GIUSTIZIA INSIEME

Il nuovo Tribunale persone minori e famiglie: cosa occorrerebbe fare entro il 17 ottobre 2024 perché possa funzionare

PARTE PRIMA

di Domenico Pellegrini

Sommario: 1. Premessa: riepilogo sintetico delle attività preliminari per l’avvio del TPMF e ipotesi di cronoprogramma - 1.1. Ipotesi di cronoprogramma - 1.2. Ipotesi circa il fabbisogno di risorse - 1.2.1. Ipotesi 1: lo studio del Dog  - 1.2.2. Ipotesi 2: un calcolo secondo i carichi esigibili - 1.2.3. Osservazioni su fabbisogno, aumento dei carichi di lavoro e gestione pendenze ante 17 ottobre 2024.

1. Premessa: riepilogo sintetico delle attività preliminari per l’avvio del TMPF e ipotesi di cronoprogramma

1.1. Ipotesi di cronoprogramma

1.2. Ipotesi circa il fabbisogno di risorse

Rinviando al § 7 per una analisi di dettaglio delle possibili modalità di determinazione del fabbisogno di risorse magistratuali e amministrative per il nuovo TPMF si riportano sinteticamente di seguito alcune ipotesi di calcolo.

1.2.1. Ipotesi 1: lo studio del Dog

Nel 2022 il Dipartimento dell’Organizzazione Giudiziaria del Ministero della Giustizia (DOG) ha condotto un primo studio per determinare l’organico del personale di magistratura necessario per l’avvio del TPMF.

Il risultato complessivo di tale studio proponeva la seguente dotazione organica: 

Nello studio del DOG si evidenziava una dotazione complessiva e le modalità di recupero di tali risorse in parte dalle piante organiche degli uffici giudiziari e in parte da un aumento del personale di magistratura.

Per quanto attiene al personale amministrativo nello stesso studio il DOG evidenziava i seguenti fabbisogni:

Per quanto attiene ai dirigenti amministrativi il fabbisogno complessivo era stato quantificato dal DOG in 65 unità complessive.

1.2.2. Ipotesi 2: un calcolo secondo i carichi esigibili

Questa ipotesi considera il numero di iscrizioni nazionali in materia di famiglia e di procedimenti in gestione al giudice tutelare (tutele/ads/curatele/vigilanze): il numero delle sopravvenienze viene diviso per il numero di iscrizioni/gestioni stabilite dal CSM nella circolare sui carichi esigibili.

Nel valutare il numero di iscrizioni si è attribuito un peso alle procedure consensuali pari a 1/10 delle procedure contenziose.

Dei carichi esigibili vengono considerate l’ipotesi minima, mediana e massima (per il GT è stato ipotizzato un ruolo di 1000/1800/4000 procedimenti in gestione). 

In base al dato mediano occorrono 634 giudici nelle sezioni circondariali.

Per i dati dei giudici distrettuali e per le Procure si rinvia allo studio del DOG e quindi per il nuovo TPMF servono:

• 908 giudici
• 147 pubblici ministeri

1.2.3. Osservazioni su fabbisogno, aumento dei carichi di lavoro e gestione pendenze ante 17 ottobre 2024

In relazione alle ipotesi di fabbisogno si osserva che: 

a) la previsione del Dog prevedeva, tanto per i magistrati che per il personale amministrativo, che il fabbisogno  fosse soddisfatto sia da risorse sottratte alle Corti di Appello che ai Tribunali ordinari, sia da nuove risorse aggiunte con un aumento della pianta organica nazionale;

b) tale aumento veniva incontro alla esigenza di non sottrarre risorse dai (numerosi) tribunali più piccoli, dove vi è una sola sezione civile ed a volte una sola sezione promiscua: in tali uffici la perdita anche di una sola unita può portare alla paralisi dell'ufficio;

c) inoltre evitava di gravare in modo eccessivo su quegli uffici che oggi destinano da 1,1 a 1,9 risorse full-time equivalent al settore famiglia: invero poiché i giudici del TPMF svolgono funzioni esclusive nella materia di competenza a tali uffici potrebbe essere sottratta un numero di risorse fisiche superiore alla quota full time equivalent.

Va poi evidenziato che con la sottrazione ai giudici onorari esperti del TM delle competenze in materia di ascolto del minore e delle parti processuali e quindi di celebrazione delle udienze più impegnative il lavoro di questi ultimi si riverserà sui giudici ordinari.  

I giudici onorari esperti sono 770: lavorando due giorni a settimana il loro lavoro equivale a quello di circa 250 giudici togati. 

L’aumento di carico di lavoro stimabile, sui giudici ordinari, considerate le attività già devolute ai giudici esperti, può essere stimato nel 30%: tale dato non è stato preso in considerazione nel calcolo del fabbisogno che sotto tale profilo è sottostimato.  

In ogni caso, qualunque decisione sulla pianta organica presuppone la risoluzione del tema delle cause pendenti presso i tribunali ordinari.

La attuale soluzione normativa prevede la permanenza di tali cause presso i tribunali ordinari che quindi dovranno organizzare specifiche sezioni anche qualora i giudici delle sezioni specializzate si trasferiscano presso il nuovo TPMF. In tale caso la copertura della pianta organica del TPMF potrebbe essere ridotta, inizialmente, ma con necessità di adeguare la copertura ogni 6 mesi per evitare la formazione di un forte arretrato. 

Viceversa, ove con modifica normativa si adotti la soluzione opposta (ossia che i nuovi TPMF gestiscano anche le pendenze dei tribunali ordinari in materia di famiglia al 17 ottobre 2024, la pianta organica dei TPMF dovrà non essere adeguata ma adeguatamente coperta. 

Va segnalato che con l’attuale normativa le Corti di Appello rimarranno competenti sugli appelli nei confronti dei provvedimenti del TO ben oltre il 31-12-2029: calcolando un tempo di definizione di 2 o 3 anni per gli appelli contro i provvedimenti di primo grado si può stimare una competenza residua della Corte fino al 2032/2033. È pur vero che la CDA rimane competente per gli appelli contro i provvedimenti collegiali del TPMF ma questi ultimi, a normativa invariata, non riguardano nessun procedimento dell’attuale TO.

Tale residualità della competenza della CDA, il cui peso diminuirà nel tempo, rischia di determinare, come per i TO, l’affidamento delle cause a sezioni non più specializzate. 

La creazione di due circuiti giudiziari per le cause di famiglia determina la possibilità che mentre le separazioni introdotte prima del 17 ottobre verranno decise dal collegio TO con appello alla CDA, i divorzi introdotti il 17 ottobre 2024 dopo vengano decisi dal TPMF circondariale con appello al TPMF distrettuale, con tempi diversi e non coordinabili tra loro.

SEGUE QUI LA PARTE SECONDA https://www.giustiziainsieme.it/it/processo-civile/3152-il-nuovo-tribunale-persone-minori-e-famiglie-domenico-pellegrini-parte-seconda

(Immagine: José Ferraz de Almeida Júnior, Scena di famiglia, 1891, Pinacoteca di Stato di San Paolo, Brasile)

Il tema dei criptofonini, vicenda ormai notissima, è approdato alla Corte di Giustizia, su iniziativa del Landgericht Berlin, che si è pronunciata nella Grande Sezioni il 30 aprile 2024.

I termini della decisione erano noti alla luce delle argomentazioni sviluppate dal procuratore generale. In Italia, anche questo dato è noto, a sciogliere i forti contrasti interpretativi espressi in materia, soprattutto in punto di utilizzabilità del materiale trasmesso dalla Francia, sono intervenute le Sezioni unite che, rispondendo ai quesiti prospettati dalla Sez. III e dalla Sezioni VI, hanno fissato i seguenti punti di diritto.

In relazione alle questioni sollevate dalla Sez. III hanno deciso: 

a) se il trasferimento all’Autorità giudiziaria italiana, in esecuzione di ordine europeo di indagine, del contenuto di comunicazioni effettuate attraverso criptofonini e già acquisite e decrittate dall’Autorità giudiziaria estera in un proprio procedimento penale, costituisca acquisizione di documenti e di dati informatici ai sensi dell’art. 234 bis c.p.p. o di documenti ex art. 234 c.p.p. ovvero sia riconducibile ad altra disciplina relativa all’acquisizione di prove;

b) se il trasferimento di cui sopra debba essere oggetto di verifica giurisdizionale preventiva della sua legittimità, nello Stato di emissione dell’ordine europeo di indagine;

c) se l’utilizzabilità degli esiti investigativi di cui al precedente punto a) sia soggetta a vaglio giurisdizionale nello Stato di emissione dell’ordine europeo di indagine.

In relazione al primo che il trasferimento di cui sopra rientra nell’acquisizione di atti di un procedimento penale che, a seconda della loro natura, trova alternativamente il suo fondamento negli artt. 78 disp. att. c.p.p., 238, 270 c.p.p. e, in quanto tale, rispetta l’art. 6 della Direttiva 2014/41/UE; in relazione al secondo quesito sostenendo che rientra nei poteri del pubblico ministero quello di acquisizione di atti di altro procedimento penale e in relazione al terzo quesito affermando che l’Autorità giurisdizionale dello Stato di emissione dell’ordine europeo di indagine deve verificare il rispetto dei diritti fondamentali, comprensivi del diritto di difesa e della garanzia di un equo processo (informazione provvisoria n. 3 del 2024).

 In relazione alle questioni sollevate dalla Sez. VI hanno stabilito: a) se l’acquisizione, mediante ordine europeo d’indagine, dei risultati di intercettazioni disposte da un’autorità giudiziaria straniera, in un proprio procedimento, su una piattaforma informatica criptata e su criptofonini integri l’ipotesi disciplinata, nell’ordinamento nazionale, dall’art. 270 c.p.p.;

b) se, ai fini dell’emissione dell’ordine europeo di indagine finalizzato al suddetto trasferimento, occorra la preventiva autorizzazione del giudice;

c) se l’utilizzabilità degli esiti investigativi di cui al precedente punto a) sia soggetta a vaglio giurisdizionale nello Stato di emissione dell’ordine europeo di indagine.

In relazione al secondo ricorso le Sezioni Unite hanno convenuto che si trattava di un atto riconducibile all’art. 270 c.p.p. che l’oie può essere richiesto dal p.m.; che l’Autorità giurisdizionale dello Stato di emissione dell’ordine europeo di indagine deve verificare il rispetto dei diritti fondamentali, comprensivi del diritto di difesa e della garanzia di un equo processo (informazione provvisoria n. 4 del 2024).

 Siamo in attesa delle motivazioni anche se nel frattempo con le decisioni n. 13535 della Sez. I e n. 13819 della Sez. IV del 2024 due sezioni della Cassazione si sono già pronunciate relativamente ai ricorsi davanti ad esse pendenti.

La sentenza della Corte di Giustizia è importante perché, al di là di possibili variabili, fissa i punti di diritto della Corte sovranazionale destinati ad essere efficace per le situazioni che si dovessero prospettare, ma soprattutto perché ad essa dovranno adeguarsi le Corti dei vari Paesi interessati nel valutare l’utilizzabilità delle attività probatorie sviluppate in Francia.

La motivazione della Corte è molto ampia, come sempre, ma è possibile individuare le risposte alle questioni prospettata dai giudici tedeschi, che non differiscono da quelle che sono prospettate nelle sedi giudiziarie dei vari Paesi dove la questione si presenta.

In premessa: si da per acquisito che il materiale probatorio sia costituito da esiti di intercettazioni.

Secondo i giudici di Strasburgo, tenuto conto del fatto che nessuna disposizione della direttiva 2014/41 contiene una definizione della nozione di “telecomunicazione” utilizzata all’art. 31, par. 1, di tale direttiva, né un rinvio espresso al diritto degli Stati membri per determinare il senso e la portata di tale nozione, si deve ritenere che tal disposizione debba ricevere un’interpretazione autonoma e uniforme nel diritto dell’Unione.

Conseguentemente, sulla scorta dei dati deducibili dal contesto dell’art. 31 della direttiva 2014/41, ne deriva che l’infiltrazione in apparecchiature terminali volta ad estrarre dati di comunicazione, ma anche dati relativi al traffico o all’ubicazione, a partire da un servizio di comunicazione basato su Internet costituisce un’”intercettazione di telecomunicazioni” ai sensi dell’art. 31 della direttiva 2014/41.

Venendo alle puntuali questioni sollevate dai giudici tedeschi, va in premessa detto che la Corte pur ritenendo che spetti a lei dare al giudice la risposta che gli consenta di dirimere la controversia, ritiene che spetti ai giudici europei trarre dalle motivazioni della decisione gli elementi del diritto dell’Unione europea.

Sotto questo profilo, nel rispondere alla richiesta relativamente al presupposto dei gravi indizi da porre a fondamento dell’OIE, allo svolgimento della difesa in relazione alla segretezza delle procedure; alle stesse condizioni sostanziali applicate nello stato di emissione, la Corte fissa i seguenti punti di diritto.

In primo luogo, in relazione all’individuazione l’autorità competente all’emissione dell’OIE, la Corte precisa che un ordine europeo di indagine inteso a ottenere la trasmissione di prove già in possesso delle autorità competenti dello Stato di esecuzione non deve essere adottato necessariamente da un giudice quando, in forza del diritto dello Stato di emissione, in un procedimento puramente interno a tale Stato, la raccolta iniziale di tali prove avrebbe dovuto essere ordinata da un giudice, ma competente ad ordinare l’acquisizione di dette prove è il pubblico ministero.

Conseguentemente, l’art. 6, par. 1, della direttiva 2014/41 deve essere interpretato nel senso che esso non osta a che un pubblico ministero adotti un ordine europeo di indagine inteso a ottenere la trasmissione di prove già in possesso delle autorità competenti dello Stato di esecuzione, qualora tali prove siano state acquisite a seguito dell’intercettazione, da parte di tali autorità, nel territorio dello Stato di emissione, di telecomunicazioni dell’insieme degli utenti di telefoni cellulari che permettono, grazie a un software speciale e a un hardware modificato, una comunicazione cifrata da punto a punto, purché un tale ordine di indagine rispetti tutte le condizioni eventualmente previste dal diritto dello Stato di emissione per la trasmissione di tali prove in un caso puramente interno a detto Stato.

La conclusione si poggia sul concetto di autorità giudiziaria che definisce l’autorità di emissione e che ricomprende anche il pubblico ministero.

Va subito detto che l’affermazione è in linea con quanto precisato dalle due decisioni delle Sezioni unite, anche sulla scorta di quanto previsto dall’art. 270 c.p.p., relativamente alle intercettazioni disposte in un procedimento separato. Sul punto bisognerà tener conto sia dell’evoluzione normativa, sia dei più recenti orientamenti giurisprudenziali anche a sezioni unite.

La Corte afferma, altresì, che in forza di tale art. 6, par. 1, lett. a), tale autorità deve accertarsi che l’emissione dell’ordine europeo di indagini sia necessaria e proporzionata ai fini del procedimento di cui all’art. 4 di detta direttiva, tenendo conto dei diritti della persona sottoposta a indagine o della persona imputata. Dall’altro, in forza di detto art. 6, par. 1, lett. b), tale autorità deve verificare che l’atto o gli atti di indagine richiesti nell’ordine europeo di indagine avrebbero potuto essere emessi alle stesse condizioni in un caso interno analogo. Naturalmente il rispetto della integrità della prova dovrà essere valutato solo nel momento si disporrà delle prove e non in una fase anteriore.

In conclusione, un siffatto ordine può essere emesso unicamente a condizione che tale trasmissione avrebbe potuto essere disposta “alle stesse condizioni in un caso interno analogo”: impiegando i termini “alle stesse condizioni” e “in un caso interno analogo”, l’art. 6, par. 1, lett. b), della direttiva 2014/41 subordina al solo diritto dello Stato di emissione la determinazione delle specifiche condizioni richieste per l’emissione di un ordine europeo di indagine.

Ne consegue che, qualora un’autorità di emissione intenda acquisire prove già in possesso delle autorità competenti dello Stato di esecuzione, tale autorità deve subordinare un ordine europeo di indagine al rispetto di tutte le condizioni previste dal diritto del proprio Stato membro per un caso interno analogo.

Del resto, l’art. 14, par. 7, della direttiva 2014/41 impone agli Stati membri di assicurare che, nel procedimento penale avviato nello Stato di emissione, siano rispettati i diritti della difesa e sia garantito un giusto processo nel valutare le prove acquisite tramite tale ordine europeo di indagine.

A questo elemento si salda anche l’affermazione dei giudici della Corte di Giustizia a mente della quale, sulle possibili ricadute di un ordine europeo di indagine illegittimo.

La Corte affronta anche il problema delle conseguenze della possibile violazione delle garanzie difensive del giusto processo e dei diritti fondamentali.

Pur riconoscendo che spetta agli stati membri definire le condizioni di ammissibilità e di valutazione di prove acquisite in violazione delle norme dell’Unione, afferma che il giudice penale nazionale deve espungere, nell’ambito del procedimento penale avviato a carico di una persona sospettata di atti di criminalità, informazioni ed elementi di prova su tale persona, grado di svolgere efficacemente le proprie osservazioni su tali informazioni ed elementi di prova e questi ultimi siano idonei ad influire in modo preponderante sulla valutazione dei fatti.

Non può al riguardo negarsi una certa evanescenza del riferimento al “preponderante” peso dell’attività svolta in modo “efficacemente” carente delle garanzie individuali.

La Corte, infine, affronta anche il tema delle intercettazioni effettuate in un altro Paese, nei confronti di un cittadino di quella nazione, affermando che il fatto deve essere notificato allo stato del cittadino straniero, il quale (stato membro) ha la facoltà di segnalare che tale intercettazione di telecomunicazioni non può essere effettuata o che si deve porre fine alla medesima qualora essa non possa essere autorizzata in un caso interno analogo.

Questo dato non è affrontato, allo stato, dalle decisioni delle Sezioni Unite, non potendosi escludere, tuttavia, che possa essere prospettato in una qualche vicenda processuale pendente. Non sembra, tuttavia, che notificazioni in tal senso siano state effettuate, prospettandosi, pertanto, se del caso, il problema della loro utilizzabilità.

Se una riflessione conclusiva si può trarre è che Corte di Giustizia e Corte di Cassazione si collocano in sintonia confermando quel processo di dialogo tra le Corti, confermato da quel paragrafo del comunicato della Corte nel quale si afferma che il rinvio pregiudiziale consente ai giudici degli Stati membri, nell’ambito di una controversia della quale sono investiti, di interpellare la Corte in merito all’interpretazione del diritto dell’Unione o alla validità di un atto dell’Unione, ma che la Corte non risolve la controversia nazionale, spettando al giudice nazionale risolvere la causa conformemente alla decisione della Corte. Tuttavia, tale decisione vincolerà egualmente gli altri giudici nazionali ai quali venga sottoposto un problema simile.

(Immagine: Christo e Jeanne-Claude, Telefono impacchettato, 1962)

Il 19 gennaio 2024, giorno in cui Paolo Borsellino avrebbe compiuto 84 anni, a Marsala è stato inaugurato il “Museo Borsellino” su iniziativa promossa e condivisa dalla Sottosezione ANM di Marsala.

Lo spazio espositivo è stato realizzato nell’ufficio del vecchio Palazzo di Giustizia che dal 4 agosto dell’86 al 5 marzo 1992 fu destinato al Procuratore Borsellino: sono state utilizzate la sua stanza e l’antisala recuperandone gli arredi del tempo - poltrona, scrivania, divani, libreria, foto alle pareti ed anche i pacchetti delle sue immancabili sigarette - insieme ai faldoni in originale di alcuni procedimenti penali da lui promossi a Marsala.

È proprio tra queste carte poste sulla scrivania della stanza museo che il visitatore attento potrà trovare la misura di prevenzione personale e patrimoniale che, nel gennaio 1990, fu proposta a firma del Procuratore della Repubblica nei confronti di Francesco Messina Denaro, padre di Matteo. Si tratta di una delle prime applicazioni della normativa antimafia in materia, testimonianza della nuova attenzione investigativa nei confronti della criminalità organizzata che l’arrivo di Paolo Borsellino avrebbe comportato su quel territorio.

Paolo Borsellino si insedia alla Procura di Marsala una volta conclusa l’esperienza al Pool dell'Ufficio Istruzione di Palermo, dove, con Giovanni Falcone, aveva predisposto e sottoscritto l’ordinanza-sentenza nei confronti di “Abbate Giovanni + 706” che diede vita al grande processo a “Cosa nostra” – unico ed irripetibile nella storia giudiziaria italiana – passato alla storia come Maxiprocesso per il numero elevatissimo – 475 – di imputati con vari capi d’accusa tra cui quello di associazione a delinquere di stampo mafioso.

Il suo “essere magistrato” si era immediatamente caratterizzato per il piglio rivoluzionario rispetto al contesto, sia interno che esterno alla magistratura di allora: pool, organizzazione mafiosa, criminalità economica, accertamenti bancari, riscontri a dichiarazioni eteroaccusatorie e condivisione professionale non erano termini solitamente usati già dentro i Palazzi di Giustizia.

Paolo Borsellino - così come Rocco Chinnici, e come anche tutti coloro che con lui composero il Pool antimafia, Giovanni Falcone, Leonardo Guarnotta e Giuseppe Di Lello – furono dei veri innovatori per l’intera magistratura, capaci di stabilire regole deontologiche prima che professionali, di far prevalere il NOI sull'IO, superando così gelosie, protagonismi, vittimismi e soprattutto, di svolgere l’attività con curiosità investigativa e riscontri necessari, nel segno di una cultura di indagine dove la prova sovrasta la cultura del sospetto o del pre-giudizio.

Ed è con tale spirito che le attività investigative si arricchiscono, attraverso scambio di notizie ed informazioni, sia all’interno dell’ufficio che con altre Procure, adottando un metodo che, soprattutto in ambiti di fenomeni delittuosi pervicaci e di organizzazioni criminali che operano senza distinzione di competenze e/o territori, diventa chiave di successo affermando il principio che processi e indagini non appartengono al singolo Pubblico Ministero o al singolo magistrato, ma sono (o dovrebbero essere) - patrimonio comune.

L’esempio che il Procuratore Borsellino ha fornito alla Procura di Marsala – testimoniato il 19 gennaio scorso dai preziosi e commossi ricordi di Alessandra Camassa, Giuseppe Salvo e Luciano Costantini tra i protagonisti del gruppo marsalese di quel periodo - invita a rifiutare il ruolo del magistrato-burocrate, attendista e superficiale, appiattito al formale rispetto dell’orario di lavoro o delle “carte a posto” (oggi, “numeri e dati statistici a posto”!) o del magistrato isolato nella sua torre eburnea o al contrario, di quello che gareggia all'interno di una scenografica arena incoraggiando tifoserie, dimentico di “essere” un servitore dello Stato. 

Egli ha svolto il ruolo di Procuratore, di coordinatore di indagini, senza schermarsi dietro formalismi o rispetto del “quieto vivere”, operando a tutela dei colleghi e, al tempo stesso, con l’autorevolezza derivata dalla sua professionalità e dall’impegno etico nel rispetto assoluto delle norme su assetto organizzativo e strutturale della Procura, individuando itinerari investigativi rispettosi delle norme e del doveroso coordinamento tra i vari organi investigativi, senza ingerenze o stress test di natura aziendale sul corretto sviluppo delle indagini.

Il suo agire si caratterizzava per il modo di affrontare le indagini: indagare “senza se e senza ma”, penetrando nel circuito criminale grazie agli strumenti normativi del processo e del diritto penale, facendo emergere fenomeni delittuosi di non facile e immediata acquisizione; egli infatti, ha indagato dove altri non indagavano nel rispetto del principio di autonomia e indipendenza della magistratura, riconosciuto costituzionalmente non quale prerogativa e privilegio di libertà da vincoli, ma, piuttosto, come principio che ne contraddistingue e delimita competenze e ruoli rispetto agli altri poteri dello Stato. 

Così Paolo Borsellino è stato al servizio dello Stato e della Giustizia, protagonista indiscusso e autorevole della nostra storia giudiziaria senza scrivere libri su indagini svolte, né esibire od ostentare il proprio servizio; senza tessere relazioni con poteri estranei alla magistratura alla ricerca di vacui consensi o di prebende e incarichi; ha svolto le indagini nel rispetto della legge, senza esitazioni né personalismi, svelando sacche di impunità e facendo emergere reti di protezione o clientele, senza tatticismi o titubanze, preoccupazioni o retropensieri.

Egli ha acquisito credibilità, autorevolezza e riconoscimento solo indossando la toga per entrare nelle aule di Giustizia; non ha fatto ricorso a scorciatoie, raccomandazioni, relazioni per far valere il suo “essere” magistrato.

Tutto ciò Paolo Borsellino l’ha fatto mantenendo sempre quel sorriso accogliente e trasparente che mostra nelle foto esposte nel Museo, luogo di doverosa memoria, aperto a studenti, a marsalesi, a cittadini e a tutti coloro che hanno voglia di “vedere” i luoghi di questa illustre storia, per recuperare e meglio comprendere il valore che rappresentano questi Uffici non per (o almeno non solo per) statistiche, buone prassi, monitoraggi – più facilmente riferibili alla produttività aziendale – ma, piuttosto, per la capacità di condurre e sviluppare indagini che, nel rispetto delle regole penali e processuali e di fronte a prove verificate, configurino ipotesi di reato senza sacrificare le reali esigenze della persona sottoposta alle indagini e della persona offesa da sottoporre al vaglio del Giudice nel contraddittorio tra le parti.

Paolo Borsellino è stato un dirigente innamorato della funzione requirente in un momento storico nel quale tale figura cominciava ad essere al centro di polemiche tempestose degenerate in ingiuste e irragionevoli delegittimazioni, poiché molteplici sono stati e continuano ad essere i tentativi di assoggettare la Procura della Repubblica allo scopo di esercitare poteri di controllo e condizionamento o peggio, di indurre a forme di obbedienza. 

Oggi a destare le preoccupazioni maggiori sono le preannunciate linee di fondo del progetto di riforma della giustizia penale che mirano a coinvolgere (o forse, a sconvolgere) l'assetto costituzionale che è proprio del Pubblico Ministero proponendo in modo ossessivo la separazione delle carriere giudicanti e requirenti, l'istituzione di due distinti Csm, l'incremento della percentuale della componente non togata in entrambi a scapito di quella togata, la prova psicoattitudinale, l'introduzione di un nuovo meccanismo disciplinare, un diverso rapporto tra polizia giudiziaria e pubblico ministero, in balia di un legislatore frenetico e allo stesso tempo contraddittorio perché sempre orientato a sanzionare esclusivamente in sede penale – con delega diffusa al P.M. e al Giudice penale - ogni accadimento ritenuto illegittimo o in contrasto con le regole democratiche. 

In tal modo, viene svilito il ruolo del Pubblico Ministero additandolo come il male di tutti i guai del valore Giustizia, tristemente affermando una palese sfiducia nel suo operato con il desiderio di delegittimarlo. 

Il Museo dedicato a Paolo Borsellino, riecheggiando il convincimento proustiano secondo il quale "la memoria è l'unico strumento in grado di cogliere le trasformazioni che il tempo causa alle cose e alle persone; conservare la memoria, quindi, significa conservare l'identità" ci aiuta a recuperare il reale significato della funzione della Procura: ricca, appassionata, capace di intervenire in favore della vittima e nel rispetto della persona indagata, affermandone l’identità secondo il principio di un’azione della magistratura inquirente svolta dentro la cultura della giurisdizione e della prova, distante ed estranea – per il bene della collettività - a ogni forma di controllo e influenza, diverse da quelle fisiologiche delle regole del Processo.

L’auspicio è che il Museo diventi, in tal senso, anche un luogo di riflessione attenta, dove, attraverso oggetti della memoria, possa cogliersi l’essenza di “esser magistrato” di una Procura della Repubblica che, nella sua, apparentemente, semplice quotidianità, nasconde fatica, impegno, passione, riuscendo a realizzare risultati che possono aiutarci “a sentire la bellezza del fresco profumo della libertà che si oppone al puzzo del compromesso morale, dell'indifferenza, della contiguità e quindi della complicità”. 

Sommario: 1. La lavorazione del “dato” e la “cassetta degli attrezzi” del giurista. - 2. L’algoritmo non è uno strumento “neutro”. - 3. L’importanza di una governance condivisa dell’innovazione tecnologica nella giurisdizione: l’esperienza di PCT e di APP - 4. Il caso delle Banche Dati di merito (Pubblica e Riservata). – 5. IA e anonimizzazione dei provvedimenti nella BDP e in PRO.DI.GI.T. – 6. IA e i rischi della giustizia predittiva. – 7. I diversi approcci sistemici nella regolazione dell’IA. - 8. Il “metodo” Osservatorio per migliorare la governance dell’innovazione giudiziaria.

1. La lavorazione del “dato” e la “cassetta degli attrezzi” del giurista.

Viviamo nell’era dei dati e dell’informazione – come ha ricordato recentemente anche il Presidente del Garante per la protezione dei dati personali (P. STANZIONE) – e le nostre politiche, le nostre economie, le nostre vite sono condizionate dal flusso di dati e da tecnologie che corrono più veloci della regolamentazione necessaria a garantirne uno sviluppo sostenibile.

Questo vale per tutti i cittadini, ma in particolar modo per il mondo dei giuristi, la cui professionalità consiste nel partire da un dato rilevante per il diritto, il fatto, verificarlo attraverso lo studio, l’esperienza, l’istruttoria se del caso, per poi sussumerlo e porlo a base di una informazione complessa, cristallizzando il processo logico-associativo in un atto giudiziario che contiene una domanda o una eccezione o in una sentenza che regola in diritto il dato iniziale rispondendo alla domanda e alla eccezione.

Il complesso e affascinante procedimento dello ius dicere si è svolto per molto tempo attraverso supporti materiali da organizzare, ma di per sé non tali da incidere sulla formazione del contenuto dell’atto o della decisione finale (D. PELLEGRINI) e, come tali, sono stati a lungo privi di reale interesse per i giuristi. Quando sono state adottate le Carte che tracciano la costellazione dei nostri diritti fondamentali, come la dichiarazione Universale dei Diritti dell’Uomo dell’ONU (approvata 10 dicembre 1948), la Convenzione Europea Dei Diritti dell’Uomo (firmata il 4 novembre 1950) e la stessa Costituzione della repubblica italiana (in vigore dal 1.1.1948), l'intelligenza artificiale non era conosciuta.

Allora, la collocazione degli Uffici nei Tribunali o negli studi legali, la presenza di solide scrivanie, di supporti cartacei al diritto contenuti in libri, fascicoli e faldoni, erano elementi nella “cassetta degli attrezzi” dell’operatore da ordinare con cura, ma tendenzialmente “neutri” per il procedimento ermeneutico della giurisdizione, ossia non idonei ad incidere in maniera significativa sul contenuto del dato giuridicamente rilevante e sulla sua lavorazione finale.

2. L’algoritmo non è uno strumento “neutro”.

Quel mondo antico è cambiato. Nel 1950 viene pubblicato sulla rivista Mind il geniale saggio (A.M. TURING) Computing machinery and intelligence in cui si descrive quello che poi sarebbe stato denominato come “il Test di Turing”, sul quale si basa la gran parte degli studi successivi sull’intelligenza artificiale. Fin dalle prime battute il paper si incentra sulle definizioni del significato dei termini “macchina” e “pensiero”, giungendo alla convinzione che si può raggiungere un'intelligenza artificiale, farlo imitando la mente umana e alimentarla seguendo i normali insegnamenti che si danno ad un bambino, efficiente ricettore di nuove informazioni.

Oggi, l’utilizzo del supporto tecnico-informatico attraverso il quale l’associazione del dato e la lavorazione dell’informazione giuridica avviene nell’ambito di un processo largamente dematerializzato, è divenuto un elemento decisivo sia sul piano dell'efficienza complessiva e dei tempi di risposta alla domanda di giustizia, sia sul piano della qualità del risultato. L’intelligenza artificiale amplifica esponenzialmente questa tendenza, nei suoi aspetti positivi e in quelli deteriori: pensiamo alla salute del lavoratore esposto a lunghissimi periodi di permanenza a video, al progressivo svuotamento dei tribunali come luoghi socialmente riconosciuti deputati al controllo dello ius dicere. Pensiamo ancora alla massificazione della giurisdizione, deriva in cui l’atto giudiziale e la sentenza rischiano di diventare agli occhi di molti dirigenti della stessa organizzazione giudiziaria un prodotto seriale di cui conta essenzialmente la quantità da esibire in statistica in assenza di vistose anomalie formali, elementi che rischiano di prevalere sulla funzione creativa e di garanzia nello specifico caso concreto e, in ultima analisi, sull’idoneità dell’atto giudiziale ad assicurare una reale e concreta composizione individualizzata della controversia.

Tutti noi giuristi dobbiamo rivendicare che l’informatica giuridica e l’intelligenza artificiale ad essa applicata non venga considerata un mero servizio che il Ministero della Giustizia deve erogare agli utenti degli Uffici giudiziari con adeguata continuità su tutto il territorio nazionale, dalla Sicilia alla Lombardia, obiettivo comunque non sempre raggiuto. È fondamentale che gli organi rappresentativi della Magistratura e dell’Avvocatura e consolidati corpi intermedi come l’Osservatorio Nazionale sulla Giustizia Civile, i quali realizzano quotidianamente da molti anni una sintesi interdisciplinare tra Accademia, Avvocatura e Magistratura, rivendichino e siano presenti ai tavoli di lavoro ministeriali sull’intelligenza artificiale, per condividere le responsabilità e contribuire a stabilizzare un segmento fondamentale per la governance della giurisdizione, dal momento che lo strumento dell’IA non è affatto neutro rispetto ai tempi e alla qualità del risultati attesi. 

3. L’importanza di una governance condivisa dell’innovazione tecnologica nella giurisdizione: l’esperienza di PCT e di APP

Sul terreno della governance condivisa dell’innovazione tecnologica nella giurisdizione, l’Ufficio innovazione del Tribunale di Milano, l’Ordine degli avvocati di Milano e l’Osservatorio sulla Giustizia civile hanno messo a fuoco negli anni attraverso l’esperienza del processo civile telematico un metodo di lavoro straordinario, cui merita data ulteriore continuità. A partire dal 2011 è stato finalmente attuato il d.P.R. n.123/2001, recante le prime regole sul PCT e allora la Cancelleria dell’Ufficio (P. BOVE), pur all’avanguardia nelle sperimentazioni sin dal 2006 sui decreti ingiuntivi telematici, nutriva molte perplessità sulle reali possibilità che il Processo Civile Telematico potesse funzionare. Tuttavia, il Tribunale e l’Ordine degli avvocati, hanno sorpreso tutti gli addetti ai lavori, dimostrando che il processo civile davvero poteva essere dematerializzato. Fondamentale è stata la sinergia con l’Avvocatura, sia per le risorse umane che per quelle intellettuali impiegate, ad esempio ai fini del training capillare dei magistrati da parte di avvocati-formatori, molto più esperti di molti magistrati sugli applicativi. A distanza di oltre un decennio dal lancio di Consolle, il PCT ancora richiede continua lavorazione, non solo a livello di reingegnerizzazione dell’applicativo da parte del Ministero, ma anche on-the-job e ancora – nonostante l’aquis di esperienze ormai diffuse tra i colleghi - la collaborazione con l’Avvocatura è importante. 

Molto diverso è il caso del Processo Penale Telematico, che per il momento non pare aver sfruttato a pieno il bagaglio di conoscenze, di errori e di emendamenti maturati dal suo omologo civile in sede di concezione, sviluppo e implementazione. Nel 2024 il PPT è un esempio di come la carenza dell’apporto multidisciplinare alla governance dell’innovazione crei consistenti difficoltà. L’elaborazione del PPT è avvenuta negli ultimi anni sostanzialmente “in vitro” nelle stanze della società appaltatrice e del Dicastero, in vista del perseguimento degli obiettivi PNRR dopo l’emergenza Covid-19. L’Applicativo per il Processo Penale (APP) è stato presentato in alcuni Uffici di Procura per la sperimentazione solo nel novembre 2023, quasi contemporaneamente sono stati coinvolti i RID e i MAGRIF, magistrati esperti di informatica in poche unità presenti in ciascun distretto, e il 1° gennaio 2024 lo strumento è stato lanciato in tutta Italia, riducendo per ora le iniziali ambizioni alle sole archiviazioni penali. È mancata una condivisa sperimentazione, protratta per un periodo di tempo significativo. Cospicue sono le criticità emerse sin da subito – certificate da un gruppo di analisi sul PPT individuato dal Consiglio Superiore della Magistratura - e gli sviluppi futuri sono affidati ad una nuova versione dell’applicativo in corso di progettazione “2.0”. La materia penale è sicuramente un terreno difficile per l’informatica giuridica, non è un caso che sconti un forte ritardo nella digitalizzazione, ma, in disparte da questo, è evidente che nella concezione di APP è stato seguito un metodo non inclusivo non solo nella definizione del “dominio” dell’applicativo e nel suo “disegno concettuale”, ma anche nel disegno “logico” e, infine, in quello “fisico”, metodo escludente apporti esterni che non ha permesso al Ministero e alla appaltatrice di individuare per tempo numerose criticità progettuali. Questa è una lezione per il futuro e in particolare per applicativi che fanno uso di intelligenza artificiale applicata al diritto: un’eccessiva rigidità di progettazione, escludente interlocutori fondamentali come un consistente numero di utenti primari, rischia di compromettere la fruibilità dello strumento alle prime prevedibili difficoltà nel suo utilizzo concreto.

4. Il caso delle Banche Dati di merito (Pubblica e Riservata).

Per il momento le problematiche che investono APP non hanno avuto molta eco al di fuori della Magistratura perché nell’immediato l’applicativo investe essenzialmente gli Uffici di Procura e la sua introduzione risponde ad esigenze amministrative di rispetto delle milestones fissate in sede di PNRR, ma l’attuale metodo di concezione unilaterale di primarie innovazioni tecnologiche destinate a rivoluzionare il lavoro quotidiano dei giuristi non pare isolato. Significativo è il caso della Banca Dati di merito Pubblica (BDP), on line dal 14 dicembre 2023, e quello della Banca Dati di merito Riservata (BDR) a disposizione dei magistrati. La base dati fa uso, tra l'altro, anche di intelligenza artificiale generativa per l'ausilio alla massimazione: ad esempio, l'algoritmo è abilitato a proporre al massimatore un completamento automatico della frase iniziata dal redattore, e così di sintetizzare il contenuto della decisione da massimare. Il risultato è più un sommario (summary in Common Law) che una vera e propria massima secondo gli standard in uso presso il Massimario della Corte di Cassazione o del Foro italiano. Prevede anche, attraverso una gestione dei permessi, un meccanismo di validazione della massima da parte del Dirigente e poi la pubblicazione e inserimento nella base dati. C'è un OCR per il riconoscimento di testi non nativi digitali con possibilità di indicizzazione di sezioni dei documenti più corposi.

È previsto anche un "chatbot", che fornisce tramite l'intelligenza artificiale risposte a quesiti giuridici posti con linguaggio naturale. Risponde sulla base delle massime contenute nella base dati e, in prospettiva, anche dei sommari delle sentenze di merito caricate: si dichiara che circa 3 milioni di provvedimenti sono già censiti, e oltre 1600 massime. La risposta individua anche la fonte, ossia la sentenza o ordinanza, da cui ha tratto le informazioni, per consentire una verifica da parte di chi legge e limitare i rischi di inganni (hallucinations). Tuttavia, non rende evidenti i bias, ossia i pregiudizi discriminatori che si annidano tra i criteri scelti dall'algoritmo per la selezione della giurisprudenza ritenuta rilevante.

Inoltre, come l’Osservatorio Nazionale sulla Giustizia Civile di Milano ha osservato in un recente condivisibile documento del Gruppo Europa IA e Diritto (E. RIVA CRUGNOLA, S. TOFFOLETTO), particolarmente disfunzionale pare la scelta, da un lato, di mettere a disposizione del pubblico la BDP, previa autenticazione tramite Spid, CIE e CNS, nonché di mettere a disposizione dei magistrati la BDR, e, dall’altro lato, di chiudere, sia per i magistrati che per gli avvocati, l’accesso, tramite Consolle PCT, all’Archivio Nazionale della giurisprudenza. Numerose sono le criticità riscontrate, soprattutto in materia di anonimizzazione dei provvedimenti da parte dell’IA e anche la query e il reperimento dei provvedimenti risultano difficili per gli utenti, abituati alla ricerca dei provvedimenti secondo criteri preimpostati di data, numero di registro, parti, relatore, con conseguente scarsa fruibilità e reperimento del dato raffinato. È stata riscontrata anche la non completezza della conservazione dei provvedimenti dichiarati, anche recenti, nell’archivio di BDP e BDR. 

Un altro tema non pienamente messo a fuoco e da non sottovalutare è quello della sicurezza della Banca Dati Riservata, sia civile che penale, che riguarda anche le decisioni già prese, dense di dati sensibili.

Si può ragionevolmente ritenere che diverse delle criticità emerse avrebbero potuto tempestivamente essere individuate in presenza di una interlocuzione specifica con i giuristi interessati e soprattutto di una adeguata sperimentazione, coinvolgendo in specifici tavoli di lavoro permanenti anche l’Ordine Nazionale Forense e una pluralità di esponenti dell’Accademia.

5. IA e anonimizzazione dei provvedimenti nella BDP e in PRO.DI.GI.T.

L’intelligenza artificiale è strumento molto utile nei processi lavorativi e nell’analisi statistica del dato, anche negli Uffici giudiziari (B. FABBRINI). Ad esempio, è utilissima ad individuare i punti critici ove vi sono gravi falle di efficienza nella sequenza organizzativa, come nel caso si tratti di individuare, attraverso l’esame del dato strutturato, la ragione per cui un gran numero di notifiche non vanno a buon fine in un determinato Ufficio.

È invece opportuna la cautela nell’utilizzo dell’IA con riferimento alla lavorazione ed elaborazione del dato testuale dei provvedimenti: può essere utile per ricerche di base e per riassunti su questioni giuridiche, ma sempre da verificare attraverso le lenti di un giurista qualificato.

Anche per obiettivi apparentemente circoscritti come l’anonimizzazione delle decisioni l’IA pare uno strumento ancora non pienamente affidabile e il cui uso è utile a supporto del giurista, ma non in sistemico automatismo. Algoritmi ancora non raffinati e oggetto di training su dati non accuratamente scelti rischiano di dare risultati che possono incrinare la fiducia nella qualità della professione legale e della giurisdizione, consentendo da un lato la diffusione di dati sensibili sfuggiti nel testo e, dall’altro, oscurando parti delle decisioni essenziali per comprendere la motivazione. In tal senso vi sono esempi tratti anche da laboratori di diritto comparato: le banche dati in Austria (RIS-Justiz) sono accessibili da tutti anche non da avvocati e, per tale ragione, gran parte delle sentenze inserite on line sono anonimizzate su indicazione spontanea dei collegi giudicanti. In altri termini, non opera un meccanismo di anonimizzazione “a richiesta” dell’interessato, proprio per fronteggiare i rischi connessi ad una banca dati ad accesso indiscriminato. Orbene, è significativo che l’anonimizzazione non avvenga tramite IA, bensì manualmente e, a specifica interrogazione dell’Evidenzbüro - EB, l’Ufficio del Massimario della Corte Suprema d’Austria, è stato confermato che si tratta di una precisa scelta di prudenza, in quanto gli algoritmi disponibili sono ritenuti strumenti non ancora sufficientemente evoluti e idonei ad evitare rilevanti falle. La sfida è coniugare l’anonimizzazione generalizzata delle sentenze con la comprensibilità e controllabilità pubblica della motivazione a supporto della decisione. 

L’Osservatorio sulla Giustizia Civile in Italia ha una vastissima esperienza in materia di Privacy, frutto di un attento approfondimento scientifico, oltre che di una raccolta del dato molto ampia e stratificata, ed è una risorsa per chi voglia intervenire in questo settore attraverso l’IA.

È discussa l’efficacia dell’IA adoperata nell’anonimizzazione dei provvedimenti inseriti nella Banche Dati di merito Pubblica, dove secondo alcuni autori (P. F. MONDINI) la generale estensione dell’”accecamento” alle date rende talvolta molto difficile comprendere lo sviluppo temporale delle vicende controverse e l’individuazione degli estremi delle sentenze citate nella motivazione attraverso la loro data, con nocumento per la stessa finalità della motivazione come strumento di controllo della decisione giudiziale.

Vi è almeno un altro caso importante di banche dati di merito destinate ad ampio pubblico in cui l’algoritmo con IA è chiamato ad operare per favorire il rispetto della Privacy, senza nuocere alla comprensione della motivazione, ed è quello dell’applicativo PRO.DI.GI.T., il progetto digitale sulle banche dati di merito della Giustizia Tributaria. Il progetto è incentrato su una banca dati di merito con sommari di decisioni di primo e secondo grado degli ultimi anni, scandagliate da un algoritmo che mira a rafforzare trasparenza e prevedibilità della Giustizia Tributaria, puntando a rendere 4.0 la nuova giurisdizione in materia, alla luce della l. n.130/2022 e del d.lgs. 220/2023. Il progetto è stato finanziato per 8 milioni di euro da PON Governance e React UE ed è stato portato a conclusione nel dicembre 2023, anche se non sono esclusi sviluppi futuri. PRO.DI.GI.T.è un progetto elaborato dal Consiglio di presidenza della Giustizia tributaria in collaborazione col Ministero dell’Economia e delle Finanze e prevede che le banche dati siano accessibili a tutti, non solo a giudici e professionisti, ma anche a cittadini. L’anonimizzazione dei provvedimenti è disposta dall’intelligenza artificiale, ma con caratteristiche pare diverse da quelle proprie dell’algoritmo in uso per le Banca Dati di merito. Lo strumento al momento non è ancora di accesso pubblico.

6. IA e i rischi della giustizia predittiva.

PRO.DI.GI.T. presentata dal Ministero dell’Economia e delle Finanze alla fine del 2023 pare concepita per assicurare un’accessibilità ampia, e potenzialmente rivolta ad ogni cittadino. L’uso dell’intelligenza artificiale in questa prospettiva può porre un vero e proprio tema di giustizia predittiva (R. E. KOSTORIS). La banca dati, una volta accessibile, potenzialmente potrebbe essere consultata autonomamente da contribuenti che hanno ricevuto una cartella di pagamento per contestate evasioni fiscali al fine di cercare in autonomia di individuare una possibile traiettoria decisoria, evitando di rivolgersi ad un avvocato affinché studi la questione giuridica e proponga al cliente una possibile soluzione, giudiziale o stragiudiziale. La finalità di rafforzare la “trasparenza” nella giurisdizione e l’accesso alla giudice attraverso l’algoritmo (F. CONTINI) è condivisibile, ma la questione è complicata dal fatto che in materia fiscale la giurisprudenza di merito elaborata dalla giurisdizione tributaria è spesso non in linea con la giurisprudenza di legittimità, esercitata anche in questa materia dal giudice ordinario. Ad esempio, le statistiche della Sezione tributaria della Corte di Cassazione da anni riportano il maggior tasso percentuale di cassazioni con rinvio tra tutte le sezioni civili della Corte: molte sentenze di merito vengono riformate.

Una visione complessiva del contenzioso tributario, ai fini dell’utilizzo della banca dati come strumento maggiormente aderente alla realtà dell’intero processo e dunque del suo ragionevole esito, suggerisce di tener conto anche della giurisprudenza di legittimità, ma questo richiederebbe la lavorazione e la predisposizione di sommari anche su di un vasto numero di sentenze della Sezione V Civile della Cassazione, affinché possano essere sottoposte al trainingdell’algoritmo di intelligenza artificiale, il “bambino” che assorbe qualsiasi informazione, per usare l’espressione cara a Turing.

In assenza di questo passaggio, il rischio è di fornire un’informazione parziale ad un utente non esperto che interroghi il sistema, circa il possibile esito del giudizio. Si pensi al caso di un cittadino privo delle cognizioni tecniche proprie del professionista del diritto, tanto più necessarie in una materia ad elevato tecnicismo. Il rischio è paradossalmente di contribuire ad aumentare l’entropia e non a rendere più prevedibile l’esito del processo. Il coordinamento in materia è particolarmente complesso anche perché i primi due gradi di giudizio sono amministrati da una giurisdizione, quella tributaria, diversa da quella ordinaria che esercita l’ultimo grado giurisdizionale, segmenti che la recente riforma sul giudice specialistico tributario rischia di separare in modo ancora più netto.

È evidente l’importanza di un metodo, come quello dell’Osservatorio sulla Giustizia Civile che, nella sintesi tra membri dell’Accademia, foro e giudici può svolgere quel ruolo di cerniera culturale indispensabile perché l’artificiale generativa sia uno strumento efficace per il cittadino in una materia fortemente specialistica e peculiare anche quanto all’organizzazione giudiziaria. Non si tratta di tornare ad imprigionare il “genio nella lampada”, ma serve molta cautela sull’uso della giustizia predittiva ed è consigliabile il mantenimento della fondamentale mediazione culturale di un professionista del diritto, quale è l’avvocato, al fine di indirizzare correttamente le query che interrogano l’algoritmo e di valutarne gli esiti. 

7. I diversi approcci sistemici nella regolazione dell’IA.

Il tema dell’intelligenza artificiale, di enorme rilevanza per il mondo della giustizia, presenta anche rischi considerevoli per i diritti della difesa e per molti diritti fondamentali come la Privacy, il giusto processo, la terzietà e indipendenza del giudice, il controllo pubblico della decisione attraverso la motivazione, il diritto all’oblio ecc...

Per governare questi rischi, nel mondo occidentale si confrontano attualmente diversi approcci, che, volendo semplificare per chiarezza espositiva, si possono individuare in un binomio: eurounitario e atlantico.

L’UE pare aver scelto un approccio normativo e di disciplina regolamentare al fenomeno. Un primo settore di intervento normativo da parte dell’UE riguarda l’AI Act. Il voto definitivo del Parlamento europeo è intervenuto il 13 marzo 2024, ma lo stesso relatore (B. BENIFEI) ha schematizzato i blocchi di disciplina precisando che la loro entrata in vigore non è imminente: 

1) entro sei mesi dal voto definitivo è prevista la vigenza dei “divieti assoluti” quali il divieto - salvo eccezioni - all'uso di sistemi biometrici, il divieto di sistemi di social scoring e di sistemi di controllo delle emozioni, il divieto di sistemi di polizia predittiva;

2) entro un anno dal voto definitivo vi sarà la vigenza degli obblighi di sicurezza per i sistemi più potenti creatori a loro volta di sistemi, degli obblighi di trasparenza per i contenuti creati tramite AI, e la vigenza della disciplina relativa alla tutela dei contenuti protetti dal diritto d’autore;

3) entro due anni dal voto definitivo è poi prevista la vigenza dell'intero sistema relativo ai cd usi sensibili, la certificazione di conformità ecc...

La dilazione della vigenza delle previsioni normative è stata giustificata dallo stesso relatore con la necessità di elaborare nel frattempo degli standard omogenei, e soprattutto di predisporre adeguati sistemi di governance.

Una seconda area di intervento UE normativo sull’IA riguarda la proposta di direttiva in tema di lavoro su piattaforme tecnologiche. La proposta della Commissione prevede in sintesi una presunzione relativa di subordinazione in presenza di dati-indice e di principi generali in tema di monitoraggio umano dei risultati algoritmici. È stato osservato (M. BARBERA) che la proposta è attualmente avversata da lobby molto agguerrite ed ostacolata da interventi governativi, e quindi per il momento il percorso di approvazione è ancora lungo.

Un terzo settore di intervento normativo UE riguarda la nuova direttiva sulla responsabilità da prodotti difettosi aggiornata all’IA (B. CAPPIELLO).

L’approccio atlantico, in parte diverso da quello UE e che è stato definito più cauto (G. PELLICANO), è attualmente adottato da Regno Unito e, soprattutto, da Stati Uniti, i quali privilegiano l’autoregolamentazione dei giganti digitali, veri e propri campioni nazionali da non penalizzare nella competizione tecnologica globale, non presenti nel contesto europeo (G. CARULLO). 

L’Executive Order on Safe, Secure, and Trustworthy Artificial Intelligence, emanato il 30 ottobre 2023 dal presidente degli Stati Uniti, perimetra l’ambito dell’intervento prioritario del governo, circoscrivendolo alla cybersecurity, alla prevenzione dei rischi relativi a cd infrastrutture critiche, e ai rischi derivanti da un uso improprio di elementi chimici, biologici, radiologici e nucleari. È previsto che il 94 percento delle attività di programmazione e definizione di standard affidate alle diverse Agenzie sia completato entro ottobre 2024. Se tali milestones verranno rispettate a ridosso dello snodo elettorale delle presidenziali 2024, il governo USA avrà predisposto, quindi, il suo sistema di promozione e gestione dei sistemi di intelligenza artificiale, in anticipo rispetto ai tempi di completa implementazione dell’apparato normativo dell’UE sull’intelligenza artificiale. Il piano americano mira ad attuare da subito interventi per attrarre esperti di intelligenza artificiale nella sfera pubblica, ma, anche in questo caso, la governance distingue in maniera pragmatica i campi di intervento immediato e quelli cui rivolgere uno sforzo continuativo entro un lasso di tempo più ampio.

Un simile tipo di governance ha punti di forza e di debolezza. Si tratta di un’impostazione che può essere definita privatistica, critica che è stata mossa anche all’AI Act unionale (G. DE MINICO), ossia è un approccio che affida a autodichiarazioni e autovalutazioni momenti fondamentali della regolazione dell’IA. Nondimeno, è stato notato (C. FICK) che i casi di regolamentazione volontaria presentano vantaggi per più profili: in primo luogo non inibiscono la capacità di innovare in un importante settore soggetto a costante evoluzione tecnologica e, in secondo luogo, un approccio volontario è rapido, anche se realisticamente è solo un primo passo verso la costruzione di una struttura di regolazione che possa dirsi davvero solida, oltre che dinamica e flessibile.

Non è l’unica diversità di approccio rispetto al metodo normativo UE. Al di là delle norme programmatiche, nei contenuti la governance dipende molto dall’ordine di priorità sull’IA e dal concreto bilanciamento dei diritti fondamentali in gioco che verrà trovato sui tavoli tecnici, soprattutto in materie sensibili come sicurezza e immigrazione. 

La normativa può prevedere determinati standard di accuratezza dei dati utilizzati per fare il training dei sistemi di IA. Maggiormente selezionati e accurati sono i dati, minori sono i rischi di un risultato impreciso e affetto da bias (U. GALETTA), ossia da pregiudizi discriminatori, ad es. per gruppi di migranti e minoranze religiose. Ma, sull’altro versante, si osserva che i risultanti travolgenti raggiunti sino a ora dall’artificiale generativa (A. GARAPON) derivano in gran parte da un utilizzo indiscriminato di enormi quantità di dati reperiti sulla rete e in banche dati precompilate, senza particolari controlli sulle fonti e sulla attendibilità. Una selezione e un controllo effettivo sul rispetto del diritto d’autore, così come rendere ostensibili le fonti dei dati posti a base degli esiti dell’elaborazione incide sull’efficacia e la rapidità di sviluppo dell’IA, senza contare che l’output algoritmico, ad esempio in caso di reti neurali artificiali, non sempre è replicabile.

La recente iniziativa sull’intelligenza artificiale della presidenza italiana del G7 sembra essere un passo nell’adozione di un approccio più vicino a quello atlantico. I lavori del forum sono in corsoil 14 marzo 2024 a Verona e il 15 marzo a Trento, con un focus speciale sulla pubblica amministrazione. È un G7 dei ministri dell’industria-tecnologia-digitale di Italia, Canada, Francia, Germania, Giappone, Regno Unito e Stati Uniti d’America – esteso a rappresentanti dell’Unione Europea -, e l’Italia ha la presidenza del forum per il 2024. L’obiettivo del Summit, rende noto la Presidenza del Consiglio dei ministri, è promuovere lo sviluppo e l’uso sicuro e affidabile dei sistemi di intelligenza artificiale. Il risultato delle discussioni sarà un compendio incentrato sulla fornitura e sull’accesso a servizi pubblici digitali efficienti, inclusivi e sicuri e un compendio sui Sistemi Pubblici Digitali adottati dai membri del G7. La Presidenza italiana realizzerà anche una cassetta degli attrezzi (Toolkit) per lo sviluppo e l’uso etico di applicazione di IA nel settore pubblico e integrerà i progressi del Processo di Hiroshima sull’Intelligenza Artificiale HAIP, frutto della presidenza giapponese del G7 nel 2023. Si mira anche a sviluppare meccanismi per il monitoraggio volontario dell’adozione del Codice di Condotta Internazionale per le Organizzazioni che Sviluppano Sistemi di IA Avanzati.

8. Il “metodo” Osservatorio per migliorare la governance dell’innovazione giudiziaria.

L’approccio atlantico all’IA punta essenzialmente sul ruolo dei privati e sul concorso di responsabilità volontaria nella gestione dell’innovazione. Ma anche l’approccio regolamentare UE richiederà un sistema di governance adeguato sia a livello europeo che nazionale, destinato a coinvolgere soggetti esterni al perimetro delle istituzioni statali, perché si tratta sì di una "sfida istituzionale", ma coinvolgente competenze plurime (F. DONATI). È difficile pensare che queste risorse materiali ed intellettuali possano trovarsi tutte solo ed esclusivamente all’interno dell’Amministrazione in un settore tecnologico sviluppato da enormi investimenti privati. È possibile prevedere, dopo l’adozione dell’AI Act da parte dell’UE, un ruolo di rilievo delle corti nazionali ed europee nella fase applicativa del regolamento (C. SCHEPISI), anche in considerazione del lasso di tempo che occorrerà alla sua piena attuazione. Ma gli interpreti del diritto che da tempo si occupano di IA, ben prima delle Corti, anche in Italia sono gli avvocati e i centri di studi dei migliori atenei, spesso interconnessi con l’industria.

Ecco, dunque, l’importanza del “metodo Osservatorio” per l’implementazione dei progetti in corso sull’intelligenza artificiale. Contribuire ad una sinergia multidisciplinare magistrati-avvocati-Accademia significa investire su di un asset utilissimo per l’introduzione e il successo degli applicativi italiani sull’IA. Le esperienze raccolte in oltre un decennio di PCT suggeriscono che oltre al problema della concezione, disegno e ingegnerizzazione di un applicativo informatico, c’è tutto l’enorme impegno della messa a terra che richiede un lavoro culturale costante su migliaia di operatori del diritto: solo il numero degli avvocati in Italia è di circa 240.000 e quello dei magistrati ordinari è di poco inferiore a 10.000. Persone non sempre entusiasticamente ricettive dell’innovazione tecnologica, con necessità di un lasso di tempo significativo di formazione, parte di un costante e progressivo miglioramento dello strumento via via emendato dalle disfunzioni che solo nell’utilizzo quotidiano emergono compiutamente. Serve una formazione e un’assistenza all’uso capillare che il Ministero della Giustizia da solo non può assicurare in tempi brevi e che, da sola, anche la Scuola Superiore della Magistratura difficilmente può assolvere, perché fatta inevitabilmente di mille questioni concrete e quotidiane che richiedono una presenza e assistenza on-the-job. L’Avvocatura e l’Accademia hanno interesse a rendere l’infrastruttura efficace, user friendly e maggiormente rispettosa dei diritti fondamentali, e costituiscono nell’Osservatorio sulla Giustizia Civile un forum sperimentato da anni, dotato di risorse intellettuali e materiali utili a contribuire al successo dell’applicativo. 

Non basta però la buona volontà, sono necessarie anche strutture chiare di governance. Vi è necessità di un tavolo tecnico permanete sui temi della digitalizzazione e sull’intelligenza artificiale applicata alla giurisdizione, in cui si possano confrontare non solo la DGSIA – attualmente spacchettata (C. CASTELLI) in una parte che gestisce la contrattualistica e un'altra che gestisce la tecnologia – e altre articolazioni del Ministero in paritetico con il CSM, ma anche le società appaltatrici dei servizi, il Consiglio Nazionale Forense, la Dirigenza amministrativa degli Uffici, l’Associazione Nazionale Magistrati. Come del resto è stato per il PCT dieci anni fa, seguendo una metodologia che permette anche un’adeguata pubblicità e condivisione dei passaggi e delle strategie necessarie. Vi è altrimenti il rischio di rallentare il processo di tecnologizzazione degli Uffici giudiziari da qui al 2026, mettendo in dubbio gli obiettivi del PNRR in materia di giustizia e rendendo il loro perseguimento molto più gravoso.

L'autore è consigliere della Corte di Cassazione. Le opinioni espresse sono strettamente personali e non impegnano in alcun modo la Corte. Il contributo riprende i contenuti della relazione svolta al convegno tenuto il 14 marzo 2024 presso il Palazzo di Giustizia di Milano, sul tema “Intelligenza Artificiale nella Giustizia Civile: Norme, Principi, Effetti e Strumenti”, organizzato dalla Scuola Superiore della Magistratura, dall’Università degli Studi di Milano e dall’Osservatorio sulla Giustizia Civile.

(Immagine: Ipparco di Nicea nell'Osservatorio di Alessandria, xilografia tratta da Hermann Göll, Die Weisen und Gelehrten des Alterthums, 2nd Ed. Leipzig, (Otto Spamer) 1876, p. 169, Berlin, Sammlung Archiv für Kunst und Geschichte e colorata successivamente)

Sommario: 1. Il delitto di peculato e le più recenti modifiche normative - 2. Il bene giuridico protetto dalla fattispecie di peculato - 3. Il c.d. “peculato per distrazione in danno” e le condotte di “distrazione a profitto” della Pubblica Amministrazione - 4. Una declinazione speciale del peculato con riferimento alla figura del notaio: il peculato mediante ritenzione di somme depositate dal privato - 5. Conclusioni.

1. Il delitto di peculato e le più recenti modifiche normative

L’attuale formulazione dell’art. 314 c.p., frutto di recenti modifiche, sanziona rispettivamente il c.d. peculato comune ed il peculato d’uso, prevedendo limiti edittali di pena assolutamente significativi (da tre anni di reclusione nel minimo a dieci anni e sei mesi nel massimo) al primo comma, e da sei mesi a tre anni per il peculato d’uso. Altra norma, l’art. 316 c.p., specificamente sanziona il c.d. peculato mediante profitto dell’errore altrui, punito anch’esso con la pena della reclusione, da sei mesi a tre anni, aggravata ove il fatto offenda gli interessi finanziari dell’Unione europea e il danno o il profitto siano superiori a euro 100.000. 

L’ordinamento, quindi, prevede e sanziona con pene edittali diversificate, univoco segno della diversa gravità dei fatti, tre ipotesi di peculato. Sistematicamente, le fattispecie sono tutte collocate nel TITOLO II “Dei delitti contro la pubblica amministrazione” e, in particolare, nel capo I “Dei delitti dei pubblici ufficiali contro la pubblica amministrazione”, tanto che soggetto attivo può indifferentemente essere, tanto per il peculato comune che per quello d’uso, che, infine, per il peculato mediante profitto dell’errore altrui, sia il pubblico ufficiale che l’incaricato di pubblico servizio.

Le modifiche che hanno interessato l’art. 314 c.p. sono state sostanzialmente tre:  

• la legge 26 aprile del 1990 n. 86, che ha inciso profondamente sul nucleo essenziale della fattispecie del peculato comune (e, per i richiami operati, anche su quella del peculato d’uso) eliminando dalla stessa sia il riferimento alla necessaria appartenenza pubblica del bene oggetto della condotta appropriativa sia il riferimento alle condotte di distrazione ed ha altresì introdotto per il delitto di peculato la pena accessoria dell’interdizione perpetua dai pubblici uffici oltre ad introdurre la diminuente della particolare tenuità (art. 323 bis c.p. applicabile anche al peculato);
• l’introduzione della confisca diretta del profitto e per equivalente del prezzo del reato ex art. 322 ter c.p. ad opera della legge del 29 settembre del 2000 n. 300, poi estesa (quale confisca sempre per equivalente) al profitto del peculato ad opera della legge del 6 novembre 2012 n. 190
• l’innalzamento dei limiti edittali di pena per il peculato comune dapprima con la legge n. 190 sopra citata e poi con la legge del 27 maggio 2015 n. 69, che ha altresì’ previsto l’obbligatoria riparazione pecuniaria ex art. 322 quaterc.p., la subordinazione della concessione della pena sospesa al pagamento della somma stabilita a titolo di riparazione, e la necessità, in caso di patteggiamento, della restituzione integrale del prezzo o del profitto del reato.

In sintesi, uno “strumentario” complesso che ha rafforzato tanto gli istituti sanzionatori (limiti edittali di pena, confisca) quanto i corrispondenti strumenti di indagine e tutela preventiva (in relazione all’esperibilità di indagini tecniche ed alla adozione di sequestri ingenti). La ratio di tale crescente tutela è indubbiamente costituita dalla insidiosità delle condotte dei reati contro la pubblica amministrazione e, quanto al peculato, dal particolare sfavore con cui l’ordinamento guarda alle condotte di soggetti che rivestano una posizione di rilevo pubblicistico e della stessa profittino per commettere fatti di appropriazione di beni mobili e di denaro dei quali abbiano la disponibilità per ragioni dell’ufficio o servizio.

Proprio per l’estrema gravità dei fatti sussumibili nell’alveo della fattispecie, occorre attentamente valutare quale sia oggi il perimetro del peculato comune ed il suo rapporto sia con l’art. 323 c.p. che con la fattispecie di appropriazione indebita ex art. 646 c.p. (delitto oggi sempre punibile solo a querela di parte), anche, e soprattutto, considerando quale sia il bene giuridico protetto dalla norma di cui all’art. 314 c.p.

2. Il bene giuridico protetto dalla fattispecie di peculato

La collocazione sistematica della fattispecie di peculato depone certamente per la individuazione del bene giuridico da essa tutelato nei superiori interessi, di rango costituzionale, al buon andamento ed alla imparzialità dell’amministrazione: anzi, pare ragionevole ritenere che per la connotazione specifica del delitto in esame, il bene tutelato sia precipuamente quello del buon andamento, cui va ricondotto l’interesse della pubblica amministrazione alla migliore destinazione delle risorse delle quali la stessa disponga ovvero, con specifico riferimento a beni di proprietà di soggetti diversi dalla pubblica amministrazione, a che la disponibilità di un bene mobile venga impiegata ( e pertanto non distolta) al fine di soddisfare gli interessi di rilievo o interesse pubblicistico alla cui tutela quella disponibilità è funzionale. Si pensi ai patrimoni amministrati dai tutori, dai custodi, dai notai incaricati delle vendite.

Tuttavia, parimenti offesa da condotte di peculato è altresì l’imparzialità, che risulta pregiudicata da condotte che il pubblico ufficiale o l’esercente un pubblico servizio possono compiere solo in ragione della disponibilità materiale di una cosa che viene loro concessa in relazione alla posizione di rilievo pubblicistica rivestita. Si sanzionano, quindi, tutte le condotte attraverso le quali il soggetto attivo del reato assume una posizione per la quale “prevarica” le altrui ragioni, alla cui tutela è funzionale il potere sulla cosa.

Alla offesa di tali beni – interessi di rango costituzionale, si aggiunge la declinazione patrimoniale della fattispecie, del tutto affine a quella del delitto di cui all’art. 646 c.p..

Sicché, volendo individuare l’offensività del delitto di peculato, la giurisprudenza costante ne ritiene la natura plurima: in questa direzione, Cass. Sez. 6, Sentenza n. 8009 del 10/06/1993 Ud. (dep. 24/08/1993) Rv. 194920 – 01 così massimata “Il reato di peculato ha natura plurioffensiva. Esso, infatti, tutela non solo la legalità, efficienza, probità ed imparzialità dell'attività della pubblica amministrazione, ma altresì il patrimonio della stessa pubblica amministrazione o di terzi.”; eanalogamente, Cass. Sez. 6, Sentenza n. 29262 del 17/05/2018 Ud. (dep. 26/06/2018) Rv. 273445 – 01, che si sofferma sulle conseguenze dell’eventuale mancanza di un danno patrimoniale e per la quale “La natura plurioffensiva del reato di peculato implica che l'eventuale mancanza di danno patrimoniale conseguente all'appropriazione non esclude la sussistenza del reato, atteso che rimane pur sempre leso dalla condotta dell'agente l'altro interesse protetto dalla norma, diverso da quello patrimoniale, cioè quello del buon andamento della pubblica amministrazione. (In applicazione di tale principio di diritto, la Corte ha ritenuto infondato il motivo con cui il ricorrente, condannato per il reato di cui all'art. 314 cod. pen. per essersi appropriato, quale amministratore di sostegno, del denaro destinato all'acquisto di una cappella cimiteriale per conto dell'amministrato, aveva dedotto l'assenza di qualunque danno conseguente alla propria condotta avendo lo stesso successivamente provveduto ad effettuare il pagamento dell'importo dovuto).

Premessa la natura plurioffensiva del reato, la conseguenza che se ne fa discendere è che il delitto di peculato risulta configurabile anche quando in concreto via sia stata lesione di uno solo dei ben interessi tutelati: l’affermazione, come visto, viene ribadita dalla giurisprudenza soprattutto allorquando nel fatto manchi una effettiva lesione dell’interesse patrimoniale, probabilmente in ragione della circostanza che, come si accennava sopra, proprio tale dimensione risulta essere quella che più caratterizza la fattispecie rispetto ad altre ipotesi di delitti contro la pubblica amministrazione (si veda, tra le molte, Cass. SS.UU., sent. n. 19054 del 20/12/2012 - dep. 2/05/2013- Rv. 255296). Nonostante questa conclusione (solo) apparentemente svilisca la prevalente dimensione patrimoniale del peculato, pare lecito osservare che se anche non sia di immediata percezione il danno patrimoniale conseguente a fatti di peculato, ovvero lo stesso venga poi eliso da condotte riparatorie, ciononostante il reato sussiste per la valenza e rilevanza anche di un danno potenziale o indiretto per l’amministrazione (anche legato alla circostanza che il bene venga distolto dalla destinazione prevista per esso), sicché deve comunque ribadirsi la connotazione patrimoniale del reato, intrinsecamente legata alla costruzione della fattispecie.

Proprio la valorizzazione della dimensione prevalentemente patrimoniale del peculato, quale emerge dalla giurisprudenza di legittimità sopra richiamata, impone all’interprete una seria verifica della attuale punibilità delle condotte di peculato c.d. “per distrazione”.

3. Il c.d. “peculato per distrazione in danno” e le condotte di “distrazione a profitto” della Pubblica Amministrazione

Come detto, la legge n. 86 del 1990 ha eccettuato dalla descrizione delle condotte di peculato la distrazione “a profitto proprio o di altri”. Espungendo la relativa previsione dal corpo dell’art. 314 c.p., il legislatore avrebbe quindi espunto dall’ambito applicativo della fattispecie di peculato quelle ipotesi di appropriazione per distrazione già incluse nella originaria formulazione, senza peraltro necessariamente prevederne una conseguente irrilevanza penale. Può trarsi una conferma di tale assunto nella pronuncia della Corte Costituzionale in tema di peculato militare (sentenza C. Cost. 4-13/12/1991 n. 448), che già all’epoca aveva tratteggiato i percorsi interpretativi che debbono anche oggi guidare l’operatore nell’applicazione delle fattispecie penali di peculato con particolare riferimento ai fatti di peculato per distrazione. 

In quella pronuncia, la Corte precisava che “…l'abolizione della figura del peculato per distrazione non ha affatto significato decriminalizzazione di tutte le condotte che nella stessa venivano ricomprese, dato che molte di esse - come emerge dai lavori preparatori della legge n. 86 del 1990 ed è stato rilevato dalla dottrina - rientrano oggi nella nuova e più ampia figura del delitto di abuso d'ufficio introdotta con l'art. 13 di detta legge, che ha sostituito l'art. 323 del codice penale. È noto, infatti, - a prescindere da più sottili precisazioni, che non interessano in questa sede - che sull'individuazione della "distrazione" penalmente rilevante coesistevano due opzioni interpretative: ritenendosi, talora, che vi rientrasse anche la illegittima destinazione della cosa per finalità bensì proprie della pubblica amministrazione ma non corrispondenti a quelle imposte dalla disciplina amministrativa; talaltra, che vi fossero ricompresi solo i casi di destinazione indebita di risorse pubbliche al di fuori dei fini istituzionali dell'ente. In questa seconda ipotesi la "distrazione", in quanto comporta un'illecita utilizzazione dei poteri di ufficio (e quindi un "abuso") e mira a procurare all'agente o a terzi un vantaggio (o un danno) qualificabile come "ingiusto", integra - secondo la più accreditata dottrina - il delitto configurato nel nuovo testo dell'art. 323 cod. pen.: sicché è solo con riguardo alla prima ipotesi, di destinazione interna alle finalità istituzionali dell'ente, che l'abolitio criminis può dirsi verificata. Sotto altro profilo, poi, i fatti di uso momentaneo della cosa appartenente alla pubblica amministrazione, seguìto dalla sua immediata restituzione, che talora venivano qualificati come "distrazione" pur se implicanti una temporanea appropriazione, non hanno perduto rilevanza penale, dato che rientrano nell'ipotesi attenuata di peculato prevista nel secondo comma del novellato art. 314 cod. pen.”

Ne deriva che il peculato per distrazione resterebbe fuori, senza limiti secondo un primo approccio, dall’ambito dell’art. 314 c.p., ma conserverebbe rilievo penale, ove ne ricorrano gli attuali stringenti presupposti previsti dalla legge, quale fatto di abuso di ufficio, sempreché, quindi, la norma violata abbia rango primario e l’atto compiuto non costituisca espressione di discrezionalità. Quanto al peculato d’uso, dice la Corte, lo stesso ammetterebbe anche la condotta distrattiva.

Tuttavia, due osservazioni sembrano ragionevolmente fondate. La prima è che la condotta del peculato d’uso non può che essere mutuata dalle condotte del peculato comune, attesa la reciprocità della definizione concettuale dei fatti di cui al comma secondo dell’art. 314 c.p. rispetto a quelli del comma primo, laddove il peculato d’uso in effetti integra sempre una momentanea distrazione della cosa dall’uso cui è destinata.

La seconda osservazione è che la giurisprudenza della Corte di Cassazione ha valutato come fatti di peculato anche le condotte di “distrazione” (intesa come “deviazione”) del bene mobile dalla finalità pubblicistica o di rilievo pubblicistico se connotate da particolare gravità, in ragione della destinazione di quei beni ad interessi del tutto privati dell’agente qualificato, ovvero - e qui il tema offre spunti di interesse interpretativo - allorquando la destinazione impressa al bene sia diversa da quella stabilita ex ante e trovi fondamento in una causa illecita o illegittima, o, infine, nelle ipotesi in cui si assegni al bene una destinazione non consentita da norme di legge e/o di statuto e connotata da alea (cfr. quanto all’ipotesi di investimento in fondi Cass. Sez. 6 4-13 giugno 2014, sent. n. 25258 Rv. 260070-01 la cui motivazione espressamente recita : “Va, dunque, riaffermato il principio secondo il quale nel delitto di peculato il concetto di "appropriazione" comprende anche la condotta di "distrazione", in quanto imprimere alla cosa una destinazione diversa da quella consentita dal titolo del possesso significa esercitare su di essa poteri tipicamente proprietari e, quindi, impadronirsene: principio già enunciato con riferimento ad una fattispecie in cui questa Corte ha riqualificato come peculato la condotta di pubblici amministratori che, invece di investire le risorse di cui avevano la disponibilità per le finalità pubbliche istituzionalmente previste, le avevano impiegate per acquistare, in violazione di norme di legge e di statuto, quote di fondi speculativi (così Sez. 6, n. 1247/14 del 17/07/2013, P.G., P.C., Boi e altri, Rv. 258411).”.

Nella sua composizione a Sezioni Unite, la Corte di Cassazione con la sentenza Vattani (sentenza n. 19054 del 20/12/2012, dep. 2013, Rv. 255296) ha chiaramente affermato che l'eliminazione della parola "distrazione" dal testo dell'art. 314 cod. pen., operata dalla legge n. 86 del 1990, non ha determinato puramente e semplicemente il transito di tutte le condotte distrattive poste in essere dall'agente pubblico nell'area di rilevanza penale dell'abuso d'ufficio. Qualora, infatti, mediante la distrazione del denaro o della cosa mobile altrui, tali risorse vengano sottratte da una destinazione pubblica ed indirizzate al soddisfacimento di interessi privati, propri dello stesso agente o di terzi, viene comunque integrato il delitto di peculato. 

La condotta distrattiva, invece, può rilevare come abuso d'ufficio nei casi in cui la destinazione del bene, pur viziata per opera dell'agente, mantenga la propria natura pubblica e non vada a favorire interessi estranei alla p.a.: in particolare, la Corte chiarisce che il discrimine tra peculato per distrazione e abuso di ufficio risiede nella circostanza che si riscontri o meno, nel fatto concreto, una totale cesura del legame funzionale tra il bene e la pubblica amministrazione conseguente alla distrazione del bene dalla sua originaria destinazione. 

Sempre la citata sentenza Vattani ha, altresì, chiarito che l’eliminazione della condotta di distrazione ad opera della novella del 1990 dalla norma penale incriminatrice non solo non ha prodotto un effetto generalmente abrogativo del disvalore penale di tali condotte, ma neppure ha espunto dall’alveo del peculato tutte le condotte di distrazione, deponendo a favore di tale conclusione anche un argomento testuale: basi pensare che benché la corrispondente fattispecie comune (ovvero quella di appropriazione indebita), non abbia mai incluso nominativamente le condotte di distrazione, le stesse sono pacificamente ricondotte all’alveo della norma penale incriminatrice ex art. 646 c.p. In particolare, la costante giurisprudenza in tema di appropriazione indebita descrive tale species della condotta di appropriazione quale deviazione della cosa dalla sua destinazione o nel divergere dall’uso legittimo (cfr. sul punto, a partire dalla sentenza Cass, SS.UU n. 9863 del 1989, plurime pronunce a sezioni semplici, fra le quali, tutte della Seconda Sezione della Corte, la Sentenza n. 50672 del 24/10/2017 Rv. 271385, la Sentenza n. 56935 del 31/10/2018 Ud. Rv. 274257 e la Sentenza n. 43634 del 23/09/2021 Rv. 282351). 

Tanto premesso, al fine di consentire una adeguata valutazione del fatto ed una efficiente riconduzione dello stesso alla fattispecie incriminatrice astratta, l’interprete può avvalersi della distinzione elaborata dalla Corte di legittimità tra due momenti o passaggi successivi propri del peculato: il primo, negativo (c.d. "espropriazione"), di indebita alterazione dell'originaria destinazione del bene; il secondo, positivo (c.d. "impropriazione"), di strumentalizzazione della res a vantaggio di soggetto diverso dal titolare del diritto preminente. 

Ed allora, le condotte di “distrazione” (generalmente significative solo della “diversa direzione” o “destinazione” impressa alla res) potrebbero non limitarsi ad integrare il momento di “espropriazione” se riguardate con riferimento all’originaria destinazione del bene, ma, a determinate condizioni, realizzare in concreto una disposizione della cosa uti dominus per interessi del tutto riconducibili ad una sfera meramente privata dell’agente (o di terzi a lui assimilabili o particolarmente vicini), o addirittura illeciti o aleatori, così verificandosi quella distrazione-impropriazione certamente riconducibile all’ambito sanzionatorio della fattispecie di cui all’art. 314 c.p. In sostanza, integra peculato la condotta appropriativa non solo se rivolta ad esclusivo vantaggio dell’agente ma anche se per la natura e per la causa (eventualmente illecita) della stessa, la distanza tra la destinazione consentita e quella realmente perseguita sia percepibile come estrinsecazione di un potere assoluto sulla cosa che l’agente, che ne dispone per ragioni dell’ufficio e del servizio, mai può avere e che darebbe luogo a quella impropriazione tipica del peculato.

L’esempio concreto potrebbe essere quello dell’utilizzo, da parte del funzionario preposto, di fondi pubblici destinati ad una determinata opera per opera diversa: si pensi al caso in cui la deviazione avvenga per scopi e fini del tutto privati (bonifica di un’area pubblica attigua ad altra di proprietà del funzionario) o addirittura illeciti (quale, ad esempio, quello di favorire un’impresa compiacente). In tali casi la distrazione dei relativi fondi, secondo l’orientamento inaugurato dalla sentenza Vattani, resterebbe quindi riconducibile alla fattispecie di peculato. 

A ben riflettere, peraltro, in queste ipotesi, la dimensione patrimoniale tipica del peculato è apprezzabile in due direzioni: la direzione pubblica (in ipotesi non accrescitiva), e quella privata (generalmente accrescitiva, sempre estrinsecazione di un potere sulla cosa non compatibile con la sua destinazione), posto che l’impropriazione produce un effetto patrimoniale (o suscettibile di valutazione economica) anche per il soggetto attivo del reato. 

Si comprende, poi, correttamente valutando la dimensione patrimoniale del peculato, come sia astrattamente possibile formulare un addebito di responsabilità nei confronti del pubblico ufficiale o dell’esercente un pubblico servizio che, ad esempio, investa in fondi speculativi provviste economiche dell’ente pubblico (posto l’elevato rischio correlato all’alea tipica di tali forme di investimento) anche nel caso in cui questi prevedesse, ad esempio, di riversare eventuali guadagni all’ente medesimo (laddove il potenziale danno patrimoniale è legato al rischio di perdite ingenti), come anche del pubblico ufficiale che dichiari un prezzo di acquisto di un immobile inferiore al reale al solo fine di diminuire il carico delle conseguenti imposte (dichiarazione intrinsecamente contraria ad una norma imperativa che impone di dichiarare l’effettivo costo sostenuto ed espone l’ente alle conseguenti sanzioni). 

In altra e più recente pronuncia (Cass., Sez. 6, sentenza n. 43133 del 13/07/2017, Rv. 271379) si afferma testualmente che “…, è vero che è ravvisabile un limite alla configurabilità del delitto di peculato nelle ipotesi di distrazione, con conseguente possibile applicazione della disposizione incriminatrice dell'abuso di ufficio, quando il pubblico agente destini il denaro o la cosa mobile nella sua disponibilità a finalità diverse da quelle istituzionali, ma senza che l'uno o l’altra abbandonino radicalmente il loro rapporto con gli interessi della Pubblica Amministrazione”. Ed allora, dobbiamo concludere che il danno patrimoniale che il peculato intende sanzionare è quello legato alla circostanza che il bene venga radicalmente distolto dalla originaria destinazione al perseguimento della finalità pubblicistica predeterminata o ad essa equivalente, laddove in ipotesi di causa illecita la radicalità sarebbe apprezzabile in re ipsa, posto che il soggetto attivo del delitto (pubblico ufficiale o esercente pubblico servizio), mai potrebbe invocare, per evitare di incorrere in responsabilità penale, un interesse equivalente che avesse un fondamento illecito o comunque antigiuridico.

Viceversa, la scelta di una finalità diversa da quella predeterminata ma pur sempre di interesse pubblico che sia al contempo una scelta disinteressata (rectius non privatistica o comunque conforme o non del tutto eccentrica rispetto all’interesse dell’ente) e non connotata da profili di illiceità o di alea resterebbe o riconducibile all’ipotesi di abuso di ufficio (nei soli casi di “distrazione” a favore della Pubblica Amministrazione commesse dal soggetto attivo qualificato in violazione di norme primarie e nell’esercizio di poteri non discrezionali), oppure, in via di ulteriore approssimazione, a quella di appropriazione indebita e, infine, in altri casi, penalmente irrilevante (residuando solo profili di responsabilità contabile o disciplinare). 

Riepilogando i risultati di questa riflessione, si osserva che residuerebbe quindi come ambito estraneo a quello del peculato non l’intera casistica delle ipotesi di peculato per distrazione bensì solo la categoria di appropriazione del bene per “distrazione mera” (una sorta di “sviamento mero”), ipotesi nelle quali la destinazione impressa al bene sia diversa da quella imposta ex ante dall’amministrazione attraverso atti legislativi e/o amministrativi, ma risulti comunque in concreto perseguita una finalità pubblicistica d’interesse (equivalente) per l’ente medesimo (cfr. in questo senso Cass. Sez. 6, 13.04.2023 dep. 9 giugno 2023 n. 25173 Rv. 284790 – 01 così massimata “Non integra il delitto di peculato l'utilizzo di fondi di una società "in house", interamente partecipata da un comune, che provveda al perseguimento di finalità intrinsecamente pubbliche e di competenza dell'ente medesimo, in quanto difetta in tal caso alcuna forma di appropriazione, ovvero di distrazione del denaro pubblico per fini privatistici, ancorché possano ipotizzarsi irregolarità rilevanti sotto il profilo della responsabilità contabile. (Fattispecie in cui la società si faceva carico dell'indennizzo dovuto dal comune per la revoca di una concessione, al fine di recuperare un'area da destinare a riqualificazione urbana).

Ancora più esplicita la motivazione della citata sentenza: “…La tesi non è condivisibile in punto di diritto. Invero, la giurisprudenza più recente ha avuto modo di precisare che il peculato per "distrazione" presuppone in ogni caso che il denaro sia destinato a scopi incompatibili con il perseguimento di finalità di interesse pubblico. Si è affermato, infatti, che solo l'utilizzo per finalità esclusivamente personali ed estranee a quelle istituzionali di denaro pubblico determina la "distrazione" dello stesso, mentre il peculato non è ravvisabile nei casi in cui l'interesse privato dell'agente e quello istituzionale dell'ente siano sincroni e sovrapponibili, non risultando in alcun modo contrastanti (Sez.6, n. 36496 del 30/9/2020, Vasta, Rv. 280295).”.

Conclusivamente, si osserva che il dato giurisprudenziale sopra riportato e l’interpretazione prevalente offrono spunti di certa conferma quanto alla natura plurioffensiva del delitto di peculato: indubbiamente la fattispecie incriminatrice presidia l’interesse al buon andamento ed alla imparzialità della PA, risultando comunque prevalente la dimensione patrimoniale dell’offesa. Proprio con riferimento alle condotte distrattive, si ritiene che solo la distrazione in danno della pubblica amministrazione integri un fatto di peculato, confermando che la lesione del patrimonio (dell’ente pubblico o del privato secondo la attuale previsione testuale) sia in realtà un presupposto indefettibile del rilievo delle condotte di peculato per distrazione non mera e che tale danno sia inevitabile in tutti i casi in cui la causa della distrazione fondi su ragioni illecite.

4. Una declinazione speciale del peculato con riferimento alla figura del notaio: il peculato mediante ritenzione di somme depositate dal privato 

La circostanza che, in uno alla riformulazione della fattispecie di peculato come fattispecie configurabile anche nel caso in cui l’oggetto della condotta appropriativa sia di appartenenza di privati, sia stata abrogata la fattispecie di malversazione in danno di privato (art. 315 c.p.), non osta alla configurabilità del peculato per tutti i casi in cui il notaio, prescelto quale depositario fiduciario di somme di proprietà di privati ma vincolate al pagamento di imposte, se ne appropri con ciò distraendole dallo scopo per le quali sono state presso di lui depositate.

Come sopra evidenziato, la nuova formulazione della norma di cui all’art. 314 c.p. compie ampio riferimento all’altruità della cosa, senza specificare se la stessa debba essere pubblica o privata, sicché pacificamente si ritiene che l’attuale formulazione del peculato includa le condotte precedentemente sussumibili nella malversazione a danno di privati[1]. 

Secondo consolidato orientamento giurisprudenziale, risulta configurabile il peculato mediante ritenzione allorché il notaio, delegato dal giudice a curare le operazioni di vendita nell'ambito di procedure di esecuzione immobiliare, non adempia alle prescrizioni di cui all'art. 591 bis, 7° co., c.p.c. e si appropri delle somme corrisposte dagli aggiudicatari delle vendite, versando i relativi importi su conti correnti personali ed investendoli in operazioni speculative di borsa (Cass., Sez. VI, 10.7-30.7.2007, sent. n. 30976, Rv. 237419-01). Parimenti è stato affermato che incorre in responsabilità per violazione dell’art. 314 c.p. il notaio che ometta il versamento di somme, affidategli da clienti, destinate al pagamento dell'imposta di registro in relazione ad atti rogati (Cass. Sez. VI, 11.3-14.5.2015, sent. n. 20132 Rv. 263547; Cass. Sez. V, 16.10-11.12.2009, sent. n. 47178, Rv. 245383). 

Così descritto, il peculato per ritenzione costituisce, senza dubbio, una forma di peculato per distrazione non mera secondo l’indirizzo interpretativo sopra richiamato.

A fronte di tale orientamento consolidato in tema di deposito finalizzato al soddisfacimento di pretese erariali (ovvero in tema di deposito disposto dal giudice), ci si interroga se sia lecito imputare di peculato il notaio che si appropri di somme depositate presso di lui ma non destinate al pagamento di tributi o altri crediti dello Stato, piuttosto a lui “affidate” affinché garantisca che non vengano destinati a scopi diversi da quelli concordati tra parti contrattuali, e delle quali invece, contrariamente al dovuto, disponga anche in proprio favore o in favore di terzi, in ipotesi anche per causa illecita. Si pensi al caso del deposito presso il notaio, con le forme contrattuali più opportune, di somme vincolate al compimento di determinati affari, o di complesse transazioni commerciali, seguite poi da atti dispositivi del notaio completamente eccentrici rispetto alla volontà del depositante, ovvero avvenuti in frode al medesimo. 

Vero è che ogni fatto di peculato deve comunque trovare fondamento nella rilevanza pubblicistica della destinazione della cosa, anche quando essa non sia pubblica quanto alla spettanza del diritto di proprietà (come ad esempio nel caso del tutore che si appropri di beni dell’amministrato dei quali ha la disponibilità in ragione dell’incarico svolto a tutela dell’interesse pubblico alla corretta gestione del patrimonio di persona incapace o non del tutto capace di determinarsi nella propria sfera privata).

Pertanto, non ogni deposito notarile potrebbe generare responsabilità per peculato del notaio: piuttosto tale più grave reato, procedibile ex officio a differenza della diversa ipotesi di reato comune comunque astrattamente configurabile (ovvero quello della appropriazione indebita aggravata ex art. 61 n. 11 c.p.), potrebbe avere una propria area di applicazione ove il trasferimento della disponibilità della somma in capo al notaio non risulti meramente accidentale, bensì trovi la propria prevalente causa nell’affidamento da parte del privato proprio nella qualifica notarile. 

Spunto in tale senso può trarsi dalla giurisprudenza della corte di legittimità in materia di malversazione in danno di privati e, in particolare, dalla sentenza Sez. 6, Sentenza n. 6087 del 06/12/1994 Ud. (dep. 25/05/1994) Rv. 199183 così massimata: “non può essere sufficiente a configurare il reato di malversazione (o di peculato) l'appropriazione di denaro privato detenuto da notaio, per mera occasionalità, ma occorre ricercare un collegamento fra funzione pubblica e possesso del denaro o della cosa, talché possa dirsi non solo che l'esercizio della funzione ha rappresentato la contingenza che favorisce l'insorgere del possesso, ma che il possesso stesso non sarebbe mai stato trasferito al notaio senza il contemporaneo affidamento fiduciario riposto dal privato nella qualifica notarile, cui contestualmente andava ad affidare la cura dei suoi interessi. (La S.C. ha rigettato il ricorso di un notaio, condannato per malversazione per essersi appropriato di parte di somma richiesta per il pagamento di imposte dovute in relazione ad atti di donazione, il quale aveva dedotto che l'appropriazione qualificata del pubblico ufficiale doveva essere punita solo ed esclusivamente negli atti tipici della sua funzione).”

Seguendo il percorso indicato dalla Corte, pare possa quindi ragionevolmente affermarsi che ove il notaio che abbia disponibilità di somme presso di lui depositate dal privato in ragione di un rapporto fiduciario fondato proprio sulla funzione pubblicistica che il medesimo riveste, le distragga dallo scopo impresso dal privato medesimo nell’esercizio della propria libertà negoziale, utilizzandole a fini eventualmente illeciti e di profitto assolutamente personale (movimentazione per favorire illegittimamente una controparte contrattuale, utilizzo della provvista per investimenti azionari o in fondi per ottenere rendimenti) possa incorrere nella sanzione prevista dalla legge penale in tema di peculato per distrazione non mera, applicandosi nel caso di specie tutti i canoni ermeneutici sopra richiamati.

5. Conclusioni

Il delitto di peculato costituisce, oggi, con l’innalzamento dei limiti edittali di pena previsti da quattro anni di reclusione, nel minimo, fino a dieci anni e sei mesi nell’ipotesi di cui al primo comma dell’art. 314 c.p., un reato decisamente grave, procedibile ex officio, che ammette il sequestro e la confisca per equivalente e consente, in fase di indagini, l’utilizzo di ogni più ampio strumento di ricerca della prova.

La ratio del particolare disvalore della condotta di peculato risiede nella necessità di tutelare imparzialità e buon andamento della pubblica amministrazione soprattutto nella loro dimensione prettamente patrimoniale: lesive della imparzialità e del buon andamento sono, infatti, tutte quelle condotte che privano la pubblica amministrazione di una risorsa, sia essa di appartenenza pubblica o, se anche privata, comunque gestita da soggetto qualificato per consentire la tutela di interessi pubblicistici (amministrazione di patrimoni per altri). Espungere dall’ambito operativo dell’art. 314 c.p. le condotte di distrazione, attraverso le quali tipicamente la destinazione del bene sia mutata a piacimento dell’agente con danno anche solo potenziale per la Pubblica Amministrazione, significherebbe privare di effettiva tutela penale un ampio numero di comportamenti certamente meritevoli di sanzione in quella sede, anche se realizzati con condotte apparentemente meno plateali rispetto alle condotte appropriative in senso stretto, senz’altro più “subdole”, la cui tutela non può essere rimessa all’applicazione di una fattispecie certamente meno “significativa” quale quella dell’abuso di ufficio.

Confinare, poi, la responsabilità per fatti di distrazione commessi da soggetti preposti, ex lege o sulla base di una relazione negoziale correlata ad un affidamento fiduciario (riconosciuto dai privati in virtù di obblighi imposti a determinati soggetti dalla legge, come nel caso del notaio), all’ambito della residuale fattispecie di appropriazione indebita, creerebbe una disparità di trattamento non ragionevole sia rispetto alla posizione di altri soggetti qualificati (curatore fallimentare, amministratore di sostegno) sia rispetto alle condotte tenute dai notai in ipotesi di trattenimento di somme destinate al pagamento delle imposte e pacificamente ritenute come rilevanti in termini di peculato.  

[1] In linea generale, circa l'assorbimento sotto l'art. 314 delle condotte fino al 1990 integranti il delitto punito dall'art. 315 c.p. cfr. C., Sez. VI, 7.3-5.10.2012, n. 39359 Rv. 254337, la cui motivazione espressamente afferma “… con la riforma del 1990, il delitto di malversazione a danno di privati è stato assorbito nel delitto di peculato. Secondo il nuovo testo di quest'ultima fattispecie, infatti, il requisito dell'altruità del denaro o della cosa mobile, oggetto di appropriazione, rende irrilevante la distinzione dell'appartenenza pubblica o privata del bene.”