraio 2009, n. 5, conv. in l. 9 aprile 2009, n. 33, con l’originario testo per cui “La CONSOB può, con provvedimento motivato da esigenze di tutela degli investitori nonché di efficienza e trasparenza del mercato del controllo societario e del mercato dei capitali, prevedere, per un limitato periodo di tempo, soglie inferiori a quella indicata nel comma 2 per società ad elevato valore corrente di mercato e ad azionariato particolarmente diffuso”: previsione emanata in piena crisi finanziaria 2007-2009, allorché la grave recessione dell’epoca era apparsa giustificare l’attribuzione alla Consob del potere di abbassare temporaneamente le soglie di comunicazione di partecipazioni rilevanti in società emittenti azioni quotate, onde anticipare l’allerta contro possibili scalate ostili, realizzate profittando di corsi azionari particolarmente depressi, proprio in ragione della profonda crisi di quegli anni.
Analogamente, le accese turbolenze di mercato dei tempi del Coronavirus giustificano ora l’espunzione dal succitato testo del riferimento a società ad elevato valore corrente di mercato, in un momento nel quale la volatilità è tale da impedire l’individuazione stessa di un “valore corrente”, prima ancora che la sua connotazione come “elevato”; lasciando così che la Consob disponga del potere di abbassare le soglie di rilevanza per l’obbligatoria comunicazione delle partecipazioni rispetto a tutte le società “ad azionariato particolarmente diffuso”, così tendenzialmente allargando l’area di trasparenza alle società PMI.
La seconda modifica concerne il comma 4-bis dello stesso art. 120 TUF, originariamente introdotto dall’art. 13, comma 1, lett. a), n. 1), d.l. 16 ottobre 2017, n. 148, conv. in l. 4 dicembre 2017, n. 172, che con una disciplina usualmente nota come “antiscorrerie”, prevede la c.d. “dichiarazione di intenzione” da parte del soggetto che acquisti “una partecipazione in emittenti quotati pari o superiore alle soglie del 10 per cento, 20 per cento e 25 per cento del relativo capitale”: imponendo in particolare a tale soggetto, in occasione delle succitate comunicazioni ex art. 120, commi 2 e (ora) 2-bis T.U.F., di “dichiarare gli obiettivi che ha intenzione di perseguire nel corso dei sei mesi successivi”, con indicazione – trasmessa non solo alla Consob, ma anche alla società partecipata ed altresì al pubblico, secondo le previsioni del c.d. Reg. Emittenti, n. 11971/1999 – una serie di dati circa: i modi di finanziamento dell’operazione; se agisce solo o in concerto; le sue intenzioni circa la stabilità e l’evoluzione del suo possesso azionario e l’eventuale volontà di ingerenza nella governance della partecipata.
Con la novella in commento, a tale disciplina si aggiunge ora la previsione che “la CONSOB può, con provvedimento motivato da esigenze di tutela degli investitori nonché di efficienza e trasparenza del mercato del controllo societario e del mercato dei capitali, prevedere, per un limitato periodo di tempo, in aggiunta alle soglie indicate nel primo periodo del presente comma una soglia del 5 per cento per società ad azionariato particolarmente diffuso”: ciò con il chiaro intento di accrescere ulteriormente il livello di trasparenza in fasi storiche, come quella attuale, in cui la volatilità estrema dei mercati possono rendere significativa, in ordine agli intenti come sopra oggetto di obbligo di dichiarazione, anche l’acquisizione di partecipazioni di entità tali, da non essere in altri tempi altrettanto significative.
6. Considerazioni d’insieme. Golden Power e spirito del tempo.
Così pur sommariamente delineato – ché ben altro livello di analisi occorrerebbe, rispetto ad una disciplina tanto densa ed articolata – il quadro delle recenti novità normative in tema di Golden Power e tornando agli interrogativi iniziali, non sembra potersi dubitare anzitutto che l’emergenza epidemiologica da Covid-19 sia di per sé ragione storica sufficiente per un energico intervento in materia, atto ad armare il Governo di poteri speciali azionabili in settori strategici in difesa dai rischi della pandemia nell’interesse nazionale, sì da costruire un “Golden Power ai tempi del Coronavirus”.
Basti pensare, per un verso, ai pericoli di sabotaggio, accaparramento, intrusione in infrastrutture, apparati, filiere produttive del settore sanitario e più ampiamente della cura della salute e della sicurezza, in un momento epocale di corsa delle Nazioni colpite dal contagio a procurarsi mezzi e presidi sanitari adeguati (la mente va ai recenti ostacoli all’esportazione di mascherine protettive da parte di alcuni Paesi specie extra-UE; ma non si tratta solo del settore sanitario: si pensi alle valutazioni di questi giorni sul programmato massiccio utilizzo del plexiglass nei mesi a venire, come sistema di distanziamento fra le persone), anche a scapito degli altri Paesi.
Per altro verso, pure incombente è la minaccia che, complice l’indomabile volatilità dei mercati, l’inattendibilità del sistema dei prezzi, lo scadimento a valori vili di beni e attività in altri tempi ben diversamente valutabili, il tutto per effetto del cappio all’economia imposto, onde frenare la diffusione del virus, dal fermo delle attività economiche, possano tentarsi e condursi ad effetto “scalate ostili” da parte di riders spregiudicati ed esperti, inclini a profittare del tragico momento per far propri a condizioni predatorie attivi strategici del sistema economico italiano, strettamente correlati a gangli fondamentali dell’interesse nazionale.
Da questo punto di vista, non è allora fuor di luogo riconoscere il nesso fra la disciplina in commento e l’emergenza COVID-19, parlando della prima in termini di “protezione”, di “scudo” contro i rischi propri della pandemia, e perfino di “vaccino contro il virus delle scalate ostili” (come lo avrebbe definito, secondo notizie di stampa, Riccardo Fraccaro, sottosegretario alla presidenza del Consiglio).
Del resto, è la stessa Commissione europea, con la Comunicazione del 25.3.2020 (Orientamenti agli Stati membri per quanto riguarda gli investimenti esteri diretti e la libera circolazione dei capitali provenienti da paesi terzi, nonché la protezione delle attività strategiche europee, in vista dell'applicazione del regolamento UE 2019/452-regolamento sul controllo degli investimenti esteri diretti, in https://eur-lex.europa.eu/legal-content/IT/TXT/PDF/?uri=CELEX:52020XC0326(03)&from=EN; v. https://www.giustiziainsieme.it/en/diritto-dell-emergenza-covid-19/1012-l-unione-europea-contro-la-pandemia-di-covid-19-tra-solidarieta-per-gestire-l-emergenza-sanitaria-e-adattamento-degli-strumenti-esistenti-alla-ricerca-di-un-piano-comune-di-rilancio) pubblicata nel pieno dell’epidemia, ad aver segnalato come lo shock economico da Coronavirus rappresenti un accresciuto rischio potenziale per le industrie strategiche, non solo per quelle connesse al sistema sanitario, ad esempio quelle di produzione di medicinali e di dispostivi medici o protettivi o ancora di vaccini, ma anche per le altre industrie strategiche, in considerazione della volatilità e sottovalutazione dei mercati azionari, considerata la minaccia di intrusione di investimenti stranieri in danno sia dei sistemi economici nazionali che di quello regionale europeo. Con il citato documento la stessa Commissione ha perciò invitato i Paesi membri a fare pieno utilizzo dei loro meccanismi di controllo degli investimenti stranieri diretti, ove occorra dotandosi di idonei meccanismi siffatti (p. 1-2), vigilando affinché l’attuale crisi sanitaria non si risolva in una svendita delle attività commerciali e industriali europee, incluse le piccole e medie imprese (p. 1 Annex).
Sennonché tale Comunicazione della Commissione si correla strettamente al già ricordato Regolamento (UE) 2019/452, e come questo prende in considerazione, quale minaccia da combattere nei settori strategici mediante sistemi di poteri speciali di contrasto, sia a livello nazionale che europeo, gli investimenti esteri diretti, quelli cioè – come già ricordato – provenienti da paesi terzi (lo segnala anche T.Serrani, Golden Power all’epoca del Covid-19, in https://comparativecovidlaw.com/). Ciò non senza rammentare che “l'articolo 63 TFUE dispone la libera circolazione dei capitali non solo all'interno dell'UE, ma anche con i paesi terzi”; e che “le eventuali restrizioni devono essere adeguate, necessarie e proporzionate al conseguimento dei legittimi obiettivi di ordine pubblico”. Ma al contempo anche segnalando ai Paesi membri come, “nel caso di ‘acquisti predatori’ di attività strategiche da parte di investitori esteri”, idonee eccezioni alla libertà di movimento dei capitali possano trarsi dall’art. 65 TFUE, per ragioni di ordine pubblico o di pubblica sicurezza, o di sanità pubblica, o “di difficoltà o di grave minaccia di difficoltà per il funzionamento dell'Unione economica e monetaria (articolo 66 TFUE) e per la bilancia dei pagamenti degli Stati membri non appartenenti alla zona euro (articoli 143 e 144 TFUE)”. Nel che sembra leggersi un mutato atteggiamento della Commissione, almeno con riguardo al momento presente della pandemia, rispetto a valutazioni in passato inclini ad un severo e ben meno duttile scrutinio (e cfr., anche per una analisi della giurisprudenza UE, L.Scipione, La «golden share» nella giurisprudenza comunitaria: criticità e contraddizioni di una roccaforte inespugnabile, in Le società, 2010, p. 855 ss.; nonché Circolare Assonime n. 21/2014, cit., p. 895 ss.).
Ma il vero è pure che – è la stessa Commissione nel citato documento a ricordarlo – non soltanto meccanismi nazionali di controllo di investimenti diretti stranieri in settori strategici sono già in vigore in 14 Stati membri (cfr. http://trade.ec. europa.eu/doclib/html/157946.htm), con la Francia quale apripista (cfr., per un quadro comparatistico di qualche anno addietro, G.Scarchillo, Dalla Golden Share al Golden Power: la storia infinita di uno strumento societario. Profili di diritto europeo e comparato, in Contr.impr.Eur., 2015, p. 619 ss.); ma, più ampiamente, in tutto il mondo “si registra la tendenza al sempre più diffuso e penetrante scrutinio degli investimenti esteri da parte dei governi nazionali”, anche quale “risultato della sempre più evidente ‘guerra fredda’, economica e tecnologica, in atto tra Stati Uniti e Cina” (G.Napolitano, L’irresistibile ascesa del golden power e la rinascita dello Stato doganiere, in Giorn.amm., 2019, p. 550).
Del tema del Golden Power e della sua ascesa si discute del resto da tempo, ben prima della recente emergenza epidemiologica. Ed “il contrasto in materia tra l’Unione Europea ed i suoi Stati Membri tende ad estendersi, anziché a restringersi” (cfr. L.Scipione, op.cit., p. 856).
Anzi, “il paradosso è che uno strumento normativo nato per adattarsi alle regole europee individua, dal punto di vista geopolitico, alcuni nodi conflittuali interni all’Unione Europea. Questi nodi, invece di ridursi, aumentano” (parole attribuite a A.Aresu, nell’intervista a cura di A.Muratore-I.Giovi, Non solo Eni, il ruolo del golden power. L’analisi di Aresu, in https://www.startmag.it/energia/sistema-paese-aresu/).
Se è così, in uno scenario di crisi delle istituzioni europee, di acute spinte sovraniste e di fortificazione progressiva (e non da adesso) delle trincee economiche nazionali, il rafforzamento del Golden Power nella recentissima legislazione italiana, con l’ampliamento dei settori considerati strategici e la sua prevista estensione anche nei confronti degli investimenti di soggetti appartenenti alla UE, sia pure in via transitoria fino al 31.12.2010, oltre che iscriversi nell’armamentario giuridico del c.d. diritto (della pandemia o) dei tempi del Coronavirus, è forse da leggersi come espressione di un più generale e meno transeunte (rispetto a quanto si spera sia l’emergenza COVID-19) spirito del tempo, quale strumento di collocazione e proiezione geopolitica del Paese nell’agone intra- ed extraeuropeo, nel quale si gioca una partita rischiosa di competizione globale.
Una partita delicata, nella quale, se da un lato “una più decisa tutela degli asset nazionali permette di sedersi al tavolo delle contrattazioni europee con una posizione più forte” (parole attribuite alla senatrice Maria Mantovani, relatrice dell’ultimo d.l. sui “poteri speciali”, nell’intervista a cura di F.Bechis, Proteggere, non bloccare. Il Golden Power spiegato da Mantovani, in https://formiche.net/2020/04/mantovani-golden-power/; e, si badi, non si tratta solo delle contrattazioni sugli aiuti finanziari al tempo del Coronavirus, se nella stessa intervista, nel giustificare perché il focus del nuovo Golden Power sia anche sulle operazioni infra-Ue, si adduce il seguente esempio: “L’Italia ha annunciato di partecipare assieme a Francia e Germania al progetto Gaia X per il cloud europeo. Per farlo bisogna necessariamente mettere degli asset in comune. Se questi asset non sono di proprietà italiana, qualcuno potrebbe chiederci: voi cosa state portando?”), nel che appunto la conferma di una valenza geopolitica della disciplina in esame, consona allo spirito del tempo; dall’altro lato, v’è il rischio che “valutazioni geopolitiche assunte in solitudine” espongano i singoli Stati a “diventare pedine spesso inconsapevoli della guerra fredda in atto tra Stati Uniti e Cina” (cfr. G.Napolitano, op.cit., 551), nel più vasto gioco planetario, ingombro dei colossi dell’era attuale.
Europa e diritti: che fare in attesa del vaccino anti Covid-19?
Intervista all'Avvocato generale della Corte di giustizia Giovanni Pitruzzella
di Roberto Conti
Giustizia Insieme inaugura un ciclo di interviste animate da personalità del mondo accademico, politico e giudiziario intese a stimolare una riflessione critica sul senso che oggi assumono l'Europa, i diritti fondamentali delle persone e le Corti nazionali e sovranazionali per i popoli che animano tale continente, colpiti dall'emergenza epidemiologica globale da Covid-19.
Giovanni Pitruzzella, professore di diritto costituzionale ed in atto Avvocato generale della Corte di giustizia, offre la sua visione bifocale dei problemi, con una lente attenta alle costituzioni nazionali e al ruolo dei diritti fondamentali, individuando dei segnali positivi provenienti dall'Europa politica rispetto al tema della pesante depressione economica che coinvolge in maniera marcata alcuni Paesi europei ma con l'attenzione altresì rivolta al ruolo di garanzia delle Corti sovranazionali e nazionali
Il circuito dell’Europa politica e le difficoltà che sta attraversando possono a Tuo giudizio contaminare l’immagine della Corte di giustizia dell’Unione europea nell’opinione della comunità sociale?
L’Unione europea sta vivendo una fase assai complessa, come è inevitabile di fronte a una crisi sanitaria di “dimensione biblica” (per usare le parole di Mario Draghi) su cui si sta innescando una crisi economica che sarà probabilmente la più grave dal secondo dopoguerra e che provocherà gravi tensioni sociali. Ma non direi, come vuole la propaganda antieuropea, che le istituzioni dell’Unione stiano facendo poco. I programmi di acquisto da parte della BCE per circa mille miliardi di euro, la sospensione, per la prima volta da quando è stato introdotto, del patto di stabilità e crescita e dei suoi vincoli finanziari, il meccanismo europeo di assicurazione contro i rischi di disoccupazione proposto dalla Commissione, l’allentamento della disciplina sugli aiuti di Stato, l’uso dei fondi strutturali per affrontare l’emergenza sanitaria e nuove forme di solidarietà finanziarie che stanno per essere adottate, sono tutte cose di estrema importanza e che possono condurre a un nuovo livello di integrazione in cui sia sempre più chiaro che esiste un interesse comune europeo distinto dagli interessi degli Stati membri.
La pandemia è spesso paragonata ad una guerra e dai grandi traumi collettivi, come le guerre, sono nati i nuovi ordini costituzionali.
Il terremoto sociale che producono rompe le antiche certezze, nascono nuovi leader, nuovi attori collettivi e nuove idee. Si definiscono così le linee di una costituzione materiale che poi vengono riannodate in un tessuto più organico e successivamente consacrate sul piano giuridico-formale. Nei periodi di accelerata trasformazione e di sconvolgimento dell’ordine esistente dobbiamo prestare attenzione a questo magma che può forgiare una nuova costituzione materiale. Questo è avvenuto nel secondo dopoguerra, da cui ha preso origine un fortunato ciclo costituzionale che è stato capace, per usare la formula di Ralf Dahrendorf, di “quadrare il cerchio” e cioè di tenere insieme armonicamente democrazia, mercato e libertà. Forse oggi all’orizzonte c’è qualcosa di simile anche se al momento non possiamo prevedere quali saranno gli sbocchi e quindi i caratteri distintivi di un possibile nuovo ordine costituzionale.
E’ inevitabile che la Corte di giustizia risentirà, nel bene e nel male, di tale processo di trasformazione e sulla Corte probabilmente graverà il compito di razionalizzare, sul terreno giuridico, le trasformazioni che verranno, naturalmente operando nei limiti consentiti dalle disposizioni dei Trattati. Del resto, fin dalle storiche sentenze Van Gend en Loos e Costa c. Enel, che hanno definito i tratti fondamentali dell’ordinamento giuridico europeo e i suoi rapporti con gli ordinamenti statali, poi, per quanto concerne il mercato comune con l’altrettanto fondamentale sentenza Cassis de Dijon, e successivamente promuovendo l’affermazione di un’”Europa dei diritti”, la Corte di giustizia ha contribuito a forgiare l’ordine costituzionale europeo. Ma anche in momenti più recenti la Corte ha affrontato le sfide dei tempi, per esempio con le decisioni che hanno consolidato quello che secondo me è stato un vero e proprio mutamento della costituzione economica europea a seguito della crisi finanziaria del 2011. Ricordo le decisioni che hanno riconosciuto la compatibilità con i trattati del ruolo assunto dalla BCE, a partire dal famoso whatever it takes di Mario Draghi, adottate nei casi Gauweiler e Weiss, ma anche la sentenza nel caso Pringle, che ha concluso per la compatibilità del MES con i Trattati, e l’altrettanto importante decisione nel caso Ledra che ha creato la spazio per la tutela dei diritti fondamentali nei confronti delle misure di austerità. Un’eguale forza costituzionale hanno le ancora più recenti sentenze (del 24 giugno 2019 e del 19 novembre 2019) riguardanti alcune leggi della Repubblica di Polonia sull’ordinamento giudiziario, in cui la Corte ha riconosciuto lo Stato di diritto come pilastro dell’integrazione e ha visto nell’indipendenza del potere giudiziario un principio che gli Stati sono tenuti a rispettare.
Interpretazioni evolutive, funzione “pretoria”, conformazione giurisprudenziale dell’assetto costituzionale richiedono un forte capitale in termini di legittimazione, che fin ora alla Corte non è mancato. Ma alla fine, come per qualsiasi Corte costituzionale, queste risorse di legittimazione affondano le loro radici nella stessa costituzione materiale e quindi nel grado di accettazione diffusa presso le società politiche nazionali e le comunità dei giuristi. Il mutamento che può essere innescato dalla pandemia, i cambiamenti della costituzione materiale avranno una probabile influenza su questo capitale accrescendolo o intaccandolo a seconda degli sbocchi che essi potranno avere. Naturalmente conterà pure quello che in concreto sarà capace di fare la Corte, come si relazionerà con i giudici nazionali, che sono anche giudici europei e con cui il dialogo è stato sempre fecondo.
Hai parlato di un processo di cambiamento della costituzione materiale in Europa, puoi spiegare meglio cosa intendi con questa espressione e come esso riguarderà gli Stati membri e l’Unione? In che misura ritieni che le vicende costituzionali degli Stati membri e quelle dell’Unione siano collegate?
Ho fatto riferimento al concetto di “costituzione in senso materiale” che spesso fa storcere il naso ai costituzionalisti d’oggi. Ma io credo che quando ci sono dei grandi traumi che innescano un processo di profondo cambiamento della società e della politica la nozione, sulla base dell’originale intuizione di Costantino Mortati, sia di grade utilità. Semplificando un po’, il passaggio chiave della visione di Mortati è l’idea che nella società esistono dei rapporti di sovra e sotto-ordinazione che si stabiliscono fattualmente e che le conferiscono un ordine che è fondato sulle classi dirigenti e i fini politici dominanti. In questa prospettiva la forza della costituzione scritta non deriva dal fatto di essere scritta ma discende da una situazione storico-concreta su cui essa si fonda e che tende a stabilizzare e a garantire, ponendo dei limiti all’agire politico. Pertanto, la nozione di costituzione in senso materiale non è, come da taluno è stata erroneamente intesa, uno strumento per giustificare ogni pratica politica contingente, anche quando collide con la costituzione formale, piuttosto l’indicazione che offre sta nel fatto che non ha senso richiamarsi all’astratta forza di norme scritte in un testo costituzionale, se questo non corrisponde ad un sistema costituzionale materiale che lo sorregge rendendolo vigente. Lungo questi binari concettuali si inserisce l’idea che il mutamento costituzionale si collega sempre ad una trasformazione dell’ordine storico-concreto su cui riposano i documenti costituzionali, con la conseguenza che se viene meno quell’ordine anche i documenti costituzionali perdono effettività e se l’ordine cambia nelle sue strutture fondamentali e il cambiamento si consolida si apre la strada a un mutamento costituzionale, o per via di modifiche tacite del documento costituzionale o per via di procedure formali.
Tutto ciò, secondo me, può applicarsi non solo allo Stato ma anche a quella organizzazione sovranazionale che è l’Unione europea, rispetto alla quale, come da tempo ha fatto la Corte di giustizia, si è parlato di una costituzione europea identificata essenzialmente con i trattati come interpretati nella giurisprudenza dei giudici europei (la living constitution europea). Una costituzione europea che – a mio parere - poggia la sua effettività su un certo ordine politico che ha retto le sorti del vecchio continente per circa settanta anni, sia pure con importanti trasformazioni ma con una continuità di fondo. Quest’ordine si intrecciava con quello degli Stati membri, con le loro costituzioni materiali e gli ordini nazionali e quello europeo, per lungo tempo, si sono reciprocamente rafforzati, pur mantenendo identità politico-costituzionali distinte. Questa relazione di continuità tra costituzioni nazionali e costituzione europea è spesso tralasciata perché Stati e Unione vengono visti come irrimediabilmente conflittuali, nel senso che la sovranità statale si oppone a una maggiore integrazione e quest’ultima porta a una perdita di sovranità. Così facendo, però, non si coglie la complessità della relazione, che affonda le sue radici nella concreta situazione storico-politica europea. La quale, sia detto per inciso, era collegata ad un ordine mondiale definito, di cui per molti decenni gli Stati Uniti sono stati i guardiani politici, militari e diplomatici.
Secondo un cliché intellettuale diffuso in Italia l’Unione non ha identità politica e per questo è fragile. Invece, a mio avviso, l’Europa ha una sua identità propriamente politica, fatta dalla convergenza delle tradizioni costituzionali degli Stati membri. Tradizioni non coincidenti ma che hanno alcune idee basilari comuni: la democrazia liberale, l’economia sociale di mercato, lo Stato di diritto, i diritti fondamentali. Si è trattato di una componente dell’ordine euro-atlantico uscito dalla Seconda guerra mondiale, con suoi tratti peculiari costituiti soprattutto dall’importanza riconosciuta al suo welfare State profondamente diverso da quello americano.
Come osservavo, l’ordine costituzionale europeo e quelli nazionali sono stati non solo integrati ma si sono rafforzati vicendevolmente. La pace in Europa cui aspiravano le costituzioni del secondo dopoguerra ha avuto nell’integrazione europea lo sbocco e lo strumento fondamentale. L’aggancio europeo ha permesso di consolidare la democrazia in situazioni inizialmente difficili, come nell’Italia dei primi decenni repubblicani, ed è stato l’ombrello sotto il quale si è avviata la transizione democratica nei Paesi dell’est dopo il crollo del blocco sovietico. Inoltre, la coesione armonica di cui parlavo prima tra democrazia, mercato e libertà si è potuta realizzare, per lungo tempo grazie a questa interazione. L’integrazione dei mercati nazionali in un unico grande mercato ha favorito la prosperità economica e questa ha reso disponibili risorse per la tutela dei diritti (tutti i diritti costano, anche se i giuristi spesso lo dimenticano), e, dopo la prima fase di fondazione del mercato comune, le dinamiche mercantili hanno incontrato limiti e correzioni nei diritti fondamentali, che hanno trovato garanzia innanzi tutto a livello nazionale ma poi anche a livello europeo, dove si sono affermati diritti inizialmente sconosciuti all’ordine nazionale (la tutela multilivello dei diritti, si pensi al diritto alla salubrità dell’ambiente, ai diritti dei consumatori o ai nuovi diritti della sfera digitale).
L’Unione è considerata la patria del liberismo economico, ma si tratta di uno dei tanti stereotipi culturali slegati dalla realtà, costruiti leggendo libri che parlano di altri libri senza tenere conto di una realtà fatta di documenti normativi, sentenze e azioni politiche concrete. L’Unione ha limitato fortemente il mercato, lo ha regolato, lo ha imbrigliato, non solo per far fronte ai casi in cui c’è un suo “fallimento”, ma anche per tutelare valori extra-mercantili. Pensiamo allo sviluppo tipicamente europeo del diritto dei consumatori, alla tutela dell’ambiente con un uso massiccio del principio di precauzione, al diritto sulla sicurezza alimentare, alla regolazione molto invasiva di svariati settori in cui sono presenti finalità sociali (dall’energia alle telecomunicazioni, alla finanza), alla tutela dei dati personali. Non a caso una delle motivazioni della Brexit è stata quella di sfuggire a queste regole che imbrigliano il mercato per dare vita al “Singapore d’Occidente”.
La continuità tra costituzioni nazionali e costituzione europea è stata resa evidente dal frequente riferimento operato dalla Corte di giustizia alle “tradizioni costituzionali comuni” agli Stati membri e dalla consacrazione da parte dell’art.2 del TUE dei valori dell’Unione che sono proprio i valori costituzionali comuni a quegli Stati.
In tutto ciò sembra risiedere il vero significato dell’idea di un costituzionalismo multilivello, che, però, non può essere fondato semplicisticamente sulla forza del diritto e la cultura dei diritti – come alcuni lo intendono – bensì su una situazione storico-concreta, cioè su classi dirigenti e idee politiche dominanti, perché in grado di ottenere consenso nelle opinioni pubbliche dei rispettivi Paesi, che sostengono quest’ordine costituzionale euro-nazionale. La costituzione europea non è auto-fondata e non riposa su una sua autonoma grundnorm, ma si poggia sul concreto ordine politico europeo, che rinvia agli Stati, agli attori collettivi che ne animano la sfera pubblica, alle loro classi dirigenti e alle idee dominati, alla possibilità di far coesistere nei popoli europei l’identità nazionale e quella europea. La solidarietà tra gli Stati prevista dai trattati si radicava in questo preciso contesto materiale.
Tuttavia oggi questa costruzione mostra segni di debolezza, mentre sembra risorgere la sovranità degli Stati e l’autonomia del loro diritto costituzionale. Quali potranno essere gli effetti della pandemia?
Il decennio che abbiamo trascorso è stato caratterizzato dagli attacchi alla democrazia liberale, all’economia di mercato, alle classi politiche che hanno governato in Occidente (le cosiddette élites) mettendo in difficoltà insieme i sistemi politici e costituzionali nazionali e l’Unione europea. E’ fuorviante ritenere che ci sia un’Unione europea debole e disunita e degli Stati che riprendono forza. L’attacco è stato sferrato contro un complessivo ordine politico costituzionale in cui ci sono gli Stati membri e l’Unione: simul stabunt simul cadent.
L’Europa è stata messa a dura prova da molteplici crisi – la crisi finanziaria, quelle legata ai flussi migratori, al terrorismo, alle conseguenze indesiderate dell’”iperglobalizzazione”, alla disoccupazione tecnologica - ma le democrazie nazionali e le loro élites non si sono rafforzate e la perdita di legittimità le ha investito in maniera pesante.
La vera posta in gioco è il mantenimento dei valori e delle idee che avevano definito l’ordine liberaldemocratico. Di esso le costituzioni degli Stati europei e il sistema dell’Unione europea sono parti integranti, interrelate e probabilmente inscindibili. Democrazia liberale, diritti fondamentali, stato di diritto, economia sociale di mercato, sono i veri elementi in discussione. Queste idee e i valori che rappresentano potranno sopravvivere, sia pure in un sistema giuridico-istituzionale modificato, a livello nazionale come europeo?
Su questo processo di cambiamento influirà una tendenza di fondo dei nostri tempi, che l’epidemia ha esasperato, e cioè l’affermazione di quella che Ulrich Beck chiama la “società globale del rischio”. Viviamo in un’epoca in cui, anche per le conseguenze indesiderate delle azioni umane, si moltiplicano i rischi cui siamo esposti, il cui concretizzarsi può costituire una minaccia, anche mortale, per gli individui e la società. Oggi viviamo l’emergenza sanitaria, ma fino a ieri facevano i conti con altri potenti fattori di rischio, che certamente non sono scomparsi ma sono solamente ibernati come tutto durante la pandemia. Basta citare, il terrorismo, le nuove fratture geopolitiche, il cambiamento climatico, le dinamiche finanziarie, le pressioni migratorie, i sommovimenti del mondo islamico, la disoccupazione tecnologica, il decremento demografico, l’insostenibilità dei sistemi previdenziali, la criminalità organizzata trans-nazionale, l’in-sicurezza informatica.
Ne sono accresciuti l’angoscia degli individui e il loro bisogno di protezione, che richiede sempre di più prevenzione (che è mancata nell’epidemia) e velocità di reazione. In tale scenario, assistiamo alla lotta tra due nuclei di costituzione materiale tra loro antagonisti, che, per semplicità, possiamo riassumere con due formule: Democrazia nazionale autoritaria versus Europa politica. La prima è la via più semplice: irrobustire le frontiere, isolarsi dalle società e dalle economie di altri Paesi, rimediare alla perdita di benessere statizzando i settori più importanti dell’economia, istituire un forte potere di governo legittimato dal voto popolare, limitando però le libertà individuali allorché il loro esercizio possa essere una minaccia per l’ordine così faticosamente conquistato. Si tratta di una sfida esistenziale per l’Unione europea, che sconta alcuni difetti iniziali e in particolare le carenze dei meccanismi di gestione dei rischi e degli stati di crisi nel segno di una solidarietà effettiva che leghi le differenti parti che la compongono.
Certo, di fronte a rischi globali l’Europa, proprio per la sua dimensione sovranazionale, sembra molto più idonea degli Stati a affrontarli riducendone l’impatto sulla società e sugli individui e la crisi finanziaria del 2011 ha già portato a importanti cambiamenti della costituzione economica dell’Eurozona per la gestione degli stati di crisi nell’interesse comune, di cui il nuovo ruolo della BCE è il più importante e oggi estremamente utile, anche se non vanno tralasciati il MES e l’attivismo della BEI.
Tuttavia la gravissima recessione innescata dalla pandemia li rende probabilmente insufficienti, e per questo si prospettano nuovi strumenti, come il meccanismo europeo di riassicurazione contro la disoccupazione, gli eurobond, un MES con condizionalità limitata alla lotta alla pandemia, l’aumento del bilancio europeo. Questi movimenti spingono verso l’Europa della politica in luogo di quella fondata sul quasi automatismo delle regole giuridiche. Processo che, più avanti, potrà completarsi dotando l’Unione di una sua capacità fiscale, cioè trasferendole una parte di quelle politiche fiscali ancora oggi sono conservate in capo agli Stati, e quindi un qualche potere di imposizione tributaria. Questa è la strada maestra per fare sì che la solidarietà finanziaria non sia accompagnata da forme di azzardo morale da parte dei suoi principali beneficiari. La medesima prospettiva potrebbe essere adottata in altri ambiti, come la difesa comune, per permettere di gestire i rischi globali in un mondo divenuto multipolare, in cui gli Stati Uniti si ritirano dal ruolo di custode dell’ordine liberaldemocratico e gli Stati europei sono troppo piccoli per mantenere una sovranità effettiva di fronte alle nuove potenze.
Ritieni quindi legittimo ipotizzare che dall’attuale condizione possa sorgere qualche speranza nuova per un futuro più solidale dell’Europa o si tratta di mera utopia?
C’è un aspetto interessante delle metafore belliche impiegate quando si parla della pandemia: “vincere contro il nemico comune” è lo slogan ripetuto nelle cancellerie europee. Il virus è il nemico e gli Stati sono impegnati nella guerra contro questo nemico. Non è necessario rifarsi alle teorie di Carl Schmitt per trovare nell’antagonismo esistenziale una fonte che definisce il nucleo essenziale dell’identità di un’unità politica. Crea solidarietà tra le parti di quell’unità e ne definisce i confini, distinguendola dalle altre. Il virus, il nemico comune, quello che il Premier Conte chiama lo shock simmetrico, perché colpisce in modo indifferenziato tutti, potrebbe essere il fattore che consolida la solidarietà tra i popoli europei e il terreno su cui costruire una più forte identità comune. Per capire quante chances di successo abbiano le due prospettive costituzionali precedentemente delineate bisognerà prestare attenzione a cosa faranno le classi dirigenti negli Stati e in Europa, nonché alle idee forza che le ispireranno, perché, come scriveva il teorico della costituzione in senso materiale, Costantino Mortati, essa è forgiata principalmente da due componenti: le classi dirigenti e le idee che riescono a imporsi, nella lotta, e risultare dominanti in una determinata epoca storica.
Nel contesto che hai descritto l’Europa dei diritti ha gli anticorpi per resistere al contagio da Covid-19?
Rispondo con un sì secco. Se le spinte disgregatrici non prevarranno e sarà mantenuta e magari rafforzata l’integrazione europea, anche con i mutamenti che probabilmente potranno verificarsi del suo quadro giuridico e istituzionale, i diritti fondamentali resteranno uno dei pilastri di quell’ordine costituzionale euro-nazionale di cui ho parlato. Non c’è solo la Carta dei diritti fondamentali dell’Unione, ma soprattutto c’è un guardiano dei diritti fondamentali che è la Corte di giustizia, che sempre opera nel rispetto delle prerogative che spettano alle Corti costituzionali, guardiane dei diritti garantiti dalle rispettive Costituzioni nazionali. Spetta, in concreto, sempre alla “saggezza delle Corti” evitare situazioni di sovrapposizione delle rispettive giurisdizioni e possibili conflitti. In passato lo hanno fatto e sono sicuro che continueranno a farlo in futuro.
Con le Tue ultime riflessioni siamo ritornati alla Corte di giustizia. L’emergenza epidemiologica si è abbattuta, imprevista, su tutte le istituzioni giudiziarie nazionali ed europee. La Corte di giustizia dell’Unione come ha reagito?
La Corte di Giustizia è dotata di infrastrutture informatiche all’avanguardia e, già da molto tempo, consente ai membri (giudici e avvocati generali) e ai collaboratori dei gabinetti di lavorare in smart working (nei periodi di sospensione dell’attività giudiziaria, di malattia e nei fine settimana) in condizioni ottimali. Gli applicativi in dotazione sui pc portatili consentono, infatti, un accesso integrale, in piena sicurezza, a tutte le risorse della Corte (data base, fascicoli on line, biblioteca) in modo semplice e veloce.
A seguito dell’emergenza causata dall’epidemia, sin da subito la Corte ha incentivato in modo generalizzato lo smart working, consentendo l’accesso agli uffici ma applicando rigorose misure igienico sanitarie e di distanziamento sociale. In un secondo momento, quando l’emergenza è arrivata con tutta la sua drammaticità anche in Lussemburgo, si è imposto a tutti lo smart working, consentendo l’accesso agli uffici solo per brevi periodi strettamente necessari.
Il lavoro a distanza dunque è approdato alla Corte di Lussemburgo. Come inciderà sull’esercizio della giurisdizione?
L’attività giurisdizionale è proseguita senza alcuna interruzione, con il mantenimento dei termini per le parti e anche di quelli “interni” (molto rigorosi in Corte). Gli avvocati generali hanno depositato e continuano a depositare le conclusioni nei termini stabiliti e parimenti i giudici continuano a approvare, scrivere e depositare le sentenze.
Per quanto riguarda le udienze pubbliche, in ragione dell’impossibilità di tenerle in remoto a causa della necessità della traduzione simultanea in tutte le lingue dell’Unione (il multilinguismo è uno dei valori fortemente radicati in Corte), si è proceduto nei seguenti termini: i Presidenti di Sezione (sentiti il giudice relatore e l’avvocato generale) dispongono un rinvio per quelle ritenute strettamente indispensabili e annullano invece quelle non ritenute indispensabili, con conseguente trasformazione delle domande che si sarebbero poste in forma orale alle parti nel corso dell’udienza in domande a risposta scritta.
Per quanto attiene, invece, alle udienze di pronuncia delle sentenze e di lettura delle conclusioni dell’avvocato generale, esse sono state concentrate al giovedì di ogni settimana alla sola presenza fisica, con ogni precauzione dovuta, del Presidente della Corte, del Cancelliere e del Primo avvocato generale.
Le riunioni generali settimanali - nelle quali i membri della Corte si riuniscono per decidere a quale formazione di giudici attribuire le diverse cause, se fissare o no un’udienza di discussione e se sono o meno necessarie delle conclusioni dell’avvocato generale - sono tenute in forma scritta.
Le riunioni per deliberare i singoli casi da parte delle sezioni sono state tenute in forma scritta ma si sta implementando un sistema di videoconferenza (possibile in ragione del fatto che si svolgono esclusivamente in francese) per i casi di maggiore complessità che richiedono una più articolata discussione.
E i Tuoi rapporti con i colleghi della Corte, immagino ordinariamente alimentati da contatti personali dentro la Corte, si stanno modificando?
I componenti della Corte di giustizia normalmente vivono a Lussemburgo e trascorrono le loro giornate di lavoro nel Palais al Kirchberg. L’interazione costante, la collegialità, il dibattito culturale e il confronto tra pari sono elementi caratterizzanti la Corte di giustizia e probabilmente sono indispensabili per comprenderne il funzionamento. Ogni martedì i membri della Corte, giudici e avvocati generali, partecipano alla réunion générale dove si decide per ogni causa la formazione giudiziaria – sezione di tre membri, sezione di cinque o Grande sezione – nonché la necessità o meno di un’udienza pubblica e di avvalersi o meno delle conclusioni dell’avvocato generale. La decisione è presa su una proposta, articolata e motivata, del giudice relatore (che è autore di un “rapporto preliminare”) e dell’avvocato generale responsabili del dossier. Apparentemente è una scelta organizzativo-procedurale ma in realtà è molto di più, perché scegliere il tipo di sezione e gli altri profili procedurali che ho menzionato significa avere una visione approfondita del dossier, e quindi di quali sono i reali nodi giuridici da sciogliere in rapporto alla giurisprudenza pregressa della Corte. Per questo, giudice relatore e avvocato generale possono anche essere in disaccordo e comunque sulla proposta ciascun membro della Corte può intervenire, prima della riunione con note scritte e successivamente con un intervento orale. Nella riunione generale c’è quindi un’analisi approfondita dei casi principali, cui tutti possono partecipare. Non c’è un dialogo ristretto al giudice relatore e all’avvocato generale ma un ampio, reale confronto, intellettualmente assai libero e vivace. Vi sono poi le udienze pubbliche, che hanno un valore fondamentale nell’esperienza della Corte, perché in un’udienza si tratta un solo caso e, a partire dal giudice relatore e dall’avvocato generale e poi con la partecipazione degli altri giudici, gli avvocati delle parti sono sottoposti a domande molteplici in relazione a quello che è emerso nel corso dell’udienza. L’udienza ha un’influenza reale – spesso veramente decisiva - sulle scelte della Corte. Successivamente ci sono le conclusioni scritte dell’avvocato generale che sono inviate a tutti i membri della sezione e poi la camera di consiglio in cui si svolge un vero dibattito a partire dalle conclusioni suddette e dalla proposta del giudice relatore. Il confronto tra pari e la collegialità sono quindi elementi costanti che richiedono un’interazione personale effettiva. Ovviamente, questo metodo di lavoro comporta che tutte le settimane ci siano numerose udienze. A parte ciò, la Corte è un forum incessante di dibattito giuridico e culturale, perché vi sono “giornate di riflessione”, seminari, incontri con i giudici delle giurisdizioni nazionali, “pranzi comuni di tutti i membri”, in cui si dibattono i temi trasversali e le questioni di ordine generale, naturalmente senza entrare nel merito dei casi pendenti. Vi sono poi i contatti giornalieri, conviviali, magari in caffetteria o al ristorante, sempre nutriti di confronti sui grandi trend del diritto europeo e in cui avviene altresì uno scambio di preziose informazioni sulla vita giuridica e istituzionale negli Stati membri. Tutto ciò è importate per il funzionamento di un organo giurisdizionale di un’organizzazione sovranazionale in cui occorre mettere insieme tradizioni giuridiche diverse, lessici giuridici differenti per ragioni culturali o linguistiche, ma anche per assicurare la qualità delle decisioni della Corte e la consapevolezza delle conseguenze delle scelte giurisprudenziali sui sistemi giuridici degli Stati membri. Perciò si tratta di un metodo di lavoro che, a mio avviso, non può essere abbandonato a seguito dell’epidemia. Oggi cerchiamo di adattarlo ad un contesto emergenziale, in vista di una sua piena ripresa quando l’emergenza volgerà al termine, adottando le dovute precauzioni. Anche nella fase attuale, in cui non ci sono contatti diretti, i rapporti tra i membri della Corte sono costanti, perché continuiamo a ricevere “rapporti preliminari”, a formulare osservazioni sugli stessi, a fare le proposte in vista della riunione generale, e, come ho già detto, a depositare gli atti. Inoltre abbiamo numerosi scambi di vedute via e-mail e ci teniamo comunque in contatto frequente, con tutti i mezzi che la tecnologia ci mette a disposizione, e non solo per ragioni connesse alla pratica giudiziaria. Come ho già detto, alcune udienze sono state sostituite con delle domande a cui gli avvocati devono rispondere per iscritto, riconoscendo anche nell’emergenza l’importanza di questo confronto, mentre altre sono state rinviate. In definitiva, credo che l’epidemia non intaccherà il nostro esprit de corps, l’abitudine al confronto intellettuale e l’attenzione che tutti diamo all’idea della giurisdizione come servizio da rendere - nel modo più efficiente, rapido, adeguato e qualitativamente elevato - ai cittadini e agli Stati in Europa.
Grazie da Giustizia Insieme.
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